Fundo de investimento

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - JOSÉ RAIMUNDO SANTOS DE SOUZA / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.004436/2018-34

Trata-se de recurso interposto por José Raimundo Santos de Souza (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu seu pedido de ressarcimento no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“XP”, “Reclamada” ou “Corretora”). Em sua reclamação, o Recorrente relatou que realizou investimentos após contato do agente autônomo de investimentos Critéria Invest Agentes Autônomos de Investimentos Ltda. (“AAI”), na pessoa de seu sócio Felipe Pauletto da Conceição, que teria lhe orientado a firmar contrato de administração de carteiras (efetivado em 29.06.15) com a Diamonds Asset Managment S/S Ltda – EPP (“Diamonds”), e, posteriormente, com o administrador de carteiras Marcelo Toews Romero (assinado em 25.07.16), sendo que a XP figuraria como custodiante de seus investimentos. Nesse contexto, o Reclamante alegou um prejuízo de R$ 2.064.939,21, decorrente de operações supostamente realizadas sem seu conhecimento e inadequadas ao seu perfil de investidor. Indicou, ainda, a utilização da prática de “churning” em sua conta, anexando laudo técnico que aponta um giro de 48,91 vezes o patrimônio médio do cliente nesse período. Em sua defesa, a Reclamada afirmou, em síntese, que o Recorrente " (a) sempre soube dos limites da responsabilidade da XP Investimentos na execução das operações executadas em sua carteira; (b) jamais teve um perfil conservador de investimento (pelo contrário);

bem como, em função disso, e com a única finalidade de especular no mercado financeiro; (c) optou por nomear um gestor de confiança para administrar (discricionariamente) seu patrimônio. ". Neste sentido, destacou (i) os contratos firmados pelo Recorrente com a Diamonds e com o gestor Marcelo Toews Romero, por meio dos quais outorgou amplos poderes de administração de sua carteira de investimentos, autorizando, inclusive, a realização de operações com derivativos, hedge e operações de long e short , operações de alto grau de alavancagem; e (ii) a tela " suitability - Histórico de Preenchimento " do seu sistema, que apontava o perfil “moderado” do investidor em 05.03.14 e sua alteração para “Agressivo” em 24.09.15. A Corretora também argumentou que enviava as respectivas notas de corretagem ao investidor no dia seguinte às operações realizadas, sem que o mesmo questionasse ou se manifestasse contrário às operações efetivadas. Diante das informações apresentadas e do Parecer da Superintendência Jurídica da BSM, o Diretor de Autorregulação da BSM – DAR decidiu pela improcedência do pedido do Recorrente, por entender que não restou configurada hipótese de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77, da Instrução CVM 461/07.

Em sua análise, o DAR registrou, inicialmente, que o AAI, a Diamonds e o gestor Marcelo Toews Romero não têm legitimidade para figurar no polo passivo do MRP em conjunto com a Reclamada, pois " não são pessoas autorizadas a operar ou prestar os serviços de custódia perante os mercados administrados pela B3 S.A. - Brasil, Bolsa, Balcão, de acordo com o previsto na ICVM 461/2017 e no Regulamento do MRP. ". Além disso, a BSM destacou que foi constatada relação de gestão profissional de carteira do Recorrente com os referidos gestores, os quais, dentro dos parâmetros definidos previamente nos contratos de administração de carteira, têm a discricionariedade para realizar negócios em nome do investidor – havendo no caso inclusive outorga de amplos poderes aos gestores -, razão pela qual não havia obrigatoriedade de a Corretora verificar a adequação das operações ao perfil do cliente nos termos do art. 9º, inciso III, da Instrução CVM nº 539/13. Por fim, a BSM concluiu que o fato de o poder de comando sobre as operações reclamadas estar nas mãos dos gestores contratados diretamente pelo Recorrente, sem vínculo com a Corretora, não corrobora a alegação sobre possível majoração das receitas de corretagem pela rotação indevida da carteira, prática conhecida como churning .

Em seu recurso à CVM, o Recorrente reafirmou os argumentos da reclamação, questionando a finalidade do MRP, e defendeu a premissa de que o AAI indiscutivelmente estaria vinculado aos gestores, posto que as indicações dos prestadores de serviço partiram daquele, sendo o agente autônomo o " fio condutor de ligação entre o gestor e custodiante ", motivo pelo qual a responsabilidade da XP seria " notória e inafastável ". A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI apreciou o recurso por meio do Memorando nº 63/2019-CVM/SMI/GME, e refutou o argumento do Recorrente quanto à realização de operações fora de seu perfil de investidor. Nesse ponto, o Recorrente havia citado que, pelo contrato celebrado com a Diamonds, os derivativos deveriam ser utilizados para “ (i) segurar a carteira, e (ii) limitar prejuízos e realçar os resultados em relação ao benchmark selecionado, qual seja, o ‘CDI’ ”, mas a área técnica observou que esta descrição seria apenas uma das operações possíveis dentro da Política de Investimentos constante do contrato. Conforme destacou a SMI, o referido documento também autorizava o gestor a utilizar derivativos para outras finalidades.

Quanto à sugerida participação do AAI nas operações que o Recorrente considerou "inadequadas" por parte dos seus gestores, a área técnica fez referência à informação da Corretora de que as operações do investidor haviam sido inseridas no seu sistema diretamente pela Diamonds, conforme documentação anexa aos autos. A área técnica também afastou a suposta prática de “churning”, tendo em vista que o poder de comando sobre as operações reclamadas estava nas mãos dos gestores contratados diretamente pelo Recorrente, sem vínculo com a corretora, o que, por si só, não corroboraria a hipótese de “churning”. Ante o exposto, a SMI opinou pelo não provimento do recurso, considerando que o caso em tela não se enquadraria nas hipóteses de ressarcimento previstas no art. 77 da Instrução CVM nº 461/07. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 63/2019-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 25 de julho de 2019.

Ao SMI

Assunto: Recurso em Processo de Reclamação ao Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”) – José Raimundo Santos de Souza x

XP Investimentos CCTVM S.A. – Processo SEI 19957.004436/2018-34 MRP

128/17.

Senhor Superintendente,

1. Trata este processo de recurso, movido por José Raimundo Santos de

Souza (“Reclamante”), no âmbito de Recurso ao MRP, contra a decisão da

BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que decidiu pela improcedência

do seu pedido de ressarcimento de quantia em dinheiro, face à XP Investimentos

CCTVM S.A. (Reclamada), referente a prejuízos decorrentes de operações

supostamente realizadas sem seu conhecimento e inadequadas ao seu perfil de

investidor.

A. Relatório

A.1) Da reclamação

2. Em sua reclamação inicial à BSM, em 04/08/17, o Reclamante informa

que foi contatado pelo agente autônomo de investimento Felipe Pauletto da

Conceição, sócio da Critéria Agente Autônomo de Investimentos (AAI) para

realização de investimentos no mercado de capitais por intermédio da Corretora

XP e que teria informado procurar por operações de baixo risco, pois seu perfil era

conservador.

3. O reclamante afirma que foi orientado pelo AAI a firmar contrato de

administração de carteiras com a empresa Diamonds Asset Management S/S Ltda

(Diamonds), o qual se efetivou em 29/06/15 e que o contrato previa que a

utilização de derivativos se limitaria à “ (i) segurar a carteira, e (ii) limitar prejuízos

Memorando 63 (0806643) SEI 19957.004436/2018-34 / pg. 1

e realçar os resultados em relação ao benchmark selecionado, qual seja, o “CDI”.

4. Posteriormente, também seguindo orientação dos sócios da Critéria,

trocou o gestor da sua carteira, em 25/07/16, rescindindo com a Diamonds e

firmando contrato com o senhor Marcelo Toews Romero Silva (Marcelo).

5. O reclamante afirma que o senhor Felipe, sócio da Critéria, enviava

relatórios sobre a posição da sua carteira de investimentos e que tais documentos

demonstraram posições diferentes daquelas obtidas no portal da Corretora e que

foi surpreendido quando tentou resgatar a quantia de R$ 150.000,00 de sua conta

e não conseguiu, devido a inexistência de saldo.

6. Por fim, o reclamante alegou utilização da pratica de churning em sua

conta, anexando laudo técnico onde há a afirmação do giro de 48,91 vezes o

patrimônio médio do cliente nesse período, bem como alega que sofreu prejuízo

no valor de R$ 2,064,939,21 devido a operações realizadas sem o seu

consentimento e fora do seu perfil de investimentos.

A.2) Da resposta da Reclamada

7. Em 22/09/17, após ser instada a se manifestar e a apresentar

documentação de praxe, a Reclamada apresentou sua defesa à BSM.

8. Em sua manifestação, a Reclamada alegou que o reclamante "(a)

sempre soube dos limites da responsabilidade da XP Investimentos na execução

das operações executadas em sua carteira; (b) jamais teve um perfil conservar de

investimento (pelo contrário); bem como, em função disso, e com a única

finalidade de especular no mercado financeiro; (c) optou por nomear um gestor de

confiança para administrar (discricionariamente) seu patrimônio."

9. A Reclamada ainda defendeu que o reclamante firmou contrato com a

Diamonds e com o gestor Marcelo Toews Romero, por meio do qual outorgou

amplos poderes de administração de sua carteira de investimentos, autorizando,

inclusive, que o seu gestor realizasse operações com derivativos, hedge e

operações de long e short, operações notoriamente conhecidas pelo seu alto grau

de alavancagem.

10. Adicionalmente a XP afirmou que o investidor "sempre declarou ter um

perfil de investimento agressivo/moderado", onde apresentou a tela "suitability Histórico de Preenchimento" do seu sistema, que consta que em 05/03/14, o perfil

do investidor como "moderado" e que passou em 24/09/15 para perfil "Agressivo".

11. A corretora também pontuou que enviava as respectivas notas de

corretagem ao investidor, no dia seguintes às operações realizadas, sem que o

mesmo questionasse ou se manifestasse contrário às operações efetivadas.

A.3) Da decisão da BSM

12. Diante das informações apresentadas e no Parecer da

Superintendência Jurídica da BSM, o Diretor de Autorregulação da BSM – DAR veio,

em 12/03/18, a decidir pela improcedência do pedido da Reclamante, por entender

que não restou configurada hipótese de ressarcimento pelo MRP, nos termos do

artigo 77, da ICVM 461.

13. O DAR incialmente deixou consignado que o AAI Critéria , a Diamonds

e o gestor Marcelo não tem legitimitade para figurar no polo passivo , em conjunto

com a Reclamada, pois "não são pessoas autorizadas a operar ou prestar os

serviços de custódia perante os mercados administrados pela B3 S.A. - Brasil ,

Memorando 63 (0806643) SEI 19957.004436/2018-34 / pg. 2

serviços de custódia perante os mercados administrados pela B3 S.A. - Brasil ,

Bolsa, Balcão, de acordo com o previsto na ICVM 461/2017 e no Regulamento do

MRP."

14. Seguiu relatando o fato de que no caso em concreto existiu relação

de gestão profissional de carteira entre o reclamante e a Diamonds e,

posteriormente, entre o mesmo e Marcelo e que, dentro dos parâmetros

definidos previamente nos contratos de administração de carteira, os

gestores tem a discricionariedade para realizar negócios em nome do investidor.

Alertando para o fato de que no contrato com ambos os gestores havia a mesma

"Política de Investimentos", onde estava previsto a outorga de amplos poderes de

administração do reclamante aos gestores. Dessa forma, não havia

obrigatoriedade de a Corretora verificar a adequação das operações ao perfil do

cliente, nos termos do art, 9, inciso III, da ICVM 539.

15. Seguiu alertando que a atividade de administração de carteiras não se

encontra dentre das hipóteses de ressarcimento pelo MRP, elencadas no art. 77 da

ICVM 461/07.

16. Sobre o pleito do reclamante a respeito de possível majoração das

receitas de corretagem, pela rotação indevida da sua carteira, o que é chamado

de "churning" , a BSM afirmou que o fato do poder de comando sobre as

operações reclamadas estar nas mãos dos gestores contratados diretamente pelo

reclamante, sem vínculo com a corretora, não corrobora a hipótese de "churning".

17. Por fim a BSM alega que o reclamante não apresentou o e-mail e o

extrato descritos em Ata Notorial apresentada pelo investidor para que fosse

comprovada a suposta atuação irregular por parte do preposto da Reclamada.

A.4) Recurso da Reclamante

18. Em 12/04/18, o Reclamante interpôs recurso à CVM, reafirmando os

argumentos do seu pedido inicial, questionando a finalidade do MRP, posto que a

seu ver "tal mecanismo não deve se prestar a dar uma falsa sensação de

segurança ao investidor que certamente virá a ser frustrada posteriormente, no

caso de ser necessária à sua utilização e também não deve proteger

desarrazoadamente as pessoas autorizadas a operar ou prestar os serviços de

custódia perante os mercados administrados pela B3 S.A - Brasil, Bolsa, Balcão."

19. O reclamante ressaltou que mesmo julgando improcedente o seu

pedido, a BSM, ao mesmo tempo, teria reconhecido a indubitável lesão sofrida

pelo reclamante em decorrência do que chamou de "sistema fraudulento

empreendido por toda a cadeia de prestadores de serviço"

20. Continua, defendendo a premissa de que o AAI indiscutivelmente

estaria vinculado aos gestores, posto que as indicações dos gestores partiram

daquele, sendo o agente autônomo o "fio condutor de ligação entre o gestor e

custodiante" . Sendo assim, argumenta que por esse motivo que a

responsabilidade da XP seria "notória e inafastável".

21. Além de ratificar sua alegação quanto as diferenças entre os extratos

repassados pelo AAI e os enviados pela XP, também defende que deveria haver

uma verificação sobre a origem das ordens das operações, de teriam vindo dos

gestores ou se teriam sido realizadas pelo AAI.

B. MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Memorando 63 (0806643) SEI 19957.004436/2018-34 / pg. 3

22. De início, cumpre registrar a tempestividade do recurso, contemplando

operações realizadas entre o período de fevereiro/2016 a janeiro/2017,

especificamente para as operações realizadas a partir de 04/02/2016.

23. Considerando as alegações da Reclamante e da Reclamada e os

documentos registrados no processo, esta área técnica considera que o recurso

não deve ser provido, pelos motivos que se detalha a seguir.

24. Quanto a alegação do reclamante de que as operações realizadas

estavam fora de seu perfil, o investidor cita em sua reclamação, que no contrato

firmado com a gestora Diamonds, apesar de existir a previsão de utilização de

derivativos, alega que constava expressamente que estes deveriam ser utilizados

para:“(i) segurar a carteira, e (ii) limitar prejuízos e realçar os resultados em

relação ao benchmark selecionado, qual seja, o “CDI”, indicador que melhor

representa o mercado de renda fixa.”

25. No entanto, o investidor destacou especificamente parte da descrição

de uma das operações possíveis, dentro da Política de Investimentos, a qual o

próprio assinou, em 29/06/2015 (Anexo I do contrato celebrado com a Diamonds),

o qual está intitulada como “hedge dos principais ativos da carteira” , porém tal

documento possui outras operações que poderiam ser efetuadas pelo gestor, as

quais lhe autorizavam a usar derivativos com outras finalidades, diferentes da

única citada pelo reclamante, como abaixo transcrito:

26. “Uso de derivativos – Os contratos de derivativos podem ser utilizados

na carteira com dois objetivos principais: (i) hedge e/ou seguro dos ativos da

carteira; (ii) operações estruturadas e (iii) alavancagem buscando realçar a

rentabilidade. Quando do uso de tal tipo de contrato a Bolsa poderá exigir o

depósito de garantias. Qualquer ativo da carteira poderá ser utilizado para esta

finalidade” (grifo nosso)

27. Quanto ao envio de extratos por parte do AAI, a ICVM 497, em seu art.

13, inciso VIII, expressamente veda "confeccionar e enviar para os clientes

extratos em sua defesa contendo informações sobre as operações realizadas ou

posições em aberto.", no entanto, ao longo do presente processo verificou-se que

ficou demonstrado que o AAI somente repassou os extratos da própria corretora

ao investidor, não intervindo em seu conteúdo.

28. Ainda quanto a sugerida participação do AAI nas operações que o

reclamante considerou "inadequadas" por parte dos seus gestores, nesse sentido a

XP respondeu em sua manifestação à BM&F, em 13/12/17, que as operações do

investidor foram inseridas no seu sistema diretamente pela gestora do

reclamante, onde anexou documento para comprovar tal afirmação.

29. Quanto a suposta prática de churning, tal hipótese não pode ser

configurada como ocorrida, tendo em vista que seria necessário o chamado

"sequestro da conta corrente do investidor", o que não ocorreu, posto que, como

já relatado acima, o poder de comando sobre as operações reclamadas estava

nas mãos dos gestores contratados diretamente pelo reclamante, sem vínculo

com a corretora, o que por si só não corrobora a hipótese de churning.

30. Por fim, quantos aos fatos alegados pelo Reclamante de que as

operações efetuadas estariam dissociadas do benchmark do mercado, registra-se

que os procedimentos de avaliação da conduta dos gestores está em andamento

dentro do processo SEI Nº 19957.002982/2018-31,originado a partir de

Comunicação realizada pela BSM sobre a conduta dos gestores de carteira aqui

mencionados, atualmente em instrução pela gerência GAIN/SIN ,responsável pelo

acompanhamento desses regulados, no âmbito da CVM.

Memorando 63 (0806643) SEI 19957.004436/2018-34 / pg. 4

31. Por todo o exposto, esta área técnica considera que o caso

apresentado não se enquadra nas hipóteses de ressarcimento previstas no art. 77

da Instrução CVM 461 e, por isso, defende o não provimento do recurso impetrado

pelo reclamante,

32. Nestes termos, propõe-se a sujeição do pedido à apreciação do

Colegiado, com proposta de relatoria por esta GME/SMI.

Atenciosamente

Wagner Silveira Neustaedter

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Em Exercício

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GME.

Carlos Eduardo Pereira da Silva

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Em Exercício

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Atenciosamente,

Documento assinado eletronicamente por Wagner Silveira Neustaedter,

Gerente em exercício, em 26/07/2019, às 18:05, com fundamento no art.

6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Eduardo Pereira da

Silva, Superintendente em exercício, em 26/07/2019, às 18:26, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos

Santos, Superintendente Geral, em 26/07/2019, às 18:36, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site

Memorando 63 (0806643) SEI 19957.004436/2018-34 / pg. 5

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verificador 0806643 e o código CRC 56872B2D.

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0806643 and the "Código CRC" 56872B2D.

Referência: Processo nº 19957.004436/2018-34 Documento SEI nº 0806643

Memorando 63 (0806643) SEI 19957.004436/2018-34 / pg. 6