Processo Administrativo — CVM

DESCRIÇÃO ACIONISTAS ISENTOS ACIONISTAS TRIBUTADOS DIVIDENDOS DEVIDOS 2,24 2,24 JCP 1,67 1,67 IRRF – 15% 0,00 0,25 JCP LÍQUIDO 1,67 1,42 COMPLEMENTO 0,57 0,82 TOTAL (JCP + DIVIDENDOS) 2,24 2,49

3. A reclamação se fundamenta nos seguintes argumentos:

a) no cálculo para a determinação dos valores, a companhia levou em consideração o IRRF incidente sobre os juros

sobre o capital próprio que deveria ser suportado pelos acionistas e recolhido pela companhia;

b) as leis tributárias vigentes vislumbram dois tratamentos diferenciados para os acionistas que recebem juros sobre o

capital próprio: o geral, em que há o pagamento de 15% de imposto, e o especial, que abrange os fundos e clubes de

investimento, carteiras administradas ou qualquer outra forma de investimento associativo ou coletivo;

c) o fato de as quantias entregues a todos os acionistas serem as mesmas gerou uma diferenciação no tratamento,

uma vez que aos acionistas sujeitos à tributação foram atribuídos os valores de R$2,49 por lote de 100 ações contra

R$2,24 aos acionistas isentos;

d) a forma de cálculo dos dividendos utilizada causou prejuízo aos acionistas isentos que tiveram o valor de seus

dividendos reduzido;

e) no caso, houve pagamento de dividendos diferenciados em evidente desrespeito ao disposto no artigo 109 da Lei nº

6.404/76 que garante a isonomia no tratamento de seus acionistas;

f) a natureza jurídica dos juros sobre o capital próprio e dos dividendos é a mesma, constituindo-se ambos em formas

de remuneração do capital;

g) o objetivo da Deliberação CVM Nº 207/96 é não permitir que o acionista receba, entre juros sobre o capital próprio

e dividendos, quantia líquida menor que o dividendo mínimo obrigatório;

h) resta claro que a distribuição dos dividendos levada a efeito pela companhia no exercício social de 2000 e também

no de 1999 o foi em fraude à lei e em discordância com as próprias normas da CVM.

4. Em nova correspondência enviada pela reclamante, informa-se que a Petrobrás pretende distribuir a partir de

22.08.2001 dividendos e juros sobre o capital próprio utilizando o mesmo critério. Nesta oportunidade, são

acrescentados mais os seguintes argumentos e situações:

a) não existem apenas as espécies de acionistas consideradas pela companhia, mas também há os investidores

estrangeiros residentes em paraísos fiscais que estão sujeitos à alíquota de IRRF de 25%. A Petrobrás deveria,

seguindo seu raciocínio, ter estabelecido três tipos diferentes, o que não o fez;

b) é possível que, se forem descontadas as quantias pagas a título de IRRF, referentes aos juros sobre o capital

próprio recebidos pelos acionistas tributáveis, dos dividendos a serem entregues aos acionistas isentos, o dividendo

devido pela companhia a estes últimos seja negativo;

d) embora hoje estejam isentos do pagamento de IRRF, até 1995 os dividendos também estavam sujeitos à tributação

de 15%. Nesse caso, os valores líquidos dos acionistas tributáveis e isentos não seriam os mesmos;

e) não é da natureza da distribuição dos lucros da companhia que todos os acionistas recebam líquidas as mesmas

quantias, mas sim que tenham o mesmo proveito econômico total (incluindo os impostos pagos pelos acionistas

tributáveis).

5. A Petrobrás divulgou nota de esclarecimento afirmando que sua forma de distribuição de dividendos cumpre

rigorosamente a legislação vigente e referiu-se à Deliberação CVM Nº 207/96 que estabelece que os juros sobre o

capital serão imputados aos dividendos pelo seu valor líquido do imposto de renda na fonte. Assim, o valor dos juros

sobre o capital próprio deve ser compensado com o valor do dividendo obrigatório.

6. Em sua análise, a SEP fez as seguintes observações:

a) a Deliberação CVM Nº 207/96 está correta, ou seja, o montante do juro sobre o capital próprio que pode ser

imputado ao dividendo obrigatório é aquele montante líquido do imposto de renda, inclusive, porque atualmente o

dividendo obrigatório não é tributado;

b) ao pagar idêntico valor para os dois tipos de acionistas, a Petrobrás, na verdade, está pagando o imposto de renda

dos acionistas tributados, sem que idêntica vantagem esteja sendo dada ao acionista isento;

c) entre a data da declaração/pagamento dos juros e a declaração/pagamento dos dividendos, as ações deveriam ser

negociadas com diferenciação de direitos, pois os acionistas isentos receberiam dividendo de apenas R$0,57, enquanto

que os tributados, R$0,82;

d) no caso do juro sobre o capital próprio ser maior que o dividendo obrigatório, a "vantagem" do acionista isento será

concreta;

e) no caso da Unipar e Embraer, ambas adotam o procedimento de considerar todos os acionistas como se tributados

fossem;

f) o procedimento que resulta em "vantagem" efetiva para o acionista isento é adequado e o mais aplicado pelas

companhias abertas.

7. Posteriormente foi anexada ao presente processo correspondência da ANIMEC em que manifesta surpresa e

discordância acerca do método de cálculo dos dividendos utilizado pela Petrobrás, repetindo basicamente os mesmos

argumentos apresentados pela Hedging-Griffo.

8. Em decorrência de despacho solicitando a manifestação da Petrobrás, foram encaminhados pareceres dos escritórios

de advocacia Carvalhosa, Eizirik e Motta Veiga Advogados e Xavier, Bernardes, Bragança, Sociedade de Advogados, e

do Prof. Eliseu Martins em que procuram justificar a legitimidade do procedimento adotado pela Petrobrás que visa

assegurar o recebimento da mesma remuneração líquida total por todos os seus acionistas.

FUNDAMENTOS

9. A Lei nº 6.404/76 consagra em seu artigo 109 o princípio da isonomia no tratamento que deve ser dado a seus

acionistas por parte da companhia ao estabelecer:

"Art. 109 – Nem o estatuto social nem a assembléia geral poderão privar o acionista dos direitos de:

...........................................................................................................

§ 1º - As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares."

10. Portanto, quem determina o direito ao acionista de participar dos lucros da companhia em igualdade de condições

é a ação e não a condição de seu titular, o que significa que a remuneração deve ser igual para todos os acionistas

que possuem a mesma categoria de ações.

11. Não há nenhuma dúvida de que tanto o juro sobre o capital próprio como o dividendo são distribuídos em função

dos resultados da companhia e que seu pagamento seja sob a forma de juros seja sob a forma de dividendo possui a

mesma natureza de remunerar o capital investido.

12. A utilização do mecanismo do juro sobre o capital próprio permitida pela Lei nº 9.249/95 se constitui num benefício

fiscal para a companhia e aproveita indistintamente a todos os acionistas, já que o mesmo pode ser deduzido para

efeitos de apuração do lucro real e reduz o seu imposto de renda. Entretanto, é inadmissível que essa possibilidade de

as companhias distribuírem seus lucros sob a forma de juros interfira no direito dos acionistas a tal ponto de modificar

o tratamento isonômico garantido pela lei societária. Em contrapartida, a mesma lei estabelece no parágrafo 2º do

artigo 9º que os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto sobre a renda na fonte à alíquota de 15%, a saber:

"Art. 9º - .........................................................................................

§ 2º - Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do

pagamento ou crédito ao beneficiário."

13. À vista disso, fica claro que, se a empresa optar por pagar juros sobre o capital próprio, necessariamente o

acionista fica sujeito a essa regra, inclusive o isento ou imune. No caso, entretanto, há que se distinguir que estamos

diante de dois atos jurídicos distintos e com tratamento tributário igualmente diferentes.

14. Na verdade, é bom deixar claro que o que está em discussão, no presente caso, é o tratamento diferenciado

dispensado aos acionistas tributados, com prejuízo aos acionistas isentos ou imunes que, em última análise, arcaram

com o pagamento do imposto e não propriamente o dividendo obrigatório, uma vez que a Petrobrás pagou mais que o

mínimo.

15. Ora, não me parece razoável que uma lei tributária seja capaz de alterar a forma de cálculo da remuneração dos

acionistas ou que a Deliberação CVM Nº 207/96 que dispôs sobre a contabilização dos juros tenha a pretensão de

devolver o imposto de renda aos acionistas tributados, como deixa transparecer a forma utilizada pela Petrobrás.

16. É preciso deixar claro que a CVM não tem a função de fazer justiça fiscal e que ao estabelecer em Deliberação que

os juros somente poderão ser imputados ao dividendo mínimo pelo seu valor líquido do imposto de renda na fonte não

significa que esteja restringindo direitos em razão de o acionista ser ou não isento do referido imposto. O que

pretendeu a norma foi tão-somente evitar que o acionista recebesse, por conta do juro, quantia líquida inferior ao

dividendo mínimo obrigatório assegurado pela lei societária, já que os dividendos não são tributados.

17. A propósito, a Deliberação CVM Nº 207/96 dispõe o seguinte:

"V – Os juros pagos ou creditados somente poderão ser imputados ao dividendo mínimo, previsto no artigo 202 da Lei

nº 6.404/76, pelo seu valor líquido do imposto de renda na fonte."

18. Ao estabelecer que os juros sobre o capital próprio serão imputados ao dividendo mínimo pelo seu valor líquido do

imposto de renda, a Deliberação pretendeu apenas impedir, repito, que o acionista recebesse menos que o dividendo

obrigatório. Nada mais que isso. Qualquer outra interpretação certamente se afastará da realidade, dado que sua

edição teve o objetivo de complementar o disposto no parágrafo 7º do artigo 9º da Lei nº 9.249/95 que dispõe:

"Art. 9º - .....................................................................................

§ 7º - O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá

ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem

prejuízo do disposto no § 2º."

19. Ora, a isenção ou imunidade de uns não representa nenhum desembolso a mais para a empresa. A companhia, na

verdade, não está com isso distribuindo mais recursos aos acionistas isentos ou imunes ou menos aos tributados, mas

o mesmo valor. O que ela faz é simplesmente, em nome da União, a quem pertence, reter o imposto dos tributados.

Portanto, para efeito do dividendo obrigatório só pode ser computado o juro sobre o capital próprio pelo seu valor

líquido como se todos fossem tributados, pois a regra é a tributação. É indiferente para a companhia se o acionista é

ou não isento ou imune, pois o benefício pertence ao acionista e é concedido a ele pela União e não pela companhia.

20. Da mesma forma que a opção pelo pagamento sob a forma de juros deve beneficiar indistintamente a todos os

acionistas, a companhia não pode estender aos demais um benefício fiscal concedido apenas a alguns. Aceitar-se a

forma utilizada pela Petrobrás de assegurar o recebimento da mesma remuneração líquida a todos os acionistas estar-

se-ia simplesmente anulando o benefício concedido aos isentos ou imunes.

21. Na verdade, ao pagar o mesmo valor líquido a todos os acionistas, sendo parte dele sob a forma de juros e parte

como dividendos, a Petrobrás acabou pagando dividendos diferenciados, ou seja, R$0,57 para os isentos ou imunes e

R$0,82 para os tributados que somados aos juros importam num desembolso de R$2,49 para os tributados e R$2,24

para os demais, o que demonstra claramente o tratamento desigual aos acionistas possuidores de ações com os

mesmos direitos.

22. Ao pagar o imposto de renda devido pelos acionistas sujeitos à tributação, a Petrobrás também acabou assumindo

obrigação que não era sua em detrimento dos acionistas isentos ou imunes.

23. Não se pode também deixar de considerar que as ações são cotadas em bolsa de valores não em função de quem

seja o vendedor ou o comprador mas dos direitos que lhe são próprios e que o tratamento dispensado pela Petrobrás

levaria à necessidade de haver essa diferenciação, o que se revela não só operacionalmente impraticável como

contrário à lei por dispensar tratamento desigual às ações de igual valor.

24. Diante disso, entendo que caberia à Petrobrás, para corrigir o equívoco cometido, pagar a diferença aos acionistas

isentos ou imunes ou considerar todos os valores pagos como dividendos, o que importaria em abrir mão dos

benefícios decorrentes do pagamento de juros sobre o capital próprio com a conseqüente reversão dos respectivos

lançamentos.

25. Por outro lado, percebe-se nitidamente que o equívoco não resultou de má-fé mas de interpretação de forma

isolada da Deliberação da CVM que não levou em conta o contexto em que ela se insere, dando-lhe, inclusive,

importância que na hierarquia das leis não tem.

26. Assim, em que pese o brilhantismo dos signatários dos pareceres anexados ao processo com o objetivo de

justificar o procedimento adotado pela Petrobrás, não posso concordar com suas conclusões.

VOTO

27. Ante o exposto, VOTO no sentido de que a remuneração a ser paga aos acionistas a título de juros sobre o

capital próprio e dividendos deva ser a mesma e independe da condição de o acionista ser ou não isento ou imune de

imposto de renda, estando incorreta, portanto, a forma adotada pela Petrobrás.

Rio de Janeiro, 22 de novembro de 2001.