Artes Cênicas, Espetáculos e Atividades Complementares

SEI/CADE - 1356942 - Nota Técnica Nota Técnica nº 27/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.010001/2022-09 Representante: Associação Brasileira da Produção de Obras Audiovisuais Representados: Assistentes de Câmera Associados de São Paulo e Associação dos Técnicos em Iluminação e Maquinaria Advogados: Fernando de Magalhães Furlan e Marcelo de Campos Mendes Pereira Ementa: Suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado de assistente de câmeras e técnicos de iluminação em produções audiovisuais. Tabela de preços. Instauração de Processo Administrativo nos termos dos artigos 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 136, IV e 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade. SUMÁRIO I. RELATÓRIO II. ANÁLISE II.1. Da Aplicabilidade Da Lei Antitruste às Associações II.2. Da Promoção de Conduta Comercial Uniforme Entre Concorrentes Pela Jurisprudência do CADE II.3 Do Método De Análise Do Ilícito II.4. Da Representação e da Conduta Investigada II.4.1. Da Representante II.4.2. Dos Representados II.4.3. Da Relação De Trabalho II.5. Da Análise Da Potencial Ilicitude Das Condutas Investigadas II.5.1. Da Assistentes de Câmeras Associados de São Paulo (ACASP) II.5.2. Da Associação Dos Técnicos em iluminação e Maquinaria (ASTIM) II.6. Notificação dos Representados III.7. Do Pedido de Medida Preventiva II.7.1. Do Fumus Boni Iuris e do Periculum in Mora III. CONCLUSÃO I.

RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório iniciado em 17 de fevereiro de 2023 (SEI 1192806), em razão de representação encaminhada pela APRO – Associação Brasileira da Produção de Obras Audiovisuais, que noticiava supostas condutas anticompetitivas e, ao final, solicitava a adoção de Medida Preventiva, nos termos do art. 84 da Lei 12.529/2011. Segundo a Representação, as supostas condutas teriam sido praticadas pela Assistentes de Câmera Associados de São Paulo (“ACASP”) e Associação dos Técnicos em Iluminação e Maquinaria (“ASTIM”) e consistiriam na aplicação e cobranças tabelas de honorários ou de valores para prestação de serviços. Munida com esta informação, esta SG/Cade diligenciou o envio de uma série ofícios para melhor compreender o mercado em análise e realizar a apuração dos fatos da conduta. Primeiramente, foi enviado o Ofício nº 910/2023/CGAA06/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1181100) para questionar o Representante, em síntese, acerca do funcionamento do mercado e de como se dava a estruturação e funcionamento das associações na perpetuação das condutas denunciadas, tendo o mesmo apresentado resposta, com a sua versão pública presente no SEI nº 1197525.

Ademais, também foi diligenciado por esta SG/Cade o envio do Ofício nº 2476/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1199201) e Ofício nº 2537/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1200001) para inquirir as representadas acerca da existência e aplicação de tabelas de honorários pelos seus respectivos profissionais atuantes no mercado de produção audiovisual, tendo a ACASP e ASTIM apresentados resposta, com a versão pública de cada estando presente no SEI de nº 1243748 e 1243841, respectivamente. De mesmo modo, também foi oficiado para se manifestar acerca das condutas aqui investigadas o Sindicato dos Trabalhadores na Indústria Cinematográfica e Audiovisual dos Estados de São Paulo, Paraná, Rio Grande Do Sul, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Tocantins e Distrito Federal (“SINDCINE”), tendo esta SG/Cade realizado o envio do Ofício nº 4488/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1232027) para questionar acerca de aplicação de tabelas de honorários no mercado de produção audiovisual por parte de suas associações afiliadas, tendo tal sindicato apresentado a versão pública de sua resposta em sede do SEI nº 1232027. É o relatório. II. ANÁLISE O objeto desta nota técnica consiste em analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da SG, tanto de ofício como por meio de Representação movida pela Associação Brasileira da Produção de Obras Audiovisuais (APRO)[1], presente no SEI de n° 1192806, constituem indícios de prática infringente à ordem econômica, passíveis de enquadramento na Lei nº 12.529/2011.

Logo, por força do art. 36 da Lei antitruste, há que se verificar se os fatos relatados têm por objeto ou aptidão a produção de quaisquer dos efeitos nela previstos, quais sejam: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens e serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou ainda exercer de forma abusiva posição dominante. II.1. Da Aplicabilidade Da Lei Antitruste às Associações Antes de analisar como as práticas mencionadas a seguir podem ser consideradas anticompetitivas, é importante apresentar como a lei antitruste se aplica a entidades de classes profissionais, tais como conselhos de profissões, sindicatos e associações. O papel das entidades de classes profissionais na economia moderna é amplamente reconhecido: elas beneficiam seus membros e podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Em que pese tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos, conselhos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos a risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Nesse sentido, a jurisprudência uníssona do Cade entende que tais entidades, ao atuarem de modo a coordenar o mercado, podem causar prejuízos potenciais ou efetivos à ordem econômica e aos consumidores. Diante disso, eles estão sujeitos a serem investigados de acordo com o art. 31 da Lei 12.529/2011 (antigo art.

15 da Lei 8.884/1994), in verbis: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A doutrina também já tocou nesse tema, conforme lição de Fábio Ulhoa Coelho: As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica. (COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41). Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho, que dizem: No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica.

O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo. (COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532). Conforme o dispositivo legal supracitado, nota-se que a Lei Antitruste abarca as pessoas jurídicas de direito público, bem como qualquer associação, mesmo que exerçam atividades sob regime de monopólio legal. Os conselhos de profissões reguladas, de natureza jurídica de direito público, também são passíveis de controle pela Lei Antitruste. Tal posicionamento foi adotado pelo voto da Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 2018, que rejeita a alegação de que a Lei de Concorrência não seria aplicável a condutas de associações e conselhos profissionais: 42. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. 43.

Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. 44. O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão. O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa. Assim, a atuação das entidades representativas de profissionais deve se ater aos princípios estabelecidos na Constituição e na lei de defesa da concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar, cartelizações e tampouco promover medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como pilares fundamentais da ordem econômica. O objetivo é buscar a eficiência por parte dos agentes econômicos e o bem-estar dos consumidores.

Por sua vez, a lei de defesa da concorrência tem o propósito de manter relações estáveis entre os diferentes agentes econômicos, conciliando os vários interesses protegidos pela Constituição para evitar ou punir qualquer tipo de distorção que prejudique, por exemplo, a livre concorrência e a livre iniciativa, e que resulte no abuso de posição dominante. Assim, em análise ao caso concreto, embora as associações estejam previstas em dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, realizando condutas que conduzam à padronização de preços, sem amparo legal. Tais atos, caso afrontem o princípio da livre concorrência, demandariam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores. Nesse cenário, considera-se que não há óbice jurídico algum para que as representadas integrem o polo passivo do presente inquérito administrativo. II.2. Da Promoção de Conduta Comercial Uniforme Entre Concorrentes Pela Jurisprudência do CADE O art. 36, incisos I e IV, e §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 estabelece que: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

(...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Como se verá adiante, constituem infrações à ordem econômica os atos de qualquer forma manifestados, que tenham a capacidade de gerar, ainda que potencialmente, efeitos deletérios ao ambiente competitivo. Neste sentido, entende-se que a influência para a adoção de conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou, até mesmo, em uma imposição para que outros agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial uniforme ou concertada, de acordo com a recomendação emanada. Em outras palavras, a intenção de quem tece tais recomendações é a de influenciar a decisão de seus pares ou associados/filiados de maneira que não tomem decisões por si só, mas que sigam um parâmetro estabelecido. Apenas com vistas a elucidar o tema, constituem exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes: tabelas de preços; orientações sobre concessões de descontos; orientações de reajuste de preços; adoção de preços únicos feita unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações.

Sob esse prisma, o Cade tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos ou de contratação, e de outras práticas restritivas da livre concorrência. Ademais, vale registrar que o Tribunal do Cade, ao longo dos anos, vem se manifestando no sentido de condenar práticas concertadas uniformizadoras derivadas de sugestões ou recomendações de entidades associativas e sindicatos sem o devido amparo legal. Em julgado de 2015, o Tribunal confirmou, por unanimidade, sua posição histórica, vejamos: Processo Administrativo nº 08012.009381/2006-69 Representante: Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro - CAARJ Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro - CREMERJ, Associação Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. 6. A questão a ser analisada no presente processo administrativo não é inédita para este Tribunal. Pelo contrário, são inúmeros os julgados acerca da atuação das entidades de classe médicas no sentido de influenciar seus afiliados, concorrentes, na adoção de conduta comercial uniforme via imposição da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM como critério de remuneração. 7.

A CBHPM teve como finalidade hierarquizar os procedimentos médicos, mas também fixou os valores tidos como mínimos de remuneração, sendo admitida variação de até 20%, para mais ou para menos, em respeito à regionalização. Sob a justificativa de que possui como dever institucional “zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão” e, ainda, que para o exercício da medicina “com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa”, o Conselho Federal de Medicina – CFM editou a Resolução nº 1.673/2003 por meio da qual adota como “padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos” a CBHPM. Essa Resolução ainda explicita que as variações regionais de até 20% deverão ser decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais. 8. Como mencionado no relatório, as entidades de classe, tal como as Representadas CREMERJ e SOMERJ, defendem a CBHPM como instrumento necessário para que os planos de saúde não imponham remuneração ofensiva aos prestadores de serviços médicos, constroem argumentação de que seus afiliados são reféns das operadoras, que são, na verdade, os agentes econômicos inflexíveis em negociar. Acrescentam que a CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. 9.

Assim, os casos de imposição da CBHPM pelas entidades de classe médica envolvem, comumente, teses relacionadas à necessidade de aumentar o poder de barganha dos médicos a partir da indicação de parâmetros mínimos de remuneração, constituindo mero poder compensatório, que excluiria a ilicitude da conduta. Dando continuidade à análise, vale colacionar o julgado no PA 08012.000643/2010-14 que tratou de tabela de honorários estipulando preços mínimos em serviços de contabilidade, cujo Parecer nº 13/2015/LJP/MPF/CADE (SEI nº 0050580), ratificado pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade, assim foi ementado: DIREITO ECONÔMICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE CLASSE. IMPOSIÇÃO DE TABELA DE PREÇOS MÍNIMOS NO MERCADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. COORDENAÇÃO PARA NÃO PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. CONDUTA COMERCIAL UNIFORME. PRÁTICA COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO CADE. - Do ponto de vista concorrencial, a adoção da tabela de preços de serviços deve ser examinada como indício da conduta de influência ao comportamento comercial uniforme de preços entre concorrentes.

- Ainda que se admita como válida a previsão trazida pela Resolução CFC nº 803/96, com base legal no Decreto-Lei nº 1.040/69, de que "é vedado ao profissional da contabilidade oferecer ou disputar serviços profissionais mediante aviltamento de honorários ou em concorrência desleal", o referido decreto-lei é anterior à Constituição Federal de 1988 e à Lei nº 8.884/94 e, deve ser interpretada em harmonia com os princípios consagrados na nova ordem constitucional, entre os quais o da livre concorrência e a defesa do consumidor (art. 170, IV e V da CF/88). - O Ministério Público Federal manifesta-se pela condenação do representado por infração à ordem econômica. (grifo no original) Essa também é a conclusão obtida em estudos de casos internacionais compilados pela OCDE: In many cases, trade and industry associations provide the ideal context for companies to exchange information. The fact that there is no direct contact between competitors but that communications are managed by a trade association does not change the assessment of the practice under competition rules.

Because the institutional (and legitimate) role of trade associations is that of collecting and disseminating information on the relevant industry sector among the members, it is particularly important to distinguish those cases where the dissemination underlies a conspiracy between the members, from those cases where the activity of the trade association renders the market more efficient, make both competitors and the consumers better off. Como se vê nos precedentes acima, o Cade tem consolidado o entendimento de que a infração concorrencial tipificada como influência à conduta comercial uniforme pode tomar a forma de práticas variadas, que causem ou possam causar efeitos anticompetitivos ao mercado. Assim, o que se pretende apurar no presente caso são os indícios de que as Representadas incorrem nessa infração ao aprovar e divulgar tabela de honorários. Como se pode observar das decisões do Cade supra colacionadas, a sugestão de preços por parte de conselhos, associações e/ou sindicatos a seus afiliados podem ter o efeito de prejudicar a livre concorrência, pois influem no processo de decisão dos agentes econômicos a quem tais sugestões são dirigidas, coordenando e uniformizando as condutas comerciais entre concorrentes, prejudicando os consumidores finais com elevações de preços coordenadas. De fato, tais tabelas servirão de base para as negociações de preços, os quais tendem a crer que seus concorrentes adotarão um preço próximo ao recomendado.

Ocorrendo tal processo, constata-se que as representadas que divulgam sugestões de preços passam a funcionar como price makers, desconsiderando as forças de mercado que eventualmente determinariam um equilíbrio diferente do equilíbrio proposto pelas representadas. II.3 Do Método De Análise Do Ilícito De forma geral, os ilícitos no direito concorrencial se dividem basicamente em duas categorias principais: os ilícitos por efeitos e os ilícitos por objeto. As principais características que distinguem essas duas modalidades ocorrem no âmbito do ônus probatório, na presunção da ilicitude e na metodologia de análise. No tocante aos ilícitos por efeitos, há a presunção de legalidade, cabendo ao Cade o ônus de provar que tais atos acarretam efeitos líquidos negativos injustificáveis contra a concorrência. No jargão do direito da concorrência, a análise de tais atos passaria pela análise da regra da razão que, dentre outras coisas, analisará o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos, a existência de posição dominante e os efeitos positivos e negativos do ato praticado. Já em relação aos ilícitos por objeto, o ônus probatório acaba sendo invertido e recaindo sobre os Representados, pois se presume que o próprio objeto da conduta é danoso à concorrência. Nesses casos não se consegue vislumbrar ou identificar, nem mesmo em tese, outro objetivo ou efeito que não seja a restrição da concorrência.

Há, portanto, a presunção relativa de ilegalidade, cabendo aos representados apresentar provas que desconstituam a ilegalidade presumida. Dessa forma, ao se analisar um ilícito por objeto se aplica algo semelhante à chamada regra per se, pois não há necessidade de uma análise de efeitos por meio da regra da razão. Assim, impõe-se um exame menos aprofundado em vista da presunção de que a conduta não possui propósito outro além do que restringir a concorrência. O atual Presidente do Cade, então Conselheiro, Alexandre Cordeiro Macedo descreveu bem o tema: 67. No caso de infrações por objeto, entendo que a presunção de ilicitude não seja absoluta. Destaco que mesmo o Conselheiro Marcos Veríssimo colocou em dois trechos de seu voto-vista que, nos casos de infração pelo objeto, há uma presunção de ilegalidade, mas que pode ser afastada caso a caso quando comprovado que a conduta não apresentava, na sua natureza ou na sua essência, a produção dos efeitos deletérios à concorrência. 68. Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Dessa forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária.

Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise. Deste modo, em relação às tabelas de preços de honorários produzidas, divulgadas e adotadas por conselhos profissionais, associações e sindicatos como prática de promoção, obtenção ou influência à conduta uniforme, o Cade tem analisado como ilícito por objeto, tendo em vista o entendimento de que não há outro objetivo que não seja a limitação e/ou redução da concorrência. Assim, tal conduta carrega consigo a presunção relativa de ilegalidade e seus efeitos podem ser comparados com a própria prática de cartel, em diversos casos, como no já citado Voto do ex-Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo: 126. A lógica do tabelamento de preços é exatamente a mesma dos cartéis, ainda que se utilizando de outros meios. Ambas ações são implementadas para aumentar artificialmente os lucros a partir do aumento dos preços. O argumento de que as tabelas de preço mínimo tinham por fim evitar valores baixos pelos serviços é o mesmo argumento de empresas que fazem cartel. Ambos não estão satisfeitos com a renda obtida, que é limitada em função da concorrência. 127.

A possibilidade de se aceitar tabelamento de preços por parte de sindicatos apenas cria um incentivo para que eles organizem os acordos de preços, a fim de que as empresas ou os profissionais não o façam diretamente, mitigando o risco de sanções. Isso colide com toda a lógica adotada pela Constituição, que é permitir que a livre concorrência e a livre iniciativa sejam instrumentais, em uma economia de mercado, ao desenvolvimento do país. Aquela velha cultura de tabelamento de preços já não é mais aceita em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista seus efeitos nefastos. (grifo nosso) Conclui-se, portanto, que (i) o Tribunal do Cade já teve oportunidade de se manifestar diversas vezes sobre a utilização de tabelas de preços por conselhos, associações e sindicatos, configurar a prática de influência à adoção de comportamento comercial uniforme, e (ii) que o tabelamento de preços é reconhecidamente lesivo à concorrência. Nesse entendimento, eventuais tabelas de honorários reduziriam a competitividade entre agentes, suprimindo a liberdade de fixar preços próprios e afetariam o mecanismo de equilíbrio de preços do mercado, importando em prejuízos aos consumidores finais. Dada a quantidade expressiva de casos de tabelas de preços horizontais e seu patente prejuízo à concorrência, o Tribunal do Cade estabeleceu critérios de análise para casos de tabelas de preços:

(i) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; (ii) a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela; (iii) independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva da tabela; (iv) tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica; (v) dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei; (vi) é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo). (grifo nosso) II.4. Da Representação e da Conduta Investigada II.4.1.

Da Representação A Associação Brasileira da Produção de Obras Audiovisuais (APRO) apresenta representação contra condutas praticadas pela Assistentes de Câmera Associados de São Paulo (ACASP) e Associação dos Técnicos em Iluminação e Maquinaria (ASTIM), referentes à suposta adoção de tabelas de honorários, preços e valores. Tal conduta, se comprovada, configura infração à ordem econômica, por prejudicar a livre concorrência, livre iniciativa e por exercer posição dominante de maneira abusiva, consoante artigo 36 da Lei 12.529/2011. A partir do relatado pelo representante e do conteúdo probatório apresentado pelo mesmo, ficou colacionado nos autos os seguintes documentos com o intuito de apurar a conduta imputada: Tabelas com valores referenciais da ACASP (SEI nº 1356979); Notícias de sítios especializados, sigilosos, que comprovam a existência de tabelas e as condições de trabalho na ACASP (SEI nº 1356979); Uma carta, enviada pela APRO, em 02/05/2019 ao Sindicato dos Trabalhadores na Indústria Cinematográfica e do Audiovisual dos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás, Tocantins e Distrito Federal (SINDCINE), na qual alertava o sindicato da necessidade de se avaliar com cautela a recorrente prática de imposição de tabelas (SEI nº 1356986);

Registro de conversas em que expõe supostos interlocutores realizando a imposição de valores estabelecidos na tabela e de suposta profissional que se esquiva de oferta de trabalho por se tratar de remuneração fora dos parâmetros da tabela da associação ASTIM (SEI nº 1356982). Feitas estas considerações, passaremos agora à exposição dos fatos em relação às Representadas. II.4.2. Dos Representados Conforme visto, a APRO apresentou Representação (SEI nº 1192806) em desfavor das seguintes entidades: a) Assistentes de Câmera Associados de São Paulo (“ACASP”), inscrita sob o CNPJ de número 04.652.728/0001-59 e; b) a Associação dos Técnicos em Iluminação e Maquinaria (“ASTIM”). É relevante destacar que as representadas são filiadas ao Sindicato dos Trabalhadores na Indústria Cinematográfica e do Audiovisual dos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás, Tocantins e Distrito Federal (Sindcine), que se define como uma instituição sindical formada por trabalhadores da Indústria Cinematográfica e do Audiovisual e reúne, dentre suas filiadas, diversas associações relacionadas ao segmento de produção audiovisual. Essa instituição tem a finalidade de pensar em alternativas que deem condições mais dignas e seguras para o exercício profissional dos seus associados, visando protegê-los de práticas trabalhistas abusivas.

A filiada ASTIM é uma associação civil, sem fins lucrativos, que atua no mercado audiovisual e congrega operários que atuam na indústria cinematográfica, especificamente, nos segmentos de iluminação, eletricidade, operação de máquinas e montagem de estruturas para câmeras. Por sua vez, a filiada ACASP é uma associação civil, sem fins lucrativos, constituída por profissionais que prestam o ofício de assistência de câmera. Tal serviço é executado por pessoas físicas, ainda que haja a interposição de pessoas jurídicas (SEI nº 1243748, fls.08). Segundo informação constante na resposta à ofício presente no SEI nº 1197525, as representadas alegam não possuir relação direta entre si, a qual ocorreria somente quanto ao aspecto institucional de representação profissional por serem vinculadas ao SINDICINE, nesse caso o de São Paulo, e na relação com a APRO, por representarem uma parcela dos trabalhadores que prestam serviços as empresas filiadas à Representante. II.4.3. Das Relações de Prestação de Serviços Autonômos Faz-se mister esclarecer que a presente investigação versa unicamente sobre a conduta das associações representadas consistentes no eventual tabelamento de preços a serem praticados no livre mercado de produção audiovisual em que atuam operadores de maquinário e iluminação, bem como operadores de câmera autônomos.

Nesse sentido, ressalte-se que não é objeto de análise a legitimidade da convenções coletivas para regular as relações de trabalho abrigadas pela legislação especial trabalhista. No caso concreto, analisa-se situação diversa, consistente na adoção de tabelas de honorários, preços e valores por parte dos Representados, e que, a propósito versam sobre relações de prestação de serviços autônomos. II.5. Da Análise da Potencial Ilicitude Das Condutas Investigadas Primeiramente, a análise quanto à potencial ilicitude da conduta relatada pela Representante perpassa pela avaliação de documentos colacionados aos autos pela mesma (SEI nº 1356986 e 1356982). Esses documentos apontam indícios de existência de tabelas impostas pelas representadas e por seus associados desde 2014, conforme manifestação da APRO (SEI 1192806). A ASTIM alega que a adoção de tabelas haveria ocorrido anos antes, a partir de 2011 (SEI n° 1243841). De todo modo, na análise se considera que existem indícios de que a conduta tenha durado pelo menos de 2014 até a data da instauração da investigação por esta SG/Cade, em 2022. Tendo em vista as informações trazidas pelos documentos colacionados aos autos, é relevante mencionar que as tabelas estavam veiculadas nos sites da ACASP e seriam impostas pela ASTIM.

Nesse cenário, percebe-se a possível configuração de infração à ordem econômica, consoante artigo 36, inciso I, c/c o §3º, inciso II, da Lei 12.529/2011, consubstanciada na prática de tabelamento de preços, conduta prejudicial à livre concorrência e à livre iniciativa. Com estas considerações, passa-se à exposição dos indícios de materialidade e autoria de cada representado. II.5.1. Da Assistentes de Câmeras Associados de São Paulo (ACASP) Passando para a análise individualizada da suposta conduta por Representado, no que tange aos indícios de materialidade e autoria referentes à representada ACASP, foram encontradas pela SG/Cade, de ofício, em fontes públicas, tabelas com valores referenciais da associação (SEI nº 1237515), que apresentam indícios robustos da prática de imposição de valores. Os indícios apurados por esta SG/Cade apontam suposto estabelecimento de preços mínimos que devem ser pagos pelos contratantes de serviços de assistência de câmera aos técnicos associados a ACASP na produção de obras ficcionais em Vídeo On Demand ("V0D") e de filmes publicitários. Tal estabelecimento se dá na forma de fixação de valores base e na indicação de índices remuneratórios que variam a depender da complexidade do serviço prestado. Tais valores são expostos em sede de tabelas e documentos produzidos e divulgados pela própria ACASP, conforme consta na resposta apresentada por tal associação (SEI nº 1356994, p. 3, §3º) perante o Ofício nº 2476/2023/CGAA6/SG/CADE.

Vejamos trechos dos dos referidos documentos e tabela: Imagem 1 - Capa do documento “Termo de Condições de Trabalho Para Obras Audiovisuais de Ficção” Fonte: SEI n° 1237515. Disponível em: https://acasp.org/. Acesso em: 10 de outubro de 2023. Imagem 2 - “Termo de condições de trabalho para obras audiovisuais de ficção” Fonte: SEI n° 1237515. Disponível em: https://acasp.org/. Acesso em: 10 de outubro de 2023. Imagem 3 – Tabela “Intenção de valores mínimos de cachês para obras ficcionais em VOD” Fonte: SEI nº 1356994, fl. 18. Documento apresentado pela ACASP em sede de resposta à ofício enviado por esta SG/Cade. Imagem 4 – Tabela “Intenção de valores de cachês para filmes publicitários - Tabela da convenção coletiva 2021/2023" Fonte: SEI nº 1356994, fl. 16. Documento apresentado pela ACASP em sede de resposta à ofício enviado por esta SG/Cade. A ACASP, em resposta ao Ofício 4488 (SEI 1243748), alega que a tabela é sugestiva, e justifica o uso dela com base em razões trabalhistas. Porém, resta evidente que não se trata de relação de trabalho, e sim de prestação de serviços. Além disso, conforme representação, há indícios de que tal tabela seria impositiva, fato que poderá ser apurado no curso da instrução processual. Vale ressaltar que não há nenhum tipo de previsão legal para que as associações tabelem/regulem o mercado afetado, tendo em vista que a regra constitucional é a livre iniciativa e a livre concorrência, conforme expõe o art.

170, caput, e seus incisos da Constituição Federal de 1988. Aliás, influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes é infração à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 36, inciso II, § 3º, da lei 12.529/11. Dessa forma, recomenda-se a abertura de Processo Administrativo tendo como Representada a ACASP, a fim de, perante o contraditório, esclarecer se a representada, por meio das tabelas de preços pode estar extrapolando os limites legais, de forma a ensejar a adoção de conduta comercial concertada entre concorrentes, infringindo-se o artigo 36, inciso I, c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. II.5.2. Da Associação Dos Técnicos em iluminação e Maquinaria (ASTIM) Passando a análise para a conduta perpetuada pela ASTIM, nota-se que existem fortes indícios de cometimento de infração à ordem econômica cometida por parte da mesma, o que é perceptível pela imposição de valores nas seguintes tabelas. A Representada ASTIM recebeu o Ofício 2476 (SEI 1199201) em 04/04/2023 para se manifestar sobre o mercado audiovisual em que labora, assim como para esclarecer acerca de possível imposição ou divulgação de tabelas de preços para o referido mercado.

Em sede de resposta a este ofício (SEI 1356997), a ASTIM colacionou aos autos um documento chamado “Condições de Trabalho e Cobrança para Trabalhos Audiovisuais Ficcionais – 2022”, o qual foi elaborado e distribuído por tal Representado e têm o intuito de tutelar a precificação no mercado de prestação de serviços de iluminação em produções audiovisuais, por meio de estruturação de tabela de preços a serem seguidos pelos seus associados. Vejamos trecho de documento apresentado pela mesma que expõe tal objetivo: Imagem 5 – Trecho inicial do documento “Condições de Trabalho e Cobrança para Trabalhos Audiovisuais Ficcionais – 2022” Fonte: SEI n°1356997, fl. 12. Documento apresentado pela ASTIM em sede de resposta à ofício enviado por esta SG/Cade. Ademais, é válido ainda expor as tabelas anexas a tal documento de modo a se reconhecer a existência de possíveis indícios de conduta anticompetitiva por parte da ASTIM. Vejamos: Imagem 6 - “Valores referenciais – 2022 ASTIM” Fonte: SEI n°1356997, fl. 8. Documento apresentado pela ACASP em sede de resposta à ofício enviado por esta SG/Cade. Imagem 7 - “Valores referenciais, conforme funções– 2022 ASTIM” Fonte: SEI n°1356997, fl. 10. Documento apresentado pela ACASP em sede de resposta à ofício enviado por esta SG/Cade. Nestes documentos colacionados pelo próprio Representado, percebe-se a imposição de valores mínimos para a execução dos serviços.

Conforme já ressaltado anteriormente, é o entendimento da SG/Cade que a elaboração e divulgação de tabela de valores de serviços, mesmo não sendo impositiva e apenas com a intenção de orientar a categoria, induz a um comportamento uniforme e, portanto, infringe a LDC. Em específico, quando adotadas no âmbito de associações, a prática vem sendo tratada como influência à adoção de conduta comercial uniforme, enquadrada no art. 36, §3º, inciso II, da Lei 12.529/2011. Importante ressaltar que, conforme representação, trata-se de tabela supostamente impositiva, ao contrário do que as Representadas alegam em resposta ao ofício 4488 (SEI 1232027), fato que poderá ser melhor apurado no curso da instrução processual. Destaca-se que não há nenhum tipo de previsão legal para que as associações tabelem/regulem o mercado afetado, tendo em vista que a regra constitucional é a livre iniciativa e a livre concorrência. Aliás, influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes é infração à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 36, inciso II, § 3º, da lei 12.529/2011. Dessa forma, recomenda-se a abertura de Processo Administrativo tendo como Representada a ASTIM, a fim de, perante o contraditório, esclarecer se a representada, por meio de suas tabelas de preços, pode estar extrapolando os limites legais, de forma a ensejar a adoção de conduta comercial concertada entre concorrentes, infringindo-se o art.

36, inciso I, c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. II.6. Notificação dos Representados Para que seja possível realizar o processo de notificação dos Representados, previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, seguem seus respectivos endereços: Quadro 01 - Qualificação dos Representados Pessoas Física ou Jurídica CNPJ Endereço / Telefone / E-mail 1 Assistentes de Câmera Associados de São Paulo (“ASCAP”) 04.652.728/0001-59 R. Cantagalo, nº 1145 - Bairro: Tatuapé, São Paulo/SP. CEP 03319-001 Telefones: (11) 2296-5377 E-mail: acasp.sp@gmail.com 2 Associação dos Técnicos em Iluminação e Maquinaria (ASTIM) Não identificado R. Cel. Artur Godói, 218 - Vila Mariana, São Paulo/SP. CEP: 04018-050 Telefone: (11) 99623-2054 E-mail: astim@astim.com.br Fonte: Elaboração própria III.7. Do Pedido de Medida Preventiva A representante APRO requereu a concessão de medida preventiva, nos termos do art. 84, caput e §1º, da Lei nº 12.529/2011, para “determinar às associações representantes que se abstenham de adotar/utilizar/aplicar tabelas de honorários, preços ou valores, ou qualquer meio que possa configurar a adoção de conduta comercial uniforme” e para que “comuniquem ao mercado e aos profissionais do setor que a utilização de tabelas de preços/valores é ilegal e que, portanto, elas não mais as adotarão. Esse requerimento é feito levando em consideração que a conduta praticada pelas representadas poderia acarretar lesões irreparáveis ao mercado e à livre concorrência.

Passa-se a avaliar, em seguida, se estariam presentes, in casu, os elementos autorizadores de sua concessão. A concessão de medida preventiva pela Superintendência Geral está prevista expressamente no art. 84 da Lei 12.529/2011, verbis: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. O artigo 212 do Regimento Interno do Cade (RICade), aprovado pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019, atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020, regulamentou o artigo 84 da Lei n° 12.529/2011, nos seguintes termos: Art. 212.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Da intimação, deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão à situação anterior, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprimento de medida preventiva sujeita o responsável à multa diária fixada nos termos do art. 39 da Lei nº 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis. § 2º A medida preventiva será processada nos mesmos autos do processo administrativo. § 3º Verificado o descumprimento da medida preventiva, será lavrado auto de infração pela autoridade que adotou a medida, sem prejuízo das demais medidas cabíveis, e encaminhados os autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para as providências judiciais cabíveis. § 4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamentos revelem-se insubsistentes.

Trata-se, portanto, de típica medida de urgência, que visa a assegurar a efetividade do procedimento administrativo. A concessão da medida cautelar demanda a verificação simultânea dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. Isto é, havendo verossimilhança das alegações feitas na representação, lastreada em prova, e existência de risco de lesão irreparável ou de difícil reparação quanto à concretização/continuação da conduta denunciada, pode a Superintendência-Geral determinar aos praticantes de suposta infração à ordem concorrencial o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer que visem o restabelecimento da competitividade do mercado em questão. II.7.1. Do Fumus Boni Iuris e do Periculum in Mora A concessão de medida preventiva pela Superintendência Geral está prevista expressamente no art. 84 da Lei 12.529/2011, verbis: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

Trata-se, portanto, de típica medida de urgência, que visa a assegurar a efetividade do procedimento administrativo. A concessão da medida cautelar demanda a verificação simultânea dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. Consoante lecciona o professor João Grandino Rodas[2],Presidente do Cade entre os anos 2000 a 2004: O fumus boni iuris seria juízo de probabilidade quanto à existência de direito à punição, o que justificaria, mesmo hipoteticamente, a sua proteção, não significando antecipação de julgamento. Para que se pudesse adotar medida preventiva, seria necessário que, além de ser prática subsumível às condutas descritas no artigo 21 da Lei 8.884/1994, configurasse ela um dos efeitos constantes do artigo 20 da mesma lei. Verifica-se o periculum in mora se, por falta de ação imediata, a coletividade puder sofrer dano irreparável ao direito concorrencial, se se confirmasse a infração, de maneira efetiva, ou o resultado do processo corresse o risco de resultar ineficaz.

Isto é, havendo verossimilhança das alegações feitas na denúncia, lastreada em prova, e existência de risco de lesão irreparável ou de difícil reparação quanto à concretização/continuação da conduta denunciada, pode a Superintendência-Geral deste Egrégio Conselho Administrativo de Defesa Econômica determinar ao Representado, praticante de suposta infração à ordem concorrencial, o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, bem como de pagar, que visem o restabelecimento da competitividade do mercado em questão. Tendo em consideração os elementos analisados e constantes nesta Nota Técnica, verifica-se que está presente o requisito do fumus boni iuris, ou fumaça do bom direito, uma vez que esta SG/Cade conseguiu apurar e colacionar nos autos diversas tabelas de preços que podem ocasionar risco à ordem econômica no tocante a influência de conduta comercial uniforme por parte de prestadores de serviço no mercado nacional de produção audiovisual. Dando sequência, ao se buscar a existência de periculum in mora¸ nota-se que o Representante, ao solicitar a medida preventiva, apontou a publicidade de tais tabelas como um dos principais fatores de risco à ordem econômica do referido mercado, porém o comunicado, disponível no site http://www.sindcine.com.br/ encontrado de ofício, disponível no SEI nº 1237515, que menciona que as tabelas já foram retiradas da página da entidade.

Logo, observada a ausência de divulgação pública destas tabelas no presente momento, não se verifica indícios de periculum in mora suficientes para justificar a concessão da medida preventiva solicitada, por mais que os indícios apurados por esta SG/Cade no decorrer da instrução justifiquem a presente instauração processual. Feitos esses esclarecimentos, não se recomenda a adoção de Medida Preventiva a ser aplicada às associações representantes. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, a SG conclui que não estão presentes todas as condições necessárias à concessão de Medida Preventiva, qual seja, periculum in mora, sem risco de lesão irreparável ao mercado pela inexistência de tabelas publicadas no momento atual. Com a finalidade de apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica prevista no art. 36, inciso I, e § 3º, inciso II da Lei no 12.529/2011 e nos termos do art. 146 do Regimento Interno do Cade, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em face das associações Assistentes de Câmera Associados de São Paulo (“ASCAP”) e Associação dos Técnicos em Iluminação e Maquinaria (ASTIM). Sugere-se, ainda, a notificação das Representados, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/2011, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, deverão especificar e justificar as provas que pretendem que sejam produzidas, com que serão analisadas pela autoridade nos termos do art.

155 do Regimento Interno do CADE. Caso as Representadas tenham interesse na produção de prova testemunhal, deverão indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do CADE, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 151, do Regimento Interno do CADE. ____________________________ [1] A APRO já celebrou TCC (Termo de Compromisso de Cessação de Prática) com o CADE (P.A. nº 08700.007946/2014-25), firmado em 15 de outubro de 2014, em sede de investigação que apurava a prática de fixação de preços para serviços e produtos de pós-produção, assim como suposta imposição de tabela de preços. [2] RODAS. João Grandino. Medidas preventivas são úteis para a proteção da concorrência. Disponível em: . Acesso em: 05/02/2024.