Governança corporativa

NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA" RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO – ELITE CCVM LTDA. – PROC. SP2000/0228

Reg. nº 3336/01

Relatora: DNP

O Colegiado acompanhou o Voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:

"PROCESSO: CVM Nº SP 2000/0228 (RC Nº 3336/2001)

INTERESSADOS: Elite CCVM Ltda. e Flávio Snell

ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de rito sumário

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

RELATÓRIO

1. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI instaurou o presente processo de rito

sumário para apurar a responsabilidade da Corretora Elite e de seu diretor Flávio Snell por infração ao disposto no

artigo 3º da Instrução CVM Nº 301/99 decorrente da inadequação dos registros cadastrais de clientes verificada em

inspeção.

2. Em sua defesa, a Corretora Elite alegou o seguinte:

a) de um total de mais de 5 mil clientes, foram analisadas apenas 64 fichas cadastrais em que, em algumas delas, se

verificou a falta de ocupação profissional ou a falta dos rendimentos mensais ou ainda a situação patrimonial;

b) o simples cometimento de um engano ou lapso é perfeitamente possível e não caracteriza irregularidade;

c) a própria fiscalização reconheceu que os cadastros das pessoas jurídicas analisadas estavam de acordo com os

preceitos exigidos e que durante o decorrer dos trabalhos mais de 32 clientes tiveram os formulários preenchidos com

essas informações, o que demonstra a eficácia da fiscalização, não ensejando a abertura de inquérito;

d) a instrução CVM Nº 301/99 exige somente a atualização dos cadastros mas não estabelece a periodicidade para sua

atualização;

e) não foi encontrada pela inspeção nenhuma intenção por parte da Elite de objetivamente não cumprir os ditames

emanados da Instrução;

f) quando foi realizada a inspeção, a corretora estava em processo de adaptação, implantação e conscientização dos

clientes da necessidade de informar a sua situação patrimonial;

g) das 17 pessoas físicas citadas nominalmente no relatório de inspeção, mais da metade delas vive de operações em

bolsa, pois são consideradas como profissionais de mercado;

h) toda doutrina entende que sem a voluntariedade do agente não há antijuridicidade, daí decorrendo a inexistência de

infração na esfera administrativa.

3. O Sr. Flávio Snell, por sua vez, alegou mais as seguintes razões de defesa:

a) se por engano, erro ou lapso uma ou outra falha foi encontrada, isto não pode determinar a abertura de um

inquérito julgando-se que tais enganos foram intencionalmente praticados;

b) no âmbito do direito administrativo, as penalidades nunca podem ser aplicadas de modo mecânico, posto que

inexiste responsabilidade objetiva, devendo ficar demonstrada não só a infração à norma como a culpabilidade do

agente;

c) a aplicação de penalidade por parte da CVM pressupõe a caracterização da culpa própria, concreta e individual de

cada um dos indiciados, não cabendo sua aplicação em decorrência dos princípios da culpa comunicável ou solidária;

d) não houve em momento algum, nem no Relatório nem pelos lapsos, erros ou enganos encontrados na empresa,

fato que demonstrasse a culpabilidade ou intencionalidade do agente.

4. Ao julgar o processo, a SMI concluiu pela aplicação da pena de advertência aos acusados por infração ao disposto

no artigo 3º da Instrução CVM Nº 301/99, tendo, ainda, concedido o prazo de 90 dias para sanar as irregularidades,

pelas seguintes razões:

a) para que se possa chegar à conclusão sobre o cumprimento da Instrução CVM Nº 301/99, não é necessário o

exame de todas as fichas cadastrais existentes na corretora, bastando a análise por amostragem;

b) a justificativa utilizada pelos interessados de que teria ocorrido engano, erro ou lapso só poderia ser aceita na

hipótese de ocorrência de poucas anomalias e não como no caso em que se verificou que parcela significativa das

fichas selecionadas não estavam de acordo com a legislação vigente;

c) quando da inspeção já haviam decorrido vários meses da entrada em vigor da Instrução CVM Nº 301/99 e apesar

disso as fichas cadastrais dos clientes ativos não estavam adequadas;

d) tal fato por si só é elemento suficiente para a caracterização da infração de natureza objetiva, especificamente em

relação ao artigo 3º da referida Instrução, e justifica a abertura de inquérito;

e) o fato de todos os cadastros que deram entrada na corretora à época da inspeção terem sido preenchidos de

acordo com a Instrução não a isenta do dever de ter atualizado tempestivamente o cadastro de todos os clientes que

operaram após a sua vigência;

f) as fichas cadastrais de todos os clientes que operaram após o início da vigência da Instrução deveriam conter a

informação, ou em documento anexo, sobre a origem dos recursos que sustentavam as operações realizadas;

g) ao diretor responsável pelo cumprimento das obrigações cabia não só implantar uma série de controles como

também fiscalizar o seu cumprimento, o que não se verificou.

5. Da decisão da SMI, a Corretora Elite recorreu alegando basicamente o seguinte:

a) a superintendência ao apreciar a defesa em nenhum momento questionou a atitude do inspetor que devia ser

absolutamente neutro em seu relatório e evitar quaisquer apreciações que importassem juízo de valor sobre a conduta

dos indiciados;

b) não é verdade que a corretora não se preocupou em criar controles efetivos, pois apresentou documentos que

demonstram o interesse e o cuidado em cumprir os ditames da Instrução, não tendo sido encontrada pela inspeção

nenhuma intenção de objetivamente não cumpri-la;

c) se por engano, erro ou lapso uma ou outra falha foi encontrada, isto não pode determinar a abertura de um

inquérito julgando-se que tais enganos tenham sido intencionalmente praticados;

d) a superintendência deu um prazo de 90 dias para que a corretora se adequasse aos ditames da Instrução, não

cabendo, dessa forma, a pena de advertência já que existe o princípio jurídico da impossibilidade da dupla apenação.

6. O Sr. Flávio Snell também recorreu da decisão alegando mais o seguinte:

a) os controles internos e critérios de avaliação se encontram nos autos, não havendo por parte do representante legal

da corretora nenhuma negligência quanto ao seu dever de criar, elaborar e fiscalizar a adoção desses controles;

b) dizer que algumas fichas cadastrais estavam em desacordo com a Instrução e colocar todo o sistema como falho é

insustentável;

c) é inadmissível no estado atual do direito penal brasileiro a responsabilização objetiva sem dolo ou culpa com

fundamento na simples causalidade objetiva;

d) o simples cometimento de um engano ou lapso não caracteriza irregularidade a um ou outro item da Instrução, eis

que a Elite demonstrou cuidar de forma correta a sua aplicação desde o momento em que dela tomou conhecimento.

FUNDAMENTOS

7. A Instrução CVM Nº 301/99, editada com base na Lei nº 9.613/98 e que trata de informações relativas aos crimes

de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, estabeleceu a seguinte obrigação em seu artigo 3º:

"Art. 3º - Para os fins do disposto no art. 10, inciso I, da Lei nº 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2º desta

Instrução identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado dos mesmos."

8. Por força dessa Instrução, passou a fazer parte do cadastro das corretoras de valores a exigência de informações

acerca dos rendimentos e da situação patrimonial do cliente destinadas a comprovar a origem dos recursos utilizados

nos negócios, bem como sua capacidade financeira, com o objetivo de evitar o uso do mercado de capitais para a

"lavagem" de dinheiro.

9. No caso, não há dúvida de que a ausência de informações necessárias à avaliação da capacidade financeira do

cliente, constatada em inspeção em que foram examinadas, por amostragem, fichas cadastrais de clientes que

negociaram valores mobiliários após a entrada em vigor da norma, não representava simples falhas, erro ou engano

mas sim o descumprimento da Instrução.

10. Quanto à ausência de culpa ou dolo, cabe esclarecer que estamos diante de infração de mera conduta que se

caracteriza pelo simples descumprimento da norma, no caso, a ausência nas fichas cadastrais de informações dos

rendimentos e patrimoniais que justificassem as operações realizadas em bolsa pelos clientes. A obrigação da corretora

passou a ser exigida a partir da vigência da Instrução e se referia a todos os clientes. E esse dever, conforme ficou

comprovado na inspeção, não foi cumprido.

11. A pena também foi aplicada em conformidade com o previsto no artigo 12 da Lei nº 9613/98 que permite que, em

caso de advertência, se estabeleça um prazo para a correção das irregularidades, não procedendo a alegação de dupla

apenação.

VOTO

12. Ante o exposto, VOTO pela manutenção da decisão da SMI que aplicou à Elite Corretora e a seu diretor

responsável Flávio Snell a pena de advertência, cabendo à SMI verificar se a correção das irregularidades relativas ao

disposto no artigo 3º da Instrução CVM Nº 301/99 foi cumprida no prazo de 90 dias estabelecido.

13. Esclareço, ainda, que, por se tratar de sanção aplicada com base na Lei nº 9.613/98, eventual recurso deverá ser

impetrado na forma do disposto no artigo 23 do Decreto nº 2.799 de 8 de outubro de 1998.

14. Proponho, finalmente, que seja encaminhada informação ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras –

COAF.

Rio de Janeiro, 27 de novembro de 2001.