Fundo de investimento

PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DO CURSO DO PRAZO DE ANTECEDÊNCIA DE CONVOCAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DA SMILES FIDELIDADE S.A. – PROC. SEI 19957.005474/2020-29

Trata-se de pedido formulado por Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A ("GLAI") e sua controlada Smiles Fidelidade S.A. ("Smiles" ou "Companhia" e, em conjunto com a GLAI, "Requerentes"), com base no art. 124, §5°, II, da Lei n° 6.404/76 (“LSA”), solicitando interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação de Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) da Smiles, prevista para ser realizada em 20.08.2020, a qual foi convocada pelos acionistas Samba Theta Fundo de Investimento Multimercado e Centauro I Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior Longo Prazo (em conjunto, “Fundos”), sob a alegação de que se trata de complementação ao edital inicialmente divulgado pela Companhia em 22.07.2020. De acordo com os Requerentes, o Conselho de Administração da Smiles, após analisar extenso pedido de convocação encaminhado pelos Fundos, nos termos do art. 123, parágrafo único, alínea “c”, da LSA, convocou a AGE para deliberar, exclusivamente, ” sobre a eventual propositura de ação de responsabilidade civil, nos termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, em face dos membros da Diretoria da Companhia que celebraram o 13º e o 14º contratos de compra antecipada de passagens aéreas com a Gol Linhas Aéreas S.A. ”, não tendo acatado a inclusão dos demais itens na ordem do dia para deliberação enviados pelos Fundos.

Relataram, ainda, que os Fundos, irresignados, publicaram em 05.08.2020 um edital de convocação para o mesmo horário e data da AGE (“Edital Alternativo”) – que também foi divulgado pela Companhia por meio de comunicado ao mercado –, em que constam como ordem do dia as seguintes matérias: “ (i) Deliberar sobre a invalidade do 13º e do 14º contratos de compras antecipadas de passagens aéreas celebrados entre a Companhia e a Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A (“Controladora”), com ressarcimento à Companhia do valor de cerca de R$ 425.963.000,00 (quatrocentos e vinte e cinco milhões e novecentos e sessenta e três mil reais); (ii) Deliberar sobre o ressarcimento pela Controladora à Companhia dos cerca de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais) relativos às “despesas com advisors financeiros e jurídicos externos ligados ao processo de reorganização societária”; e (iii) Deliberar sobre a propositura de ação de responsabilidade civil, nos termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, contra os membros do Conselho de Administração da Companhia que tinham mandato em vigor quando da celebração do 13º e o 14º contratos de compra antecipada de passagens aéreas e do custeio das despesas relacionadas ao processo de reorganização societária, para ressarcimento dos prejuízos suportados pela Companhia ”.

Nesse contexto, os Requerentes solicitaram que a CVM declarasse a ilegalidade dos itens do Edital Alternativo e, caso entendesse necessário para tal análise, interrompesse por 15 dias o curso do prazo de antecedência da convocação da AGE que se pretende instalar por meio do Edital Alternativo. Em resumo, os Requerentes argumentaram que: “ (i) Quanto aos itens (i) e (ii) do Edital Alternativo, são eles manifestamente ilegais, pois a assembleia geral de acionistas não tem poderes e competência jurisdicional seja para declarar a invalidade de um contrato celebrado pela Companhia de acordo com o seu estatuto social, seja para criar uma obrigação para que um terceiro ressarça despesas à Companhia; (ii) Quanto ao item (iii), os atos de gestão da administração quanto à contratação de assessores externos foram todos praticados ainda em 2019, sendo abarcados pelo quitus previsto no art. 134, § 3º, da Lei das S.A.; (iii) Ainda sobre o item (iii), é claramente despropositada a pretensão de convocar uma assembleia geral extraordinária alternativa para votar uma matéria que poderia ser proposta pelos acionistas na AGE Legítima convocada regularmente pela Companhia (e a pedido dos Fundos) ”.

Instados a se manifestar, os Fundos apresentaram suas considerações e requereram, além do indeferimento do pedido de interrupção, “ a apuração e avaliação dos fatos ora narrados, visando à instauração de processo administrativo sancionador contra os administradores da Companhia e a Controladora, em razão das irregularidades e ilegalidades ora denunciadas ”. A Superintendência de Relações com Empresas – SEP, em análise consubstanciada no Relatório Nº 056/2020-CVM/SEP/GEA-4 (“Relatório 56”), destacou inicialmente que a apuração das supostas infrações apontadas pelos Fundos está inserida no escopo do Processo 19957.004598/2020-97, instaurado para apurar reclamação anteriormente apresentada pelos Fundos, que se encontra em análise na Superintendência de Proteção e Orientação aos Investidores – SOI. Nesse sentido, a SEP ressaltou que, no âmbito do rito aplicável aos pedidos de interrupção de assembleia, caberia à CVM estritamente analisar os itens da pauta do "Edital Alternativo", estando os detalhes da manifestação da área técnica dispostos no Relatório 56. Em relação ao item (i) do Edital Alternativo, a SEP entendeu que não haveria ilegalidade, em princípio, “ se a ordem do dia envolve discutir sobre a invalidade de contratos para que se possa decidir a respeito.

Seria possível, em tese, discutir sobre a eventual existência de vícios nos contratos para que se que venha, a partir dessas discussões, tomar uma decisão a respeito de possíveis medidas a serem adotadas, observada a competência da assembleia e dos demais órgãos da Companhia ”. Na visão da SEP, as ponderações e questionamentos trazidos aos autos indicam que a descrição do referido item poderia ter sido mais precisa, porém, conforme concluiu a área técnica, “ não se identifica previamente às discussões e decisões da referida assembleia, flagrante irregularidade no item da ordem a demandar uma atuação preventiva do regulador, nos termos do art. 124, § 5º, II, da Lei 6.404/76, sem prejuízo dos mecanismos de controle da legalidade das decisões assembleares que possam vir a ser utilizados a posteriori pelas partes que se julgarem prejudicadas ”. Quanto ao item (ii), a SEP entendeu que não haveria impedimento para que sejam discutidas, em assembleia de acionistas, questões inerentes à gestão da companhia, inclusive no que se refere a decisões de seus administradores e para que, a partir dessas discussões, sejam orientados o conselho de administração e a diretoria para que adotem diligências em determinado sentido, observado o interesse social, as competências privativas dos órgãos da administração e resguardados os direitos de terceiros de boa-fé.

Não obstante, a SEP destacou que, em que pese a imprecisão nos termos utilizados - os quais necessitam de esclarecimentos por parte dos Fundos –, aplica-se a esse item o mesmo entendimento relativo ao item (i). Ademais, a área técnica ressalvou que não caberia, neste rito processual, perquirir a existência das alegadas motivações não declaradas dos acionistas responsáveis pela convocação da assembleia. Da mesma forma, a SEP não identificou irregularidade no item (iii) da ordem do dia, a demandar uma atuação preventiva do regulador, nos termos do art. 124, § 5º, II, da LSA. Nesse ponto, a área técnica realçou o fato de que os Requerentes admitiram que a eventual propositura de ação de responsabilidade civil, em face dos membros do conselho de administração da Companhia (além dos diretores), à época da celebração do 13º e o 14º contratos, poderia ser consequência direta da pauta por ela divulgada. Segundo a SEP, esse argumento levaria à conclusão de que tal proposta não seria ilegal. Ademais, conforme destacou a SEP, com base no art. 159, § 4º, da LSA, o acionista com possível interesse em promover a ação de responsabilidade poderia fazer constar esse item da ordem do dia de modo que houvesse uma deliberação expressa da assembleia sobre o assunto, tanto em relação à diretoria quanto ao conselho de administração.

Em relação à segunda parte do item (iii), a SEP fez referência à alegação dos Fundos no sentido de que " o item de deliberação relativo à ação de responsabilidade por prejuízos decorrentes de despesas relacionadas ao processo de reestruturação societária contempla, exclusivamente, os fatos econômicos e contábeis que a própria administração da Companhia registrou (...) nas demonstrações financeiras intermediárias do exercício de 2020 " e também concluiu não haver irregularidade neste item (iii) da ordem do dia. Por fim, no entendimento da SEP, não haveria impedimento para que os Fundos convocassem a assembleia, uma vez que os administradores não atenderam, no prazo de oito dias, o pedido de convocação completo que havia sido apresentado, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas. Ademais, para a SEP, a exemplo do que ocorre em determinadas AGO/E, em termos práticos, não haveria impedimento para que as duas assembleias convocadas para mesmo dia, hora e local sejam realizadas de forma sucessiva, com os trabalhos conduzidos pelo presidente da assembleia, que deverá observar os procedimentos que melhor atendam à finalidade de suas convocações. Diante do exposto, a SEP concluiu não haver necessidade de interromper o prazo de antecedência de convocação de AGE da Smiles convocada para 20.08.2020, tendo sugerido ao Colegiado o indeferimento do pleito.

O Colegiado, em sua análise, deliberou, por unanimidade, indeferir o pleito de interrupção dos Requerentes, acompanhando as conclusões da SEP. No tocante à deliberação sobre a propositura de ação de responsabilidade em face de administradores, o Colegiado ressaltou não caber à administração da Companhia, salvo em casos de flagrante ilegalidade, restringir o atendimento ao pedido e determinar sobre quais membros da administração recairia a deliberação sobre a ação de responsabilidade. Esse juízo de legalidade deve se ater, exclusivamente, às questões formais, não podendo avançar no mérito do pedido – por exemplo, em avaliações quanto à materialidade do suposto ilícito ou sua autoria. Assim, o Colegiado entendeu que a administração da Companhia não poderia, no caso concreto, ter restringido o escopo da eventual ação de responsabilidade a ser deliberada pela assembleia aos administradores que, em sua avaliação, poderiam ser responsabilizados. De outro lado, o Colegiado ressaltou que os acionistas devem deliberar sobre a eventual propositura de ação de responsabilidade contra os administradores no interesse da companhia e que o uso abusivo do instrumento pode ensejar responsabilidade, inclusive administrativa. Desta forma, considerando que os Fundos solicitaram a convocação de assembleia geral, a qual não foi atendida pela administração da Companhia, no prazo de oito dias, o Colegiado entendeu, com base no art.

123, “c”, da Lei nº 6.404/76, que a deliberação sobre a propositura de ação de responsabilidade foi regularmente convocada pelos Fundos. Com relação aos demais itens da ordem do dia para deliberação, o Colegiado destacou que não há como confirmar, a priori , eventual violação ao estatuto social da Companhia ou a dispositivos legais quando da celebração de contratos com partes relacionadas e do processo de reorganização societária da Companhia. No caso concreto, a análise dos argumentos contrapostos, tanto em favor da ausência de violação ao estatuto da companhia, quanto pela sua ocorrência, requer o exame de fatos e dados que não restariam esclarecidos sem dilação probatória, a qual seria incompatível com o rito próprio dos pedidos de interrupção de prazo de convocação de assembleia. Nesse sentido, considerando os limites legalmente estritos do procedimento de interrupção do curso de prazo de convocação de assembleia, bem como o fato de não ser possível formar, de plano, convicção sobre a existência de violação a dispositivos legais ou regulamentares relacionada à ordem do dia proposta para a AGE, o Colegiado decidiu pelo indeferimento do pedido dos Requerentes. Por fim, o Colegiado ressaltou que outro aspecto importante envolvido no pedido diria respeito à convocação de assembleia por acionistas minoritários para revisão de atos praticados pela administração da companhia dentro de sua competência estatutária.

De um lado, o direito de convocação da assembleia por acionistas minoritários em determinadas hipóteses (como o Colegiado reconheceu ocorrer neste caso) é importante instrumento garantidor do equilíbrio das relações societárias, e a assembleia geral é o órgão soberano da companhia, ao qual compete deliberar sobre os assuntos de maior relevância, como a eleição dos membros do conselho de administração, a aprovação das contas da administração e a destinação dos resultados. Ao mesmo tempo, na visão do Colegiado, é necessário refletir sobre a possibilidade de acionistas não controladores submeterem atos da administração a revisão pela assembleia à luz da sistemática da Lei das S.A., que reconhece a figura do acionista controlador, a quem sujeita a um regime disciplinar correspondente às suas prerrogativas como intérprete da vontade majoritária e responsável pela eleição da maioria dos administradores. Os deveres e responsabilidades do acionista controlador guardam relação de proporcionalidade com o poder detido por tal acionista. Neste sentido, a possibilidade de acionistas não controladores convocarem a assembleia geral para questionar atos de competência da administração sem qualquer limite não parece razoável. Assim, o Colegiado concluiu que a ponderação de interesses necessária para o esclarecimento desta questão (que não seria a única presente no caso) requereria um exame mais detido, o qual não seria cabível nessa oportunidade, pelas razões já referidas.

Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATÓRIO Nº 056/2020-CVM/SEP/GEA-4

Para: GEA-4

De: Daniel Alves Araujo de Souza

ASSUNTO: Pedido de interrupção de prazo de antecedência de

convocação de AGE – Processo CVM nº 19957.005474/2020-29 – Smiles

Fidelidade S.A..

Senhor Gerente,

1. O escopo do presente relatório é a análise do pedido formulado, em

10.08.2020, por Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A ("GLAI") e sua controlada Smiles

Fidelidade S.A. ("Smiles" ou "Companhia"), (em conjunto "Requerentes"), de

interrupção de prazo de antecedência de convocação de AGE da Smiles

convocada para 20.08.2020, com base no que dispõe o art. 124, §5°, II, da Lei n°

6.404/76.

I. HISTÓRICO

2. Em 10.08.2020, os Requerentes apresentaram correspondência, nos

seguintes principais termos:

I. INTRODUÇÃO

a. Pode a assembleia geral deliberar a invalidade de contratos celebrados

por uma companhia aberta que, nos termos de seu estatuto social, são

de competência do seu Conselho de Administração e da Diretoria?;

b. Pode a assembleia geral tomar uma deliberação determinando que um

terceiro pratique um ato?;

c. Pode a assembleia geral deliberar sobre a ação de responsabilidade com

base em um ato praticado pela administração em exercício social cujas

contas da administração e demonstrações financeiras já foram

aprovadas sem a prévia anulação das deliberações que aprovaram as

contas e/ou as demonstrações em questão?;

d. Pode um acionista minoritário, com base no art. 123, parágrafo único,

“c”, da Lei nº 6.404/76 (“Lei das S.A.”), emendar a ordem do dia de uma

assembleia regularmente convocada por uma companhia?;

e. Pode uma companhia aberta convocar duas assembleias gerais, com

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ordens do dia distintas, para o mesmo dia e horário?;

f. As perguntas acima podem causar algum espanto, mas são as respostas

a elas que este inusitado pedido de interrupção busca do Colegiado

desta CVM.;

II. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

g. De início cabe apontar a legitimidade dos Requerentes: (i) a GLAI, por ser

controladora da Companhia e detentora de mais de 52% do seu capital

social; e (ii) a Smiles, por ser o conclave que se pretende convocar

conflitante com aquele que já convocado por sua administração para o

mesmo dia e horário.;

h. O disposto no art. 124, § 5º, II, da Lei das S.A. e no art. 3º da Instrução

CVM nº 372 têm como pressuposto o procedimento normal de

convocação de uma assembleia geral: a administração da sociedade

convoca o conclave e, insatisfeito, o acionista se insurge contra a

legalidade de alguma das propostas de deliberação feitas pela

administração.;

i. Não obstante, é imperioso que se interprete as referidas normas no

sentido de dar à própria sociedade legitimidade para provocar que a

CVM aprecie previamente a legalidade das matérias submetidas ao

conclave quando ele é pretensamente convocado por alguma das

pessoas extraordinariamente legitimadas pelo art. 123, parágrafo único,

da Lei das S.A.;

j. A sociedade cuja assembleia geral de acionistas é convocada para

deliberar sobre matérias ilegais tem interesse inegável de manter a

higidez das propostas que são levadas ao seu órgão superior e,

consequentemente, de provocar a CVM nos termos dos referidos

dispositivos. Não por outro motivo a CVM e a Lei das S.A. apontam seu

interesse e a necessidade de dar-lhe voz sobre a questão: (“(...) ouvida

a companhia”, art. 124, § 5º, da Lei das S.A.); a CVM (“(...) notificar

imediatamente a companhia em questão para, para que se manifeste

(...)”, art. 2º, § 3º, da Instrução CVM nº 372).; (grifado no original)

l. “Esse prazo, que é de 8 dias úteis da data inicialmente prevista para

assembléia geral, foi estabelecido em benefício do processo, a meu ver,

onde se contrapõem ao menos dois – senão três – interesses, quais

sejam o do acionista que pretende a prorrogação da data prevista para

a assembléia ou o opinamento da CVM, que também implica o

adiamento da assembléia, e o da companhia que pretende ver a

assembléia realizada na data inicialmente prevista.” Declaração de voto

do Dir. Luiz Antonio de Sampaio Campos, no Processo CVM nº

RJ2002/5907, Rel. SEP, j. em 13.08.02..; (grifado no original)

m. Por fim, aponta-se que o presente pedido é tempestivo, pois é realizado

com 8 dias úteis de antecedência com relação à data prevista para a

realização da assembleia geral extraordinária irregularmente convocada

para o dia 20.08.20 (art. 2º, § 2º, da Instrução CVM nº 372).;

III. SOLICITAÇÃO DE CONVOCAÇÃO, CONVOCAÇÃO E PRETENSA RECONVOCAÇÃO

n. O histórico desenvolvido da relação entre a GLAI, a Companhia e os

acionistas minoritários contra os quais ora se insurgem, o Samba Theta

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Fundo de Investimento Multimercado [...] e o Centauro I Fundo de

Investimento Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior

Longo Prazo [...] (em conjunto, “Fundos”) – em conjunto, titulares de

ações representativas de mais de 4% do capital total da Companhia –,

está melhor detalhado na resposta da Companhia ao Ofício nº

827/2020/CVM/SOI/GOI-2 [Relativo ao Processo CVM SEI nº

19957.004598/2020-97]. Cabe aqui, no entanto, relembrar os

acontecimentos mais relevantes para o presente pedido.;

o. Em 06.06.20, os Fundos enviaram notificação destinada à GLAI, à

Companhia e a todos os então membros do Conselho de Administração

e da Diretoria da Companhia (“Solicitação de Convocação”). Entre outros

assuntos, solicitaram, no exercício do direito previsto no art. 123,

parágrafo único, “c”, da Lei das S.A., a convocação de assembleia geral

extraordinária da Companhia para deliberar sobre a seguinte ordem do

dia: (i) “Invalidade das Compras Antecipadas de Passagens, realizadas

mediante excesso de poder por parte dos diretores (violação do Estatuto

Social) e em condições não comutativas ou equitativas, com o

ressarcimento pela Controladora à Companhia do valor de cerca de R$

425.963.000,00 (quatrocentos e vinte e cinco milhões novecentos e

sessenta e três mil reais); (ii) O ressarcimento pela Controladora à

Companhia dos cerca de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais)

relativos às “despesas com advisors financeiros e jurídicos externos

ligados ao processo de reorganização societária”; (iii) A propositura pela

Companhia de ação para declaração de nulidade ou de anulação das

Compras Antecipadas de Passagens e de responsabilidade contra

administradores (art. 159, Lei Societária) e Controladora para

ressarcimento dos prejuízos suportados, caso não sejam ressarcidos à

Companhia os valores de que tratam os itens i e ii acima.”.;

p. A Solicitação de Convocação foi apreciada pelo Conselho de

Administração da Companhia dentro do prazo legal de 8 dias em reunião

realizada no dia 13.07.20 (Anexo III), na qual a Diretoria apresentou aos

seus membros, “de forma minuciosa e documentada, (a) o contexto no

qual os Contratos foram celebrados; e (b) a inexistência de qualquer

violação legal ou estatuária na celebração dos Contratos.”.;

q. Nessa mesma oportunidade, foi-lhes comunicada as opiniões dos

advogados externos da Companhia, Spinelli Advogados e do Prof. Nelson

Eizirik, o qual redigiu carta parecer com suas principais conclusões sobre

o assunto (Anexo IV).;

r. Tais opiniões – que serão melhor demonstradas quando se passar ao

mérito do presente pedido – levaram à conclusão de falta de

fundamento legal para que a Smiles procedesse à convocação de

assembleia para deliberar a maioria das matérias constantes da

Notificação, razão pela qual tais pedidos não foram acatados.;

s. A fim de manter a estabilidade dos negócios da Companhia e zelar pela

idoneidade das manifestações assembleares, a Administração da

Companhia não incluiu na Ordem do Dia da assembleia geral convocada

os itens (i), (ii) e parte do (iii) da Solicitação de Convocação, uma vez

que, no cumprimento de seus deveres legais, não está obrigada a

convocar os acionistas a se reunirem para deliberar sobre pedidos que

não são da competência da assembleia ou manifestamente descabidos e

ilegais.;

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 3

t. Vale transcrever, nesse sentido, os comentários tecidos pelo Prof. Nelson

Eizirik: “(...) embora não caiba aos administradores da Companhia

analisar o mérito das matérias objeto do requerimento de convocação

apresentado pelo acionista, os membros do Conselho de Administração,

no cumprimento de seus deveres legais, não estão obrigados a

convocar os acionistas a se reunirem para deliberar sobre

matérias que não constituem competência da Assembleia Geral

(como a anulação de contratos celebrados pela Companhia) ou sobre

as quais a deliberação desta não seja necessária para permitir o

exercício dos direitos assegurados pela Lei das S.A.

aos acionistas requerentes (como a ação de responsabilidade contra

a sociedade controladora).”; (grifado no original)

u. Chega a conclusão similar ADAMEK: “De nossa parte, entendemos que,

se é verdade que não é da competência da administração emitir um

juízo de valor sobre a oportunidade e conveniência do conclave (...),

existe espaço, sim, para uma espécie de juízo de delibação, exatamente

para a administração social não dar trânsito a pedidos infundados,

inconsequentes, lesivos ao interesse social e danosos à sociedade; não

fosse assim, nem se compreenderia a necessidade de fundamentação

do pedido por parte dos minoritários.” ADAMEK, M. V. von. Abuso de

Minoria em Direito Societário. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 294.;

v. A Lei das S.A., contudo, exige a prévia manifestação assemblear para a

propositura da ação contra os administradores da Companhia – caso em

que, diferentemente da ação contra o acionista controlador, de fato a

assembleia geral tem competência para apreciar o pleito. Assim, o

pedido de convocação dos Fundos para deliberar sobre a ação social do

art. 159 da Lei das S.A. é procedente e foi atendido.;

w. A Administração da Companhia, no entanto, exercendo seu dever de

diligência, divulgou aos acionistas sua opinião sobre a matéria a ser

deliberada na assembleia. Assim o fez para dar subsídio para que os

acionistas possam exercer de maneira consciente e informada seu

direito de voto no conclave convocado.;

x. Pelo exposto, o Conselho de Administração deliberou, por unanimidade,

convocar assembleia geral extraordinária a ser realizada no dia

20.08.20, conforme Edital de Convocação e Proposta da Administração

cujo teor foi por eles aprovado (Anexos V e VI), para deliberar,

exclusivamente, sobre a eventual propositura de ação de

responsabilidade civil, nos termos do art. 159 da Lei das S.A., em face

dos membros da Diretoria da Companhia que celebraram os Contratos

(“AGE Legítima”).;

y. A ordem do dia constante do edital de convocação foi a seguinte:

“Deliberar sobre a eventual propositura de ação de responsabilidade

civil, nos termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, em face dos membros

da Diretoria da Companhia que celebraram o 13º e o 14º contratos de

compra antecipada de passagens aéreas com a Gol Linhas Aéreas S.A.”.;

z. Ainda, foi encaminhada resposta aos Fundos (Anexo VII) dando-lhes

ciência das razões que levaram à referida deliberação do Conselho de

Administração e comunicando-os que a Administração da Companhia

tomaria todas as medidas cabíveis junto às autoridades competentes

caso os Fundos, de forma injustificada e irresponsável e a despeito das

razões a eles dadas, insistissem na tentativa de convocar uma

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assembleia para deliberar sobre as matérias não acatadas pelo Conselho

de Administração da Smiles, o que causaria instabilidade na vida social,

nos negócios e nas cotações das ações da Companhia.;

aa. Não satisfeitos, os Fundos, de forma completamente ilegal e insistindo

em criar tumulto para tentar fazer valer suas razões imaginárias,

publicaram em 05.08.20 um edital de convocação alternativo para o

mesmo horário e data da AGE Legítima convocada pela Companhia –

repita-se, a pedidos dos próprio Fundos – na qual pretendem fazer a

“complementação” da ordem do dia do conclave que foi regularmente

convocado (“Edital Alternativo” - Anexo VIII). Os Fundos pretenderam

adicionar, de forma canhestra, à Ordem do Dia da AGE Legítima as

seguintes matérias: (i) “Deliberar sobre a invalidade do 13º e do 14º

contratos de compras antecipadas de passagens aéreas celebrados

entre a Companhia e a Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A

(“Controladora”), com ressarcimento à Companhia do valor de cerca de

R$ 425.963.000,00 (quatrocentos e vinte e cinco milhões novecentos e

sessenta e três mil reais); (ii) Deliberar sobre o ressarcimento pela

Controladora à Companhia dos cerca de R$ 15.000.000,00 (quinze

milhões de reais) relativos às “despesas com advisors financeiros e

jurídicos externos ligados ao processo de reorganização societária”; (iii)

Deliberar sobre a propositura de ação de responsabilidade civil, nos

termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, contra os membros do

Conselho de Administração da Companhia que tinham mandato em vigor

quando da celebração do 13º e o 14º contratos de compra antecipada

de passagens aéreas e do custeio das despesas relacionadas ao

processo de reorganização societária, para ressarcimento dos prejuízos

suportados pela Companhia.”.;

ab. A tal “complementação” nada mais é do que a tentativa de incluir – à

força e em total desrespeito às formalidades da Lei das S.A. – na ordem

do dia da assembleia os mesmos flagrantemente descabidos pedidos

que inicialmente fizeram por meio da Notificação.;

ac. A Companhia, ainda que discordando frontalmente com os fundamentos

e intenções dos Fundos, divulgou o referido edital alternativo por meio

de comunicado ao mercado na mesma data (Anexo IX).;

ad. É contra o Edital Alternativo que se voltam os Requerentes, primeiro por

ter sido feito em completo arrepio à Lei das S.A., segundo porque as

matérias com as quais os Fundos pretendem “complementar” a Ordem

do Dia da AGE Legítima são flagrantemente ilegais. É o que se passa a

demonstrar.;

IV. ILEGALIDADE PATENTE DO EDITAL ALTERNATIVO

Ilegalidade Formal

ae. A ilegalidade que envolve o Edital Alternativo inicia-se com a próprio

modo de fazê-lo. Fundamentadamente negada pela administração da

Companhia parte da Solicitação de Convocação por tentar colocar em

pauta deliberações ilegais, os Fundos – por meio de um suposto “edital

de convocação” – tentam emendar a Ordem do Dia da AGE Legítima.;

af. Com tal objetivo, os Fundos pretensamente convocam uma assembleia

geral extraordinária para o mesmo dia e horário da AGE Legítima para

tentar “complementar” a sua Ordem do Dia.;

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ag. É evidente a inadequação da maneira pela qual tentam os Fundos fazer

valer suas pretensões fora de propósito. Fazendo-o dessa maneira,

criam irresponsavelmente uma incerteza no mercado em geral sobre as

matérias a serem deliberadas.;

ah. O Edital Alternativo é tão despropositado que cria situações inusitadas

para o departamento de Relações com Investidores da Companhia: (i) o

próprio Sistema Empresas.Net da CVM não aceita a publicação de dois

editais de convocação para um mesmo dia e hora; e (ii) nem o

Institutional Shareholder Services (ISS), empresa renomada por seu

serviço de recomendação de voto, conseguiu definir ao certo a matéria

do dia sobre a qual se manifestar (imagine só os demais acionistas

minoritários) (Anexo X).;

ai. Restando clara a ilegalidade formal do Edital Alternativo, cabe também

apontar a ilegalidade flagrante das propostas que pretendem os Fundos

submeter à deliberação da assembleia geral da Smiles. Como se verá, a

ilicitude dos três itens da ordem do dia é patente e, portanto,

reconhecível a priori e sem a necessidade de qualquer dilação

probatória para que a CVM analise a questão.;

Item (i) – Primeira Manifesta Ilegalidade do Edital Alternativo: Declaração Unilateral

de Invalidade por Assembleia.

“Deliberar sobre a invalidade do 13º e do 14º contratos de compras antecipadas

de passagens aéreas celebrados entre a Companhia e a Gol Linhas Aéreas

Inteligentes S.A (“Controladora”), com ressarcimento à Companhia do valor de

cerca de R$ 425.963.000,00 (quatrocentos e vinte e cinco milhões novecentos e

sessenta e três mil reais)”

aj. Quanto ao item (i) do Edital Alternativo, deve-se apontar o óbvio: a

assembleia geral da Smiles não tem poderes ou competência para

invalidar quaisquer contratos que tenham sido celebrados pela sua

administração. Isso por, pelo menos, três motivos.;

ak. Primeiro, a assembleia geral de acionistas é “órgão” interno da

sociedade anônima e, portanto, ela não se confunde com o “organismo”

social e tem seus poderes a ele adstritos. Consequências disso são que a

assembleia não entra em contato com terceiros e que o ato colegial que

possa advir da deliberação assemblear não produz efeitos imediatos na

esfera de terceiros (devendo ser intermediados pela Diretoria).;

al. Segundo, a Lei das S.A. estabelece o princípio da indelegabilidade de

funções (art. 139), segundo o qual cada órgão social tem competência

privativa para a prática de determinados atos, a qual não pode ser

delegada a outros órgãos.;

am. “Essa estrutura orgânica da companhia reproduz no direito privado a

divisão de Poderes do direito constitucional, “com o consectário de sua

indelegabilidade”. Assim, da mesma forma como existem matérias de

competência privativa da assembleia-geral, as atribuições conferidas

pela lei aos órgãos de administração ou ao conselho fiscal não podem

ser outorgadas a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.” FRANÇA,

E. V. A. e N. Invalidade das Deliberações de Assembleia das S/A, 2ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2017, p. 36.;

an. Assim, a assembleia geral da Smiles não é internamente competente

para celebrar ou revisar (e muito menos declarar a invalidade) os

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 6

contratos realizados pela Administração da Companhia – o que só

poderia ser feito pela Diretoria ou pelo Conselho de Administração,

conforme a alçada de competência especificamente prevista no art. 16,

inciso ii, do Estatuto Social para a celebração dos tais contratos de

compra antecipada de passagens aéreas.;

ao. “Artigo 16. (...) o Conselho de Administração terá as seguintes

atribuições: (...) ii) Aprovar a compra antecipada de passagens aéreas, a

serem emitidas por partes relacionadas, em operações em que (i) o

valor ou saldo total de créditos para a compra de passagens aéreas

da referida parte relacionada, incluindo os créditos a serem adquiridos

com a operação a ser aprovada, exceda os gastos totais da Companhia

com passagens aéreas nos últimos 12 (doze) meses anteriores a data de

cada compra, ou (ii) não seja concedido, no mínimo, um desconto à

Companhia equivalente ao custo de captação em reais em dívidas sem

garantias reais da referida parte relacionada para um prazo semelhante

ao da referida operação.”;

ap. Terceiro, último e mais flagrante motivo, a assembleia geral de

acionistas não tem competência jurisdicional para declarar a invalidade

de um contrato celebrado pela sociedade anônima de acordo com o

disposto em seu estatuto social, o que só pode ser levado a cabo em

processo judicial (ou arbitral, no caso específico), com contraditório,

participação das partes do contrato, instrução probatória que aponte o

motivo da invalidade (o que, aliás, os Fundos falham em demonstrar),

etc.;

aq. Dessa maneira, o referido item, caso deliberado em assembleia geral,

seria completamente inidôneo para produzir “qualquer efeito

jurídico”, nas palavras do Prof. Nelson Eizirik. Seria ela simplesmente

um desatino sem qualquer efetividade prática.; (grifado no original)

ar. Imagine-se o que seria do mercado de capitais brasileiro se fosse

possível que a assembleia geral das companhias pudesse unilateral e

automaticamente desvincular a sociedade de contratos celebrados pela

administração, em nome da sociedade, com terceiros de boa-fé,

desfazendo atos de gestão celebrados em conformidade com seus

estatutos sociais. Nessa realidade paralela concebida pelos Fundos não

existiria segurança jurídica, pacta sunt servanda, legítima expectativa,

disponibilidade de crédito, etc...;

as. “(...) compreendendo-se a importância sistêmica da força vinculante dos

contratos; na sua ausência, seria impossível a coibição do

descumprimento da palavra empenhada e o desestímulo de

comportamentos oportunistas prejudiciais ao tráfico. O princípio do

pacta sunt servanda mostra-se necessário ao giro mercantil na medida

em que freia o natural oportunismo dos agentes econômicos.”

FORGIONI, P. A. Contratos Empresariais, 5ª ed. São Paulo: RT, 2020, p.

111.;

at. A fim de evitar tal insegurança jurídica, no nosso ordenamento jurídico, a

única forma de se invalidar um contrato contra a vontade de ambas

as partes – no caso em tela, as Requerentes – é através de uma

sentença final constitutiva negativa (ou desconstitutiva) proferida no

âmbito de uma ação declaratória proposta no juízo competente.

Conforme reiterados precedentes dessa Autarquia, nem mesmo a CVM

teria poderes para declarar a suposta invalidade contratual pretendida

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 7

pelos Fundos.;

au. Nesse contexto, os Fundos pretendem de forma manifestamente ilegal –

e até mesmo atrapalhada – usurpar a competência do juízo do

procedimento arbitral que, dizem, será iniciado por eles mesmos contra

a GLAI para declarar a invalidade dos contratos mencionados pelo Edital

Alternativo. É isso que apontam no pedido de tutela provisória em

caráter antecedente (“Ação Cautelar” – Anexo XI) que ingressaram há

pouco: “Como já referido, todas e quaisquer questões societárias

surgidas entre as partes deverão ser dirimidas por meio do juízo arbitral,

haja vista que há cláusula compromissória no estatuto social da Smiles.

Não obstante isso, e para atender ao disposto no artigo 303 e 305 do

Código de Processo Civil, a parte autora informa que os pedidos de

tutelas finais a serem apresentados perante o Tribunal Arbitral

consistirão, de um lado, na busca do reconhecimento da nulidade

(ou anulabilidade) e ilegalidade das transações e operações

descritas neste requerimento (notadamente aquela que resultou na

transferência, desde março deste ano, de mais de R$ 1,625 bilhão para

a controladora da Smiles, ou seja, para a Gol) (...).”; (grifado no original)

av. Cabe frisar que a Ação Cautelar foi indeferida integralmente pela

magistrada competente (Anexo XII).;

aw. Conclui-se, portanto, que a pretensão dos Fundos relativa ao item (i) do

Edital Alternativo (“deliberar sobre a invalidade do 13º e do 14º

contratos”) é manifestamente ilegal e essa Autarquia não pode permitir

que os Fundos se utilizem irregularmente de uma prerrogativa legal de

convocação assembleia geral para levar à votação matérias

patentemente ilegais cuja hipotética aprovação não produzirá qualquer

efeito.;

Item (ii) – Segunda Manifesta Ilegalidade: Declaração Unilateral de Dever de

Ressarcir pela Assembleia

“Deliberar sobre o ressarcimento pela Controladora à Companhia dos cerca de R$

15.000.000,00 (quinze milhões de reais) relativos às “despesas com advisors

financeiros e jurídicos externos ligados ao processo de reorganização societária””

ax. O item (ii) do Edital Alternativo também é patentemente ilegal.

Novamente pecam os Fundos por superestimar os poderes e a

competência da assembleia geral de acionistas ao acreditar que o

conclave poderia impor a um terceiro, no caso a GLAI, a obrigação de

ressarcir valores à Companhia. Os itens (i) e (ii) do Edital Alternativo

claramente tentam transformar uma assembleia geral de companhia

aberta em um tribunal!.;

ay. Para ilustrarmos o disparate desse item, recorremos novamente ao

argumento pelo absurdo: vamos assumir, por hipótese, que a

deliberação seja colocada em pauta e aprovada. Qual seria o efeito

jurídico dela? A GLAI ficaria automaticamente obrigada a ressarcir a

Companhia pelas ditas despesas? A ata da assembleia se tornaria um

título executivo e os Fundos poderiam, então, propor com uma ação de

execução em nome da Companhia contra a GLAI?;

az. Ora, a resposta é mais uma vez óbvia: essa deliberação é

manifestamente imprópria e, na realidade ilusória em que fosse

aprovada, seria completamente desprovida de efeitos jurídicos.;

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 8

ba. Cabe repetir o óbvio: a assembleia não tem competência jurisdicional e,

assim, não tem o poder de obrigar um terceiro a ressarcir a sociedade.;

bb. Deliberação dessa natureza não teria qualquer repercussão legal porque

seria irremediável e absolutamente nula, pois tenta impor a um

acionista, enquanto terceiro, uma obrigação que extrapola a condição

de acionista dele. A assembleia, ainda que seja órgão social soberano

(dentro dos limites de sua competência), não tem legitimação para

dispor sobre direitos de terceiros, muito menos obrigá-los

unilateralmente de acordo as suas deliberações.;

bc. Na lição do Prof. ERASMO VALLADÃO: “Outra hipótese de nulidade

absoluta ocorre no que tange às deliberações que objetivam dispor de

direitos de terceiros ou dos acionistas enquanto terceiros. Estão nesse

caso as deliberações que, por exemplo, pretendam modificar ou

extinguir direitos de terceiros ou impor a estes novas obrigações. (...) Se

a assembleia deliberar dispor desses direitos, o acionista estará

protegido da mesma maneira que qualquer terceiro, na medida que a

soberania daquele órgão só atinge o acionista enquanto tal.” FRANÇA, E.

V. A. e N. Invalidade das Deliberações de Assembleia das S/A, 2ª ed. São

Paulo: Malheiros, 2017, pp. 123-124.;

bd. Sendo a deliberação nula, nem mesmo os administradores da sociedade

teriam o dever de cumpri-la, quem dirá o terceiro o qual ela cogita

obrigar [FRANÇA, E. V. A. e N. Invalidade das Deliberações de Assembleia

das S/A, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 74.].;

be. Vale, quanto a este item (ii), mais um comentário: não há o mínimo

fundamento legal que exija que a assembleia geral se manifeste sobre

ou autorize previamente à ação prevista no art. 246 da Lei das S.A..;

bf. Reconhecendo isso, os Fundos na Ação Cautelar mencionada novamente

afirmam que irão iniciar um procedimento arbitral com o fim de pleitear

o ressarcir a sociedade pelo suposto abuso de poder de controle que é

mencionado no Edital Alternativo: “Como já referido, todas e quaisquer

questões societárias surgidas entre as partes deverão ser dirimidas por

meio do juízo arbitral, haja vista que há cláusula compromissória no

estatuto social da Smiles. Não obstante isso, e para atender ao disposto

no artigo 303 e 305 do Código de Processo Civil, a parte autora informa

que os pedidos de tutelas finais a serem apresentados perante o

Tribunal Arbitral consistirão (...) bem como do dever de restituição

quanto a todos os prejuízos causados pelos réus na condução

dos negócios da sociedade (artigos 159 e 246 da Lei Societária).”;

(grifado no original)

bg. Isto posto, não se consegue conceber outra razão para a tentativa de

pautar a referida deliberação se não para importunar a administração

da Companhia e a GLAI, numa tentativa de dar publicidade aos seus

direitos imaginários e desmoralizar a Companhia, conduta

manifestamente ilegal e que deve ser coibida pela CVM.;

Item (iii) – Terceira Manifesta Ilegalidade: Reversão Unilateral do Quitus

“Deliberar sobre a propositura de ação de responsabilidade civil, nos termos do

artigo 159 da Lei nº 6.404/76, contra os membros do Conselho de Administração

da Companhia que tinham mandato em vigor quando da celebração do 13º e o

14º contratos de compra antecipada de passagens aéreas e do custeio das

despesas relacionadas ao processo de reorganização societária, para

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 9

ressarcimento dos prejuízos suportados pela Companhia”

bh. A evidente ilegalidade do item (iii) do Edital Alternativo provém,

primeiramente, da pretensão de deliberar sobre a propositura de ação

de responsabilidade civil por atos de gestão que já foram objeto do

quitus de efeitos preclusivo previsto no art. 134, § 3º, da Lei das S.A..;

bi. Como se sabe, uma vez aprovadas, sem reservas, as contas da

administração e as demonstrações financeiras referentes a determinado

exercício, a sociedade (ou, legitimados extraordinariamente, seus

acionistas) não poderá acionar seus administradores por atos por eles

praticados no período. Essa ação de responsabilidade civil só pode ser

iniciada uma vez tenha sido invalidada alguma das duas deliberações

mencionadas de acordo com a ação de invalidação prevista no art. 286

da Lei das S.A.;

bj. Esse é o caso para as referidas “despesas relacionadas ao processo de

reorganização societária”, já que ainda no exercício de 2019 o Conselho

de Administração da Smiles deliberou sobre as contratações de

assessores que auxiliariam a Smiles na mencionada tentativa de

reorganização. É o que se depreende da ata da reunião do órgão

realizada em 10.12.19 (Anexo XIII), cuja ordem do dia foi: “Considerando

a proposta de reorganização societária formulada pela Gol Linhas

Aéreas Inteligentes S.A. (“Gol”) e Gol Linhas Aéreas S.A. (“GLA”), em 08

de dezembro de 2019, envolvendo a Gol, a GLA e a Companhia

(“Reorganização Societária”), deliberar sobre (i) a contratação da

consultoria Apsis Consultoria Empresarial Ltda. para elaboração dos

laudos de avaliação dispostos nos artigos 252, §1º e 264 da Lei 6.404/76,

no âmbito da Reorganização Societária (“Contratação da Apsis”); e (ii)

aprovar uma lista de 5 (cinco) bancos de investimentos, os quais a

Diretoria da Companhia poderá solicitar propostas de emissão de

fairness opinion acerca da proposta de Reorganização Societária, para

os Conselheiros possam, oportunamente, avaliar e deliberar sobre as

propostas recebidas (“Lista de Bancos de Investimento”).”;

bk. Dando continuidade ao tema, a Diretoria da Companhia propôs ainda no

dia 20.12.19 a contratação do Banco BTG Pactual para emissão da

fairness opinion, apontando, ainda, que caso o Conselho de

Administração aprovasse a recomendação, acelerariam a contratação

do banco que ele pudesse “iniciar os trabalhos ainda em 2019” (Anexo

XIV). E assim foi feito, tendo aprovado o Conselho de Administração a

contratação da referida instituição no mesmo dia 20.12.19.;

bl. As contas da administração e as demonstrações financeiras do exercício

em questão foram aprovadas sem ressalvas (e com abstenção da GLAI,

ressalte-se) na Assembleia Geral Ordinária realizada no dia 31.07.20

(Anexo XV).;

bm. Deve-se apontar, inclusive, que os Fundos apresentando manifestação

de voto apontando a tentativa de reorganização societária realizada no

exercício de 2019 – consequentemente reconhecendo que os atos dos

membros do Conselho de Administração foram praticados no período [

conforme Ata da AGO de 2020].;

bn. Por fim, no que toca à ação social referente aos contratos, o item (iii) é

de todo desnecessário. Como dito acima, o Conselho de Administração

convocou a AGE Legítima por solicitação dos Fundos e nela será votada

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 10

a eventual propositura de ação de responsabilidade contra os diretores

responsáveis pela celebração das compras antecipadas.;

bo. Como revela a simples leitura do art. 159, § 1º, da Lei das S.A., caso os

Fundos quisessem colocar em votação a possível responsabilização dos

membros do Conselho de Administração em conjunto com os diretores

pela celebração dos contratos, bastaria que se manifestassem ao

presidente da mesa o seu desejo de levar o assunto à apreciação do

conclave – já que claramente essa pode ser tida como uma

consequência direta da proposta de deliberação que consta no edital de

convocação da AGE Legítima.;

bp. Assim, mais esse item (iii) do Edital Alternativo revela-se, de uma só vez,

ilegal e evidentemente desnecessário.;

V. CONCLUSÃO

bh. Por todo o exposto fica claro que os Fundos, em sua aventura quixotesca

de causar turbulência e danos ao interesse social da Smiles, de todo

desprezam as formalidades previstas na Lei das S.A. e a utilização dos

instrumentos e dos foros adequados para combater seus moinhos de

vento.;

bi. Em conclusão, tendo sido demonstrado que: (i) Quanto aos itens (i) e (ii)

do Edital Alternativo, são eles manifestamente ilegais, pois a assembleia

geral de acionistas não tem poderes e competência jurisdicional seja

para declarar a invalidade de um contrato celebrado pela Companhia de

acordo com o seu estatuto social, seja para criar uma obrigação para

que um terceiro ressarça despesas à Companhia; (ii) Quanto ao item (iii),

os atos de gestão da administração quanto à contratação de assessores

externos foram todos praticados ainda em 2019, sendo abarcados pelo

quitus previsto no art. 134, § 3º, da Lei das S.A.; (iii) Ainda sobre o item

(iii), é claramente despropositada a pretensão de convocar uma

assembleia geral extraordinária alternativa para votar uma matéria que

poderia ser proposta pelos acionistas na AGE Legítima convocada

regularmente pela Companhia (e a pedido dos Fundos); (iv) Todas as

ilegalidades acima abordadas são claras e constatáveis a priori, sendo

desnecessária qualquer dilação probatória para que a CVM forme sua

convicção sobre elas; e (v) Por fim, a irresponsabilidade dos Fundos em

tentar convocar irregularmente uma assembleia para o mesmo dia e

horário da AGE Legítima, causando evidente turbulência na vida social

da Companhia e confusão nos demais acionistas e no mercado.;

bj. Requer-se, portanto, (a) que a CVM declare a ilegalidade patente dos

itens do Edital Alternativo que pretendem os Fundos submeter à

apreciação da assembleia geral da Smiles e (b), caso entenda necessário

para tal, interrompa por 15 dias o curso do prazo de antecedência da

convocação da assembleia geral extraordinária que pretende-se instalar

por meio do Edital Alternativo para, ao fim, declarar enfim a ilegalidade

das mencionadas propostas de deliberação.

3. Em 10.08.2020, foi enviado o Ofício nº 116/2020/CVM/SEP/GEA-4,

solicitando a manifestação dos Fundos.

4. Em 12.08.2020, os Fundos se manifestaram, nos seguintes principais

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 11

termos:

a. Preâmbulo: “A submissão de operações entre a companhia e suas

partes relacionadas à assembleia geral é um dos possíveis

procedimentos que podem ser implementados para assegurar a

comutatividade de tais negócios. Trata-se de medida positiva e

que deve ser estimulada. Não obstante, é fundamental destacar que

os deveres e responsabilidades dos administradores não são afastados

quando os acionistas são chamados a votar acerca da matéria.” (Voto

Diretor Gustavo Gonzalez – Processo Administrativo CVM SEI

19957.005749/2017-29).; (grifado no original)

I. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

b. [O pedido de interrupção], Fazem-no a Controladora e Companhia,

todavia, baseadas em narrativa absolutamente deturpada e

descomprometida com a veracidade dos fatos, além do que buscam,

propositalmente, ocultar elementos que espancariam, por

completo, a falácia que sustentam. Exemplo claro do engodo que

tentam implementar contra a CVM e da manipulação de dados e

informações, é a deliberada não apresentação, pelas Requerentes, do

pedido de convocação de assembleia geral extraordinária apresentado

pelos Fundos (“Pedido de Convocação de AGE” – Anexo 2), documento

que, aliás, mostra-se indispensável para que esta Autarquia possa

conhecer da controvérsia estabelecida e seja possível avaliar os

fundamentos e motivos nos quais estão lastreados o Pedido de

Convocação de AGE. “Curiosamente” o principal documento do caso não

foi apresentado pelas Requerentes... .; (grifado no original)

c. Pode-se depreender do Pedido de Convocação de AGE que a motivação

dos Fundos está estribada em 2 premissas fundamentais, quais sejam, (i)

o vício de que padecem as operações de compra antecipada de

passagens (“Adiantamento à Controladora”) realizadas no mês de março

de 2020, no montante de cerca de R$ 425 milhões, pela falta de

aprovação societária exigida pelo artigo 16, ii), (ii), do Estatuto Social da

Companhia (violação estatutária); e (ii) a manifesta falta de

comutatividade de tais operações, realizadas em benefício exclusivo da

Controladora, cuja única vantagem à Companhia seria uma hipotética

taxa de desconto sobre o preço da tarifa das passagens aéreas – que em

janeiro de 2020 sofreu reajuste em 41% (Anexo 3) –, e remuneração

equivalente a 115% do CDI, sendo certo que tais operações não

contaram com qualquer espécie de garantia de modo a mitigar o

exponencial aumento do risco de crédito da Controladora (são centenas

de companhias aéreas que já pediram recuperação judicial em razão da

pandemia).;

d. Merece registro que, quando da celebração das operações de

Adiantamento à Controladora, esta última e a Companhia já tinham claro

que o saldo de Adiantamentos à Controladora de mais de R$ 734

milhões já existente naquele momento, não seria utilizado no curto prazo

[conforme Fato Relevante divulgado em 16.03.2020, segundo os

Fundos].;

e. Tais elementos, sem prejuízo de outros, evidenciam mais do que a falha

de procedimento da administração da Companhia (diretoria e conselho

de administração); deflagram o desvio de conduta dos administradores

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 12

na condução dos negócios sociais, o que foi apresentado no Pedido de

Convocação de AGE como pressuposto da responsabilização dos

membros da administração pelos prejuízos resultantes à Smiles.;

f. Não há, absolutamente, qualquer pretensão de avocar para a

assembleia geral qualquer ato de competência de outros órgãos sociais,

menos ainda de exercer atividade jurisdicional. Ao contrário, o Pedido de

Convocação de AGE está fundamentado, justamente, em ilegalidades e

na violação do Estatuto Social da Companhia praticadas pela diretoria na

celebração dos Adiantamentos à Controladora, e na omissão do

Conselho de Administração de dar cumprimento aos deveres definidos

pela Lei das S.A. como de sua competência (v.g., fiscalizar a atuação da

diretoria e aprovar previamente as operações de Adiantamento à

Controladora – art. 142, III e VI, da Lei das S.A.).;

g. Faz-se necessário, ainda, colocar luz sobre aquilo que propositalmente

ficou latente do Pedido de Interrupção, mas é, ao fim e ao cabo, o

verdadeiro propósito do estratagema engendrado pela Controladora e

pela administração da Companhia: impedir que seja submetido à

deliberação da assembleia geral extraordinária da Companhia a

propositura de ação de responsabilidade contra os conselheiros de

administração da Companhia (em sua maioria membros da

bilionária família Constantino e um ex-presidente desta

Autarquia), fundada no artigo 159 da Lei das S.A. Agindo de forma

contraditória, a Companhia acatou o Pedido de Convocação dos Fundos

apenas no tocante à propositura de ação de responsabilidade contra os

membros da diretoria; mas agora quer impedir a realização de

assembleia para discutir a propositura de ação responsabilidade contra

os membros do conselho de administração... Não há explicação para

esse comportamento manifestamente contraditório da Companhia e da

Controladora.; (grifado no original)

II. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE INTERRUPÇÃO

h. É sabido que o procedimento previsto no artigo 124, § 5º, II, da Lei das

S.A. e no artigo 3º da Instrução CVM nº 372/2002, exige para seu

acolhimento que seja possível a formação da convicção, de plano e sem

a necessidade de dilação probatória, acerca da alegada existência de

violações a dispositivos legais ou regulamentares relacionadas à ordem

do dia proposta para a assembleia geral convocada, o que não se

verifica no caso em apreço.;

i. De fato, cumpre notar, em primeiro lugar, que os Fundos, na condição

de acionistas detentores de mais de 4% do capital social da Companhia,

exerceram direito expressamente previsto no artigo 123, “c”, da Lei das

S.A. e na Instrução CVM nº 627/2020, apresentando à administração da

Companhia o Pedido de Convocação de AGE;

j. Por outro lado, a administração da Companhia, sem qualquer amparo

legal e contrariando posicionamento unânime da doutrina, invocou para

si a posição de “juízes das matérias” e fundamentos apresentados pelos

Fundos – inclusive de juízes de si próprios ao ser rejeitado pelo conselho

de administração o cabimento de pedido de convocação para deliberar

sobre a propositura de ação de responsabilidade contra os membros de

tal órgão, não deixando alternativa para os Fundos senão o exercício do

direito de promover a própria convocação da assembleia geral, ante ao

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 13

não atendimento, ainda que parcial, do Pedido de Convocação de AGE.;

k. Não competia aos administradores analisar o mérito do Pedido de

Convocação de AGE ou até mesmo “julgá-lo”. E causa até mesmo

espécie o fato de o Pedido de Interrupção ter sido subscrito pela Smiles,

já que a competência da administração da Companhia está limitada à

verificação da observância dos requisitos formais relacionados ao Pedido

de Convocação de AGE, conforme leciona Ricardo Tepedino:

Recebido o requerimento, os administradores só podem descartar a

convocação fundados em falhas formais do pedido: o acionista ou grupo

de acionistas que firmam o requerimento não reúnem 5% do capital social;

a ordem do dia não foi especificada; fundamentação não foi apresentada.

Não é da competência deles emitir um juízo de valor sobre a oportunidade

e a conveniência da reunião pleiteada em consonância com expressa

previsão da lei: essa tarefa cabe à própria Assembleia. Pensar-se o

contrário significaria tornar morta a garantia dada pela norma. Decorridos

oito dias da entrega da solicitação, o requerente pode divulgar

validamente a convocação, quer tenham os administradores se omitido ou

expressamente rechaçado o pleito. Se estes entenderem nociva e

injustificada a convocação pretendida (por exemplo, o acionista pede para

que a Assembleia delibere a confissão de falência de companhia próspera

ou que de qualquer forma não esteja em estado falimentar), somente

poderão evitar a reunião da Assembleia mediante ordem judicial. (FILHO,

Alfredo Lamy. PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das companhias. Rio de

Janeiro: Forense, 2009. p. 894.);

l. Conforme leciona Marcelo Vieira Von Adamek, a administração da

Companhia não estava adstrita à redação proposta pelos Fundos no que

toca aos itens que compõem a ordem do dia. Uma vez tendo entendido

pelo cabimento do Pedido de Convocação de AGE – tanto é que o

acolheram para a deliberação sobre a propositura de ação de

responsabilidade contra os diretores que firmaram as operações de

Adiantamento à Controladora -, poderiam, se assim julgassem

adequado, ajustar a redação das matérias indicadas para compor a

ordem do dia do Pedido de Convocação de AGE:

Ainda no plano da prevenção de abusos, parece certo que, se em concreto

a administração entender que o requerimento dos minoritários merece

trânsito (ou, melhor dizendo, que não há impedimento ao seu

acolhimento), deverá providenciar a convocação da assembleia geral,

para tanto observando, na elaboração da ordem do dia, os pontos

especificados pelos minoritários, mas sem, com isso, estar

necessariamente vinculada à redação utilizada ou sugerida no

requerimento. (ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso de Minoria em Direito

Societário. Disponível em

https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-02082011142051/publico/Tese_completa_publicacao_desautorizada.pdf. 236-237.);

(grifado no original)

m. Aliás, merece registro outra demonstração de deslealdade dos

Requerentes, presente no Pedido de Interrupção. Ao invocarem o

magistério de Marcelo Vieira Von Adamek como fundamento às suas

alegações, na nota de rodapé da página 6 do Pedido de Interrupção

suprimiram parte do texto que, justamente, depõe contra

estratagema por eles adotado na tentativa de barrar o Pedido

de Convocação de AGE. Abaixo está reproduzida a integralidade do

trecho do magistério de tal doutrinador, destacando-se a parte

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 14

maliciosamente suprimida pelos Requerentes:

De nossa parte, entendemos que, se é verdade que não é da competência

da administração emitir um juízo de valor sobre a oportunidade e

conveniência do conclave ou, por maior razão, deixar de atender ao

requerimento por interesses próprios (p. ex. quando a sua

permanência no cargo estiver em debate), consideramos que existe

espaço, sim, para uma espécie de juízo de delibação, exatamente para a

administração social não dar trânsito a pedidos infundados,

inconsequentes, lesivos ao interesse social e danosos à sociedade; não

fosse assim, nem se compreenderia a necessidade de fundamentação do

pedido por parte dos minoritários. (ADAMEK, Marcelo Vieira von. Op. Cit. p.

235-236); (grifado no original)

n. Aliás, sob a ótica de seus causídicos, tal subterfúgio constitui infração

disciplinar prevista no art. 34, XIV da Lei 8.906/94.(Lei 8906/94 – Art. 34

(...) “XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou

de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da

parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;”);

o. Como se vê, não há qualquer ilegalidade ou irregularidade na

convocação promovida pelos Fundos, conforme restará definitivamente

demonstrado adiante. É sintomático que os Requerentes não consigam

ao longo de todo o Pedido de Interrupção citar um único dispositivo de

lei que tenha sido expressa ou frontalmente violado pela convocação

promovida. Ao contrário, tentam induzir a CVM em erro na análise do

Pedido de Interrupção, invocando temas que são caros e sensíveis para

esta Autarquia (como a indelegabilidade da competência dos órgãos da

administração), mas que não guardam qualquer pertinência em

relação às razões do Pedido de Convocação de AGE ou com as

matérias indicadas na ordem do dia da convocação

publicada.; (grifado no original)

p. O Pedido de Interrupção visa atender, tão somente, os interesses da

Controladora e dos membros do conselho de administração da

Companhia, que não querem ver analisada pela AGE da Companhia a

irregularidade dos atos que são objeto da convocação promovida pelos

Fundos.;

q. Não obstante isso, a análise de eventual ilegalidade – o que se admite

por hipótese – demandaria prazo mais dilatado para exposição das

razões e argumentos dos envolvidos, bem como dilação probatória

incompatível com a via estreita do procedimento inerente ao

pedido de interrupção do prazo de convocação de assembleia

geral extraordinária, conforme tem se manifestado o Colegiado da

CVM: "No mérito, o Colegiado, por unanimidade, acompanhando o

entendimento da SEP, deliberou o indeferimento do pedido de

interrupção apresentado, tendo em vista os limites legalmente estritos

do procedimento de interrupção, bem como o fato de não ser possível

formar, de plano, convicção suficiente sobre a existência de violação a

dispositivos legais ou regulamentares relacionada à ordem do dia

proposta para a AGE de 27.6.2017, com fulcro no que dispõe o art. 124,

§5º, II, da Lei 6.404. (Processo SEI 19957.005870/2017-51).".; (grifado no

original)

r. Com efeito, impõe-se reconhecer, no caso, o descabimento do Pedido de

Interrupção, com o seu respectivo indeferimento.

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 15

III. SINTOMÁTICA INCAPACIDADE DOS REQUERENTES DE APONTAR FUNDAMENTO

LEGAL A AMPARAR O SUPOSTO DEFEITO FORMAL DO EDITAL PUBLICADO PELOS

FUNDOS

s. Os Requerentes sustentam, como um de seus argumentos para o Pedido

de Interrupção, que o edital publicado pelos Fundos (Anexo 04) estaria

eivado de defeito de forma. Chama a atenção, contudo, que o

argumento mais relevante que conseguem apresentar, neste aspecto,

são dificuldades operacionais que têm como causa, ao fim e ao cabo, a

recalcitrância ilegal dos Requerentes em dar cumprimento ao direito dos

Fundos expressamente previsto na Lei das S.A. de provocar ou promover

a convocação de assembleia geral da Companhia.;

t. Embora sustentem que haveria defeito formal no edital de convocação

publicado a pedido dos Fundos, é sintomática a incapacidade dos

Requerentes em apontar irregularidades formais efetivas. Não

conseguem sustentar, por exemplo, que o edital foi publicado fora do

prazo legal, ou que o jornal utilizado pela Companhia para as publicações

não fora observado, ou apontam qualquer outro aspecto que pudesse

dar sustentação efetiva a sua alegação de que o edital padeceria de

defeito de forma.;

u. Ao contrário, apresentam argumento risível de que eventual

contratempo relacionado à alimentação do sistema da CVM é que

determinaria o defeito formal. Se alguma situação inusitada foi criada

para o departamento de relações com os investidores, tal situação

obviamente não tem como causa a atuação dos Fundos, mas a

recalcitrância ilegal da administração da Companhia em observar o

direito assegurado em lei aos acionistas minoritários de pedirem a

convocação de AGE para deliberar sobre assuntos de interesse da

Companhia.;

v. Não serve de argumento, tampouco, o pedido de esclarecimento

encaminhado à Companhia por pessoa que ocupa o cargo de “junior

analyst” do Institutional Shareholder Services (ISS), não constituindo

prova minimamente válida de que algum acionista da Companhia teria

enfrentado dificuldade para o exercício de seus direitos na AGE a ser

realizada.;

w. A par dos estéreis argumentos antes rebatidos, mostra-se

absolutamente infundada e desprovida de qualquer elemento de prova a

alegação de que a publicação de convocação completar pelos Fundos

teria causado “incerteza no mercado em geral sobre as matérias a

serem deliberadas”. Não há qualquer evidência de que os acionistas

tenham, de fato, qualquer dificuldade ou prejuízo efetivo para o

exercício de seus direitos políticos. Até porque a própria convocação

publicada pelos Fundos deixa claro que se trata de edital

complementar, ou seja, destinado a incluir matérias na ordem do dia

em acréscimo ao edital anteriormente publicado pela

Companhia.; (grifado no original)

x. Desta forma, a total incapacidade dos Requerentes de apontar

fundamento legal que dê embasamento à alegação de que a

convocação complementar padece de defeito formal é prova mais do

que suficiente de que inexiste qualquer ilegalidade no caso.;

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 16

IV. AUSÊNCIA DE QUALQUER FUNDAMENTO LEGAL QUE SUSTENTE A TENTATIVA

DE IMPEDIR QUE ASSEMBLEIA GERAL DA COMPANHIA APRECIE ACUSAÇÃO DE

VIOLAÇÃO DO ESTATUTO SOCIAL OU AVALIE OPERAÇÕES ENTRE PARTES

RELACIONADAS

y. Sustentam os Requerentes a ilegalidade do edital complementar

publicado pelos Fundos, alegando que (i) a assembleia geral

extraordinária não tem poderes e competência para invalidar quaisquer

contratos ou a sua eficácia em relação a terceiros; (ii) a matéria não

poderia ser submetida a assembleia em razão do princípio da

indelegabilidade, não sendo a assembleia competente para se

manifestar sobre contratos; e (iii) a assembleia não tem “competência

jurisdicional”. Contudo, tais argumentos são totalmente alheios aos

motivos e às matérias que compõem a convocação da AGE, sendo

utilizadas com objetivo de confundir e induzir em erro esta Autarquia.;

z. Conforme antes referido, o Pedido de Convocação de AGE tem 2

fundamentos essenciais, quais sejam, (i) a violação ao artigo 16, ii), (ii),

do Estatuto social da Companhia, pelo fato de não ter sido respeitado o

procedimento previsto no Estatuto Social de que os Adiantamentos à

Controladora fossem negociados e avaliados por Comitê Independente

e, posteriormente, submetido à aprovação do conselho de

administração; e (ii) a falta de comutatividade das operações de

Adiantamentos à Controladora, celebrados entre partes relacionadas.;

aa. A sujeição específica das matérias em questão à assembleia geral da

Companhia está textualmente respaldada pelo artigo 121 da Lei das

S.A.:

Art. 121. A assembleia geral, convocada e instalada de acordo com a lei e

o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao

objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes

à sua defesa e desenvolvimento. (grifado no original)

ab. Com efeito, nos termos do artigo 16, ii), (ii), do Estatuto Social (Anexo

0 5 ) , dependia de prévia aprovação, pelo conselho de

administração, a realização de operações de compra antecipada

de passagens aéreas com parte relacionada, cujo desconto “não

seja equivalente ao custo de captação em reais em dívidas sem

garantias reais da referida parte relacionada”.; (grifado no

original)

ac. Quando da realização dos Adiantamentos à Controladora, o custo de

captação de financiamento pela Controladora já estava duramente

afetado pelas incertezas quanto à continuidade de seus negócios, em

decorrência da paralisação das atividades do setor aéreo causada pela

pandemia, não tendo o negócio realizado observado tais situações e

taxas daí decorrentes.;

ad. Cumpre notar, noutro norte, que as Compras Antecipadas de Passagens

– operações que são contabilizadas pela Companhia como adiantamento

a fornecedor – foram realizadas a despeito da massiva divulgação de

informações [são apresentadas oito notícias que corroborariam

o argumento dos Fundos] sobre o rápido avanço da epidemia causada

pelo Coronavírus, que desde 30 de janeiro de 2020 já havia sido

declarada pela Organização Mundial da Saúde (“OMS”)

Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional,

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 17

passando a ser classificada como pandemia no dia seguinte à realização

da segunda das 2 (duas) operações “suspeitas”, 11 de março

último.; (grifado no original)

ae. Desde a última semana do mês de fevereiro de 2020, o mercado

acionário já vinha precificando o impacto da epidemia causada pelo

Coronavírus na economia, tendo sido, desde então, fortemente

impactada a cotação das ações das companhias aéreas negociadas na

B3, pelas notícias relacionadas ao avanço da grave epidemia

[é apresentada notícia que corroboraria o argumento dos Fundos].;

af. Somente a título exemplificativo, no gráfico abaixo, é apresentada a

comparação evolutiva entre o custo da dívida da Controladora em reais

e a taxa de desconto praticada nas Compras Antecipadas de Passagem.

O custo da dívida em reais da Controladora, no exemplo demonstrativo,

foi obtido a partir da utilização do custo médio dos Bonds por ela

emitidos e negociados no exterior, convertidos para reais através do

CDS Brazil normalizado para o prazo de 1 (um) ano [vide gráfico na

página 11 do arquivo pdf do documento (1074544)].;

ag. Como se vê da representação acima, desde o final de fevereiro o custo

da dívida da Controladora e o CDI passaram a ter tendências opostas,

sendo o primeiro (custo da dívida da Controladora) exponencialmente

majorado, em decorrência do avanço do Coronavírus (COVID-19) e das

crescentes restrições da atividade de transporte aéreo. Enquanto isso, o

CDI (115%) manteve sua tendência de queda, impulsionado pelas

sucessivas reduções da taxa Selic promovidas pelo Banco Central, como

parte das medidas de combate à crise causada pela pandemia.;

ah. Neste contexto, o abrupto agravamento do risco relacionado à

continuidade dos negócios da Controladora dentro de um cenário

pandêmico e a intensificação do movimento de queda do índice de

referência (CDI) comumente utilizado para balizar os descontos em

operações como os Adiantamentos à Controladora, fez inegavelmente

incidir sobre as operações em questão a disposição do artigo 16, ii), (ii),

do Estatuto Social, exigindo, por óbvio, a prévia aprovação das

operações pelo conselho de administração da Companhia.;

ai. É evidente que as administrações da Companhia e da Controladora

(partes relacionadas) tinham ciência sobre o agravamento de risco e que

o “custo de captação em reais, em dívida sem garantia” pela

Controladora era muito maior que a taxa do desconto concedido nas

operações de Adiantamentos à Controladora.;

aj. Ademais, não se tem notícia – até porque não foi observado o dever

de comunicação a mercado de operações entre partes relacionadas –

acerca da sujeição das operações de Adiantamentos à Controladora ao

procedimento de análise das operações por Comitê Independente,

conforme determina as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 16 do Estatuto

Social da Companhia.; (grifado no original)

ak. Neste contexto, as operações em questão foram realizadas a partir da

atuação da diretoria da Companhia em desrespeito à limitação dos

poderes a ela concedida pelo Estatuto Social - e, conforme restará

demonstrado, em condições de exclusivo favorecimento à Controladora.;

al. As circunstâncias anteriormente descritas acabam por subtrair a

validade dos atos praticados pelos diretores da Companhia,

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 18

relativamente à Compra Antecipada de Passagens, conforme defende a

doutrina de Norma Jonssem Parente ao explicar a inaplicabilidade da

teoria da aparência a situações como a ora analisada:

Deve-se observar, no entanto, que essa exceção tem limites na sua

aplicação. Isto é, apenas sendo aplicável para os atos ordinários de gestão

– aqueles que por sua rapidez e habitualidade dispensariam uma

diligência maior. Porém, quando se está a tratar de atos de administração

extraordinários, ou também de gestão ordinária que a outra parte é uma

empresa ou profissional que deveria, por sua especialidade ou

habitualidade na realização do negócio, conhecer tal ilegitimidade, não se

aplicará a teoria da aparência. Carvalhosa conceitua os atos

extraordinários como sendo “os atos [que] somente podem ser praticados

pelos diretores mediante prévia autorização do conselho ou da assembleia

geral”. Ou seja, são todos aqueles que, a priori, já exigiram certa

diligência do terceiro que os contrai, recaindo, portanto, a falha em

tal diligência exclusivamente sobre o terceiro que deverá litigar

contra o gestor que agiu com abuso, não tendo a companhia

relação com tais atos. (...) A companhia está excluída de

responsabilidade nos atos de administração extraordinária e nos

ordinários dos quais deveria, por sua expertise, o terceiro conhecer

a ilicitude da conduta do administrador. (...) (PARENTE, Norma

Jonssen; CARVALHOSA, Modesto (Coord.). Mercado de Capitais. São Paulo.

Revista dos Tribunais. 2016. p. 526/527.) (grifado pelos Fundos)

am. Por outro lado, observe-se que a Controladora não pode ser tida, nesse

contexto, como “terceira de boa-fé”, já que não seria dado a ela alegar

que desconhecia a limitação de poderes dos diretores de sua própria

controlada. Este é o magistério de Nelson Eizirik:

Com relação às limitações estatutárias aos poderes de representação, a

tendência geral dos sistemas jurídicos é igualmente no sentido de

entendê-las inoponíveis aos terceiros de boa-fé, considerando como tais:

aqueles que não tinham conhecimento de sua existência ou que

não eram obrigados a conhecê-las. (...) Por outro lado, a proteção aos

terceiros de boa-fé não justifica a transferência da responsabilidade para a

sociedade como regra geral, sem exceções, o que poderia fazer com que o

patrimônio social ficasse comprometido pelos atos de administradores

faltosos. Aplica-se a teoria da aparência em benefício da pessoa que possa

ser qualificado como “homem médio”. Aquele que, em razão de sua

profissão ou atividade, sabia ou deveria saber da existência de

limites estatutários à prática de atos dos diretores não pode dela

se beneficiar. Com efeito, em princípio, não se concluem operações

de vulto entre grandes companhias sem que cada uma das partes,

assessorada por seus advogados, examine o estatuto da outra para

verificar se os representantes legais de fato detêm os poderes

necessários à assinatura dos contratos. (EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A

Comentada; artigos 138 ao 205. Volume III. 2ª Ed. São Paulo: Quarter

Latin, 2015. P. 73-75.).; (grifado pelos Fundos)

an. Com efeito, mostra-se evidente que o Pedido de Convocação de AGE

tem por finalidade submeter à assembleia geral da Companhia as

operações realizadas, mediante excesso ou desvio dos poderes da

diretoria, conforme delimitados no Estatuto Social. Trata-se tal matéria

(violação do Estatuto Social) de competência de deliberação inegável da

AGE da Companhia, cabendo ao órgão assemblear, neste caso

específico, a ratificação ou não das operações.;

ao. Quanto à violação do Estatuto Social da Companhia, os Requerentes

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 19

buscam se escudar em parecer dos advogados que os representam nos

diversos procedimentos relacionados a esses fatos, os quais não têm

qualquer isenção para opinar sobre tal questão. E, ainda, escoram-se em

parecer da lavra de Nelson Eizirik, o qual é elaborado tendo como

pressuposto afirmação feita pela própria administração de que

não teria havido violação ao Estatuto Social da Companhia: [vide

excerto na página 14 do arquivo pdf do documento (1074544)];(grifado

no original)

ap. Como se vê da própria conclusão do trecho acima transcrito do parecer

de Nelson Eizirik, faz-se necessário que as 2 premissas (atendimento ao

Estatuto Social e que as operações tenham sido implementadas pelo

órgão societário competente) sejam verdadeiras para dar sustentação à

conclusão de que os Adiantamentos à Controladora seriam válidos. E,

justamente, na manifesta violação ao Estatuto Social é que está fundado

o Pedido de Convocação da AGE.;

aq. Vê-se o quão impertinente é a tentativa dos Requerentes de desvirtuar o

cerne da discussão para o suposto desrespeito ao princípio da

indelegabilidade da competência dos órgãos sociais. Trata-se aqui de

discussão acerca da hierarquia entre os órgãos sociais, conforme leciona

Ricardo Tepedino:

A qualificação de supremo aposta ao órgão assemblear não é um título

honorífico: traduz a correta ideia de que ele se põe

hierarquicamente acima dos demais órgãos sociais, como

evidência de forma nítida a lei. A Assembleia Geral pode modificar o

estatuto social, deliberar sobre quaisquer questões que interessem à

sociedade e nomear e destituir os membros do Conselho de

Administração e do Conselho Fiscal; e o Conselho nomeia e destitui os

diretores. (...) Releva salientar que, não bastasse a nitidez ofuscante da

regra do seu artigo 121, da LSA, ao definir o conteúdo do poder de

controle, qualifica-o não apenas como a capacidade de determinar as

deliberações da Assembleia Geral e eleger os administradores da

sociedade, mas também a “dirigir as atividades sociais e orientar o

funcionamento dos órgãos da companhia (art. 116, “b”). Ora, se ao

menos no plano jurídico e formal, o poder controlador é exercido através

da dominação da Assembleia, não pode haver dúvida de que está

autorizada a comandar toda a atividade social e orientar o

funcionamento dos órgãos da administração, com ou sem a presença

do acionista majoritário. (...) Há, por derradeiro, um argumento de ordem

lógica: constituiria afronta ao bom senso que pudessem os órgãos

administrativos arrostar a Assembleia, que congrega, ao cabo das

contas, os donos da companhia. Fixadas essas premissas, torna-se

irrecusável reconhecer que nas matérias referentes à condução dos

negócios sociais, a competência dos órgãos administrativos (o Conselho de

Administração, quando houver, e hierarquicamente abaixo dele, a

Diretoria), é residual em relação em relação à competência da Assembleia.

Assim, malgrado as disposições do artigo 142, que enumera as atribuições

do Conselho de Administração, não pode esse órgão fixar orientação geral

dos negócios da companhia em desacordo com as instrução emanadas da

Assembleia (inciso I); nem autorizar a venda de ativos que esse órgão

mandou conservar no patrimônio (inciso VIII), ou determinar à Diretoria

que celebre contrato que deliberação assemblear tenha rejeitado (inciso

VI), mesmo que o estatuto lhe cometa essa tarefa (FILHO, Alfredo Lamy.

PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das companhias. Rio de Janeiro:

Forense, 2009. p. 894.); (grifado pelos Fundos)

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 20

ar. Note-se que, na esteira do citado magistério, não há no Pedido de

Convocação de AGE ou da convocação levada a efeito pelos

Fundos qualquer disposição que possa ser interpretada como

uma tentativa de que passe a ser desempenhada por outro

órgão senão pela diretoria a representação da Companhia em

qualquer operação senão pela diretoria, tampouco consta da

convocação qualquer tentativa de modificar a sistemática definida no

Estatuto Social acerca do procedimento e órgão de aprovação dos

Adiantamentos à Controladora.; (grifado no original)

as. Como se vê, não há nenhum desrespeito ou violação ao princípio da

indelegabilidade das competências dos órgãos da administração na

deliberação proposta pelos Fundos. Busca-se, isto sim, levar à

deliberação da assembleia geral da Companhia a não ratificação (ou

“invalidade” – termo genérico) de operações eivadas de vício de validade

pela violação ao disposto no Estatuto Social quanto ao procedimento

para sua aprovação, cabendo à Assembleia – como “órgão supremo”, e

a nenhum outro órgão – deliberar se houve ou não violação ao Estatuto

Social.;

at. Por outro lado, inexiste, igualmente, qualquer fundamento jurídico que

proíba que a assembleia geral delibere sobre a comutatividade das

operações de Adiantamentos à Controladora realizadas em março

passado. Ao contrário, conforme se verifica da manifestação pública da

Associação de Investidores no Mercado de Capitais – AMEC,

especificamente sobre as escandalosas operações entre as partes

relacionadas Smiles e GLAI (Anexo 06), e, inclusive, da jurisprudência da

CVM, mostra-se absolutamente lícita a sujeição de operação específica

eivada de vício de validade para que tenha seus termos e condições

analisados pela assembleia geral, sob a ótica da comutatividade:

A submissão de operações entre a companhia e suas partes

relacionadas à assembleia geral é um dos possíveis procedimentos

que podem ser implementados para assegurar a comutatividade

de tais negócios. Trata-se de medida positiva e que deve ser

estimulada. Não obstante, é fundamental destacar que os deveres e

responsabilidades dos administradores não são afastados quando os

acionistas são chamados a votar acerca da matéria. São várias as razões

pelas quais não se pode prescindir da atuação diligente dos

administradores, mesmo quando a decisão final sobre a matéria é

atribuída à assembleia geral, e independentemente do acionista

interessado poder ou não votar. (...) Nesse cenário, fica evidente o papel

fundamental que a administração possui na negociação das transações

submetidas à assembleia geral e na divulgação, aos acionistas, de

informações que os permitam deliberar, de forma devidamente informada,

acerca da matéria. Quando o assunto levado à assembleia é uma

transação entre a companhia e uma parte relacionada, entendo que as

informações previamente divulgadas devem incluir não só dados acerca

do negócio proposto, como também sobre a forma como esse foi

negociado pela administração Entendo, ademais, que os

procedimentos sugeridos no Parecer de Orientação CVM nº 35/2008

são boas alternativas para que os administradores cumpram com

os seus deveres fiduciários no contexto de operações entre a

companhia e uma parte relacionada, inclusive quando o negócio

não está sujeito ao regime especial do artigo 264, mas à regra

geral do artigo 115, §1º, da Lei nº 6.404/197613, que passo a analisar

na sequência. (Voto Diretor Gustavo Gonzales – Processo Administrativo

CVM SEI 19957.005749/2017-29 ).; (grifado pelos Fundos)

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 21

CVM SEI 19957.005749/2017-29 ).; (grifado pelos Fundos)

au. Além disso, ao que se evidencia, as duas operações realizadas de

Adiantamentos à Controladora deflagram grave afronta às regras de

direito societário e às noções mais básicas de governança, com o claro

propósito de beneficiar a Controladora (parte relacionada). As operações

não seguiram a liturgia e a comutatividade necessárias e nem se precisa

entrar no mérito quanto à falta de sentido na realização de ambas, à luz

dos interesses da Companhia. Basta dizer que antes da pandemia a

Companhia mantinha esses Adiantamentos à Controladora na ordem de

R$734 milhões. Na presente data esses Adiantamentos à Controladora já

ultrapassam estratosféricos R$2,359 bilhões (!), tendo a Controladora

aprovado ilicitamente orçamento de capital com retenção de mais

R$440 milhões, de modo que esses Adiantamentos à Controladora

em breve chegarão à escandalosa quantia de R$2,799

bilhões!!!.; (grifado no original)

av. Ademais, evidentemente que as módicas taxas aplicadas (115% CDI)

estão totalmente em descompasso com os riscos de crédito

relacionados à Controladora envolta nos impactos da pandemia e da

paralisação das atividades do setor aéreo, conforme se verifica do

formulário 20-F (Anexo 07) apresentado à SEC e do ITR da própria

Controladora (Anexo 08): [vide excerto na página 17 do arquivo pdf do

documento (1074544)].;

aw. Aliás, recentemente as agências internacionais publicaram notícias

dando conta da rescisão pela Gol do contrato de auditoria independente

com a renomada “big four” KPMG, que não por coincidência tinha (i)

opinião adversa quanto à regularidade em relação à preparação das

demonstrações financeiras e (ii) dúvida substancial sobre a

sobrevivência da Gol nos próximos 12 meses:

SAO PAULO, July 23 (Reuters) - Brazil's Gol Linhas Aereas Inteligentes

GOLL4.SA said late on Wednesday that it had fired KPMG as its external

auditor, weeks after it raised red flags about the airline's internal controls

and ability to survive the coronavirus crisis. Gol said "there were no

disagreements" with KPMG relating to the airline's accounting processes,

internal controls or financial statements. In mid-June, KPMG raised two

significant concerns about Gol during the accounting firm's first annual

audit of the company after being hired in 2019. The concerns prompted

Gol to carry out a review of its financial reporting procedures that lasted a

couple of weeks before being finalized. KPMG said it had an "adverse

opinion" on the strength of Gol's internal controls regarding the

preparation of financial statements, adding that there was

"substantial doubt" about the airline's ability to exist a year from

now. ; (grifado no original)

ax. Com efeito, seja pelo fato de que o artigo 121 da Lei das S.A. prevê

expressamente que a assembleia geral “tem poderes para decidir

todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as

resoluções que julgar convenientes à sua defesa e

desenvolvimento”, seja pelo fato de que é eminentemente da

competência da assembleia geral deliberar a (não) ratificação de

operações celebradas pela administração em violação ao Estatuto Social

da Companhia, forçoso é concluir pela absoluta licitude das matérias

incluídas na ordem do dia da AGE convocada para o dia 20/08/2020, no

que toca à deliberação sobre as operações de Adiantamentos à

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 22

Controladora realizadas em março de 2020..; (grifado no original)

ay. Daí que se mostram absolutamente estéreis e pueris os pretensos

argumentos e fundamentos invocados pelas Requerentes consistentes

na ausência de poderes e competência jurisdicional da assembleia geral

ou para invalidar quaisquer contratos.;

az. Neste aspecto, é cediço que “as deliberações não são diretamente

manifestadas aos terceiros; a deliberação diz respeito à ‘formação’ da

vontade, não à sua declaração; os destinatários imediatos são os

diretores, ou seja, o órgão executivo da sociedade; são eles que, por sua

vez, comunicam a declaração a terceiros” (ASCARELLI, Tulio. Problemas

das sociedades anônimas e direito comparado. Campinas; Bookseller,

2001. p. 533), de sorte tal que a deliberação quanto a eventual não

ratificação dos Adiantamentos à Controladora terá como destinatários e

fará atuar a administração da Companhia, seja para equalizar

(negocialmente, por exemplo) tal situação perante a Controladora, seja

para balizar a atuação da administração quanto à comutatividade de

eventuais operações futuras.;

ba. Desta forma, a realização da assembleia no que toca à (não) ratificação

se justifica até mesmo para que que os acionistas participem da

formação da vontade social quanto ao balizamento da atuação da

administração no que toca a operações futuras, pelo que forçoso é

reconhecer que as matérias listadas no edital de convocação publicado

pelos Fundos não estão eivadas de qualquer ilegalidade, tratando-se de

legítima expressão do direito dos acionistas de participação na formação

da vontade social.;

bb. O que surpreende, no caso, é a tentativa da Controladora, em conluio

com a própria Companhia, de esconder-se atrás da natural

morosidade da instituição da arbitragem para assim dar continuidade a

esses contratos de execução continuada. A estratégia da Controladora é

criar o fato consumado, irreversível, para deixar a controlada sem nada,

sem caixa. Por que a bilionária família Constantino não socorre a GLAI

com dinheiro do próprio bolso? Por que a GLAI precisa avançar sobre o

caixa da controlada em valores que chegam a estratosféricos

R$2,259 bilhões? Neste caso infelizmente o escárnio está vencendo o

cinismo da Controladora....; (grifado no original)

V. DO DIREITO À FORMAÇÃO DA VONTADE SOCIAL DA COMPANHIA QUANTO AO

CUSTEIO DE DESPESAS RELACIONADAS AO PROCESSO DE REORGANIZAÇÃO

SOCIETÁRIA.;

bc. Sustentam a Controladora e Companhia que seria ilegal a convocação

da assembleia levada a efeito pelos Fundos quanto à matéria incluída na

ordem do dia relativa ao ressarcimento de despesas incorridas com

“com advisors financeiros e jurídicos externos ligados ao processo de

reorganização societária”, sob o argumento de que eventual deliberação

assemblear não poderia impor a um terceiro obrigação de ressarcir

valores à Companhia.;

bd. Nesse ponto, há que se demonstrar, em primeiro lugar, que a

convocação tem como um de seus propósitos obter esclarecimentos da

administração da Companhia acerca dos motivos pelos quais as

informações divulgadas não servem de balizamento para o que é feito

pelos órgãos da administração com o patrimônio da Companhia.;

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 23

be. A deliberação relativa às despesas relacionadas ao processo de

reorganização societária constitui oportunidade para que os acionistas

realizem verifiquem os desvios na atuação da administração da

Companhia, a evidenciar a violação de deveres como o de lealdade e de

diligência para com a Companhia..;

bf. Aliás, a deslealdade da administração da Companhia e da sua

Controladora não se limita ao tratamento dispensado aos acionistas

minoritários. A Controladora e a Companhia atuam com deslealdade,

também, para com esta Autarquia e o mercado em geral, tendo neste

Pedido de Interrupção distorcido ou omitido, de forma maliciosa e

recorrente, fatos importantes relacionados ao Pedido de Convocação de

AGE,;

bg. De fato, a administração da Companhia divulgou ao mercado, em

04/02/2020, a proposta da administração acerca da ordem do dia da

assembleia geral extraordinária convocada para deliberação sobre a

proposta de reorganização societária da Companhia (Anexo 09). No que

toca às despesas relacionadas ao processo de reorganização societária,

estas foram as informações divulgadas pela administração da

Companhia ao mercado através do formulário emitido em atendimento

ao Anexo 20-A, da Instrução CVM 481/09: [vide excerto na página 20 do

arquivo pdf do documento (1074544)].;

bh. Como se vê, a estimativa de despesas que seriam incorridas caso a

operação fosse aprovada pelos acionistas das respectivas

companhias e efetivamente consumada totalizaria R$ 78,7 milhões,

dos quais caberiam à Smiles custos estimados em R$ 6,1

milhões.; (grifado no original)

bi. Ocorre, todavia, que, após a não instalação da assembleia geral

extraordinária convocada para 05/03/2020 por falta de quórum, o

processo de reorganização societária foi cancelado, conforme

comunicado pela Companhia através de fato relevante publicado em

13/03/2020 (Anexo 10).;

bj. Assim, era de se supor, obviamente, que não haveria ou seriam

diminutas as despesas relacionadas ao processo de reorganização

societária em comparação às informações prestadas através do

formulário emitido em atendimento ao Anexo 20-A, da Instrução CVM

481/09, mormente pelo fato de que, a teor do fato relevante publicado

pela Controladora em 09/12/2019, “os termos e condições da

Reorganização (...) não serão objeto de negociação com a administração

da Smiles” e “não haverá formação de comitê especial independente, na

forma prevista no Parecer de Orientação CVM nº 35/2008” (Anexo 11).;

bk. Entretanto, com a divulgação do formulário ITR relativo ao 1º trimestre

(“ITR” – Anexo 12), a administração da Companhia divulgou ao mercado

as seguintes informações: [vide excerto na página 21 do arquivo pdf do

documento (1074544)].;

bl. Com efeito, de acordo com as informações registradas pela

administração da Companhia no ITR, as despesas administrativas no

primeiro trimestre de 2020 teriam tido um incremento de cerca de R$

15 milhões, que, nas palavras da administração, “compreenderam a

contratação de consultorias, basicamente advisors financeiros e jurídicos

externos ligados ao processo de reorganização societária”, o que,

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 24

considerando que a reorganização societária foi cancelada, representou

o dispêndio pela Companhia superior a 146% em relação aos

custos estimados registrados no formulário emitido em

atendimento ao Anexo 20-A, da Instrução CVM 481/09.; (grifado

no original)

bm. Além disso, pela análise do formulário ITR da Controladora relativo ao 1º

trimestre de 2020 não há registro de despesas relacionadas ao processo

de reorganização societária. Tal circunstância constitui evidência de que

a administração da Companhia realizou acertos com os advisors

financeiros e jurídicos, assumindo a Smiles mais do que o dobro das

despesas previstas que seriam despendidas com tais serviços para a

consumação da operação, desonerando, assim, a Controladora de tais

obrigações, embora, pela proporção informada no formulário emitido

em atendimento ao Anexo 20-A, da Instrução CVM 481/09, devesse ela

suportar 92,25% de tais despesas.;

bn. Com efeito, além de tais circunstâncias ensejarem a necessidade de

apuração de infrações, entre as quais, a prestação de informações

falsas (ou enganosas) no formulário emitido em atendimento ao Anexo

20-A, que configura infração grave para os efeitos da Lei nº 6.385/76,

nos termos do artigo 34, I, da Instrução CVM 481/09, a deliberação sobre

a matéria na AGE convocada para o dia 20/08/2020 tem por finalidade

propiciar aos acionistas o exercício do direito essencial de fiscalização

pelos acionistas sobre a administração da Companhia (art. 109, III, Lei

das S.A.), até mesmo para balizar a atuação da administração da

Companhia em relação a tal questão frente à Controladora e seu

comportamento futuro. Ainda, a legitimidade da deliberação acerca de

tal matéria decorre da necessidade de atuar “como verdadeiro foro que

julga a atuação do administrador”, do que a deliberação acerca da

propositura de ação de responsabilidade contra os administradores da

Companhia é consectário lógico, conforme entendimento adotado pela

própria CVM.;

VI.INEXISTÊNCIA DE QUITUS RELATIVO A DESPESAS DE COMPETÊNCIA DO

EXERCÍCIO DE 2020 E ILEGAL TENTATIVA DE IMPEDIR QUE SEJA DELIBERADA A

PROPOSITURA DE AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CONTRA OS MEMBROS DO

CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

bo. Por fim, os Requerentes, sem nenhum constrangimento, falseiam na

tentativa de induzir esta Autarquia em erro quanto às despesas

(prejuízos) contemplados na matéria atinente à ação de

responsabilidade contra a administração da Companhia. De fato, no que

toca à matéria incluída na ordem do dia atinente à deliberação sobre a

propositura de ação de responsabilidade também contra o conselho de

administração, afirmam que a convocação da AGE seria ilegal, mas se

limitam a manifestar mero descontentamento em relação à

convocação.;

bp. Conforme demonstrado no tópico anterior desta manifestação, os

prejuízos que dão ensejo à inclusão da ação de responsabilidade como

matéria da ordem do dia da AGE convocada para 20/08/2020 são

aqueles suportados pela Companhia relativos ao custeio de despesas

com a reorganização societária, no montante de cerca de R$ 15

milhões, registradas no formulário ITR do 1º trimestre de 2020.;

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 25

bq. Assim, são natimortas as alegações dos Requerentes relativas a suposto

quitus que teria sido obtido pela administração da Companhia, em

relação a eventuais prejuízos decorrentes de atos praticados em 2019. O

item de deliberação relativo à ação de responsabilidade por prejuízos

decorrentes de despesas relacionadas ao processo de reestruturação

societária contempla, exclusivamente, os fatos econômicos e contábeis

que a própria administração da Companhia registrou, segundo o regime

de competência (art. 177 da Lei das S.A.), nas demonstrações

financeiras intermediárias do exercício de 2020.; (grifado no original)

br. Pouco importa qual endereçamento foi dado à formalização da

contratação ainda no exercício de 2019, eis que o objeto de deliberação

atinente à ação de responsabilidade está delimitado, quanto às despesas

da reorganização societária, por aquilo que a própria administração da

Companhia registrou como sendo da competência do exercício de 2020,

no formulário ITR do 1º trimestre do ano corrente.;

bs. Mesmo que a Companhia tenha apresentado documentos e informações

que não se prestam a elucidar qual o exercício de competência das

perdas, tampouco esclarecimento quanto aos valores respectivos,

mostra-se de todo descabida a discussão de mérito proposta pelos

Requerentes acerca de eventual quitus, já que não estão contempladas

no item da convocação relativa à ação de responsabilidade despesas

outras senão aquelas registradas no formulário ITR do 1º trimestre de

2020.;

bt. Por fim, no que toca à inclusão de matéria na ordem do dia da

assembleia geral convocada para 20/08/2020 atinente à deliberação

sobre a propositura de ação de responsabilidade fundada no artigo 159

da Lei das S.A. também em face dos conselheiros de administração,

sustentam os Requerentes que “caso os Fundos quisessem colocar em

votação a possível responsabilização dos membros do conselho de

administração em conjunto com os diretores pela celebração dos

contratos, bastaria que se manifestassem ao presidente da mesa o seu

desejo de levar o assunto à apreciação do conclave a partir da

aprovação das contas da administração”.;

bu. Ou seja, após os membros do conselho de administração da Companhia

terem rejeitado o Pedido de Convocação de AGE, terem dispensado

tratamento lastimável e inaceitável aos acionistas na assembleia geral

ordinária realizada no último dia 31/07/2020 – quando, pasmem, nem

sequer foi oferecido assento aos acionistas de forma espontânea –,

terem os Requerentes se valido do presente expediente falseando fatos

perante a CVM e omitindo informações com o claro objetivo impedir a

realização da assembleia nos termos do Pedido de Convocação de AGE,

referindo-se, ademais, aos Fundos em tom irônico e jocoso, sugerem os

Requerentes que o Fundos contem com espírito colaborativo de seus

representantes na assembleia para deliberar sobre item que não estaria

expressamente previsto na ordem do dia?! Tal afirmação é recebida

pelos Fundos como mais uma das ironias dos Requerentes... De novo o

escárnio está vencendo....;

bv. Como quer que seja, as alegações constituem mera discordância quanto

à necessidade de incluir ou não tal item na ordem do dia, circunstância

que reafirma a abusividade e a ilegalidade da administração da

Companhia na rejeição do Pedido de Convocação da AGE. As alegações

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 26

dos Requerentes bem demonstram a arbitrariedade com que o Pedido

de Convocação de AGE foi apreciado pelo conselho de administração da

Companhia, em flagrante violação ao direito assegurado aos acionistas

minoritários de provocar a convocação de assembleia geral para

deliberar sobre assuntos de interesse da Companhia..;

bw. Ademais, os Requerentes invocam o artigo 159, § 1º, da Lei das S.A.,

que, na verdade, dá amparo legal à convocação tal como promovida

pelos Fundos, relativamente à deliberação sobre a propositura de ação

de responsabilidade contra os conselheiros de administração. Dispõe tal

preceito legal que referida matéria será deliberada “se prevista na

ordem do dia, ou for consequência direta de assunto nela incluído, em

assembleia geral extraordinária”, pelo que nenhuma ilegalidade há na

convocação levada a efeito pelos Fundos.;

bx. Desta feita, não havendo qualquer fundamento legal no Pedido de

Interrupção deduzido pelos Requerentes, impõe-se o seu indeferimento,

preservando-se com isso a jurisprudência consolidada do Colegiado da

CVM, em especial a decisão proferida entre as mesmas partes no Proc.

SEI 19957.004961/2020-74, tendo em vista “não ser possível formar, de

plano, convicção sobre as alegadas irregularidades”.;

VII. CONCLUSÃO

by. Por todo o exposto, requerem os Fundos o indeferimento do Pedido de

Interrupção, seja pela necessidade de prazo mais dilatado para

exposição das razões e argumentos dos envolvidos e/ou pela

necessidade de dilação probatória, o que é incompatível com a via

estreita do procedimento previsto no artigo 124, § 5º, II, da Lei das S.A.;

seja pela absoluta inexistência de qualquer violação a dispositivos legais

ou regulamentares nas matérias constantes do edital de convocação

cuja publicação foi levada a efeito pelos Fundos que amparasse o

acolhimento de tal pedido.; e

bz. Outrossim, os Fundos requerem à i. Comissão de Valores Mobiliários a

apuração e avaliação dos fatos ora narrados, visando à instauração de

processo administrativo sancionador contra os administradores da

Companhia e a Controladora, em razão das irregularidades e

ilegalidades ora denunciadas.

II. ANÁLISE

5. O escopo do presente relatório é a análise do pedido formulado, em

10.08.2020, por Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A ("GLAI") e sua controlada Smiles

Fidelidade S.A. ("Smiles" ou "Companhia"), (em conjunto "Requerentes"), de

interrupção de prazo de antecedência de convocação de AGE da Smiles

convocada para 20.08.2020, com base no que dispõe o art. 124, §5°, II, da Lei n°

6.404/76.

6. Em apertada síntese, alegam os Requerentes que os Fundos teriam

complementado irregularmente o "Edital Legítimo", divulgado pela Companhia em

22.07.2020, notadamente porque fizeram constar do "Edital

Alternativo", divulgado pelos Fundos em 05.08.2020, itens da pauta propostos

pelos Fundos que o Conselho de Administração da Smiles considerou ilegais.

7. Em sua correspondência, os Requerentes solicitam o seguinte:

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 27

Requer-se, portanto, (a) que a CVM declare a ilegalidade patente dos itens

do Edital Alternativo que pretendem os Fundos submeter à apreciação da

assembleia geral da Smiles e (b), caso entenda necessário para tal,

interrompa por 15 dias o curso do prazo de antecedência da convocação

da assembleia geral extraordinária que pretende-se instalar por meio do

Edital Alternativo para, ao fim, declarar enfim a ilegalidade das

mencionadas propostas de deliberação

8. Os próprios requerentes resumem os motivos:

Em conclusão, tendo sido demonstrado que: (i) Quanto aos itens (i) e (ii)

do Edital Alternativo, são eles manifestamente ilegais, pois a assembleia

geral de acionistas não tem poderes e competência jurisdicional seja para

declarar a invalidade de um contrato celebrado pela Companhia de acordo

com o seu estatuto social, seja para criar uma obrigação para que um

terceiro ressarça despesas à Companhia; (ii) Quanto ao item (iii), os atos

de gestão da administração quanto à contratação de assessores externos

foram todos praticados ainda em 2019, sendo abarcados pelo quitus

previsto no art. 134, § 3º, da Lei das S.A.; (iii) Ainda sobre o item (iii), é

claramente despropositada a pretensão de convocar uma assembleia geral

extraordinária alternativa para votar uma matéria que poderia ser

proposta pelos acionistas na AGE Legítima convocada regularmente pela

Companhia (e a pedido dos Fundos); (iv) Todas as ilegalidades acima

abordadas são claras e constatáveis a priori, sendo desnecessária

qualquer dilação probatória para que a CVM forme sua convicção sobre

elas; e (v) Por fim, a irresponsabilidade dos Fundos em tentar convocar

irregularmente uma assembleia para o mesmo dia e horário da AGE

Legítima, causando evidente turbulência na vida social da Companhia e

confusão nos demais acionistas e no mercado.;

II.1 DA TEMPESTIVIDADE DO PEDIDO

9. Conforme informado, com acerto, pelos requerentes, "aponta-se que o

presente pedido é tempestivo, pois é realizado com 8 dias úteis de antecedência

com relação à data prevista para a realização da assembleia geral extraordinária

irregularmente convocada para o dia 20.08.20 (art. 2º, § 2º, da Instrução CVM nº

372).".

II.2 DA PAUTA PARA DELIBERERAÇÃO NA AGO DA SMILES CONVOCADA

PARA 20.08.2020

10. O Edital de Convocação para a AGE da Smiles, marcada para

20.08.2020, foi divulgado pela Companhia em 22.07.2020, com a seguinte pauta:

“Deliberar sobre a eventual propositura de ação de responsabilidade civil,

nos termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, em face dos membros da

Diretoria da Companhia que celebraram o 13º e o 14º contratos de

compra antecipada de passagens aéreas com a Gol Linhas Aéreas S.A.”

11. O Edital de Convocação para a AGE da Smiles, marcada para

20.08.2020, divulgado pelos Fundos (e replicado pela Companhia), em 05.08.2020,

tem a seguinte pauta:

(i) “Deliberar sobre a invalidade do 13º e do 14º contratos de compras

antecipadas de passagens aéreas celebrados entre a Companhia e a Gol

Linhas Aéreas Inteligentes S.A (“Controladora”), com ressarcimento à

Companhia do valor de cerca de R$ 425.963.000,00 (quatrocentos e vinte

e cinco milhões novecentos e sessenta e três mil reais); (ii) Deliberar sobre

o ressarcimento pela Controladora à Companhia dos cerca de R$

15.000.000,00 (quinze milhões de reais) relativos às “despesas com

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 28

advisors financeiros e jurídicos externos ligados ao processo de

reorganização societária”; (iii) Deliberar sobre a propositura de ação de

responsabilidade civil, nos termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, contra

os membros do Conselho de Administração da Companhia que

tinham mandato em vigor quando da celebração do 13º e o 14º contratos

de compra antecipada de passagens aéreas e do custeio das despesas

relacionadas ao processo de reorganização societária, para ressarcimento

dos prejuízos suportados pela Companhia.”

II. 3 PRELIMINARES

12. Do art. 124, § 5º, II, da Lei nº 6.404/76 consta o seguinte:

§ 5o A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério,

mediante decisão fundamentada de seu Colegiado, a pedido de

qualquer acionista, e ouvida a companhia: (Incluído

pela Lei nº 10.303, de 2001)

II - interromper, por até 15 (quinze) dias, o curso do prazo de

antecedência da convocação de assembléia-geral extraordinária de

companhia aberta, a fim de conhecer e analisar as propostas a serem

submetidas à assembléia e, se for o caso, informar à companhia, até o

término da interrupção, as razões pelas quais entende que a deliberação

proposta à assembléia viola dispositivos legais ou

regulamentares. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

(grifamos)

13. Do art. 3º da Instrução CVM nº 372/02 consta o seguinte:

Art. 3º Qualquer acionista de companhia aberta poderá solicitar à CVM

a interrupção do curso do prazo de convocação de assembléia geral

extraordinária de companhia aberta por até 15 (quinze) dias, a fim de que

a CVM conheça e analise as propostas a serem submetidas à assembléia.

(grifamos)

14. Cabe registrar que GLAI é acionista controladora da Smiles.

15. Do art. 123 da Lei nº 6.404/76 consta o seguinte:

Art. 123. Compete ao conselho de administração, se houver, ou aos

diretores, observado o disposto no estatuto, convocar a assembléia-geral.

Parágrafo único. A assembléia-geral pode também ser convocada:

c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital

social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito

dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente

fundamentado, com indicação das matérias a serem

tratadas; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

[a ICVM nº 627/20 reduziu o percentual para quatro, no caso concreto]

(grifamos)

16. Verifica-se que a convocação por parte dos acionistas depende, mas

não somente, de prévio pedido devidamente fundamentado.

17. Do art. 109 da Lei nº 6.404/76 consta o seguinte:

Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o

acionista dos direitos de:

...

III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios

sociais;

(grifamos)

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 29

18. Do artigo 121 da Lei nº 6.404/76 consta o seguinte:

Art. 121. A assembleia geral, convocada e instalada de acordo com a lei

e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao

objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua

defesa e desenvolvimento.

(grifamos)

19. Do art. 139 da Lei nº 6.404/76 consta o seguinte:

Art. 139. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de

administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei

ou pelo estatuto.

(grifamos)

20. Do art. 142 da Lei nº 6.404/76 consta o seguinte:

Art. 142. Compete ao conselho de administração:

...

III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros

e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados

ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

...

VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto

assim o exigir;

21. Do art. 143 da Lei nº 6.404/76 consta o seguinte:

Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e

destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se

inexistente, pela assembléia-geral, devendo o estatuto estabelecer:

...

IV - as atribuições e poderes de cada diretor.

...

§ 2º O estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de

competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria.

22. Do art. 16 do Estatuto Social da Smiles consta o seguinte:

“Artigo 16. (...) o Conselho de Administração terá as seguintes atribuições:

(...) ii) Aprovar a compra antecipada de passagens aéreas, a serem

emitidas por partes relacionadas, em operações em que (i) o valor

ou saldo total de créditos para a compra de passagens aéreas da referida

parte relacionada, incluindo os créditos a serem adquiridos com a

operação a ser aprovada, exceda os gastos totais da Companhia com

passagens aéreas nos últimos 12 (doze) meses anteriores a data de cada

compra, ou (ii) não seja concedido, no mínimo, um desconto à Companhia

equivalente ao custo de captação em reais em dívidas sem garantias reais

da referida parte relacionada para um prazo semelhante ao da referida

operação.”

(grifamos)

23. Do art. 20 do Estatuto Social da Smiles consta o seguinte:

Artigo 20. Compete à Diretoria a representação da Companhia,

a administração dos negócios sociais em geral e a prática, para tanto, de

todos os atos necessários ou convenientes, ressalvados aqueles para os

quais seja por lei ou por este Estatuto Social atribuída competência à

assembleia Geral ou ao Conselho de Administração. No exercício de suas

funções, os Diretores poderão realizar todas as operações e praticar todos

os atos necessários à consecução dos objetivos de seu cargo, observadas

as disposições deste Estatuto Social quanto à forma de representação, à

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 30

alçada para a prática de determinados atos e a orientação geral dos

negócios estabelecida pelo Conselho de Administração, incluindo deliberar

sobre e aprovar a aplicação de recursos, transigir, renunciar, ceder

direitos, confessar dívidas, fazer acordos, firmar compromissos, contrair

obrigações, celebrar contratos, adquirir, alienar e onerar bens móveis e

imóveis, prestar caução, avais e fianças, emitir, endossar, caucionar,

descontar, sacar e avalizar títulos em geral, abrir, movimentar e encerrar

contas em estabelecimentos de crédito, que também poderão

ser realizados por procurador devidamente constituído, observadas as

restrições legais e aquelas estabelecidas neste Estatuto Social.

(grifamos)

24. Em uma análise sistemática do que consta dos §§ 17-23, verifica-se

que a celebração de contratos da espécie é de atribuição da administração da

Companhia, cabendo-lhes, na execução dessas funções, observar os deveres

fiduciários previstos na legislação societária. O órgão regulador tem competência

para apurar o eventual descumprimento desses deveres na esfera

administrativa, sem prejuízo de eventual apuração pelo judiciário (ou arbitragem),

quando provocado. Essa atuação judicial também cuidará das reparações por

eventuais danos - responsabilidade civil.

25. Do art. 246 da Lei nº 6.404/76, consta o seguinte:

Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos

que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos

artigos 116 e 117.

§ 1º A ação para haver reparação cabe:

a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital

social;

b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e

honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada

improcedente.

§ 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e

arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por

cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados

sobre o valor da indenização.

(grifamos)

26. Verifica-se que a iniciativa de acionistas de ajuizamento de ação que

busque a reparação por parte da sociedade controladora, preenchidos os

requisitos do mencionado § 1º do art. 246, independe de prévia deliberação da

assembleia geral de acionistas.

27. Do art. 159 da Lei nº 6.404/76 consta o seguinte:

Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da

assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador,

pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.

§ 1º A deliberação poderá ser tomada em assembléia-geral ordinária e, se

prevista na ordem do dia, ou for conseqüência direta de assunto nela

incluído, em assembléia-geral extraordinária.

§ 2º O administrador ou administradores contra os quais deva ser

proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma

assembléia.

§ 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no

prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembléia-geral.

§ 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser

proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 31

menos, do capital social.

§ 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à

companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados,

de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária

e juros dos dispêndios realizados.

§ 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do

administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao

interesse da companhia.

§ 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou

terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.

(grifamos)

28. A própria Companhia admite que a eventual propositura de ação de

responsabilidade civil, nos termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, em face dos

membros do Conselho de Administração Companhia, à época da celebração do

13º e o 14º contratos de compra antecipada de passagens aéreas com a Gol

Linhas Aéreas S.A., poderia ser conseqüência direta da pauta por ela divulgada.

29. Do art. 134 da Lei nº 6.404/76 consta o seguinte:

Art. 134. Instalada a assembléia-geral, proceder-se-á, se requerida por

qualquer acionista, à leitura dos documentos referidos no artigo 133 e do

parecer do conselho fiscal, se houver, os quais serão submetidos pela

mesa à discussão e votação.

§ 3º A aprovação, sem reserva, das demonstrações financeiras e das

contas, exonera de responsabilidade os administradores e fiscais,

salvo erro, dolo, fraude ou simulação (artigo 286).

(grifamos)

II. 4 QUESTÕES DE MÉRITO

30. As diversas questões novamente apresentadas - supostos abuso de

poder, quebra dos deveres fiduciários, não comutatividade dos contratos e

notadamente inobservância a dispositivos do Estatuto Social da Smiles - estão

sendo apreciados no âmbito do Processo 19957.004598/2020-97, em análise na

SOI, conforme é do conhecimento dos Fundos.

31. O órgão regulador tem competência para apurar essas eventuais

infrações na esfera administrativa, sem prejuízo de eventuais demandas que

possam ser dirigidas ao judiciário pelas partes envolvidas (ou arbitragem). Essa

atuação judicial também cuidará das eventuais reparações por danos responsabilidade civil.

32. As supostas infrações mencionada nas letras "bm" e "bn" do § 4º

também podem ser apuradas no âmbito do referido processo 19957.004598/202097, por uma questão de conexão.

33. A menção a trecho de voto proferido pelo Diretor Gustavo Gonzalez

(possibilidade de submissão de operações entre partes relacionadas à assembleia processo 19957.005749/2017-29), reproduzida na manifestação dos Fundos (vide

letras "a" e "at" do § 4º), trataria, em realidade, s.m.j., de uma prática de

governança corporativa recomendável ao momento anterior à celebração de

negócios, e não ao momento posterior, conforme desejam os Fundos. Desse

modo, a alusão ao referido voto não traz, em princípio, elementos relevantes para

a discussão da matéria objeto do presente processo.

34. No âmbito do presente rito, cabe à CVM estritamente analisar os itens

da pauta do "Edital Alternativo".

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 32

Item (i) - Deliberar sobre a invalidade do 13º e do 14º contratos de

compras antecipadas de passagens aéreas celebrados entre a

Companhia e a Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A .(“Controladora”), com

ressarcimento à Companhia do valor de cerca de R$ 425.963.000,00

(quatrocentos e vinte e cinco milhões novecentos e sessenta e três mil

reais)

35. No caso concreto, os Fundos, detentores de percentual necessário

para a convocação da assembleia, questionam os atos da administração que

resultaram na celebração dos aludidos contratos de compra antecipada de

passagem.

36. Entendem os Fundos que, nos termos do Estatuto Social, esses

contratos, dadas as suas características, deveriam ter sido previamente

submetidos à deliberação do conselho de administração.

37. Não se pretende, neste processo, como mencionado, analisar os

questionamentos formulados pelos acionistas quanto a alegados desvios na

conduta dos administradores ou quanto à equitatividade dessas operações.

38. Pretende-se avaliar, nos estreitos limites da cognição sumária inerente

ao rito de análise de pedido de interrupção da assembleia, a demanda formulada

pela Smiles e GLAI, no sentido de que a CVM informe, se for o caso até o término

da interrupção, as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à

assembléia viola dispositivos legais ou regulamentares.

39. Nessa análise, é importante considerar que, na estrutura hierárquica

da sociedade anônima, a assembleia de acionistas é o órgão máximo, cabendo-lhe

eleger e destituir a qualquer tempo os administradores, além de, anualmente,

tomar contas e deliberar sobre as demonstrações financeiras (art. 122 da Lei

6.404/76).

40. Adicionalmente, o art. 121 da Lei 6.404/76 prevê que a assembleia

geral, "convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para

decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções

que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento".

41. Nesse sentido, não haveria impedimento para que sejam discutidas,

em assembleia de acionistas, questões inerentes à gestão da companhia, inclusive

no que se refere a decisões de seus administradores e para que, a partir dessas

discussões, oriente-se o conselho de administração e a diretoria para que adotem

diligências em determinado sentido, observado o interesse social, as competências

privativas dos órgãos da administração e resguardados os direitos de terceiros de

boa fé. Também não se pode olvidar, nesse processo, que o art. 138 estabelece

que a "administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao

conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria".

42. A competência mencionada no parágrafo anterior não importa na

conclusão de que a assembleia possa declarar unilateralmente a invalidade de

contrato celebrado por administradores da Companhia, ainda que se conclua pela

existência de eventuais vícios. Esse seria o principal argumento dos requerentes.

43. Questionam os requerentes se a assembleia geral pode "deliberar a

invalidade de contratos celebrados por uma companhia aberta que, nos termos

de seu estatuto social, são de competência do seu Conselho de Administração e da

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 33

Diretoria" [grifo nosso].

44. Defendem que a "assembleia geral da Smiles não tem poderes ou

competência para invalidar quaisquer contratos que tenham sido celebrados pela

sua administração", [....] uma vez que o "ato colegial que possa advir da

deliberação assemblear não produz efeitos imediatos na esfera de terceiros".

Além disso, alegam que "a assembleia geral da Smiles não é internamente

competente para celebrar ou revisar (e muito menos declarar a invalidade) os

contratos realizados pela Administração da Companhia".

45. Como o que consideram ser o mais flagrante motivo para a conclusão

quanto à ilegalidade, trazem o fato de que a assembleia não tem competência

jurisdicional para declarar a invalidade de um contrato celebrado pela sociedade

anônima de acordo com o disposto em seu estatuto social". A pretensão dos

Fundos, na visão da requerente, seria "de forma manifestamente ilegal [....] –

usurpar a competência do juízo do procedimento arbitral que, dizem, será iniciado

por eles mesmos contra a GLAI para declarar a invalidade dos contratos

mencionados pelo Edital Alternativo".

46. Os Fundos argumentam que "não há, absolutamente, qualquer

pretensão de avocar para a assembleia geral qualquer ato de competência de

outros órgãos sociais, menos ainda de exercer atividade jurisdicional". Não

obstante, os Fundos defendem que "é eminentemente da competência da

assembleia geral deliberar a (não) ratificação de operações celebradas pela

administração em violação ao Estatuto Social da Companhia".

47. Quanto a esse último argumento apresentado pelos Fundos, deve-se

mencionar que a Lei 6.404/76, em nosso entendimento, não prevê que atos

praticados pelos administradores devam ser ratificados pela assembleia de

acionistas, sem prejuízo do exposto no § 41. A eventual identificação de vícios nos

negócios ou de desvios de conduta por parte de qualquer administrador deve ser

objeto de medidas cabíveis pelos órgãos competentes da companhia, medidas

essas que podem abranger a busca de reparação e apuração de

responsabilidades. Naturalmente, não seria possível que a Companhia decidisse

unilateralmente não reconhecer contratos celebrados, em princípio, pelo órgão

competente, baseando-se no fato de que determinada decisão não contou com

uma ratificação assemblear, que não está prevista na lei, tampouco em seu

estatuto social.

48. Retornamos, então, à redação do item proposto: "deliberar sobre a

invalidade" de contratos, "com ressarcimento à Companhia" dos valores

envolvidos [grifo nosso].

49. Os Fundos, ao tempo em que entendem que não é da competência

dos administradores da Companhia emitir juízo de valor quanto à oportunidade e

conveniência da sua proposta, alegam que "a administração da Companhia não

estava adstrita à redação proposta pelos Fundos no que toca aos itens que

compõem a ordem do dia. Uma vez tendo entendido pelo cabimento do Pedido de

Convocação de AGE – [....] -, poderiam, se assim julgassem adequado, ajustar a

redação das matérias indicadas para compor a ordem do dia do Pedido de

Convocação de AGE".

50. Em que pesem tais argumentos, uma vez que se entenda que a

"competência da administração da Companhia está limitada à verificação da

observância dos requisitos formais", não caberia exigir eventual ajuste na redação

das matérias indicadas pelos acionistas. Tais ajustes, se viessem a ser efetuados

pelos administradores, poderiam, eventualmente, conferir sentido diverso às

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 34

matérias propostas pelos acionistas, e, ao final, estariam sujeitos a

questionamentos quanto à efetiva aceitação do pedido de convocação.

51. Ao exercer o direito legal de convocar a assembleia, o acionista deve

atuar com o zelo e cautela correspondente à relevância da medida proposta. O

anúncio de convocação deve enumerar, expressamente, na ordem do dia, todas

as matérias a serem deliberadas na assembléia, de forma clara, objetiva e concisa

(art. 2º e 3º da Instrução CVM 481/09).

52. Nesse sentido, deve-se restringir a análise da suposta ilegalidade da

proposta, tal como transcrita acima. Para tanto, segue transcrito abaixo o sentido

do verbo deliberar, em diferentes fontes:

a)"deliberar", in https://www.dicio.com.br/deliberar/ [consultado em 1608-2020]

1. Decidir(-se), após discussão ou reflexão [td. : "...depois de hesitar um

pouco, deliberou entrar na sacristia..." ( Machado de Assis , Casa velha) :

"...a OMC só delibera assuntos dessa importância por consenso..." (

FolhaSP , 07.07.1999) ]

2. Examinar ou discutir (sobre algo), para decidir [tr. +

sobre : deliberar sobre um processo] [int. : É preciso deliberar antes de

decidir]

b)http://michaelis.uol.com.br/busca?

r=0&f=0&t=0&palavra=deliberar [consultado em 16-08-2020]

vtd e vpr

1 Decidir(-se) ou resolver (algo) após discussão e exame; delivrar: “Foi-se,

porém, todo o dia, sem que Amélia deliberasse o destino que deveria dar

à carta” (AA2). “Nada se deliberou quanto a condições tão

imperiosas” (SER).

vpr

2 Determinar-se, resolver-se após consideração; decidir-se:

vti e vint

3 Tomar decisão depois de consultar a si mesmo ou a outrem: Deliberar

sobre a situação nacional. O direito de resolver pressupõe e encerra o de

deliberar.

c)"deliberar", in https://www.aulete.com.br/deliberar [consultado em 1608-2020]

1. Decidir(-se), após discussão ou reflexão [td. : "...depois de hesitar um

pouco, deliberou entrar na sacristia..." ( Machado de Assis , Casa velha) :

"...a OMC só delibera assuntos dessa importância por consenso..." (

FolhaSP , 07.07.1999) ]

2. Examinar ou discutir (sobre algo), para decidir [tr. +

sobre : deliberar sobre um processo] [int. : É preciso deliberar antes de

decidir]

d)"deliberar", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha],

2008-2020, https://dicionario.priberam.org/deliberar [consultado em 1608-2020].

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 35

verbo transitivo 1. .Refletir, ponderar.

2. Tomar a resolução de. = DECIDIR

verbo intransitivo

3. Estar ou entrar em deliberação.

verbo pronominal

4. Decidir-se, resolver-se.

53. Caso se entenda que o item da ordem do dia "deliberar sobre a

invalidade" de contratos tenha o significado estrito, como entendem a

Companhia e o acionista controlador, de declarar a invalidade desses contratos,

estaríamos diante de uma proposta inviável do ponto de vista jurídico.

54. Por outro lado, não há ilegalidade, em princípio, a nosso juízo, se a

ordem do dia envolve discutir sobre a invalidade de contratos para que se possa

decidir a respeito. Seria possível, em tese, discutir sobre a eventual existência de

vícios nos contratos para que se que venha, a partir dessas discussões, tomar uma

decisão a respeito de possíveis medidas a serem adotadas, observada a

competência da assembleia e dos demais órgãos da Companhia.

55. As ponderações e questionamentos trazidos aos autos indicam que a

descrição do item da ordem do dia poderia ter sido mais precisa. De certa forma,

os Fundos reconhecem essa imprecisão, ao argumentarem que os

administradores da Companhia poderiam ter realizado ajustes na redação (vide §

49).

56. Porém, a nosso ver, não se identifica previamente às discussões e

decisões da referida assembleia, flagrante irregularidade no item da ordem a

demandar uma atuação preventiva do regulador, nos termos do art. 124, § 5º, II,

da Lei 6.404/76, sem prejuízo dos mecanismos de controle da legalidade das

decisões assembleares que possam vir a ser utilizados a posteriori pelas partes

que se julgarem prejudicadas (vide § 41).

57. Como já comentado, os acionistas que demandam a realização da

assembleia têm responsabilidades perante a Companhia e os demais acionistas e

devem, no exercício dos direitos legais, adotar a cautela e zelo compatíveis com a

medida adotada.

Item (ii) - Deliberar sobre o ressarcimento pela Controladora à

Companhia dos cerca de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais)

relativos às “despesas com advisors financeiros e jurídicos externos

ligados ao processo de reorganização societária"

58. Como observado pela Companhia e pela GLAI, "a assembleia não tem

competência jurisdicional e, assim, não tem o poder de obrigar um terceiro a

ressarcir a sociedade".

59. Além disso, Smiles e GLAI alegam não haver motivação para que se

submeta a questão à assembleia, na medida em que "não há o mínimo

fundamento legal que exija que a assembleia geral se manifeste sobre ou autorize

previamente a ação prevista no art. 246 da Lei das S.A.".

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 36

60. No entendimento da Companhia e da GLAI, a tentativa de pautar a

referida deliberação busca "importunar a administração da Companhia e a GLAI,

numa tentativa de dar publicidade aos seus direitos imaginários e desmoralizar a

Companhia".

61. Os Fundos alegam que a "convocação tem como um de seus

propósitos obter esclarecimentos da administração da Companhia" e que

"a deliberação relativa às despesas relacionadas ao processo de reorganização

societária constitui oportunidade para que os acionistas [....] verifiquem os desvios

na atuação da administração da Companhia [....]".

62. Não caberia, neste rito processual, em nossa opinião, perquirir a

existência das alegadas motivações não declaradas dos acionistas responsáveis

pela convocação da assembleia.

63. Conforme exposto nos §§ 35 a 57, não haveria impedimento para que

sejam discutidas, em assembleia de acionistas, questões inerentes à gestão da

companhia, inclusive no que se refere a decisões de seus administradores e para

que, a partir dessas discussões, sejam orientados o conselho de administração e a

diretoria para que adotem diligências em determinado sentido, observado o

interesse social, as competências privativas dos órgãos da administração e

resguardados os direitos de terceiros de boa fé. A eventual identificação de vícios

nos negócios ou de desvios de conduta por parte de qualquer administrador deve

ser objeto de medidas cabíveis pelos órgãos competentes da companhia, medidas

essas que podem abranger a busca de reparação e apuração de

responsabilidades.

64. Observa-se que também no que se refere a esse item da ordem do

dia, são necessários os esclarecimentos dos Fundos para compreensão do escopo

das discussões que pretende levar à assembleia.

65. Não obstante, em que pese a imprecisão nos termos utilizados, aplicase a esse item o mesmo entendimento exposto no § 56.

Item (iii) - "Deliberar sobre a propositura de ação de responsabilidade

civil, nos termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, contra os membros do

Conselho de Administração da Companhia que tinham mandato em vigor

quando da celebração do 13º e o 14º contratos de compra antecipada de

passagens aéreas e do custeio das despesas relacionadas ao processo

de reorganização societária, para ressarcimento dos prejuízos

suportados pela Companhia.”

66. O item (iii) pode ser dividido em duas partes.

67. A primeira se refere aos contratos de compra antecipada de

passagens aéreas.

68. Em relação a esse ponto, os Requerentes admitem que a eventual

propositura de ação de responsabilidade civil, em face dos membros do Conselho

de Administração da Companhia (além dos Diretores), à época da celebração do

13º e o 14º contratos de compra antecipada de passagens aéreas com a Gol

Linhas Aéreas S.A., poderia ser conseqüência direta da pauta por ela divulgada.

69. Nesse sentido, no entendimento da Smiles e da GLAI, seria possível

afirmar que essa parte do item da ordem do dia é dispensável.

70. Por outro lado, esse argumento leva à conclusão de que a proposta

não é ilegal.

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 37

71. É importante observar que, nos termos do § 4º do art. 159, "se a

assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas

que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social". A partir

desse requisito legal, o acionista com possível interesse em promover a ação de

responsabilidade pode fazer constar esse item da ordem do dia de modo que haja

uma deliberação expressa da assembleia sobre o assunto, tanto em relação à

diretoria quanto ao conselho de administração.

72. A segunda parte desse item da ordem do dia se refere às despesas

relacionadas ao processo de reorganização societária. Com efeito, em 2019, a

GLAI, controladora da Smiles, propôs uma reorganização que teve seu curso

cancelado em 2020 por conta da pandemia da Covid-19.

73. As Requerentes alegam que as demonstrações financeiras e as contas

do exercício social de 2019 foram aprovadas sem reservas na AGO de 2020,

exonerando os administradores.

74. Os Fundos argumentam que "O item de deliberação relativo à ação de

responsabilidade por prejuízos decorrentes de despesas relacionadas ao processo

de reestruturação societária contempla, exclusivamente, os fatos econômicos e

contábeis que a própria administração da Companhia registrou, segundo o regime

de competência (art. 177 da Lei das S.A.), nas demonstrações financeiras

intermediárias do exercício de 2020." (vide letra "bq" do § 4º).

75. Pelo exposto, a nosso ver, não se identifica irregularidade no item iii da

ordem do dia, a demandar uma atuação preventiva do regulador, nos termos do

art. 124, § 5º, II, da Lei 6.404/76.

II. 5 CONVOCAÇÃO

76. Em 06.06.2020, os Fundos enviaram aos requerentes extensa

correspondência, cujo final era o seguinte:

Atendam, no prazo legal, ao presente pedido de convocação de

assembleia geral extraordinária da Companhia, com fins de deliberar

sobre as seguintes matérias/ordem do dia: i. Invalidade das Compras

Antecipadas de Passagens, realizadas mediante excesso de poder por

parte dos diretores (violação do Estatuto Social) e em condições não

comutativas ou equitativas, com o ressarcimento pela Controladora à

Companhia do valor de cerca de R$ 425.963.000,00 (quatrocentos e vinte

e cinco milhões novecentos e sessenta e três mil reais); ii. O

ressarcimento pela Controladora à Companhia dos cerca de R$

15.000.000,00 (quinze milhões de reais) relativos às “despesas com

advisors financeiros e jurídicos externos ligados ao processo de

reorganização societária”; iii. A propositura pela Companhia de ação

para declaração de nulidade ou de anulação das Compras

Antecipadas de Passagens e de responsabilidade contra

administradores (art. 159, Lei Societária) e Controladora para

ressarcimento dos prejuízos suportados, caso não sejam ressarcidos à

Companhia os valores de que tratam os itens i e ii acima [grifo nosso]

77. Em 13.07.2020, o Conselho de Administração da Smiles analisou o

pedido.

78. Em 14.07.2020, os Fundos foram informados a respeito da deliberação

do Conselho de Administração.

79. Em 22.07.2020, a Smiles divulgou Edital de Convocação e Proposta da

Administração para a AGE da Companhia, marcada para 20.08.2020, às 11hs.

A pauta é a seguinte:

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 38

“Deliberar sobre a eventual propositura de ação de responsabilidade civil,

nos termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, em face dos membros da

Diretoria da Companhia que celebraram o 13º e o 14º contratos de

compra antecipada de passagens aéreas com a Gol Linhas Aéreas S.A.”

[grifo nosso]

80. O pedido de convocação, apresentado pelos Fundos com base no art.

123, parágrafo único, "c" da Lei nº 6.404/76, não foi atendido no que se refere aos

itens "i"e "ii", bem como em relação aos seguintes pontos do item "iii": A

propositura pela Companhia de ação para declaração de nulidade ou de anulação

das Compras Antecipadas de Passagens e de responsabilidade contra

membros do Conselho de Administração (art. 159, Lei Societária) e

Controladora para ressarcimento dos prejuízos suportados, caso não sejam

ressarcidos à Companhia os valores de que tratam os itens "i" e "ii".

81. Diante disso, não haveria impedimento para que os Fundos

convocassem assembleia, uma vez que os administradores não atenderam, no

prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentaram, devidamente

fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas. Com efeito, em

05.08.2020, a convocação foi realizada pelos Fundos.

82. A exemplo do que ocorre em determinadas AGO/E, em termos

práticos, não haveria impedimento para que as duas assembleias convocadas para

mesmo dia, hora e local possam ser realizadas de forma sucessiva, com os

trabalhos conduzidos pelo presidente da assembleia que deve observar os

procedimentos que melhor atendam à finalidade de suas convocações.

83. Com base em todo o exposto, em nosso entendimento, considerando

notadamente o exposto nos §§ 40, 41, 56, 63 e 68 a 75, não há necessidade

de interromper o prazo de antecedência de convocação de AGE da Smiles

convocada para 20.08.2020.

84. Desse modo, sugerimos, nos termos da Instrução CVM 372/02, o

envio do processo à deliberação do Colegiado, com a manifestação de

entendimento pelo indeferimento do pedido dos Requerentes.

Atenciosamente,

DANIEL ALVES ARAUJO DE SOUZA

Analista – GEA-4

De acordo, À SEP,

JORGE LUÍS DA ROCHA ANDRADE

Gerente de Acompanhamento de Empresas – 4

De acordo, À SGE, para envio ao COL, se de acordo

Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 39

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Documento assinado eletronicamente por Daniel Alves Araujo de Souza,

Analista, em 17/08/2020, às 18:48, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Jorge Luís da Rocha Andrade,

Gerente, em 17/08/2020, às 18:48, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 17/08/2020, às 18:50, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Relatório 56 (1077579) SEI 19957.005474/2020-29 / pg. 40