Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005458/2019-98

SEI/CADE - 1462090 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo nº 08700.005458/2019-98 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Ex-officio Representados (as): Grupo Interalli, Konrad Paraná Comércio De Caminhões Ltda., Fancar Veículos Ltda., Germano Zeni Veículos Ltda., Nelore Participações Eirelli e Vetor Automóveis Ltda. Advogados(as): Gisele Karine Costa, Paula Simonetti Junqueira de Andrade Amaral Salles, Guilherme Khouri Barrionuevo, Marco Antonio Fonseca Júnior, Bruno de Luca Drago, Thomas Benes Felsberg, Renato Olivério Brandão, João Carlos Anderson Corrêa De Mendonça, Tiago Becher de Mattos Leão, Wílson Marcos Lopes, Germano Zeni, Jobin Terrin Junior, Davi Misko Da Silva Rosa E Edimar Cauneto. Relator: Conselheira Camila Cabral Pires Alves VOTO VOGAL - CONSELHEIRO gustavo augusto VERSÃO PÚBLICA voto Emito o presente voto para consignar as minhas considerações quanto ao debate trazido à discussão no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.005458/2019-98 na 236ª Sessão Ordinária de Julgamento. Acompanho, em linhas gerais, os termos do voto da relatora (SEI 1460323) submetido ao julgamento deste Tribunal.

Contudo, entendo pertinente deixar registrado o meu entendimento acerca da discussão sobre a prescrição, por se tratar de uma das primeiras oportunidades em que este Tribunal se manifesta acerca da distinção relativa à prática de não notificação de operações sob o regime da Lei nº 8.884/1994 e da Lei nº 12.529/2011 e suas consequências para a contagem do prazo prescricional. As leis supracitadas estabeleceram regimes distintos para o controle dos atos de concentração, razão pela qual as infrações decorrentes da ausência de notificação possuem naturezas distintas. Sob a égide da Lei nº 8.884/1994, os atos de concentração podiam ser notificados até 15 (quinze) dias após a operação ser consumada, na forma do §4º do art. 54 da Lei 8.884. Assim, na vigência da lei anterior, não havia propriamente uma infração de gun jumping, pois a operação poderia ser realizada independentemente de qualquer autorização deste conselho. A infração residia, tão somente, na inobservância do dever de comunicação tempestiva, sujeitando o infrator à penalidade prevista no §5º do art. 54 da referida lei. A punição se dava, portanto, não pela realização da operação em si, mas pela simples ausência de posterior comunicação a a este conselho, dentro do prazo legal. No contexto da Lei nº 12.529/2011, os atos de concentração passaram a se submeter ao controle prévio desta autoridade.

Em outras palavras, por decisão expressa do Legislador, as operações de notificação obrigatória não podem mais ser consumadas sem serem previamente autorizadas por esta autoridade de defesa da concorrência. No atual regime legal, um ato de concentração de notificação obrigatória que venha a ser consumado sem a autorização prévia desta autoridade é uma operação ilícita e irregular. A punição não se dá, portanto, pela simples ausência de comunicação, mas pela própria realização operação, consumada de maneira ilegal. Diante dessa distinção, apenas com a Lei nº 12.529/2011 é que se pode falar estritamente de uma infração de consumação prematura do ato de concentração (gun jumping). Por esse motivo, a regra de aplicação da prescrição é distinta nos dois regimes jurídicos. Na vigência da atual Lei de Defesa da Concorrência, a prescrição somente se inicia com a cessação da infração. Nesse caso, a consumação da operação sem a devida autorização desta autoridade se equipara a um empreendimento comercial que inicia a sua operação sem o devido alvará, ou sem as necessárias licenças do poder público. Nessa situação, enquanto o empreendimento permanece em funcionamento, ele atua de forma irregular. Trata-se, portanto, de infração de caráter permanente, a qual é diariamente renovada e se protrai no tempo, afastando o início da contagem do prazo da prescrição. Enquanto a infração segue sendo renovada, o prazo de prescrição sequer se inicia.

Em recente precedente de minha relatoria, no caso Kurumá/Govesa[1], este Tribunal enfrentou essa questão. O Conselho, ao se debruçar sobre essa tese, reconheceu que a consumação prematura de um ato de concentração se caracteriza como uma infração de caráter permanente. Portanto, a contagem do prazo prescricional apenas se iniciaria com a eventual cessação da infração. Tal cessação somente se daria, por exemplo, com o desfazimento do ato de concentração, com o encerramento da joint-venture ou com o distrato do contrato associativo, conforme o caso. Este entendimento converge com a opinião da PFE/CADE exposta no Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU. Como bem esclarecido pela douta Procuradoria, dado o caráter permanente da infração, a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, disposta no art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e no art. 12 da Lei nº 9.873/1999, somente deve se iniciar após a cessação dos atos prematuramente consumados. Entendo, portanto, que sob a égide da atual Lei de Defesa da Concorrência, enquanto a operação não autorizada continua em andamento, a infração se renova. É o equivalente a uma empresa operando sem alvará ou a um motorista dirigindo sem habilitação. Enquanto persistir a conduta irregular, o ato infracional continua a ser praticado.

Imaginar o contrário seria supor que um motorista dirigindo sem habilitação deixaria de ser multado após cometer a infração por um prazo superior a cinco anos, como se a continuidade delitiva lhe garantisse o direito de permanecer realizando a infração. No atual sistema legal, o que se penaliza não é a simples ausência de comunicação, mas a consumação de um ato de concentração sem a prévia autorização. Assim, enquanto o ato de concentração não é aprovado, a infração permanece em curso. Isso é reforçado pelo §3º do art. 87 da Lei de Defesa da Concorrência, que prevê a nulidade da operação e a possibilidade de seu desfazimento, indicando o caráter continuado da infração. Contudo, essa não era a lógica aplicada na Lei nº 8.884/1994. No regime legal anterior, não havia a figura da notificação prévia. A operação poderia ser consumada pelas partes sem a necessidade de qualquer autorização por esta autoridade, sendo suficiente a posterior comunicação ao CADE. Assim, se a operação deixava de ser informada, iniciava-se o prazo da administração pública para promover a devida punição. A infração não era permanente e, sim, instantânea, pois equivalia a um ato omissivo, de violação ao dever de prestar tempestivamente uma informação ao Estado. Não prestada a informação, iniciava-se o prazo do Estado para punir o infrator. No caso concreto, a operação entabulada pelas empresas Slaviero e Konrad foi consumada ainda sob o regime da Lei nº 8.884, como bem indicou a relatora.

Nesse caso, a operação deve se submeter ao prazo da prescrição, a ser iniciado com a ciência do Estado acerca da ausência de comunicação tempestiva. Decorrido o prazo quinquenal sem que tivesse se operado qualquer das circunstâncias que autorizam a interrupção ou suspensão do prazo prescricional, extingue-se a pretensão punitiva por parte do Estado. DisposiTIVO Ante o exposto, acompanho o voto da Conselheira Relatora e voto pelo arquivamento do caso em relação às empresas Slaviero e Konrad em razão de prescrição da pretensão punitiva da administração pública, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 Em relação às demais partes, sigo os demais pontos do voto da Relatora pelos seus próprios fundamentos, acompanhando a homologação da proposta de acordo apresentada a este Tribunal, nos seus exatos termos. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09.