Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005458/2019-98

SEI/CADE - 1460323 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005458/2019-98 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000668/2020-23) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade ex officio Representados(as): Grupo InterAlli, Konrad Paraná Comércio De Caminhões Ltda., Fancar Veículos Ltda., Germano Zeni Veículos Ltda., Nelore Participações Eirelli e Vetor Automóveis Ltda. Relatora: Conselheira Camila Cabral Pires-Alves VOTO DA RELATORA - CONSELHEIRA CAMILA CABRAL PIRES ALVES VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, § 3°, DA LEI N° 12.529/2011. PRESCRIÇÃO DE OPERAÇÃO CONSUMADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.884/1994 (TRANSAÇÃO KONRAD). ARQUIVAMENTO. CELEBRAÇÃO DE ACORDO EM Apac (TRANSAÇÃO VETOR) 1. A consumação de atos de concentração que se enquadram nos requisitos legais (arts. 88, I e II e 90 da Lei nº 12.529/2011) antes de sua análise pelo Cade constitui infração passível de aplicação das penalidades previstas no artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. 2. A pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em 5 (cinco) anos em operações consumadas durante a vigência da Lei nº 8.884/1994, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/1999. 3.

Caso em que o cálculo tradicional estipulado no artigo 21 da Resolução nº 24/2019 distorce a métrica de proporcionalidade entre a conduta e a sanção imposta. Adoção da disposição contida no artigo 22 da referida Resolução. 4. Procedimentos administrativos para apuração de consumação prévia de ato de concentração podem ser encerrados por meio de acordo celebrado com o Cade, a partir de critérios de conveniência e oportunidade da autoridade, conforme art. 23 da Resolução nº 24/2019. 1. INTRODUÇÃO Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“Apac”), instaurado em 11/11/2019, pela Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”), por meio do Despacho SG nº 1408/2019 (SEI 0683506) em face da empresa Slavel Distribuidora de Automóveis Ltda. (“Slavel” ou “Representada”) e seu grupo econômico “Grupo InterAlli”[1]. A instauração do presente Apac se deu em decorrência da Denúncia nº 08700.003214/2019-71 (“Denúncia”), que investigou operações de aquisições e transferência de ativos e estabelecimentos comerciais realizadas por concessionárias de veículos nos últimos anos. No início da instrução da referida Denúncia, em 18/07/2019, a SG/Cade enviou o Ofício nº 4864/2019 (SEI 0639734) para a Hyundai Motor Brasil ("Hyundai"), solicitando informações sobre: (i) as transferências de concessionárias (estabelecimentos comerciais, pontos de venda, entre outros) que tiveram a anuência da Hyundai nos últimos 10 anos;

(ii) os nomes das empresas envolvidas e seus respectivos dados de contato; e (iii) quaisquer outras informações relevantes. Em sua resposta (SEI 0650822 e 0650828), a Hyundai indicou que a Slavel teria sido uma das empresas presentes na relação das transferências de concessionárias que receberam a sua anuência a partir de 2012. Diante disso, em 20/12/2019, a SG/Cade enviou à Slavel o Ofício nº 8422/2019 (SEI 0699610), solicitando a apresentação de uma lista das transferências e aquisições de concessionárias realizadas pelo grupo econômico da Slavel nos últimos 10 (dez) anos. As transferências e aquisições informadas na resposta da Slavel (SEI 0791450 e 0720092) foram as seguintes: Alienação, pela Slaviero de Cascavel Ltda. ("Slaviero"), do seu direito de operar como concessionária de caminhões da marca Ford no município de Cascavel-PR, para a Konrad Paraná Comércio de Caminhões Ltda. ("Konrad"), celebrada em 01/10/2011 ("Transação Konrad"); Acordo de renúncia da Sansul Paulista Distribuidora de Veículos Ltda. ("Sansul Paulista"), perante a Nissan, do contrato de concessão de comercialização de veículos da marca Nissan e de alienação para a sociedade Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda.

("Super CDMD"), dos estabelecimentos comerciais de unidades operacionais de distribuição e comercialização de veículos e peças, incluindo o direito de exploração e aviamento das áreas operacionais de Piracicaba/SP, Limeira/SP e Americana/SP, celebrado em 19/06/2018 ("Transação Super CDMD"); Alienação, pela Slavel, de todos os direitos e deveres decorrentes da concessão para comercialização de veículos e peças da marca HMB-Hyundai no município de Cascavel/PR, para a Vetor Automóveis Ltda. ("Vetor"), celebrada em 29/10/2014 ("Transação Vetor"); Alienação, pela Slaviero, perante a Ford, do seu direito de operar como concessionária da Ford nos municípios de Guarapuava/PR, lrati/PR e Laranjeiras do Sul/PR, para a Fancar Veículos Ltda. ("Fancar"), celebrada em 08/04/2013 ("Transação Fancar 1"); Acordo de renúncia da Slaviero, perante a Ford, de seu contrato de concessão de comercialização de veículos da marca Ford e alienação, para a Fancar, do estabelecimento comercial de unidade operacional de distribuição e comercialização de veículos e peças, incluindo o direito de exploração e aviamento da área operacional de Cascavel-PR, celebrado em 08/10/2018 ("Transação Fancar 2"); Alienação, pela Slaviero, de todos os direitos e deveres decorrentes da concessão para comercialização de veículos e peças da marca Ford nos municípios de Campo Mourão-PR e Goioerê-PR para Job Terrin Junior e Olívio Fiori, celebrada em 21/10/2013 ("Transação Job Terrin");

Alienação, pela Slavel, de todos os direitos e deveres decorrentes da concessão para comercialização de veículos e peças da marca HMB-Hyundai nos municípios de Foz do Iguaçu-PR e Toledo-PR para Germano Zeni Veículos Ltda., celebrada em 02/12/2013 ("Transação Germano"); Acordo de renúncia da Sansul Distribuidora de Automóveis Ltda. ("Sansul"), perante a Nissan, do seu contrato de concessão de comercialização de veículos da marca Nissan, bem como alienação para a sociedade Nelore Participações Eirelli ("Nelore") do estabelecimento comercial de unidades operacionais de distribuição e comercialização de veículos e peças, incluindo o direito de exploração e aviamento das áreas operacionais de Ponta Grossa-PR e Guarapuava-PR, celebrado em 09/05/2016 ("Transação Nelore"); Acordo de renúncia da Slaviero, perante a Ford, do seu contrato de concessão de comercialização de veículos da marca Ford, bem como a alienação, para a Edimar Cauneto, do estabelecimento comercial de unidade operacional de distribuição e comercialização de veículos e peças, incluindo o direito de exploração e aviamento da área operacional de Toledo-PR, celebrado em 09/10/2018 ("Transação Cauneto"). Todas as empresas citadas acima também são representadas no presente Apac (“Representadas”).

Além disso, em sua manifestação, a Slavel informou que realizaria uma revisão das transações efetuadas nos últimos 5 (cinco) anos, bem como se comprometeu a notificar ao Cade qualquer operação que fosse de notificação obrigatória. Já em 13/03/2020, a Sansul Paulista submeteu a operação com a Super CDMD (Transação Super CDMD) à análise do Cade, que resultou no Ato de Concentração nº 08700.001224/2020-13, aprovado sem restrições em 30/03/2020. Foi instaurado também o Apac nº 08700.001601/2020-14, julgado por este Tribunal em 08/06/2022, que reconheceu a configuração de infração ao art. 88, §3º da Lei 12.529/2011 e homologou a proposta de Acordo em Apuração de Concentração (“Acordo em Apac”), com aplicação de contribuição pecuniária. Em 16/07/2020, a SG/Cade enviou o Ofício nº 5284/2020 (SEI 0779464) para a Slavel, por meio dano qual solicitou (i) a indicação da participação societária do Sr. Edimar Cauneto na Slavel Distribuidora de Automóveis Ltda. antes e após a Transação Cauneto; (ii) a relação das empresas em que o Sr. Edimar Cauneto detinha controle ou participação societária acima de 20% no Brasil em 2018; e (iii) o faturamento bruto do Grupo InterAlli no Brasil em 2010, 2012, 2013 e 2015. A SG/Cade também enviou ofícios para as outras empresas envolvidas nas referidas operações, solicitando, em suma: (i) informação sobre o motivo pelo qual a operação não foi notificada;

(ii) a relação das empresas controladas ou nas quais detinha participação societária superior a 20% no Brasil na data de consumação da operação; (iii) relação de todos os quotistas detentores de participação direta ou indireta superior a 20% na empresa na data de consumação da operação e sua participação societária; (iv) relação de todas as empresas em que os quotistas detinham controle ou participação societária superior a 20% no Brasil na data de consumação da operação; e (v) apresentação do faturamento bruto consolidado do grupo no Brasil no ano anterior à transação. A seguir, apresenta-se a relação dos ofícios expedidos pela SG/Cade, acompanhada das respectivas respostas recebidas: Tabela 1 - Ofícios SG/Cade Nº Ofício (Nº SEI) Data Ofício Empresa Oficiada Nº SEI (Respostas) Data Resposta 5284/2020 (0779464) 16/07/2020 Slavel Distribuidora de Automóveis Ltda. 0787706 e 0791971 05/08/2020 e 13/08/2020 5308/2020 (0779952) 16/07/2020 Nelore Participações Eireli (“Nelore”) 0793351 17/08/2020 5310/2020 (0779984) 16/07/2020 Vetor Automóveis Ltda. (“Vetor”) 0784432 28/07/2020 5320/2020 (0780225) 16/07/2020 Germano Zeni Veículos Ltda. (“Germano Zeni”) 0790831 28/07/2020 5321/2020 (0780248) 16/07/2020 Tropical Brasil Comércio de Veículos Ltda. N/A N/A 5322/2020 (0780266) 16/07/2020 Fancar Veículos Ltda. 0790930 12/08/2020 5363/2020 (0780459) 16/07/2020 Konrad Paraná Comércio de Caminhões Ltda. N/A N/A Elaboração GAB5. Apesar de novas tentativas de oficiar os Srs.

Job Terrin Júnior e Olívio Fiori, a SG/Cade obteve respostas apenas por meio dos Ofícios nº 2498/2021 (SEI 0889176) e nº 2636/2023 (SEI 1202427). A resposta da Slavel ao Ofício nº 5284/2020 motivou a expedição de novo ofício direcionado a Edimar Cauneto, Ofício nº 2744/2021 (SEI 0893697), com o intuito de obter esclarecimentos complementares acerca da Transação Cauneto. Tal ofício foi devidamente respondido em 26/04/2021. Em 06/05/2021, a Transação Vetor foi notificada ao Cade por meio do Ato de Concentração nº 08700.002310/2021-16, sendo aprovada sem restrições pela SG/Cade em 19/10/2021, conforme o Despacho SG nº 1.547/2021 (SEI 0971801) e o Parecer nº 442/2021 (SEI 0971794). A referida decisão transitou em julgado em 08/11/2021 (SEI 0979947). Em 12/07/2022, após a instauração do presente Apac, foi notificada ao Cade a Transação Konrad, envolvendo as empresas Slaviero e Konrad. O Ato de Concentração nº 08700.004989/2022-69 foi aprovado sem restrições no dia 17/08/2022, nos termos do voto do Conselheiro Relator Victor Oliveira Fernandes (SEI 1106844), cuja decisão transitou em julgado em 30/08/2022 (SEI 1111364). Em 02/02/2023, a SG/Cade enviou o Ofício nº 1438/2023 (SEI 1184745) para a Slavel, a fim de que indicasse quais das transações já haviam sido notificadas ao Cade e os motivos pelas quais as demais não foram notificadas. As respostas foram apresentadas nos autos (SEIs 1188146 e 1194055).

Em 13/03/2023, a SG/Cade enviou outro ofício para Job Terrin Júnior, Ofício nº 2636/2023 (SEI 1202427), respondido em 11/04/2023 (SEI 1220103). Em 12/07/2024, a SG/Cade expediu o Despacho SG nº 803/2024 (SEI 1414410) e a Nota Técnica nº 9/2024 (SEI 1414365), determinando o arquivamento da apuração referente à Transação Konrad, considerando a prescrição da pretensão punitiva da administração pública para aplicação de multa. Embora a operação tenha violado a obrigação de submissão ao Cade nos termos da Lei nº 8.884/1994, a análise de atos de concentração é imprescritível, mas a ação punitiva da administração está sujeita ao prazo de cinco anos, previsto no art. 1º da Lei nº 9.873/1999. Dado que a operação foi realizada há mais de cinco anos, a pretensão punitiva encontra-se prescrita, e a multa por intempestividade, prevista no art. 54, §5º, da Lei nº 8.884/1994, não é aplicável. Por conseguinte, tanto o Grupo InterAlli quanto o Grupo Konrad sanaram a pendência de submissão, não havendo aplicação de sanções. Portanto, recomendou-se o arquivamento da apuração referente à operação envolvendo o Grupo InterAlli e a empresa Konrad. Em relação às operações Transações Fancar 1, Fancar 2, Germano, Nelore e Cauneto, determinou-se o arquivamento do presente Apac, uma vez que seus grupos econômicos não teriam atingido, à época das operações, o patamar mínimo de faturamento previsto no art. 88, I, da Lei nº 12.529/2011 e no art. 1º da Portaria Interministerial nº 994/2012.

Quanto à Transação Job Terrin, a SG/Cade determinou o arquivamento do presente Apac devido à ausência de justificativa plausível para a continuidade da apuração[2]. Assim, a SG/Cade concluiu que a Transação Vetor, além de configurar um ato de concentração de notificação obrigatória, consumado previamente à análise e aprovação por esta autarquia, enquadra-se na hipótese de gun jumping prevista no art. 1º, inciso II, da Resolução Cade nº 24/2019. Diante disso, tal operação é passível de apreciação quanto à imposição das sanções previstas no art. 12 da referida Resolução. A SG/Cade encaminhou o Apac ao Tribunal, nos termos do inciso I do art. 4º e do parágrafo único do artigo 7º da Resolução Cade nº 24/2019. Em 17/07/2024, na 312ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1416330), os presentes autos foram distribuídos à minha relatoria. Em 27/08/2024, exarei o Despacho Decisório nº 21/2024/GAB5/CADE (SEI 1432276), abrindo prazo para proposição de acordo pelas Representadas em relação aos valores de multa mencionados no §3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011[3]. Além disso, reconheci que a SG/Cade havia decidido pelo arquivamento do presente Apac em relação às transações envolvendo as empresas do Grupo InterAlli e as empresas Fancar Veículos Ltda., Nelore Participações Eirelli, Germano Zeni e as pessoas físicas Edimar Cauneto, Job Terrin Junior e Olívio Fiori, nos termos do art.

11, inciso I, da Resolução Cade nº 24/2019, ao considerar que as essas operações não atingiram os critérios de faturamento previstos no art. 88, caput e incisos I e II da Lei nº 12.529/2011. Após reuniões, em 16/09/2024, as Representadas apresentaram, conjuntamente, proposta de acordo em Apac (SEI 1444483 e 1444484). Antes de discutir sobre as sanções a serem aplicadas por gun jumping e o quantum de eventual multa, passo à análise de prescrição da operação que envolveu as empresas Slaviero e Konrad (Transação Konrad). 2. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA TRANSAÇÃO KONRAD No âmbito deste processo, a SG/Cade solicitou parecer à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE/Cade”) por meio do Despacho SG nº 14/2021 (SEI 0852042), para se manifestar acerca de questões relacionadas à prescrição do presente procedimento em relação à Transação Konrad. Em 04/03/2021, a PFE/Cade proferiu o Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0865444) nestes autos, indicando ser imprescritível a obrigação de apresentação dos atos de concentração de notificação obrigatória, devendo o Cade, a qualquer tempo, proceder à sua análise. Conforme o entendimento do referido parecer, as operações consumadas de forma irregular durante a vigência da Lei nº 8.884/1994 estão sujeitas à prescrição quinquenal para imposição de sanções pela administração pública. Já o dever de notificação da operação, quando obrigatório, é imprescritível.

Tal entendimento está em linha com o Parecer da PFE/Cade nº 42/2011 (SEI 0053147, fls. 143/159)[4], de lavra de Diogo Thomson de Andrade que reconheceu a incidência do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para aplicação de multa por parte desta autarquia em apurações de atos de concentração consumados sob a vigência da Lei nº 8.884/1994[5]. Cumpre salientar que a Transação Konrad foi celebrada em 01/10/2011 e a instauração do presente Apac ocorreu apenas em 11/11/2019. A SG/Cade concluiu que, como a operação foi consumada há mais de cinco anos sob a vigência da Lei nº 8.884/1994, a imposição de penalidade por parte desta autarquia está prescrita. Decido, portanto, pela prescrição do presente procedimento em relação às empresas envolvidas na operação Transação Konrad, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/1999. 3. OPERAÇÃO OBJETO DA APURAÇÃO Conforme mencionado anteriormente, a Transação Vetor (“Operação”) consistiu na venda, pela Slavel, de todos os direitos e deveres decorrentes da concessão para comercialização de veículos e peças da marca HMB-Hyundai no município de Cascavel-PR para a empresa Vetor, nos termos do Contrato de Concessão e Outras Avenças (SEI 0720093), celebrado em 29/10/2014 e consumado em 01/12/2014. A notificação da Operação ao Cade ocorreu em 06/05/2021, sendo aprovada sem restrições em 19/10/2021, conforme o Despacho SG nº 1.547/2021 (SEI 0971801) e o Parecer SG nº 442/2021 (SEI 0971794). A decisão transitou em julgado em 08/11/2021 (SEI 0979947).

Conforme estabelecido pelo art. 88, caput e incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011, com alterações dos valores promovidas pela Portaria Interministerial nº 994/2012, é obrigatória a submissão ao Cade de atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos tenha registrado um faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil no ano anterior à operação, e o outro grupo relacionado à operação também tenha registrado valores iguais ou superiores a R$ 75 milhões de faturamento bruto no Brasil no mesmo período. Em 2013, no Brasil, o Grupo InterAlli, detentor da Slavel, registrou faturamento acima de R$ 750 milhões (SEI 0791974, em acesso restrito). No mesmo ano, o Grupo Open, ligado à empresa Vetor, registrou um faturamento nacional superior a R$ 75 milhões (SEI 0784432). Além da correspondência com os níveis de faturamento estipulados pela legislação, para que uma operação seja considerada um ato de concentração sujeito à análise prévia ao Cade, é necessário que se enquadre em alguma das hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011. No caso em apreço, a Operação foi enquadrada pela SG/Cade nos termos do art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, em razão da aquisição, pela empresa Vetor, de todos os direitos e obrigações decorrentes da concessão para a comercialização de veículos e peças da marca HMB-Hyundai, anteriormente detidos pela Slavel.

Dessa forma, constatou-se que os grupos envolvidos na operação atendiam aos critérios legais de faturamento, caracterizando a Operação como um ato de concentração econômica, nos termos do art. 90 da Lei nº 12.529/2011, sujeita à obrigatoriedade de notificação ao Cade. Nesse sentido, reputo configurada a consumação antecipada da operação (gun jumping), caracterizando-se como ato de concentração notificado e consumado antes de sua apreciação pelo Cade, em consonância com o art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, e o art. 1º, inciso I, da Resolução nº 24/2019. 4. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DE MULTA POR GUN JUMPING A consumação prévia da concentração econômica de notificação obrigatória ao Cade pode resultar em imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), conforme previsto no art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, e a ser aplicada de acordo com a regulamentação pertinente. Nesse diapasão, a Resolução nº 24/2019 detalha, em seu art. 21, a metodologia para cálculo da multa pecuniária em caso de gun jumping, resumida abaixo: Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), dobrada em caso de reincidência; Aplicação de eventuais majorantes, quais sejam: (a) decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver;

(b) gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; e (c) intencionalidade, de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados envolvidos no ano anterior à consumação da operação, de acordo com a boa-fé do infrator; e Aplicação de eventual atenuante pelo momento da notificação da operação, que incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes, equivalente a: (a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela SG/Cade ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; (b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do Apac; e (c) 20% no caso de notificação após a instauração do Apac e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. Colocados esses elementos, passa-se à análise detalhada de cada um destes critérios aplicados ao caso em tela. 5. CÁLCULO DA PENALIDADE POR GUN JUMPING 5.1. Pena base Conforme previsto no art. 21, I, da Resolução n° 24/2019, a pena base é de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). 5.2. Majorantes 5.2.1. Decurso de prazo (art. 21, II, alínea “a”, da Resolução nº 24/2019) Adiciona-se à multa base um montante equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, computado a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração.

O valor da Operação aqui considerado foi de [ACESSO RESTRITO], conforme Contrato de Concessão e Outras Avenças (SEI 0720093), firmado em 29/10/2014, com previsão de efetivação da transferência apenas em 01/12/2014 (SEI 1249521). Ademais, nos termos do art. 21, § 2°, II, da Resolução n° 24/2019, o valor final da Operação, atualizado pela Selic aplicada a juros simples[6], desde o mês de sua consumação (dezembro de 2014) até o mês de instauração da Apac (novembro de 2019) é de [ACESSO RESTRITO]. Considera-se como data da consumação da Operação o dia 01/12/2014, data estimada pelas partes no Contrato de Concessão e Outras Avenças para o primeiro pagamento da Operação, feito à título de arras, conforme hipóteses previstas no “Guia para análise de consumação prévia de atos de concentração econômica” do Cade[7]. Assim, a notificação da Operação, realizada em 06/05/2021, totalizou um atraso de 2.349 (dois mil trezentos e quarenta e nove) dias, considerado para o cálculo do lapso temporal. Diante disso, a título de penalidade pelo decurso do prazo, será acrescido o valor de [ACESSO RESTRITO]. 5.2.2. Gravidade da conduta (art. 21, II, b, Resolução n.º 24/2019) De acordo com o art. 21, II, “b”, da Resolução nº 24/2019, a majorante de gravidade depende da natureza da decisão do Cade acerca da concentração econômica consumada.

Observo que, a Operação foi analisada sob o rito ordinário, tendo sido aprovada sem restrições pela SG/Cade em 19/10/2021, nos termos do Despacho SG 1.547/2021 (SEI 0971801) e do Parecer SG nº 442/2021 (SEI 0971794). Desse modo, a majorante de gravidade não é aplicada, pois sua alíquota é considerada zero em decorrência da aprovação sem restrições pelo Cade do ato de concentração realizado, caracterizando a Operação como de baixa gravidade, conforme jurisprudência deste Tribunal[8]. 5.2.3. Intencionalidade (art. 21, II, c, Resolução nº 24/2019) Em relação à majorante de intencionalidade, deve-se notar que o ato de concentração foi notificado ao Cade apenas após a instauração do presente Apac. O art. 21, II, “c”, da Resolução Cade nº 24/2019 limita a majorante intencionalidade a 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei 12.529/2011. Segundo o voto-relator[9] no Apac nº 08700.005455/2019-54 (Light Energia/CG I Fundo de Investimento), o critério de intencionalidade busca avaliar o grau de intenção, deliberação e conhecimento das partes na consumação antecipada de uma operação. Para sua mensuração, é necessário analisar o nível de ciência das partes sobre a obrigatoriedade de notificação do ato de concentração e o grau de escolha, conhecimento e influência exercida sobre a decisão de realizar e consumar a operação. Segue trecho do referido voto:

“No que tange ao critério de intencionalidade, compreendo que esse quesito se presta a refletir o grau de intenção, vontade e ciência das partes na consumação prévia de determinada operação. A fim de mensurar a alíquota desse critério, compreendo que a autoridade deve averiguar e analisar o nível de ciência das partes envolvidas no gun jumping quanto à necessidade de notificação obrigatória do ato de concentração e, em adição, examinar qual seria o nível de escolha, ciência e ingerência sobre a decisão de realizar a operação e a consumação. Isto é, cabe avaliar se as partes tiveram, com efeito, a vontade de consumar uma operação e se estavam cientes de que, ao fazê-lo, incorreriam em violação à Lei 12.529/2011. Isso não significa que as partes não serão penalizadas pela infração à ordem econômica no caso de desconhecerem as disposições das Lei 12.529/2011, mas, apenas, que esse critério de dosimetria poderá ser mitigado em face dos elementos do caso concreto e da boa-fé dos representados.” (SEI 0820681) A partir disso, os precedentes mais recentes deste Tribunal têm adotado a alíquota de intencionalidade considerando os seguintes aspectos de cada caso: (i) a espontaneidade da notificação; (ii) já ter notificado atos de concentração anteriormente; (iii) a demora para notificar; e (iv) razões externas que justifiquem a falta de notificação[10].

Sabe-se, então, que no presente caso (i) o Cade apenas tomou conhecimento da consumação da Operação após investigação realizada no âmbito da denúncia; (ii) as empresas envolvidas já haviam notificado outras operações ao Cade; (iii) notificação da Operação ocorreu após um lapso temporal superior a 6 (seis) anos; e (iv) não foram apresentadas razões justificando a falta de notificação da Operação. Assim, para fins comparativos, deve-se observar outros casos julgados por esta autarquia e as considerações feitas para determinação de alíquota de intencionalidade. No Apac nº 08700.001601/2020-14 (Super CDMD/Sansul)[11], foi aplicada a alíquota de intencionalidade de 0,04%, levando-se em conta que o Cade não tomou conhecimento da operação por iniciativa voluntária das empresas envolvidas, o decurso do prazo superava 2 (dois) anos, e as partes já haviam notificado previamente outros atos de concentração, nos termos do voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro (SEI 1076489). Observa-se que o precedente Super CDMD/Sansul e o presente caso decorrem da mesma denúncia, que investigou operações não notificadas ao Cade envolvendo concessionárias de veículos. O Apac nº 08700.003447/2020-15 (Grupo Dahruj)[12], julgado recentemente por este Conselho, também decorre da mesma denúncia e aplicou a alíquota de 0,04%, adotando os mesmos fundamentos do voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro no Apac Super CDMD/Sansul.

Cito também o Apac nº 08700.005463/2019-09 (Kurumá/Govesa)[13] que também considerou a aplicação da alíquota de intencionalidade de 0,04% no cálculo inicial da multa, conforme consta no voto relator (SEI 1385750). Portanto, em razão das semelhanças entre o presente caso e os precedentes citados, e visando à coerência na aplicação da alíquota, adoto igualmente a alíquota de intencionalidade de 0,04%, com base nos mesmos fundamentos expostos no voto-vista no caso Super CDMD/Sansul. Assim, nos termos do art. 21, § 2°, I, da Resolução n° 24/2019, valor final do faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos na Operação, considerando o ano anterior à sua consumação (2013), foi atualizado pela Selic aplicada a juros simples[14], desde o início do ano subsequente ao do faturamento se referir (janeiro de 2014) até o mês de instauração da Apac (novembro de 2019), resultando no valor de [ACESSO RESTRITO]. Logo, pela intencionalidade, será acrescido o valor de [ACESSO RESTRITO] à pena base. 5.2.4. Redução pelo momento da notificação (Art. 21, III, c, da Resolução nº 24/2019) Por fim, após a aplicação das majorantes à pena base, há a possibilidade de concessão de redução do montante em razão do momento de notificação do ato de concentração. No presente caso, a Operação foi notificada ao Cade em 06/05/2021, ou seja, após a instauração do presente Apac, em 11/11/2019, mas antes da prolação da decisão final pelo Tribunal Administrativo do Cade.

Portanto, verifica-se o cumprimento dos requisitos para aplicação do art. 21, III, c, da Resolução nº 24/2019, de modo que aplico a redução de 20% do valor da pena base acrescida das majorantes, resultando na consolidação do valor da multa em [ACESSO RESTRITO]. 6. LIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA Com base no precedente Kurumá/Govesa, que adotou uma nova diretriz interpretativa em relação ao art. 22, visando parametrizar a proporcionalidade das sanções aplicáveis no Tribunal do Cade em casos de consumação prematura de operações, considera-se que, em regra, as multas por gun jumping não devem exceder a 20% do valor da operação[15]. Assim, em deferência à decisão do Tribunal do Cade, entendo necessário aplicar o art. 22 da referida resolução, com o objetivo de limitar a multa a 20% do valor da Operação. O valor da Operação, atualizado pela Selic, corresponde a [ACESSO RESTRITO]. Desse modo, o cálculo final da dosimetria, considerando o referido cap de 20%, resulta em uma multa final no valor de [ACESSO RESTRITO]. 7. PROPOSTA DE ACORDO EM APAC O art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019 estipula que os Apacs podem ser encerrados por meio de acordo, conforme a conveniência e oportunidade do Cade. Em 16/09/2024, as Representadas apresentaram, conjuntamente, proposta de Acordo em Apac em apartado de acesso restrito (SEI 1444483 e 1444484).

Diante da apresentação de proposta, em que as Requerentes se comprometem ao pagamento espontâneo e voluntário da sanção pecuniária indicada no tópico anterior, seguindo a jurisprudência deste Conselho, concedo um desconto de 10% sobre o valor devido, estabelecendo o pagamento de uma contribuição pecuniária no montante de [ACESSO RESTRITO]. Por conseguinte, as Representadas se comprometem a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de [ACESSO RESTRITO], paga ao longo de 12 (doze) meses, em parcelas iguais de [ACESSO RESTRITO]. A primeira parcela será devida em até 30 (trinta) dias contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o acordo, devendo os valores de cada parcela serem atualizados até a data do efetivo pagamento, com base na taxa Selic. As demais disposições e condições do acordo seguem os termos estabelecidos na versão de acesso restrito da proposta apresentada, resguardando-se as cláusulas específicas quanto à execução e penalidades em caso de inadimplemento, conforme previsto no documento protocolado[16]. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo submetida pelas Representadas ao Cade, nos termos do art. 23 da Resolução nº 24/2019, tendo em vista juízo de conveniência e oportunidade da autoridade e atendimento dos parâmetros estabelecidos na jurisprudência para celebração de acordos em Apac.

Ademais, voto pelo arquivamento do presente procedimento em relação às empresas Slaviero e Konrad, em razão de prescrição da pretensão punitiva da administração pública, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que estabelece a prescrição em 5 (cinco) anos para operações consumadas durante a vigência da Lei nº 8.884/1994. É o voto. CAMILA CABRAL PIRES ALVES Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) ANEXO I [ACESSO RESTRITO] ____________________________ [1] Segundo as informações disponibilizadas pela Slavel, [ACESSO RESTRITO]. [2] A SG/Cade concluiu que a operação não seria de notificação obrigatória ao Cade e que, com base no art. 2°, parágrafo único, inciso VI, da Lei n° 9.784/1999, não se justificaria a continuidade da referida apuração, considerando: (a) o longo prazo transcorrido desde a consumação da referida operação; (b) o fechamento de diversas empresas deste grupo econômico; (c) o baixo efeito desta transação no mercado; (d) o real compromisso de notificação pelo Grupo InterAlli. [3] O prazo foi prorrogado, nos termos do Despacho Decisório nº 23/2024/GAB5/CADE (SEI 1440678). [4] Parecer PFE/Cade nº 42/2011 referente ao Ato de Concentração nº 53500.028086/2006. Requerentes: DR Empresa de Distribuição e Recepção de TV Ltda. ("DR") e Antenas Comunitárias Brasileiras Ltda. ("BTV"). Parecer assinado por Diogo Thomson de Andrade, então Procurador Federal junto ao Cade, e Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, então Procurador-Geral do Cade.

De acordo com o referido parecer: “Desse modo, a multa por intempestividade prescreve em cinco anos, contados do 16º dia da celebração do primeiro instrumento vinculativo. As únicas exceções seriam no caso de nesse período as partes serem notificadas para apresentação do AC ou se as partes o apresentarem voluntariamente ao CADE.” [5] A Transação Konrad foi notificada ao Cade em 12/07/2022 e devidamente analisada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.004989/2022-69, sendo aprovada sem restrições em 17/08/2022, conforme o voto do Conselheiro Relator Victor Oliveira Fernandes (SEI 1106844). A referida decisão transitou em julgado em 30/08/2022 (SEI 1111364). [6] A taxa Selic aplicada a juros simples para atualização do valor da Operação foi de [ACESSO RESTRITO]. [7] Vide “Seção I. Atividades que podem levar à caracterização da consumação prévia de atos de concentração econômica (gun jumping)”, dentre as quais se elenca “c) cláusula de pagamento antecipado integral ou parcial de contraprestação pelo objeto da operação, não reembolsável, com exceção de (c.i.) pagamento de um sinal típico de transações comerciais, (c.ii.) depósito em conta bloqueada (escrow), ou (c.iii.) cláusulas de break-up fees (pagamentos devidos caso a operação não seja consumada);”. [8] De forma não exaustiva, listo alguns precedentes do Tribunal que reafirmam tal entendimento: Procedimentos Administrativos para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005455/2019-54; nº 08700.001601/2020-14;

nº 08700.000422/2020-51, nº 08700.002590/2020-81, nº 08700.002914/2020-81, nº 08700.005795/2021-08; nº 08700.007096/2021-94; nº 08700.009227/2022-59; nº 08700.001524/2023-37; e nº 08700.006175/2023-40. [9] Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005455/2019-54. Representadas: Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia. Julgado em 21/10/2020, o Plenário, por unanimidade, reconheceu a ocorrência de infração prevista no §3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 e homologou a proposta de Acordo em Apuração de Ato de Concentração, nos termos do voto da Conselheira Relatora Paula Farani de Azevedo Silveira. [10] Vide Apacs nº 08700.009227/2022-59; nº 08700.009331/2023-24; 08700.006175/2023-40; 08700.009028/2023-21; e 08700.009330/2023-80. [11] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração 08700.001601/2020-14. Representadas: Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. e Sansul Paulista Distribuidora de Veículos Ltda. Julgado em 08/06/2022, o Plenário, por unanimidade, reconheceu a configuração de infração ao art. 88, §3º da Lei 12.529/2011 e homologou a proposta de Acordo em Apuração de Concentração nos termos da fundamentação do Conselheiro Relator e da dosimetria do voto-vista do Presidente do Cade Alexandre Cordeiro. [12] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003447/2020-15. Representadas: CMJ Comércio de Veículos Ltda. (Grupo Dahruj);

Mais Distribuidora de Veículos S.A. (Mais); dentre outros. Julgado em 28/08/2024, o Plenário, por unanimidade, homologou a proposta de Acordo em Apuração de Ato de Concentração, nos termos do voto do Conselheiro Relator Gustavo Augusto Freitas de Lima. [13] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09. Representadas: Govesa Motors Veículos, Peças e Serviços Ltda., Kurumá Veículos S.A., Moitinho Automóveis Ltda. Em 08/05/2024 o Plenário, por unanimidade, reconheceu a configuração de infração ao art. 88, §3º da Lei 12.529/2011 e homologou a proposta de Acordo em Apuração de Concentração nos termos do voto do Conselheiro Relator Gustavo Augusto Lima após acolher as alterações decorrentes do voto-vista conjunto dos Conselheiros José Levi Mello do Amaral Júnior e Diogo Thomson de Andrade. [14] A taxa Selic aplicada a juros simples para atualização do valor da Operação foi de [ACESSO RESTRITO]. [15] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09. Representadas: Govesa Motors Veículos, Peças e Serviços Ltda., Kuruma Veículos S.A., Moitinho Automóveis Ltda. Em 08/05/2024 o Plenário, por unanimidade, reconheceu a configuração de infração ao art.

88, §3º da Lei 12.529/2011 e homologou a proposta de Acordo em Apuração de Concentração nos termos do voto do Conselheiro Relator Gustavo Augusto Lima após acolher as alterações decorrentes do voto-vista conjunto dos Conselheiros José Levi Mello do Amaral Júnior e Diogo Thomson de Andrade. Vide trecho do voto-vista: “Aplica-se, no processo, uma nova orientação à interpretação do art. 22 com vistas à sua parametrização quanto à proporcionalidade devida, nos termos da seguinte tese: Como medida de proporcionalidade – e considerando os limites fixados pelo art. 88, §3º, da Lei 12.529, de 2011 –, as multas decorrentes de gun jumping devem respeitar o limite de 20% do valor atualizado da operação em analogia ao art. 37, I da Lei 12.529, de 2011, que estabelece valor máximo de 20% do faturamento bruto em casos de infração à ordem econômica. Tal dispositivo não se aplica se verificada conduta dolosa das partes em não submeter ao Cade ato de concentração de notificação obrigatória.” [16] SEI 1456798