Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – KARA JOSÉ INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS E VENDAS LTDA. – PROC. SEI 19957.003562/2018-71

O Presidente Marcelo Barbosa declarou-se impedido, não tendo participado do exame do caso. Trata-se de recurso interposto por Kara José Incorporação de Imóveis e Vendas Ltda. (“Recorrente”, “Kara José”), em face de decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, comunicada por meio do Ofício nº 180/2019/CVM/SOI/GOI-2, de arquivamento do Processo Administrativo instaurado a partir de reclamação, efetuada pela Recorrente sobre potencial “ flagrante e grave situação de conflito de interesse e infrações a outras regras de conduta ” referentes à Polo Capital Real Estate Gestão de Recursos Ltda., gestora do Polo Real Estate Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“Polo FIP”), administrado pela BNY Mellon Servicos Financeiros DTVM S.A. e do IZAR - Fundo de Investimento Imobiliário - FII ("FII Izar"), administrado pela Oliveira Trust DTVM S.A. ("Oliveira Trust", "Administradora"). A reclamação versava, em síntese, sobre (i) o possível conflito de interesses existente na operação de venda (“Bulk Sale”), de determinadas unidades construídas ("Unidades") no âmbito do Empreendimento Hotel do Frade ("Empreendimento"), firmada entre o FII Izar e a SPE KPFR ("KPFR"), empresa que tem como sócios Kara José e Polo FIP; e (ii) a possível ilegalidade do compromisso de compra e venda com recompra ("Contrato"), que regulamentava a referida operação de Bulk Sale, e que seria, de acordo com a denúncia, um empréstimo.

O Contrato previa a venda das Unidades com desconto de 50%, sobre o valor da tabela atualizada de venda do Empreendimento, e dele constava uma cláusula de recompra pelo prazo de dois anos, tendo como preço de exercício o valor das Unidades atualizado por IPCA + 14% a.a., no período. Após enviar ofícios solicitando esclarecimentos e recebido as respostas por parte da administradora do fundo e da gestora, a área técnica, através do Ofício de Alerta nº 4/2018/CVM/SIN/DLIP (“Ofício de Alerta”), manifestou-se, afirmando que “ a operação de Bulk Sale, firmada entre o FII Izar e a KPFR, apresenta indícios materiais de descumprimento ao artigo 12 da lei 8668, e aos artigos 35, incisos II e III, e 45, parágrafo 2º, da ICVM nº 472. Ressaltamos, nessa perspectiva, que o Administrador deverá promover a adequação da referida operação aos requisitos legais e normativos em vigor .”. Na resposta ao Ofício de Alerta ("Resposta"), a Oliveira Trust ressaltou o fato de “ que a faculdade de recompra não foi exercida pelas promitentes vendedoras dentro do prazo decadencial de 2 (dois) anos, conforme previsto nos Compromissos de Compra e Venda ", e assim, após a conclusão da construção dos empreendimentos, deveria ocorrer a " efetiva formalização da transferência das propriedades ".

A Administradora afirmou também que foram avaliados os procedimentos, documentos internos e controles adotados para fiscalização dos prestadores de serviços contratados, assim como o cumprimento das regras de governança previstas na regulamentação e dos atos de gestão realizados por tais prestadores de serviços. Informou, ainda, que reviu suas práticas de forma a incluir discussões internas prévias com " análise das transações realizadas pelos fundos sob nossa administração, solicitando aos gestores parceiros que dividam com a Oliveira Trust o racional econômico para a realização da transação, devidamente fundamentado com laudos e análises mercadológicas ” de modo a prevenir a realização de negócios travestidos de outras formas jurídicas. Dessa forma, em virtude do não exercício da cláusula de recompra, a SIN entendeu que a demanda apresentada à Oliveira Trust, por meio do Ofício de Alerta, no sentido de adequar a operação de Bulk Sale ao disposto nos incisos II e III do art. 35, e no § 2º do art. 45, da Instrução CVM nº 472/08, teria perdido o objeto e, consequentemente, o processo foi arquivado. Em seu recurso, de 17.04.2019 (antes, portanto, da entrada em vigor da Instrução CVM 607), a Recorrente pugnou pela “ nulidade da decisão recorrida porque prolatada sem observância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação, estatuídos no art.

2º da Lei 9.784/99 e 5º, LV, da CF ", bem como pelo " desarquivamento do processo, a fim de que [fossem] apuradas as condutas relatadas na Denúncia, uma vez que a recusa da Autarquia de se desincumbir do seu dever legal consubstancia violação ao seu direito líquido e certo passível de correção na via judicial apropriada. ". Na interpretação da SIN, entretanto, o recurso não chegou a apresentar novos elementos ou indícios de irregularidades ou descumprimento da regulamentação aplicável aos fundos de investimento envolvidos. Além disso, quanto à necessidade de um suposto contraditório a ser garantido ao próprio reclamante antes da decisão, refutou o entendimento de que a área técnica esteja obrigada à oitiva do reclamante, sem prejuízo, entretanto, de que sua manifestação seja solicitada sempre que for conveniente para obter esclarecimentos ou informações adicionais para melhor conhecimento das circunstâncias do caso concreto. Repisou também, com relação à solicitação de que fossem " apuradas as condutas relatadas na Denúncia ", que tal medida já havia sido tomada, tanto que culminou com a expedição de Ofício de Alerta que indicou claramente o desvio de conduta verificado.

Por fim, afirmou que não se justificaria, na situação concreta, a adoção de medidas administrativas sancionadoras mais severas, como a instauração de um processo administrativo sancionador, mesmo porque a operação tida como irregular, em razão do não exercício da cláusula de recompra estabelecida na operação de Bulk Sale, se caracterizaria por “ (i) baixo grau de reprovabilidade e da repercussão da conduta sob exame, (ii) a inexistência de prejuízos concretos que pudessem ser identificados, e (iii) o baixo impacto na credibilidade do mercado de capitais .” Ante o exposto, a SIN propôs ao Colegiado a manutenção da decisão de envio do Ofício de Alerta e arquivamento da reclamação. Por unanimidade, acompanhando as conclusões da área técnica, o Colegiado decidiu pelo não provimento do recurso. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 13/2019-CVM/SIN/DLIP

Rio de Janeiro, 02 de outubro de 2019.

De: SIN

Para: SGE

Assunto: Recurso contra decisão da SIN - Polo Real Estate FIP Multiestratégia ( CNPJ:

11.590.071/0001-08) - Processo CVM nº 19957.003562/2018-71

Senhor Superintendente-Geral,

1. Trata-se de recurso interposto por Kara José Incorporação de Imóveis e Vendas Ltda. (“Recorrente”,

“Kara José”), em face de decisão desta CVM, comunicada ao Recorrente através do Ofício nº 180/2019

/CVM/SOI/GOI-2 ("Ofício n.180"), de 02.04.2019.

2. A decisão da área técnica decorreu de reclamação, efetuada pela Kara José Ltda, sobre potencial

“flagrante e grave situação de conflito de interesse e infrações a outras regras de conduta” referentes à

Polo Capital Real Estate Gestão de Recursos Ltda., CNPJ: 11.702.213/0001-81 (“Polo Gestão”),

gestora do Polo Real Estate Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“Polo FIP”),

administrado pela BNY Mellon Servicos Financeiros DTVM S.A. (“Mellon”) e do IZAR - Fundo de

Investimento Imobiliário - FII ("FII Izar"), administrado pela Oliveira Trust DTVM S.A. ("Oliveira

Trust", "Administradora"). A denúncia que originou o processo ("Denúncia") também incluiu como

reclamadas outras sociedades do mesmo grupo econômico, como a Polo Securitizadora S.A. e seus

sócios administradores Marcos Duarte e Claudio Andrade.

3. Os fatos relatados na Denúncia podem ser encontrados, em detalhes, no Despacho DLIP (Doc.

0646447). Em síntese, contudo, são 2 (duas) as potenciais irregularidades apresentadas pela Kara José:

(i) o possível conflito de interesses existente na operação de venda (“Bulk Sale”), de

determinadas unidades construídas ("Unidades") no âmbito do Empreendimento Hotel do

Frade ("Empreendimento"), firmada entre o FII Izar e a SPE KPFR ("KPFR"), empresa que

tem como sócios Kara José e Polo Real Estate FIP Multiestratégia (“Polo FIP”), CNPJ:

11.590.071/0001-08, cada um com 50% das ações da sociedade; e

(ii) a possível ilegalidade do Compromisso de Compra e Venda com Recompra ("Contrato",

"Retrovenda"), que regulamenta a referida operação de Bulk Sale, e que seria, de fato, um

empréstimo. O Contrato prevê a venda das Unidades com desconto de 50%, sobre o valor da

tabela atualizada de venda do Empreendimento, e dele consta uma cláusula de recompra

("Retrovenda") pelo prazo de dois anos, tendo como preço de exercício o valor das Unidades

atualizado por IPCA + 14% a.a., no período.

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4. Por conseguinte, foi encaminhado à Mellon, em 05.09.2018, o Ofício nº 2/2018/CVM/SIN/DLIP, e à

Polo Gestão, em 05.10.2018, o Ofício nº 6/2018/CVM/SIN/DLIP, com questionamentos que a área

técnica entendeu pertinentes a respeito da administração e gestão do Polo FIP. Após a apresentação das

respostas por parte tanto da administradora do fundo quanto da gestora, a área técnica entendeu

configuradas certas hipóteses de descumprimento da regulação aplicável, e por tal razão, emitiu o

Ofício de Alerta nº 4/2018/CVM/SIN/DLIP, nos seguintes termos:

A propósito, em respeito à alegação de conflito de interesses na operação de Bulk Sale, firmada

entre FII Izar e KPFR, entendemos tratar-se de matéria controversa, uma vez que a operação

contou com a anuência da KPFR: sociedade que possui tanto a gestão quanto o controle

acionário compartilhados entre Polo FIP e Kara José. Por outro lado, deve ser lembrado que

tal operação foi aprovada pelos quotistas do FII Izar em assembleia realizada em 08.04.2016.

No que concerne à legalidade da operação de Bulk Sale, realizada entre FII Izar e KPFR, à luz

dos ditames da ICVM 472 e da lei 8668, entendemos tratar-se de operação de crédito, tendo em

vista a cláusula de recompra (i.e., retrovenda) indexada à taxa de juros, e o baixo preço da

operação (50% do valor de mercado das unidades negociadas), que serviria como reforço de

crédito, dado o alto risco de inadimplência da KPFR... (STJ – Recurso Especial: 1076571; SP

2008/0165413-0)

...

Face ao acima exposto, entendemos que a operação de Bulk Sale, firmada entre o FII Izar e a

KPFR, apresenta indícios materiais de descumprimento ao artigo 12 da lei 8668, e aos artigos

35, incisos II e III, e 45, parágrafo 2º, da ICVM nº 472. Ressaltamos, nessa perspectiva, que o

Administrador deverá promover a adequação da referida operação aos requisitos legais e

normativos em vigor.

Nesse sentido, com o objetivo de preservar a integridade, a transparência e a confiabilidade

que devem reger o mercado de valores mobiliários, e independentemente de outras providências

eventualmente cabíveis, cumpre alertar Vossa Senhoria, nos termos da Deliberação CVM nº

542/08, para a necessidade de adequação dos procedimentos desta Instituição Administradora

à supramencionada norma.

Em consequência, solicitamos encaminhar a esta CVM, no prazo de 60 (sessenta) dias a partir

da data de envio do presente Ofício de Alerta, manifestação acerca dos fatos descritos,

ratificando e detalhando as medidas já adotadas para sua regularização e adequação.

5 .Para chegar a tamanha conclusão, a interpretação da área técnica, em relação à alegação de conflito

de interesses na operação de Bulk Sale, firmada entre FII Izar e KPFR, foi a de que se trataria de

matéria controversa, uma vez que a operação contou com a anuência da KPFR, uma sociedade que

possui tanto a gestão quanto seu controle acionário compartilhados entre o fundo Polo FIP e a própria

recorrente, Kara José Ltda. Por outro lado, deve ser observado que tal operação foi aprovada pelos

quotistas do FII Izar, gerido pela Polo Gestão, em assembleia realizada em 08.04.2016, em

conformidade com a forma segundo a qual a regulação da CVM prevê o tratamento de situações de

conflitos de interesse nos fundos imobiliários, a saber, o artigo 35 da Instrução CVM nº 472.

6. Já no que se refere à legalidade da operação de Bulk Sale, conforme realizada entre FII Izar e KPFR,

à luz dos ditames da Instrução CVM nº 472 e da lei 8.668 a área técnica entendeu de fato que, sob as

nuances do caso concreto ela se tratava de uma operação de crédito, tendo em vista a existência de

cláusula de recompra (i.e., retrovenda) indexada a uma taxa de juros, associado ao baixo preço da

operação (50% do valor de mercado das unidades negociadas), o que atribui à operação uma natureza

econômica de empréstimo, com o uso dos imóveis nela envolvidos como um reforço de crédito e

natureza de garantia da operação, dado o alto risco de inadimplência da KPFR.

7. Nesse contexto, esta área técnica entendeu que a operação de Bulk Sale, firmada entre o FII Izar e a

KPFR, apresentou indícios materiais de descumprimento ao artigo 12 da lei 8.668, e aos artigos 35,

incisos II e III, e 45, parágrafo 2º, da ICVM nº 472, que veda a realização de empréstimos pelos fundos

de investimento imobiliário. Em consequência, foi encaminhado em 18.12.2018 o Ofício de Alerta nº

4/2018/CVM/SIN/DLIP ("Ofício de Alerta") já mencionado.

8. Na resposta ao Ofício de Alerta ("Resposta"), a Oliveira Trust ressaltou o fato de “que a faculdade

de recompra não foi exercida pelas promitentes vendedoras dentro do prazo decadencial de 2 (dois)

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anos, conforme previsto nos Compromissos de Compra e Venda... diante do decurso do prazo", e

assim, "após a conclusão da construção dos empreendimentos", deverá ocorrer a "efetiva formalização

da transferência das propriedades".

9. A Oliveira Trust assentiu, ainda, que foram avaliados os “procedimentos, documentos internos e

controles adotados para fiscalização dos prestadores de serviços contratados", assim como do

"cumprimento das regras de governança previstas na regulamentação" e "dos atos de gestão

realizados por tais prestadores de serviços". Ainda, para a "prevenção de negócios travestidos de

outras formas jurídicas", a administradora informou que reviu suas práticas de forma a incluir

discussões internas prévias com "análise das transações realizadas pelos fundos sob nossa

administração, solicitando aos gestores parceiros que dividam com a Oliveira Trust o racional

econômico para a realização da transação, devidamente fundamentado com laudos e análises

mercadológicas”.

10. Desse modo, em virtude do não exercício da cláusula de recompra, entendemos que a demanda

apresentada pela área técnica à Oliveira Trust, através do Ofício de Alerta, no sentido de adequar a

operação de Bulk Sale ao disposto nos incisos II e III do art. 35, e ao § 2º do art. 45, da Instrução CVM

nº 472, perdeu o objeto, e o presente processo foi arquivado.

11. Em 17.04.2019 (ou seja, antes da entrada em vigor da Instrução CVM 607), foi interposto, pela

Recorrente, o presente recurso, onde é solicitado "declarar a nulidade da decisão recorrida porque

prolatada sem observância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação,

estatuídos no art. 2º da Lei 9.784/99 e 5º, LV, da CF"; e o "desarquivamento do processo, a fim de que

sejam apuradas as condutas relatadas na Denúncia, uma vez que a recusa da Autarquia de se

desincumbir do seu dever legal consubstancia violação ao seu direito líquido e certo passível de

correção na via judicial apropriada."

12. Na interpretação da área técnica, entretanto, o recurso não chegou a apresentar novos elementos ou

indícios de irregularidades ou descumprimento da regulamentação aplicável aos fundos de

investimento envolvidos, se limitando a tecer uma consideração mais aberta, como visto, sobre a

necessidade de um suposto contraditório a ser garantido ao próprio reclamante antes da decisão da SIN,

que, entretanto, parece descabida.

13. De fato, não nos parece que, para concluir a respeito de uma determinada irregularidade sob

investigação, e em especial sobre sua gravidade, deva ou esteja obrigada a área técnica à oitiva do

reclamante, sem prejuízo, claro, de que ele possa ser procurado, sempre que a área técnica entenda

conveniente, para esclarecimentos ou informações adicionais para melhor esclarecimento das

circunstâncias do caso concreto, o que aqui não se mostrou necessário.

14. Ainda e de outro lado, em relação à solicitação de que fossem "apuradas as condutas relatadas na

Denúncia", repisamos que tal medida já foi tomada, tanto que culminou a geração e expedição

de Ofício de Alerta (Doc. 0655466), que indicou "claramente o desvio de conduta verificado".

15. Assim, ao que tudo indica o recorrente parece pretender que a área técnica tome outra medida

administrativa de sanção contra o participante (como a instauração de um processo administrativo

sancionador para o caso), o que, a nosso ver, não se justifica na situação concreta, até porque a

operação tida como irregular sequer perfez quaisquer efeitos, em razão do não exercício da cláusula de

recompra estabelecida na operação de Bulk Sale.

16. Dessa forma, a proposta da área técnica é a de manutenção da decisão de envio de Ofício de Alerta

à administradora do fundo, e assim, sem a adoção de medidas administrativas sancionadoras mais

severas, como a instauração de um processo administrativo sancionador, que não parecem se justificar

no caso seja pelo (i) baixo grau de reprovabilidade e da repercussão da conduta sob exame, (ii) a

inexistência de prejuízos concretos que pudessem ser identificados, e (iii) o baixo impacto na

credibilidade do mercado de capitais neste caso.

17. Assim que se propõe a submissão deste processo ao Colegiado da CVM, para apreciação do recurso

impetrado pelo reclamante, e proposta de relatoria pela SIN/DLIP.

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Atenciosamente,

Documento assinado eletronicamente por Daniel Walter Maeda Bernardo, Superintendente, em

29/10/2019, às 20:40, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de

2015.

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Referência: Processo nº 19957.003562/2018‐71 Documento SEI nº 0852002

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