Extração e Refino de Sal Marinho e Sal-Gema

SEI/CADE - 1299610 - Nota Técnica Nota Técnica nº 72/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000556/2019-39. Representante: Senador Eduardo Suplicy Representado: Ciemarsal Comércio de Indústria e Exportação de Sal Ltda. - ME Advogados: Não constituídos EMENTA: Processo Administrativo. Cartel no mercado nacional de sal marinho. Suposta participação da Representada Ciemarsal. Condutas passíveis de enquadramento no art. 20, I a IV, c/c. 21, I, II, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, e nos artigos 36, incisos I a IV, e seu § 3º, incisos I, II, e VIII, da Lei nº 12.529/2011. Recomendação de Condenação da Representada. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Sumário I. RELATÓRIO I.1. Do encerramento da Fase Instrutória e das Alegações Finais II. ANÁLISE II.1. Das preliminares arguidas nas alegações II.2. Do mérito II.2.1. Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada II.2.1.1. Do rito de análise de casos de cartel clássico II.2.2. Descrição do cartel investigado nos presentes autos II.2.3. Das provas da existência da conduta II.2.3.1. Considerações gerais II.2.3.2. Da participação da Ciemarsal Comércio e Indústria e Exportação de Sal Ltda. - ME II.3. Das Recomendações Referentes à Dosimetria III. CONCLUSÃO I.

RELATÓRIO Trata-se de investigação oriunda do desmembramento do Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38 que concluiu pela existência de cartel no mercado nacional de sal e pela condenação por infração à ordem econômica dos ali representados, nos termos da Ata da 124ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0483057). O Processo Administrativo no processo originário foi instaurado em 26 de setembro de 2013, conforme a Nota Técnica nº 332 (fls. 419-513) (SEI 0002355), acolhida pelo Despacho nº 962 (fls. 514-516) (SEI 0002355), com vistas a apurar suposto cartel no mercado nacional de sal, incluindo a prática de cartel em licitações públicas, bem como influência de conduta uniforme por parte de sindicatos e associações, condutas essas passíveis de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, II, VIII e X, da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV, e seu § 3º, incisos I, II, e VIII, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. O desmembramento se deu por ordem do Conselheiro Relator João Paulo de Resende, através do Despacho Decisório nº. 7 (SEI 0572152), por considerar que a ora Representada não teria sido regularmente notificada. Após a decisão do Conselheiro Relator, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) procedeu à abertura destes autos nos quais foram promovidas diversas diligências com o fim de notificar a Representada, nos termos detalhados na Nota Técnica nº. 92 (SEI 0963770).

Devidamente notificada e esgotado o prazo legal para a defesa, a Representada quedou-se inerte e sua revelia foi decidida por meio do Despacho nº. 1425/2021 da Superintendência-Geral (SEI 0963798). O inteiro teor do Relatório encontra-se no corpo da Nota Técnica nº 63/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1288783). I.1. Do encerramento da Fase Instrutória e das Alegações Finais Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, determinou-se o encerramento da fase instrutória, em 25 de setembro de 2023 por intermédio do Despacho SG 1239/2023 (SEI 1288820) publicado no DOU nº 184, de 26 de setembro de 2023 (SEI 1289711), ficando a Representada notificada para apresentação de suas alegações finais. Esgotados os prazos legais, a Representada não apresentou alegações finais. II. ANÁLISE II.1. Das preliminares arguidas nas alegações Não havendo alegações finais e tendo o feito sido devidamente saneado nos termos da Nota Técnica nº 92/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0963770), acolhida pelo Despacho SG nº 1425/2021 (SEI 0963798) e publicado no DOU nº 186, de 30 de setembro de 2021 (SEI 0964328), passamos à análise do mérito. II.2. Do mérito A Ciemarsal, ora representada, participou de ajustes que tiveram a finalidade de fixar preços e outras condições comerciais, combinar previamente preços e vantagens em licitações públicas e regular o mercado nacional de sal para controlar a produção de sal.

Nesse intento, contaram com o auxílio e a influência das entidades de classe do setor, a saber, o Siesal, o Simorsal e a Abersal. As condutas são passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, c.c. 21, I, II, V, VIII, X e XI, da Lei nº 8.884/94, e nos artigos 36, incisos I a IV, e seu § 3º, incisos I, II, IV, VIII, X e IX, da Lei nº 12.529/2011. Como forma de elucidar o funcionamento do mercado de sal, trazemos a seguir as características gerais do mercado nacional de sal e do escopo do processo originário, conforme os dados e informações apresentadas pelo Voto do Conselheiro João Paulo Resende (SEI 0480717) no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38, de onde os presentes autos forma desmembrados: “14. Primeiramente, destaco que o presente processo tem por objeto suposto cartel, ilícito cuja análise independe de definição de mercado relevante, tampouco de determinação da existência de poder de mercado, sendo o mercado aquele sobre o qual recaiu o acordo anticompetitivo, conforme jurisprudência consolidada deste Cade.

Nesse sentido, as considerações a seguir têm a mera função de trazer alguns esclarecimentos sobre o mercado de sal marinho e seus subprodutos, em especial o sal grosso, o sal moído e o sal refinado, os quais integram o objeto do presente acordo, tendo em vista que foram levantados por diversos Representadas argumentos de defesa questionando o mercado afetado e a real abrangência do suposto cartel, alegando, por exemplo, a impossibilidade de um acordo que se estendesse a mais de um nível da cadeia produtiva. O mercado afetado pela conduta pode ser definido como sendo o mercado nacional de sal marinho. Destaca-se que as empresas-parte do conluio atuavam individual ou cumulativamente nas três etapas da cadeia produtiva, quais sejam, a extração, a moagem e o refino do sal, e seu acordo tinha explicitamente por objeto os diversos produtos resultado de cada uma dessas etapas, quais sejam, o sal grosso, o sal moído, o sal microionizado e o sal refinado, dentre outras variações.” O Conselheiro Relator complementa sua exposição com uma tabela resumo que traz algumas características da cadeia produtiva: Figura 1. Quadro com informações sobre a cadeia produtiva e aplicações do sal marinho. Documento no SEI 0480717. Antes de adentrar especificamente na questão da comprovação do cartel e da influência de conduta comercial uniforme no presente caso, é necessário fazer uma breve análise da estrutura normativa da legislação concorrencial brasileira e da ilicitude das referidas condutas.

II.2.1. Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei nº 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente consideradas condutas anticompetitivas.

Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core), os cartéis em licitação, e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final, mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica.

Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. II.2.1.1. Do rito de análise de casos de cartel clássico Conforme acima demonstrado, de condutas tendentes à coordenação, como cartéis e assemelhadas dificilmente poderia advir qualquer efeito positivo. Neste sentido, salvo situações excepcionais, cartel é uma conduta definida pelo seu objeto ilícito bastando a prova da sua existência.

Também afirmamos acima que a conduta tipificada na lei penal e administrativa como cartel pode assumir diversas formas de ocorrência. Deste fato, entretanto, decorre que a depender da forma assumida pelo cartel, o standard de prova de sua existência será diferente, o que não retira o caráter de ilicitude pelo objeto da conduta, mas sim o grau de elementos necessários para sua comprovação. Neste sentido, devemos ressaltar que a prova da existência de um cartel pode resultar de meios diretos e indiretos, obtidos durante a investigação. Além disso, deve-se ressaltar ainda que o grau probatório exigido para caracterização de um cartel pode também influenciar diretamente na análise da gravidade da conduta e, proporcionalmente, da punição correspondente.

Neste sentido, no Brasil, a jurisprudência caminha no sentido de aplicar punições mais severas às hipóteses dos cartéis denominados “clássicos”, nos quais os acordos são perenes e têm características que demonstram sua institucionalização, em comparação aos cartéis “difusos”, que, além de nem sempre apresentarem tais elementos característicos, normalmente tratam de uma coordenação eventual (muitas vezes reativa) diante de uma oportunidade/necessidade surgida no mercado.[1] A mesma jurisprudência definiu o cartel clássico – hard core cartel – como aquele surgido a partir do acordo secreto entre competidores, com alguma forma de institucionalidade – não decorrente, portanto, de uma estratégia de coordenação eventual – a partir da qual fossem construídos mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos (fixar preços e condições de venda, dividir mercado, acordar níveis de produção, impedir a entrada de novas empresas no mercado, definir os vencedores de licitações públicas) e, ademais, permitisse seu monitoramento e a punição de eventuais desviantes.[2] Nesse sentido, estando diante de um cartel, normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão.

Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência do acordo já seria suficiente para sua condenação, entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade torna a conduta mais grave ensejando punição proporcional a esta gravidade. Novamente, dispensa-se para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade. Dessa forma, a utilidade em estabelecer as condições de existência de um cartel clássico, em outras palavras, comprovar se o acordo possui características que demonstrem sua perenidade (caráter não episódico) e institucionalização (mecanismos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros), está não em obter prova necessária para a condenação da conduta, para a qual basta a prova da existência de um acordo colusivo, mas sim em determinar a gravidade da conduta e o quantum proporcional de punição. II.2.2. Descrição do cartel investigado nos presentes autos O presente Processo Administrativo foi instaurado com vistas a notificar regularmente a ora Representada e apurar sua participação no cartel nacional praticado pelas principais produtoras e refinadoras de sal no período de 1992 a 2012. O cartel em questão restou caracterizado nos autos do Processo Originário nº 08012.005882/2008-38.

O julgamento proferido no Processo Originário, realizado em 23 de maio de 2018, revelou que o cartel (o qual foi à época popularmente denominado como “cartel do sal”) teve atuação em todo o país, com indícios a partir de meados dos anos 1984. Foram investigadas no Processo Originário, além da Representada, as empresas[3] F. Souto Indústria e Comércio de Sal S.A.; Ciasal – Comércio e Indústria Salineira Ltda.; Cimsal Com. e Ind. de Moagem e Refinação Santa Cecília Ltda.; Henrique Lage Salineira do Nordeste S.A.; Indústria de Refinação de Sal Ltda. (atual Refinassal – Indústria de Refinação de Sal Ltda.); Indústria Salineira Salmar Agropecuária Ltda. – ME; Norte Salineira S.A. Ind. e Com. Norsal; Refimosal Refinação e Moagem de Sal Santa Helena Ltda.; Refinaria Nacional de Sal S.A. (Sal Cisne); Represal – Refinaria Praxedes de Sal (cujo nome empresarial é L. Praxedes Gomes); Romani S.A. Indústria e Comércio de Sal; Salina Soledade LTDA; Salineira São Camilo Ltda.; Salinor – Salinas do Nordeste S.A. (Grupo Salinor); Serv Sal do Nordeste Comércio Representações e Transportes Ltda. (Grupo Serv Sal); Socel Sociedade Oeste Ltda. (Grupo Socel); Umari Salineira Ltda. (anteriormente denominada Souto, Irmão e Cia Ltda.); União Refinaria Nacional de Sal Ltda. (Grupo Maranata). Além das empresas, três entidades também compunham o polo passivo: Associação Brasileira de Extratores de Sal (Abersal); Sindicato da Indústria de Extração do Sal no Estado do Rio Grande do Norte (Siesal);

Sindicato da Indústria de Moagem e Refino de Sal do Estado do Rio Grande do Norte (Simorsal). Adicionalmente, a relação de representados incluiu 39 pessoas físicas. Entre as condutas identificadas estão a (i) fixação de preços; (ii) o controle de oferta; (iii) divisão de mercado e clientes e (iv) a influência de conduta comercial uniforme. Para tanto, o cartel fez uso de uma intensa troca de informações entre as empresas participantes, bem como contou com o apoio e foi influenciado e viabilizado pela associação e os sindicatos do setor, quais sejam, Siesal, Simorsal e Abersal. No caso em tela, o cartel da indústria salineira se caracteriza por um contínuo e antigo relacionamento entre as empresas do setor, o qual foi facilitado, principalmente, pela atuação da associação e dos sindicatos. Assim, as empresas possuíam nestas entidades de classe um fórum constante para decidir e colocar em prática suas decisões coordenadas acerca das mais variadas condições de oferta do produto. A instrução do processo originário demonstrou a estratégia comum do conluio, desenvolvida de forma proposital e conscientes da sua ilicitude, que agregou parcela significativa das empresas que atuam no mercado salineiro.

Ao longo de mais de duas décadas e com o auxílio dos sindicatos e da associação do setor, controlaram as condições de oferta de sal no Brasil de maneira eficaz e perene, por meio da fixação de preços e condições comerciais, mecanismos de monitoramento e troca regular de informações sensíveis, e com notável institucionalização e estabilidade mantiveram o conluio diante do volátil ambiente econômico que marcou as décadas de funcionamento do acordo. O julgamento que decorreu da investigação promovida no processo originário concluiu pela existência de um cartel clássico de alcance nacional, perene e com elevado grau de institucionalização com atuação entre, pelo menos, 1992[4] a 2012[5] , impactando a concorrência no mercado brasileiro de produção e venda de sal, resultou, com base em na condenação[6] das pessoas físicas e jurídicas investigadas, conforme trecho do voto abaixo: “28. Tais documentos evidenciam, como se verá detalhadamente a seguir, a existência de (i) um acordo anticompetitivo amplo firmado entre diversas empresas do setor de extração, moagem e refino de sal marinho no Brasil para fixação de preços e manipulação de outras condições comerciais, controle da oferta e divisão de mercado e clientes que durou de 1992 a 2012;

(ii) uma tentativa de acordo por parte da Serv Sal com o fim de combinar preços e outras vantagens em licitação pública para a aquisição de sal refinado da Empresa Baiana de Alimentos S/A – EBAL, do Governo do Estado da Bahia ocorrida no ano de 2005; (iii) influência de conduta uniforme por parte das entidades de classe do setor (Siesal, Simorsal e Abersal); (iv) compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. 29. Trata-se, portanto, de acordo perene e com alto grau de institucionalização, ou seja, de cartel hard core, que se manteve por quase trinta anos e afetou bem de consumo essencial à toda a população e à indústria de alimentos, tendo, assim, especial gravidade.” (Grifo original) A empresa ora Representada não foi julgada no bojo do mesmo processo em razão do desmembramento mencionado. Não obstante, as provas que seguem demonstram a participação da empresa na formação e manutenção do cartel clássico – já condenado –, com fortes características de perenidade e institucionalização, que beneficiou os membros do cartel em prejuízo aos consumidores diretos e indiretos de produtos que utilizam a produção salineira na cadeia de produtiva. II.2.3. Das provas da existência da conduta II.2.3.1.

Considerações gerais As provas mais contundentes que concluíram pela existência do cartel, embasaram a condenação no processo original e instruem o caso em tela foram obtidas, principalmente, através do Mandando de Busca e Apreensão cumprido no Processo Administrativo originário nº 08012.005882/2008-38. Destaca-se que as provas elencadas a seguir estão no arquivo de documentos selecionados SEI 0316523 (Apartado de Documentos Selecionados do Processo Originário), que pode ser consultado nos autos públicos. O atual processo herda do processo originário o acervo probatório, especialmente em razão dos fundamentos que justificaram o desmembramento: dúvidas acerca da regular notificação. Ao tempo do desmembramento, o Processo Administrativo originário nº 08012.005882/2008-38 já contava com a instrução probatória que resultou na condenação dos membros do cartel. Tendo em vista que, apesar da regular notificação, o representado não compareceu aos autos, o processo atual não teve qualquer inovação em matéria probatória. Destaca-se que as provas elencadas a seguir estão no arquivo de documentos selecionados SEI 0316523, que pode ser consultado nos autos públicos de número 08012.005882/2008-38. II.2.3.2. Da participação da Ciemarsal Comércio e Indústria e Exportação de Sal Ltda. - ME Inicialmente, apontamos que o dirigente da Ciemarsal, o Sr. Edvaldo Fagundes de Albuquerque (que também atuou como sócio administrador da empresa já condenada:

Henrique Lage Salineira do Nordeste S.A.) foi condenado no processo originário (SEI 0482181) a uma multa de R$ 1.881.971,00 pela sua participação no cartel do qual a ora Representada fez parte. Cartel este que o relator do julgamento originário se permitiu, em voto acolhido pelo plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, “concluir com tranquilidade que estamos diante de um cartel clássico ou hardcore estando configurada, ante todos os elementos expostos – fixação de preços, controle de oferta, divisão de mercado e mecanismos permanentes de monitoramento e punição – sua maior gravidade, a justificar punição mais severa"[7] Vemos que o dirigente da Ciemarsal, o Sr. Edvaldo Fagundes (reiteramos, já condenado no processo originário)[8] , não foi mero espectador da conduta e era propositivo nas medidas cartelistas para regular o mercado e controlar os preços como podemos observar em e-mail enviado às demais empresas em que sugere medida para adquirir a produção de concorrente que oferecia o produto a preços menores. Figura 2. E-mail enviado aos membros do cartel em que o representante da Representada sugere a compra da produção do sal no "corrego" e "boi morto" como medida para controlar a queda dos preços. Parte 1/2. (SEI 0361250 fls. 595 e 596) Figura 3. E-mail enviado aos membros do cartel em que o representante da Representada sugere a compra da produção do sal no "corrego" e "boi morto" como medida para controlar a queda dos preços. Parte 2/2. (SEI 0361250 fls.

595 e 596) O conjunto probatório demonstra que a Ciemarsal Comércio e Indústria e Exportação de Sal Ltda. – ME, sob o comando do Sr. Edvaldo, é uma das principais empresas participantes do cartel de sal no mercado nacional. A ora Representada foi participante ativa no acordo colusivo. Demonstrou assiduidade nos debates promovidos pelo cartel, atuou de forma propositiva, e tinha notável protagonismo no arranjo ilegal. Em reunião ocorrida em Mossoró-RN, no dia 08/12/2004, entre empresas associadas ao Sindicato das Indústrias de Extração do Sal do Estado do Rio Grande do Norte (Siesal), que contou com a presença da Representada, a fixação de preços e condições comerciais foram debatidas com as demais empresas do setor salineiro e resultou na aprovação de uma tabela de preços detalhada por tipo de produto. Figura 4. Ata de reunião realizada em 08/12/2004 com participação da Representada em que se aprovou a fixação de preços e condições comerciais para a comercialização dos diversos tipos de sal. Parte 1/2. (SEI 0316523, fls. 86 e 87) Figura 5. Ata de reunião realizada em 08/12/2004 com participação da Representada em que se aprovou a fixação de preços e condições comerciais para a comercialização dos diversos tipos de sal. Parte 2/2. (SEI 0316523, fls. 86 e 87) Tais reuniões não eram incomuns.

Em outra reunião, realizada em 22/06/2005 em Mossoró/RN, que contou com a presença dos associados da Siesal e da Simorsal, foram discutidos temas como o “preço e condições de venda do sal refinado” trazida sugestão como a de “evitar: Expansão das Refinarias[...]”, acatada sugestão “para o controle na venda do sal grosso a granel” e aprovação de “preços aprovados em reunião de 26/05/2005”. Figura 6. Ata de reunião realizada em 22/06/2005 com participação da Representada e tratando de temas de controle de preços e produção. Parte 1/2. (SEI 0316523, fls. 321 e 322) Figura 7. Ata de reunião realizada em 22/06/2005 com participação da Representada e tratando de temas de controle de preços e produção. Parte 2/2. (SEI 0316523, fls. 321 e 322) Ressaltamos que os documentos colacionados acima fazem referência a diversas outras reuniões ocorridas e a serem agendadas: a Representada não participou do cartel de forma eventual ou acidental. Sua participação era regular, proposital e consciente do conteúdo anticompetitivo. Neste sentido, encontramos, somente dentre os materiais apreendidos no cumprimento de mandando de busca e apreensão, nove atas em que a Representada se fez presente, todas tratando de temas anticompetitivos. Tabela 1. Relação de atas de reunião encontradas no material apreendido em consta a participação de dirigentes da Representada, todas debatendo temas anticompetitivos.

(SEI 0316523) Em ata de reunião dos salineiros do dia 08/03/2006 fica clara a participação ativa da Representada nas reuniões colusivas. A Ciemarsal não era apenas uma ouvinte impelida pela realidade do mercado. Figura 8. Ata de reunião em que é exemplificada a participação ativa da Ciemarsal nos termos do acordo cartelista. Parte 1/2. (SEI 0316523, fls. 399 e 400) Figura 9. Ata de reunião em que é exemplificada a participação ativa da Ciemarsal nos termos do acordo cartelista. Parte 2/2. (SEI 0316523, fls. 399 e 400) O protagonismo exercido pela Representada é demonstrado por arranjos que fez com as demais empresas cartelistas (competidores, em tese) para temas pontuais, em que se denota uma grande preocupação em manter o acordo ilegal: preços para refinadores locais seria definido pela Ciemarsal e outras três empresas (já condenadas, aliás, no processo originário). Figura 10. Trecho de ata de reunião demonstrando o protagonismo da Representada nos arranjos colusivos. Parte 1/2. (SEI 0316523, fls. 968 a 971) Figura 11. Trecho de ata de reunião demonstrando o protagonismo da Representada nos arranjos colusivos. Parte 2/2. (SEI 0316523, fls. 968 a 971) Outro exemplo do protagonismo que exercia foi quando da proposta de reajuste pautada em reunião que se deu 18/03/1999 entre a Alcális[9] , e cinco empresas do setor salineiro, dentre elas a Representada.

Na ocasião denota-se que a aceitação dos termos pela Ciemarsal foi instrumental para que a proposta de preços fosse submetida à apreciação dos demais associados da Siesal. Posteriormente a negociação redundaria na aceitação pelos demais associados. Figura 12. Comunicado enviado pela Siesal aos associados relatando resultado de negociação envolvendo a Representada. (SEI 0316523, fls. 1151) Figura 13. Comunicado da Siesal aos associados informando que a proposta de preços negociada pelo grupo de empresas na reunião do dia 18/03/99, dentre as quais a Ciemarsal, foi aceita pela maioria. (SEI 0316523, fls.1153) A troca de informações sobre estoques, custos e produção eram corriqueiros no esquema cartelista e os dados eram relatados nas reuniões para embasar as propostas dos preços a serem praticados e para ilustrar as condições do mercado, em especial a quantidade de sal em estoque (por exemplo no SEI 0316523fls. 248), volumes vendidos (por exemplo no SEI 0316523fls. 1082 e 1236) e previsão de colheita (SEI 0316523fls. 307). Em determinada reunião vemos a referência direta à Ciemarsal que, junto a outras empresas, “fizeram relatos sobre a atuação de cada um, no fornecimento de sal grosso para o pulverizado mercado de moageiros”. Figura 14. Ata de reunião em que se relata a exposição da Representada no fornecimento de sal grosso. Parte 1/2. (SEI 0316523, fls.1079) Figura 15. Ata de reunião em que se relata a exposição da Representada no fornecimento de sal grosso. Parte 2/2.

(SEI 0316523, fls.1080) Há ainda provas da participação do dirigente da Ciemarsal (Sr. Edvaldo Fagundes) em reuniões que tratavam do monitoramento do acordo, o que demonstra que a Representada estava integrada em todos os principais aspectos do conluio. Figura 16. Ata de reunião contando com presença do representante da Ciemarsal em que é realizada uma avaliação do monitoramento do acordo cartelista. Parte 1/2. (SEI 0316523, fls. 251 e 252) Figura 17. Ata de reunião contando com presença do representante da Ciemarsal em que é realizada uma avaliação do monitoramento do acordo cartelista. Parte 2/2. (SEI 0316523, fls. 251 e 252) Importante relembrar que a Representada Ciemarsal não apresentou defesa no momento oportuno neste Presente Processo Administrativo, conforme exposto na Nota Técnica 92/2021 (nº SEI 0963770). Aplica-se, assim, os efeitos da revelia conforme o art. 71 da Lei nº 12.529/11. Assim, dada a inequívoca participação da Representada no cartel de sal e dos efeitos de revelia a ela estendidos, conclui-se que a Ciemarsal Comércio e Indústria e Exportação de Sal Ltda. cometeu infração à ordem econômica correspondente aos arts. 20, incisos I e 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94 vigente à época dos fatos, atualmente correspondentes ao art. 36, inciso I e § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/11. II.3.

Das Recomendações Referentes à Dosimetria O presente Processo Administrativo apura a existência de prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de sal, no período de 1992, quando foram encontrados os primeiros registros de reuniões entre concorrentes, até 2012, quando, mesmo após a busca e apreensão, os representados no Processo Originário ainda trocaram e-mails para monitoramento do acordo, por exemplo. Por tratar de desmembramento do Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38 e de condutas inseparáveis das demais empresas já condenadas, sugerimos que a dosimetria seja pautada pelos parâmetros definidos no Voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0481523), que trouxe os parâmetros para aplicação das multas que ao final foram acolhidas pelo Plenário, conforme Certidão de Julgamento da 124ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0482181). Na ocasião, o voto que foi acolhido pela maioria, mencionado acima, entendeu pela aplicação do método tradicionalmente adotado pelo Cade, que utiliza como parâmetro fundamental o faturamento bruto das empresas representadas, conforme previsto no inciso I do art. 37 da Lei nº. 12.529/11.

Com relação à base de cálculo a ser considerada no caso concreto, verifica-se que a conduta envolve os ramos de atividades da Resolução 03/2012 i) “12 Extração e beneficiamento de minerais não-metálicos (calcário, mármore, ardósia e outras pedras, sal, areias, argilas e outras)”, devendo ser considerado o faturamento da empresa neste ramo como a base de cálculo Prosseguiu o Conselheiro Paulo Burnier ao apontar que a “jurisprudência do CADE indica uma alíquota inicial de 15% para casos de cartel hard core, que deve incidir sobre o faturamento bruto no ramo de atividade, no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, com as devidas atualizações. Isso já inclui uma cesta de elementos de dosimetria que se relacionam, dentre outros aspectos, com a gravidade e efeitos lesivos da conduta de cartel. Em seguida, aplicam-se as atenuantes e/ou agravantes, de forma individualizada a cada Representado, conforme determina o art. 45 da Lei do Cade”. Assim, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes trazidas pelo art. 45, da Lei 12.529/2011, a seguir: “Art. 45 – Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:

I – a gravidade da infração II – a boa-fé do infrator III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator IV – a consumação ou não da infração V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado VII – a situação econômica do infrator VIII – a reincidência” No tocante à gravidade da infração, como já dito, o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. No presente caso, a Representada teve, conforme demonstrado, atuação central no acordo colusivo já julgado e condenado pelo Tribunal de Defesa Econômica. No tocante à boa-fé da infratora, a própria prática de cartel pressupõe inegável má-fé, caracterizada no presente processo pelos contatos entre os concorrentes, pela troca de informações comercialmente sensíveis e pela divisão de mercado, que, conforme demonstrado nesta nota técnica, resultaram na elevação artificial dos preços dos produtos, uma vez que o aumento dos preços foi amplamente discutido nas reuniões do cartel.

No tocante à vantagem auferida ou pretendida pela infratora, observa-se que o representado efetivamente auxiliou e coordenou na conduta, permitindo que as empresas concorrentes julgadas e condenadas, atingissem os resultados pretendidos, quais sejam os de dividir o mercado e aumentar os preços definidos mediante conluio pelas empresas concorrentes. No tocante à consumação ou não da infração, entende-se que o cartel foi integralmente consumado, já que houve, entre os representados no Processo Originário, divisão de mercado por meio da comunicação e troca de informações entre concorrentes, bem como pela definição comum de preços, sem os mecanismos naturais da concorrência, conforme amplamente demonstrado no Voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende. No tocante ao grau de lesão ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, o cartel formado pelas empresas representadas no Processo Originário possuía elevado poder de mercado. Assim, o cartel afetou diretamente o mercado nacional de sal, sendo diretamente afetadas empresas nacionais e consumidores que adquiriram tais produtos. Quanto à situação econômica do infrator, a SG/Cade não dispõe por ora de dados suficientes e atuais para analisar a situação econômica no momento do julgamento do representado. Quanto à reincidência, não há, ao menos até setembro de 2023, julgamento e condenação da Representada quanto à prática de cartel neste mercado.

Por fim, para definição da pena pecuniária, e tendo em vista o grau de protagonismo da ora Representada no acordo colusivo, sugere-se a aplicação da alíquota de 16%, conforme estipulado no voto acima mencionado para as demais empresas que tiveram atuação semelhante. III. CONCLUSÃO Não tendo havido apresentação de alegações finais e não havendo, portanto, preliminares a serem analisadas, e no mérito, tendo em vista a análise dos fatos empreendida por esta Nota Técnica, e nos termos do artigo 74 da Lei 12.529/2011 e artigo 156 do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica com recomendação de: Condenação da Representada Ciemarsal Comércio e Indústria e Exportação de Sal Ltda. – ME, por entender que as suas condutas configuram infrações à ordem econômica tipificadas nos art. 20, I a IV, c/c. 21, I, II, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos e nos artigos 36, incisos I a IV, e seu § 3º, incisos I, II, e VIII, da Lei nº 12.529/2011; e Aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos da lei de defesa da concorrência, além de outras penalidades não pecuniárias que este Tribunal entender cabíveis.

[Assinado Eletronicamente] VITOR SILVA MARTINS COSTA Técnico de Análise Antitruste 7 [Assinado Eletronicamente] EMMANUEL ALI NOVAES FARIA Coordenador de Análise Antitruste 7 [Assinado Eletronicamente] ANDREA LÚCIA FREIRE DO NASCIMENTO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 7 [Assinado Eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Superintendente-Adjunta [Assinado Eletronicamente] ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Superintendente-Geral ____________________________ [1] Vide Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, referente ao cartel no mercado de pedra britada da região metropolitana de São Paulo, no qual o Conselheiro-Relator Luiz Carlos Delorme Prado considerou que os cartéis clássicos são nocivos ao bem-estar dos consumidores e, consequentemente, são considerados um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação por argumentos da regra da razão. Posteriormente, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 – relativo a cartel atuante no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio – o então Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo afirmou que, verificadas as condições de existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo, adotando, portanto, a regra per se.

No mesmo sentido, no recente julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 – relativo ao cartel atuante nos postos de gasolina na cidade de Bauru/SP -, a Conselheira-Relatora Ana Frazão considerou que inexistindo quaisquer aspectos pró-competitivos possíveis de serem gerados por tal tipo de conduta, não há razão para se cogitar da realização de uma análise mais depurada dos efeitos agregados da prática sobre o bem-estar social, já que tal exercício invariavelmente indicará a lesividade de acordos entre concorrentes voltados unicamente à fixação de preço. [2] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Representante: SDE ex officio. Representados: Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (SINDIPEDRAS), Basalto Pedreira e Pavimentação Ltda., Constran S.A. – Construção e Comércio, Embu S.A.

Engenharia e Comércio, Geocal Mineração Ltda., Holcim S.A., Itapiserra Mineração Ltda., Iúdice Mineração Ltda., Lafarge Brasil S.A., Indústria e Comércio de Extração de Areia Khouri Ltda., Mendes Júnior Engenharia S.A., Mineradora Pedrix Ltda., Panorama Industrial de Granitos S.A., Paupedra – Pedreira, Pavimentações e Construções Ltda., Pedreira Cachoeira S.A., Pedreira Dutra Ltda., Pedreira Mariutti Ltda., Pedreira Santa Isabel Ltda., Pedreiras São Matheus – Lageado S.A., Pedreira Sargon Ltda., Reago Indústria e Comércio Ltda., Sarpav Mineradora Ltda., Minerpav Mineradora Ltda. [3] Em relação à empresa Salina Diamante Branco Ltda., fora celebrado Termo de Cessação de Compromisso de Prática (TCC) com o Cade em 26 de novembro de 2014, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38. [4] A prova mais antiga obtida por meio da diligência de busca e apreensão é de 1984, conforme registro de reuniões entre concorrentes que ocorreram nos dias 09 e 10 de julho do referido ano (SEI 0316523, fls. 326-337, p. 334), da qual participaram, no mínimo, as empresas Norsal, F. Souto e Henrique Lage, bem como em 1998 (fl. 935, Arquivo SEI 0316523). O Relator do Processo Originário, porém, optou por considerar o marco inicial da conduta em 1992, diante do lapso documental entre 1984 e 1991 (SEI 0480717, itens 72 a 74). [5] Ano do cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão, conforme detalhado abaixo. [6] Ata da 124ª SOJ (SEI 0483057), Voto (SE0 0480717).

[7] Parágrafo 130 do Voto (SEI 0480717) [8] Henrique Lage Salineira do Nordeste S.A. foi condenada no processo originário a multa mais gravosa em razão da sua participação no grupo julgado como líder do cartel (grupo “G-6”). [9] A Companhia Nacional Álcalis é uma empresa que produzia barrilha - que tem como insumo o sal - e encerrou suas atividades em 2006 e a única referência a ela ocorreu em 1999, nove anos, portanto, antes da instauração do