Processo Administrativo nº SP99/0411

NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA" RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO - ELITE CCVM LTDA. – PROC. SP99/0411

Reg. nº 3353/01

Relatora: DNP

O Colegiado acompanhou o Voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:

"PROCESSO: CVM Nº SP 99/0411 (RC Nº 3353/2001)

INTERESSADOS: Elite CCVM Ltda., Flávio Snell e Sérgio Luiz Borges

ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de rito sumário

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

RELATÓRIO

1. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI instaurou o presente processo de rito

sumário para apurar a responsabilidade da Corretora Elite e de seu diretor Flávio Snell pela concessão de

financiamento em desacordo com o disposto na Instrução CVM Nº 51/86, bem como do agente autônomo de

investimento Sérgio Luiz Borges por ter atuado através de corretora diversa da que estava credenciado em infração à

Instrução CVM Nº 220/94.

2. Em sua defesa, a Corretora Elite alegou o seguinte:

a) em momento algum houve por parte da corretora a intenção de financiar quem quer que fosse;

b) o agente autônomo Marco Antonio Targino Ferreira que trabalha há anos na Elite teve o seu saldo devedor

acompanhado pela corretora que lhe deu oportunidade de continuar negociando por mais algum tempo na expectativa

de que o mesmo fosse revertido;

c) como não houve a reversão no prazo de alguns dias, o agente foi impedido de operar e seu nome comunicado à

bolsa de valores como inadimplente que divulgou esse fato ao mercado;

d) foi negociado o pagamento, tendo o Sr. Targino assinado confissão de dívida com garantia de nota promissória;

e) quanto ao Sr. Paulo Henrique Ferreira Coelho, trata-se de cliente antigo que teve o seu saldo devedor proveniente

de uma perda temporária mas que possui carteira de ações com valor superior a R$500 mil, que representa várias

vezes o saldo devedor, sendo possível a qualquer momento o ressarcimento com a venda das ações;

f) o saldo médio devedor de R$26.265,00 do Sr. Targino e de R$48.012,00 do Sr. Paulo Henrique em momento algum

constituiu risco para a corretora e para o mercado;

g) a corretora foi indiciada indevidamente nos artigos 1º e 39 da Instrução CVM Nº 51/86 que são genéricos e não

definem o tipo de infração;

h) esses artigos não são hipóteses previstas na Instrução CVM Nº 251/96 como ensejadoras de abertura de inquérito

e, portanto, tal procedimento é nulo de pleno direito e como tal deve ser arquivado;

i) ninguém também pode ser indiciado sem saber de que forma será apenado e se a pena é ou não condizente com a

infração cometida;

j) se a Administração Pública desobedece ao princípio da proporcionalidade age com abuso de poder;

l) toda Doutrina entende que sem a voluntariedade do agente não há antijuridicidade, daí decorrendo a inexistência de

infração na esfera administrativa.

3. O Sr. Flávio Snell, por sua vez, alegou mais as seguintes razões de defesa:

a) não foi encontrada pela inspeção nenhuma intenção da Elite de objetivamente não cumprir os ditames emanados da

Instrução CVM Nº 51/86;

b) as penalidades administrativas nunca podem ser aplicadas de modo mecânico, posto que inexiste a responsabilidade

objetiva, devendo ficar demonstrada a culpabilidade do agente;

c) vigora na disciplina do mercado de capitais o postulado da responsabilidade administrativa individual e concreta de

cada acusado em decorrência das normas constitucionais que estabelecem a culpabilidade pessoal e individual;

d) está totalmente comprovada a inexistência da infração cometida pela corretora, bem como diluída a

responsabilidade pela incorreta tipificação da infração e da pena;

f) em nenhum momento foi demonstrada pela superintendência a culpa ou intencionalidade do agente.

4. O Sr. Sérgio Luiz Borges se limitou a informar que o não atendimento à letra "a" do inciso XIII da Resolução CMN

nº 238/72 e ao artigo 12 da Instrução CVM Nº 220/94 ocorreu por falta de conhecimento e por não ter recebido

nenhuma informação das corretoras a respeito e que atualmente já está cumprindo os referidos dispositivos.

5. Ao julgar o processo, a SMI concluiu pela aplicação da pena de multa de R$3.000,00 à Elite e também ao Sr. Flávio

Snell e de advertência ao Sr. Sérgio Luiz Borges pelas seguintes razões:

a) existe tipicidade uma vez que a corretora concedeu financiamentos sem o cumprimento das formalidades previstas

na Instrução CVM Nº 51/86;

b) o princípio da proporcionalidade da pena deve ser atendido no momento de sua aplicação e não quando da

intimação dos acusados;

c) não há que se falar em voluntariedade do agente em infração de natureza objetiva;

d) a Instrução CVM Nº 51/86 não impede a concessão de financiamento, mas impõe formalidades e limites;

e) o Sr. Sérgio Luiz Borges confessou o cometimento de infrações e afirmou que cessou a prática de tal conduta

infratora.

6. Da decisão da SMI, a Corretora Elite apresentou recurso alegando o seguinte:

a) não haveria infração aos artigos 1º e 39 da Instrução CVM Nº 51/86 que são genéricos. Além disso, o indiciamento

foi feito com base no artigo 1º, e não no artigo 1º parágrafo único, e no artigo 39, hipóteses que a Instrução CVM Nº

251/96 não admite o rito sumário;

b) também inexiste responsabilidade objetiva;

c) a corretora jamais infringiu o artigo 1º parágrafo único letra "f" da Instrução CVM Nº 51/86 ou o artigo 39, devendo

ser o inquérito arquivado por falta de objeto;

d) mesmo que a alegada infração tivesse ocorrido, é oportuno lembrar o "Princípio da Insignificância" ligado aos

chamados crimes de bagatela (ou delitos de lesão mínima) que reconhece a atipicidade do fato nas hipóteses de

perturbações jurídicas leves (pequeníssima relevância material);

e) não se constata no relatório da SMI qualquer vislumbre no sentido de que a defendente agiu com dolo ou culpa ou

tenha praticado qualquer infração de forma intencional.

7. O Sr. Flávio Snell também recorreu da decisão alegando mais o seguinte:

a) não é quando da aplicação da pena, mas do indiciamento, que o acusado deve saber qual a pena que poderá

sofrer;

b) a conclusão da SMI se baseia no fato de que se houve saldo devedor houve empréstimo;

c) o saldo médio de ambos os devedores em momento algum constituiu risco para a corretora e muito menos para o

mercado;

d) não há como se cogitar de crime sem a presença do elemento subjetivo, sendo que, no caso, não houve a

voluntariedade do agente e muito menos a vontade de perpetrar qualquer infração às normas da CVM;

e) o responsável diligenciou e diligencia sempre, além de previamente, na medida em que também possa ocorrer

qualquer possibilidade de infração.

8. O Sr. Sérgio Luiz Borges não recorreu da decisão.

FUNDAMENTOS

9. Cabe esclarecer inicialmente que a Instrução CVM Nº 51/86 estabeleceu no caput do artigo 1º a obrigatoriedade de

os financiamentos a clientes serem efetuados nas condições nela estabelecidas, enquanto que o parágrafo único

proibiu a concessão de qualquer financiamento às pessoas ali listadas, dentre as quais se inclui o agente autônomo de

investimento. São, portanto, duas situações distintas: uma, que diz como a corretora deve proceder para conceder

financiamento, e outra, que diz quem não pode ser financiado.

10. Assim, estabelecem os mencionados dispositivos:

"Art. 1º - As sociedades corretoras e distribuidoras somente poderão conceder financiamento para a compra de ações e

emprestar ações para venda, desde que obedecido o disposto na presente Instrução.

Parágrafo Único – Às sociedades corretoras e distribuidoras é vedada a concessão de financiamento e empréstimo de

ações a:

........................................................................................................

f) integrantes do sistema de distribuição previsto no Art. 15 da Lei nº 6.385, de 07.12.76."

11. Diante disso, não há dúvida de que a Elite não só financiou cliente em desacordo com a Instrução como também

concedeu financiamento a pessoa expressamente proibida. É bom esclarecer que a Instrução não faz qualquer distinção

se o financiamento decorreu de saldo devedor ou não.

12. Por outro lado, apesar da confusão feita pelos acusados, a Instrução CVM Nº 251/96 não deixa dúvida quanto à

possibilidade de adoção do procedimento de rito sumário para a hipótese de infração ao artigo 1º e também ao

parágrafo único, tal como ocorreu no presente caso, ao estabelecer no item XXII o seguinte:

"XXII – Infringir a sociedade corretora ou a sociedade distribuidora, o disposto nos artigos 1º, parágrafo único, 28, 35

e 36 da Instrução CVM nº 51/86;"

13. Com relação ao artigo 39 mencionado pela SMI, cabe, entretanto, não só reconhecer que sua invocação foi

indevida como também que o mesmo trata de situação genérica, conforme se verifica de seus termos:

"Art. 39 – É vedado às sociedades corretoras e distribuidoras concederem qualquer financiamento para operações no

mercado de valores mobiliários em condições diversas das previstas nesta Instrução."

14. Quanto à ausência de culpa ou dolo, cabe esclarecer que estamos diante de infrações de mera conduta que se

caracterizam pelo simples descumprimento da norma, no caso o empréstimo, sem observância das condições

estabelecidas na Instrução e a pessoa proibida, não sendo exigida a comprovação da culpabilidade do agente.

15. Relativamente ao agente autônomo Sérgio Luiz Borges, a infração ao artigo 12 da Instrução CVM Nº 220/94 ficou

evidente, pois, por estar credenciado na Corretora Elite não poderia atuar através da Intra S/A CCV, como de fato

ficou comprovado. Assim, dispõe o mencionado artigo:

"Art. 12 – As pessoas vinculadas a sociedade corretora somente poderão negociar valores mobiliários por intermédio da

sociedade a que estiverem vinculadas."

14. A acusação referente à infração à letra "a" do item XIII da Resolução Nº 238/72 do Conselho Monetário Nacional,

entretanto, não deve prosperar já que, embora o agente autônomo só possa atuar em nome da corretora que o

credencia e não em nome próprio, nessa proibição não se inclui a possibilidade de comprar e vender valores

mobiliários como investidor. A Resolução estabelece o seguinte:

"XIII – É vedado ao agente autônomo de investimento:

a) praticar operações em seu próprio nome ou por conta e ordem de sociedade pela qual não esteja credenciado;"

15. Cabe, por último, esclarecer que, ainda que sejam conhecidas genericamente as penalidades a que estão sujeitos

os acusados desde o início do processo, a fixação da pena se dá somente por ocasião do seu julgamento.

VOTO

16. Ante o exposto, VOTO no sentido de:

a) manter a pena de advertência ao Sr. Sérgio Luiz Borges, por infração apenas ao disposto no artigo 12 da Instrução

CVM Nº 220/94;

b) convolar a pena de multa em advertência à Elite CCVM Ltda. e a seu diretor responsável pelo mercado de ações

Flávio Snell, tendo em vista que o valor dos empréstimos não representaram nenhum risco para a corretora, por

infração apenas ao caput do artigo 1º da Instrução CVM Nº 51/86 e à letra "f" do parágrafo único do mesmo artigo.

Rio de Janeiro, 27 de novembro de 2001.