Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SSE – DISTRIBUIÇÃO DE RENDIMENTOS EM FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DTVM – PROC. SEI 19957.006102/2020-10

O Colegiado deu início à discussão do assunto e, ao final, o Diretor Fernando Galdi solicitou vista do processo.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SSE – DISTRIBUIÇÃO DE RENDIMENTOS EM FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DTVM – PROC. SEI 19957.006102/2020-10

(Pedido de vista DFG) Trata-se de recurso interposto por BTG Pactual Serviços Financeiros S.A. DTVM (“BTG” ou “Recorrente”), com pedido de efeito suspensivo, contra decisão da Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE proferida no Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, por meio do qual foi solicitado ao BTG que, a partir do recebimento do referido ofício, passasse a distribuir rendimentos aos cotistas do Maxi Renda Fundo de Investimento Imobiliário (“Fundo” ou “Maxi Renda FII”) somente quando houvesse lucro contábil (no exercício ou acumulado), conforme metodologia detalhada no contexto do Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria. Segundo a área técnica, o BTG, na qualidade de administrador do Maxi Renda FII, vinha distribuindo aos cotistas, a título de rendimentos, valores calculados com base no regime de caixa, mesmo quando estes excediam os valores reconhecidos no lucro do exercício e/ou acumulados. Este excesso distribuído aumentaria a rubrica de prejuízos acumulados do Fundo de forma recorrente e, portanto, tais valores não poderiam ser classificados como rendimentos, mas sim como amortização do custo do capital investido pelos cotistas. Em seu recurso, o BTG apresentou, entre outras, as seguintes alegações:

(i) a apuração dos resultados dos Fundos de Investimento Imobiliários ("FII") para fins contábeis (demonstrações financeiras) não teria a mesma finalidade e os mesmos efeitos que a apuração dos lucros de uma sociedade, tendo argumentado que o levantamento das demonstrações financeiras de um fundo de investimento se faz de acordo com plano contábil instituído pela entidade reguladora, que teria o propósito de padronizar os seus demonstrativos e prestar informações aos cotistas sobre o patrimônio detido pelos fundos, mas não haveria o objetivo de impedir a distribuição de resultados em detrimento do capital social (inexistente nos fundos de investimento); (ii) quanto à distribuição de lucros pelo regime de caixa, o BTG argumentou que: (a) o art. 10, parágrafo único, da Lei nº 8.668/1993 exige que o lucro seja apurado em regime de caixa (“Resultado Financeiro” ou “Lucro Caixa”), para o que deverão ser consideradas as despesas e receitas que passaram pelo caixa durante certo intervalo, de forma a se atingir, ao final de tal período, seu efetivo resultado; e (b) de acordo com o mesmo dispositivo legal, seria mandatória a distribuição aos cotistas do valor mínimo de 95% desses lucros auferidos pelo Fundo, de modo que seu administrador não poderia se esquivar, sob risco de expor o Fundo a riscos de desenquadramentos de natureza fiscal.

Dessa maneira, segundo o Recorrente, nos marcos temporais para que se determine o lucro passível de distribuição aos seus cotistas (30 de junho e 31 de dezembro de todos os anos), as receitas e as despesas que transitaram pelo caixa do Fundo devem ser confrontadas, a fim de se determinar o efetivo lucro do período, o “Lucro Caixa”. Portanto, no entender do Recorrente, os fundos garantem a distribuição somente de valores originados de efeito caixa positivo, preservando o aspecto de liquidez e atendendo à dinâmica do próprio FII; (iii) o Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014 estaria de acordo com seu entendimento, visto que através dele se constatou que o resultado contábil, apurado conforme o regime de competência adotado pelas normas brasileiras e internacionais de contabilidade, seria o ponto de partida para a apuração dos valores disponíveis para a distribuição. Acrescentou o Recorrente que, ao mencionar “resultado contábil” – que poderia ser positivo ou negativo –, o Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014 teria o intuito de deixar claro o fato de o lucro contábil ser apenas um ponto de partida para apuração do “Lucro Caixa”; e (iv) o extrato da Demonstração de Resultado e a análise do Fluxo de Caixa que integram as Demonstrações Financeiras com base em 31.12.2020 do Maxi Renda FII, apresentados no recurso, indicariam que as demonstrações financeiras auditadas estariam afetadas por ajustes a valor justo e marcações a mercado.

Tais eventos, segundo o Recorrente, deveriam ser contemplados para viabilizarem as análises prospectivas e, assim, auxiliar na tomada de decisão dos investidores; contudo, não deveriam influenciar o resultado financeiro, este sim passível de distribuição. Ademais, o BTG afirmou que o Fundo que possui liquidez e gera excedente de caixa e resultados financeiros constantes, de modo que não haveria, em seu entendimento, qualquer justificativa para a não distribuição do Lucro Caixa, não havendo respaldo normativo para deixar de distribuir os resultados financeiros, como previsto no art. 10 da Lei n° 8.668/1993. Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, a SSE destacou, inicialmente, que o pedido de efeito suspensivo da decisão da área técnica foi concedido. Quanto ao mérito, manifestou-se pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pela SSE no âmbito do Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, no sentido de que o BTG, antes de efetuar qualquer distribuição de recursos aos cotistas do Fundo, deve verificar se o saldo referente ao lucro passível de distribuição, apurado nos termos descritos no parágrafo 67 do Ofício Interno nº 4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, é maior ou igual ao valor apurado com base na metodologia contida no Ofício Circular CVM/SIN/SNC nº 1/2014.

Nesse sentido, mencionou manifestação da Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria – SNC sobre a matéria, que esclareceu que, na opinião da SNC e observados o Ofício Circular CVM SIN/SNC nº 1/14, " qualquer valor a ser distribuído pelo Administrador acima do lucro contábil acumulado, a bem da essência econômica da transação, deve ser representado como amortização de cotas (e não distribuição de lucros), devendo, contudo, tal procedimento (amortização de cotas) ser deliberado em assembleia geral de cotistas convocada para tal fim ". Acrescentou a SSE que, "[c] aso o saldo do Lucro Passível de Distribuição seja inferior àquele apurado pele regime de caixa, o valor a ser distribuído fica limitado ao saldo, ainda que a distribuição fique abaixo do mínimo de 95% estabelecido na Lei 8668, haja vista que não seria aplicável, à luz do disposto na própria Lei, que ocorra distribuição sem base em balanço ou balancete ". E que " eventual alegação do [Recorrente] em atender o dispositivo legal sob o amparo de um potencial desenquadramento tributário, acaba por efetivamente expor os cotistas e o próprio administrador a um risco tributário real por possivelmente distribuir ganhos de capital sob a forma de rendimentos isentos ". Em 23.11.2021, o Colegiado deu início à discussão do assunto, tendo o Diretor Fernando Galdi solicitado vista do processo.

Em sua manifestação de voto, o Diretor apresentou entendimento distinto daquele refletido no Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, que determinou que o Fundo deveria passar a distribuir os resultados aos cotistas somente quando houvesse lucro passível de distribuição. Na avaliação do Diretor Fernando Galdi: (i) a análise do caso deveria considerar a inequívoca distinção entre a decisão de distribuição de resultados do Fundo e os aspectos contábeis relacionados ao reconhecimento dessa decisão, e conforme entendimento prévio do Colegiado (Reunião de 17.03.2015 ), a decisão de distribuição se consubstancia por vontade dos cotistas, onde há, inclusive, a " possibilidade de os cotistas deliberarem em assembleia, mediante aprovação da maioria das cotas presentes, o não recebimento da totalidade ou parcela dos rendimentos automaticamente declarados nos termos do art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/93 e calculados com base no Ofício-Circular "; e (ii) ao requerer que a distribuição de resultados do Fundo seja limitada ao lucro passível de distribuição, conceito emanado no Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, mas que não estaria presente na legislação aplicável nem no Regulamento do Fundo e que seria potencialmente conflitante com os critérios legais e regulamentares aplicáveis ao caso, a área técnica avançaria indevidamente em aspectos regimentais e jurídicos consolidados nessa indústria. O Diretor Fernando Galdi destacou, ainda, que o comando legal do parágrafo único, art.

10, da Lei n° 8.668/1993 emprega terminologia imprecisa, com potencial de gerar tratamentos significativamente distintos quando se refere aos " lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral ". Tal imprecisão acarretou a necessidade de esclarecimentos adicionais por parte da CVM no Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/nº 1/2014, consubstanciado no MEMO/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2015 e no PARECER/Nº381/2015/PFE-CVM/PGF/AGU, para divulgação de orientação aos administradores de FII sobre a forma de cálculo dos " lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral ", para fins de cálculo do valor a distribuir. Na essência, foi aplicado o conceito do " lucro líquido do exercício que tiver sido realizado ", já utilizado pela Lei n° 6.404/1976. Ademais, apontou que " o reconhecimento contábil da distribuição dos resultados dos FII deve ser refletido nas demonstrações financeiras de acordo com os requisitos da ICVM 516/11 combinados, apenas naquilo que for pertinente, com as normas contábeis emitidas pela CVM aplicáveis às companhias abertas ". Nesse contexto, o Diretor Fernando Galdi ressalvou que o item 10 do Parecer Técnico nº 13/2021- CVM/SNC/GNC comentou de maneira acertada que " (...) qualquer valor distribuído acima do valor apurado pelo lucro contábil acumulado (...) deve ser apresentado como amortização de cotas (...)".

Assim, de acordo com o Diretor, " caso a distribuição dos resultados seja superior à soma do lucro líquido do exercício com o montante de lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, há uma transação de restituição ou devolução de capital entre o Fundo e os cotistas, com a transferência de recursos do patrimônio líquido da entidade para os detentores das cotas do FII ". Ante o exposto, o Diretor Fernando Galdi propôs o conhecimento e provimento parcial do recurso, manifestando-se no sentido de que: (i) caso o valor a ser distribuído pelo FII, calculado de acordo com o parágrafo único, art. 10, da Lei n° 8.668/1993 e Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014, combinados com as determinações do Regulamento, seja superior ao montante do lucro do exercício adicionado ao dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, o montante distribuído em excesso à soma do lucro do exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior deve ser tratado contabilmente como amortização de cotas ou devolução do capital; e (ii) há a possibilidade, em linha com o entendimento do Colegiado de 17.03.2015 , de, no caso em que o valor a ser distribuído pelo FII seja superior ao montante do lucro do exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, a assembleia deliberar pela distribuição inferior ao montante calculado de acordo com o parágrafo único, art.

10, da Lei n° 8.668/1993 e Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014, combinados com as determinações do Regulamento. O Diretor Alexandre Rangel, discordando do Diretor Fernando Galdi, votou pelo provimento integral do recurso. Nos termos da manifestação de voto apresentada, Rangel entendeu que: (i) o Fundo demonstrou que seguiu determinação expressa da Lei n° 8.668/1993, diploma que não apresenta qualquer ressalva condicionando a distribuição obrigatória do lucro caixa ao resultado positivo de qualquer outro exercício ou regime contábil. O voto que propõe o provimento parcial do Recurso apresenta contradição, no caso concreto, com a própria possibilidade de que a distribuição de rendimentos pelo Fundo tenha continuidade, uma vez que o Fundo não possui saldo de lucros acumulados. Ademais, considerando que tais recursos somente são distribuídos por conta de imposição legal que obriga a distribuição de lucro, não pode o tratamento regulatório, contábil ou oriundo de deliberação de cotistas, no plano infralegal, promover uma redefinição jurídica dos referidos valores de lucro para amortização de cotas, eventos que possuem naturezas jurídicas, justificativas e consequências distintas;

(ii) o procedimento adotado pelo Recorrente no âmbito do Fundo observa, ipsis litteris , a orientação e o entendimento divulgados pelas áreas técnicas da CVM por meio do Ofício-Circular SIN/SNC n° 01/2014, como confirmado pelos auditores independentes que analisaram o tema como um dos principais pontos de auditoria; e (iii) ainda, a sinalização pelo regulador do mercado de valores mobiliários de que rendimentos já distribuídos por fundos de investimento imobiliário, na verdade, somente poderiam ter sido distribuídos sob outra rubrica – confrontando o texto legal, o Ofício-Circular SIN/SNC n° 01/2014 e a prática seguida por boa parte da indústria – gera insegurança jurídica, externalidades negativas e assimetrias regulatórias, com possíveis implicações sistêmicas. Por maioria, vencido o Diretor Alexandre Rangel, o Colegiado deliberou pelo provimento parcial do recurso, acompanhando o voto do Diretor Fernando Galdi. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO DIRETOR ALEXANDRE RANGEL VOTO DO DIRETOR FERNANDO GALDI

PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO DE SUSPENSIVO DA DECISÃO DO COLEGIADO – DISTRIBUIÇÃO DE RENDIMENTOS EM FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DTVM – PROC. SEI 19957.006102/2020-10

Trata-se de pedido de efeito suspensivo pleiteado previamente à apresentação de pedido de reconsideração pela BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DTVM (“Administradora” ou “Requerente”), na qualidade de administradora do Maxi Renda Fundo de Investimento Imobiliário (“Fundo”), em face da decisão do Colegiado de 21.12.2021 (“Decisão do Colegiado de 21.12.2021”), em que, por maioria, foi dado provimento parcial ao recurso da Administradora, nos termos do voto do Diretor Fernando Caio Galdi, no sentido de que: “ (i) caso o valor a ser distribuído pelo FII, calculado de acordo com o parágrafo único, art. 10, da Lei n° 8.668/1993 e Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014, combinados com as determinações do Regulamento, seja superior ao montante do lucro do exercício adicionado ao dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, o montante distribuído em excesso à soma do lucro do exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior deve ser tratado contabilmente como amortização de cotas ou devolução do capital; e (ii) há a possibilidade, em linha com o entendimento do Colegiado de 17.03.2015, de, no caso em que o valor a ser distribuído pelo FII seja superior ao montante do lucro do exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, a assembleia deliberar pela distribuição inferior ao montante calculado de acordo com o parágrafo único, art.

10, da Lei n° 8.668/1993 e Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014, combinados com as determinações do Regulamento. ” Em 31.01.2022, a Administradora apresentou pedido de efeito suspensivo, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.784/99, alegando, em síntese, que: (i) a Decisão do Colegiado de 21.12.2021 poderia trazer consequências tributárias negativas para os cotistas; (ii) a referida decisão poderia provocar insegurança jurídica no mercado de fundos de investimento imobiliário; (iii) haveria impossibilidade operacional de implementar a decisão em questão neste momento, considerando as obrigações regulatórias aplicáveis aos fundos de investimento imobiliário; (iv) a Decisão do Colegiado de 21.12.2021 criaria risco de que seja necessário reclassificar retroativamente, ao final de cada semestre, os rendimentos que já tenham sido distribuídos mensalmente ao longo do período; e (v) não haveria dano reflexo caso fosse concedido o efeito suspensivo, pois os agentes de mercado continuariam agindo como têm agido até aqui. Com relação ao pedido principal, qual seja, o de reconsideração da Decisão do Colegiado de 21.12.2021, a Requerente alega ter identificado obscuridade, contradição e omissão, e informa que, dentro do prazo regulamentar, apresentará o referido pedido acompanhado de suas razões em maior detalhe. Antes de tratar do pedido de efeito suspensivo, o Colegiado entendeu necessário apreciar alguns aspectos procedimentais atrelados.

I - Cabimento de efeito suspensivo em sede de pedido de reconsideração A Resolução CVM nº 46/2021 - que disciplina o trâmite dos processos administrativos não sancionadores no âmbito desta Autarquia - não trata da concessão de efeito suspensivo no âmbito de pedidos de reconsideração. Tal possibilidade é prevista apenas no artigo 6º da referida norma, que trata dos recursos contra decisões das áreas técnicas dirigidos ao Colegiado. Contudo, o Colegiado entendeu que tal lacuna na norma não deve impedir a concessão de efeito suspensivo nos casos em que se mostre compatível com a sua finalidade: mitigar o risco de prejuízos de difícil reparação que poderiam ser produzidos pela decisão enquanto se aguarda ou analisa o pleito principal. Nesse sentido, foi lembrado que a Lei 9.784/1999, em seu artigo 61, parágrafo único, prevê que o efeito suspensivo pode ser concedido aos recursos quando houver “justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução”. De forma semelhante, o Código de Processo Civil possibilita a concessão de efeito suspensivo para embargos de declaração - remédio processual que mais se aproxima do pedido de reconsideração no âmbito desta Autarquia - “se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação”. Ademais, o processo administrativo é marcado por maior flexibilidade e informalidade em comparação ao processo judicial.

Por essa razão, a própria Lei 9.784/99 estabelece que as formalidades devem ser aplicadas na medida em que protejam os direitos dos particulares e que devem ser adotadas formas simples e suficientes para conferir segurança aos administrados. Portanto, o Colegiado considerou ser cabível, a depender das características do caso concreto, efeito suspensivo em sede de pedido reconsideração, ainda que não previsto expressamente na Resolução CVM nº 46/2021. Por oportuno, foi salientado que, para afastar a lacuna existente, as áreas técnicas devem avaliar a possibilidade de realizar alterações pontuais na norma. II - Competência para apreciação do efeito suspensivo Na sequência, e tendo em vista que a norma não disciplina a apreciação de pedido de efeito suspensivo em sede de pedido de reconsideração, e tampouco há previsão expressa quanto à competência para analisar tal pedido, o Colegiado entendeu que tal competência lhe caberia, por se tratar da instância máxima da Autarquia, que neste caso foi responsável pela prolação da decisão questionada. Ademais, em analogia ao disposto no art. 71 da Resolução CVM nº 45/2021, a concessão de efeito suspensivo para recursos com relação a penas de inabilitação, suspensão e proibição temporária deve também ser decidida pelo Colegiado. De toda forma, em analogia com o disposto no art.

11 da Resolução CVM n° 46/2021, para conferir uniformidade em relação aos processos administrativos não sancionadores em geral, o Colegiado entendeu que, tendo em vista que o voto condutor foi proferido pelo diretor Fernando Galdi, que não mais se encontra no Colegiado, o pedido de reconsideração deverá ser dirigido à Superintendência que analisou a matéria no recurso anterior, de modo a trazer subsídios para a decisão de mérito do Colegiado, inclusive sobre as práticas que vêm sendo adotadas por participantes do mercado em geral, como referido pela Requerente. De toda forma, a questão pode ser reavaliada em conjunto com eventual revisão da norma nesse sentido, a fim de estabelecer regras que promovam a celeridade da apreciação de pedidos de efeito suspensivo. III - Apreciação do pedido de efeito suspensivo antes da apresentação do pedido de reconsideração Ademais, o Presidente e os Diretores concordaram que o efeito suspensivo pleiteado pela Administradora seja apreciado antes da apresentação do pedido de reconsideração. Neste sentido, o fato de o pedido de reconsideração em si ainda não ter sido apresentado não impede a concessão de efeito suspensivo, que deve ser analisado à luz do perigo de dano de difícil reparação decorrente da imediata aplicação da decisão, requisito distinto daqueles que devem ser analisados quando da apreciação do pedido de reconsideração.

Ainda, foi salientado que o prazo de 15 dias úteis para apresentação do pedido de reconsideração deverá ser observado normalmente, sendo contado a partir da notificação da Decisão do Colegiado de 21.12.2021 à Requerente, conforme previsto no artigo 11 da Resolução CVM nº 46/2021. IV - O caso concreto À luz dessas considerações, e tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, o Presidente e os Diretores entenderam que se justifica a concessão do efeito suspensivo. Isso porque, o cumprimento imediato da referida decisão pode implicar em empecilhos de natureza operacional, de difícil superação no curto espaço de tempo de que dispõe a Administradora para o cumprimento de obrigações perante os cotistas, que precisam ser compreendidos de forma mais completa. O Colegiado observou, ainda, que a despeito de a decisão em questão dizer respeito a apenas um fundo de investimento, trata-se de veículo com elevado número de cotistas, havendo, ainda, possíveis repercussões em outros fundos de investimento imobiliário que se encontrem em situação semelhante. Diante disso, o Presidente e os Diretores entenderam que a Requerente logrou demonstrar estarem presentes os requisitos para a concessão do efeito suspensivo.

Por fim, o Colegiado observou que o efeito suspensivo ora concedido cessará na hipótese de decurso do prazo para apresentação do pedido de reconsideração sem o devido protocolo do pedido, bem como se, diante de pedido de reconsideração, o Colegiado delibere não conhecê-lo ou rejeitá-lo.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – DISTRIBUIÇÃO DE RENDIMENTOS EM FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DTVM – PROC. SEI 19957.006102/2020-10

Trata-se de Pedido de Reconsideração (“Pedido de Reconsideração” ou "Pedido") encaminhado por BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM (“BTG”, “Requerente” ou “Administradora”), na qualidade de administrador do Maxi Renda Fundo de Investimento Imobiliário (“Fundo”), em face da Decisão do Colegiado da CVM de 21.12.2021 ("Decisão do Colegiado" ou "Decisão"), que deliberou pelo provimento parcial do Recurso interposto pela Requerente, contra decisão da SSE contida no Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria (“Ofício 06/2021”), de 07.07.2021. Na Decisão de 21.12.2021, o Colegiado, por maioria, acompanhando o voto do Diretor Fernando Galdi (“Voto Condutor”), concluiu que “ o reconhecimento contábil da distribuição dos resultados dos FII deve ser refletido nas demonstrações financeiras de acordo com os requisitos da ICVM 516/11 combinados, apenas naquilo que for pertinente, com as normas contábeis emitidas pela CVM aplicáveis às companhias abertas. Deste modo, caso a distribuição dos resultados seja superior a soma do lucro líquido do exercício com o montante de lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, há uma transação de restituição ou devolução de capital [i.e., amortização] entre o Fundo e os cotistas, com a transferência de recursos do patrimônio líquido da entidade para os detentores das cotas do FII ”. Em 31.01.2022, foi protocolado pedido de efeito suspensivo da Decisão, até a apreciação do pedido de reconsideração.

Na mesma data, em reunião extraordinária , o Colegiado se manifestou pelo seu deferimento. Em 15.02.2022, a Requerente apresentou o Pedido de Reconsideração invocando o art. 10 da Resolução CVM nº 46/2021 e, subsidiariamente, o art. 56 da Lei nº 9.784/1999, acompanhado de Parecer Técnico - Contábil elaborado por professor de contabilidade, tendo, em 06.04.2022, solicitado a juntada de outros dois pareceres jurídicos. Quanto ao cabimento do Pedido, alegou que existiriam contradições no Voto Condutor, quando o Diretor Fernando Galdi afirma discordar do entendimento da área técnica manifestado no Ofício 06/2021, e, ao mesmo tempo, exige que o montante distribuído que exceda a soma do lucro contábil e acumulado seja reconhecido contabilmente como “ restituição ou devolução de capital ”. Na visão da Requerente, “ essa condição torna os efeitos produzidos por sua conclusão em quase tudo similares aos produzidos pelo entendimento da área técnica, logo, não é possível concluir sobre qual é a extensão da discordância, se é que há discordância ”, o que traria à tona “ um problema de lógica interna na Decisão, uma vez que as principais assertivas e fundamentos do voto condutor, contrastam com a posterior conclusão ”.

A Requerente afirma que “ a contradição entre o trecho de fundamentação e o trecho dispositivo/conclusivo torna obscura e de difícil compreensão a extensão do provimento parcial manifestado na Decisão e suas repercussões jurídicas, práticas, econômicas e operacionais ”, e postula que o julgamento não deve se ater, unicamente, aos requisitos descritos na Resolução CVM nº 46/2021. Assim, defende que, “ caberia à CVM adentrar no exame da inobservância, em sua integralidade, dos princípios que informam o processo administrativo, o que, por erro de julgamento quando da interpretação da Lei nº 8.668/93, por si só, também justifica a revisão do ato ”, elencando, nesse sentido, os seguintes argumentos: " (a) O vocábulo “lucro” contido parágrafo único do artigo 10 da Lei nº 8.668/93, de natureza preponderantemente tributária, deve ser interpretado conforme o Direito Tributário e não a Ciência Contábil. (b) O referido dispositivo legal considera que o fato gerador do IR é a disponibilidade econômica (caixa), sendo essa a escolha expressa do legislador ordinário. (c) A obrigatoriedade de distribuição automática de, no mínimo, 95%, dos lucros teve em vista propiciar a incidência de IR, nos termos do artigo 17 da mesma Lei, estando a isenção restrita a determinadas hipóteses legais. (d) As premissas contábeis que fundaram as conclusões da SSE e da Decisão estão equivocadas, resultando em conclusões que não se sustentam, como evidencia o Parecer Contábil.

(e) O conceito de capital social não se amolda à natureza jurídica dos FII, de forma que perspectiva que inspirou a Decisão subestimou a impropriedade de importar esse conceito específico para o caso concreto. Enquanto uma companhia tem seu conjunto próprio de normas (Lei nº 6404/76) voltado a preservar a sua continuidade e construído sobre o conceito da intangibilidade do capital social como garantia dos credores, a legislação do FII, regrada subsidiariamente pelo Código Civil, como pacificado por essa CVM, busca a imediata distribuição do caixa disponível. (f) Não é permitido aos cotistas, como enunciado na Decisão e pela SSE, deliberar em assembleia pela não distribuição de rendimentos. A prerrogativa da assembleia está restrita a, após a compulsória e automática distribuição, deliberar pelo reinvestimento integral dos rendimentos. Isso significa reputar como valor distribuído, tributar e reinvestir, estando na esfera discricionária da assembleia apenas a última etapa: o reinvestimento. (g) Do ponto de vista contábil a Decisão infringe os comandos contidos na ICVM 577/2016, que estabelece com clareza e simplicidade quais eventos devem ser contabilizados à conta de ‘cotas de investimento’ e quais devem ser registrados em ‘lucros ou prejuízos acumulados’. (h) As normas contábeis produzem uma representação da realidade;

os fatos representados pela aplicação da norma contábil, entretanto, não se confundem com a realidade propriamente dita nem alteram os fatos propriamente ditos. Quando se analisam os fatos sobre os quais incidem a norma jurídica, o prisma contábil não é uma imposição. (i) Ainda sob o prisma contábil (partindo-se da premissa de que a Decisão exige apenas a reclassificação contábil), a mera reclassificação contábil dos valores distribuídos a título de rendimentos não alteraria o valor do patrimônio líquido do Maxi Renda além de tornar a representação dos eventos mais sintética, sem aprimorar a qualidade da informação contábil. (j) O Maxi Renda não incorre no risco de descontinuidade (going concern risk) ou mesmo de higidez financeira pelo fato de distribuir os rendimentos a seus cotistas de acordo com a Lei nº 8.668/93, como evidencia a análise exposta no Parecer Contábil, que demonstrou que os principais eventos negativos no resultado contábil do Maxi Renda e que provocam diferença entre o lucro contábil (competência) e os “lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa” são ajustes a valor justo (“AVJ”). Por sua natureza, ajustes a valor justo são estimativas decorrentes de julgamentos críticos e subjetivos e não necessariamente se convertem em entrada ou saída de caixa.

(k) A prevalência da essência sobre a forma, mencionada tanto no parágrafo 605 da Decisão quanto no item 10 do Parecer Técnico Nº 13/2021-CVM/SNC/GNC como motivação para tratar a distribuição de rendimentos como se amortização de cotas fosse, apesar de ter raiz na contabilidade, não pode alterar a natureza jurídica de eventos econômicos cuja aferição e destinação são dadas pelo Direito. E ainda que assim não fosse, o entendimento de que em essência o Maxi Renda distribui capital e não rendimentos é equivocado como demonstrado no Parecer Contábil. (l) Além das questões anteriores, de cunho estritamente técnico, o desfecho do presente caso deve considerar outros aspectos, não menos importantes, como (i) dificuldades operacionais intransponíveis para fins de cumprimento das obrigações tributárias por parte dos administradores, na condição de responsáveis legais, (ii) a criação de distorções e assimetrias entre FII em função das características de suas carteiras e seus reflexos contábeis, (iii) efeitos retroativos nos casos em que os regulamentos dos FII (é o caso do Maxi Renda) determinem a antecipação mensal da distribuição dos rendimentos, entre outros que podem prejudicar sobremaneira os investidores e um mercado pujante com expressa expansão nos últimos anos. ".

Quanto à extensão dos efeitos da Decisão, a Administradora alegou que a sua implementação “ traz não apenas riscos jurídicos, como também implicações operacionais, financeiras, de governança, de gestão de liquidez, e até mesmo tributárias, no contexto de uma distribuição de rendimentos/patrimônio ”, e adverte que “ espera-se que o Colegiado esclareça e limite os efeitos da aplicação da Decisão à forma menos onerosa possível, a fim de propiciar aos administradores e agentes do mercado a adoção de medidas cabíveis e adequadas para ajustar seus procedimentos às mudanças impostas ”. A Requerente enfatizou, ainda, o risco de descasamento que decorre da distribuição de recursos sob a rubrica “rendimentos” em bases mensais, tendo em vista que o regulamento do Fundo prevê tal periodicidade e a avaliação a valor justo dos ativos do FII ocorre em bases semestrais e/ou anuais, de modo que poderia ocorrer eventual mudança retroativa da classificação dos rendimentos já pagos aos cotistas, com potenciais repercussões tributárias.

Por fim, afirmou que “ com base nos Ofícios Circulares divulgados pela CVM, notadamente do Ofício Circular 01/2014, [que] sempre se entendeu vigorar, resta claro que a Decisão constitui inovação normativa ou interpretativa, dela não se podendo retirar efeitos retroativos, razão pela qual deveriam ser indicadas, expressamente, caso eventualmente a Decisão seja mantida, as suas consequências jurídicas e administrativas ”, e que, conforme disposto no artigo 23 da LINDB (Lei 4.657/42), “ caso este Pedido de Reconsideração não venha a ser acatado, [...] caberia então admitir-se que a Decisão ora em análise deveria prever uma regra de transição, preferencialmente após um amplo debate, vez que, como é sabido, é vedada à Administração Pública a aplicação retroativa de nova interpretação ”. Diante disso, a Administradora requereu que " (i) sejam sanadas as omissões, contradições e obscuridades exaustivamente apontadas na Decisão proferida na reunião do Colegiado de 21.12.2021, a fim de que se conciliem adequadamente as exigências contábeis - essencialmente de natureza informacional - com as jurídicas, de destinação obrigatória de resultados apurados pelo regime definido na Lei nº 8.668/93 e no Ofício-Circular CVM/SIN/SNC nº 01/2014, que, diante do quadro legal aplicável, não podem subsistir; (ii) subsidiariamente, caso não seja a Decisão reformada em sua integralidade, pede-se, de forma sucessiva:

(ii.a) que o tratamento determinado nos parágrafos 59 a 61 seja reformulado para que seus efeitos fiquem expressamente restritos à esfera contábil, sem que se altere a qualificação jurídica dos rendimentos distribuídos nos termos da Lei nº 8.668/93, que permanecerão tratados como rendimentos para todos os outros fins, conforme o comando legal e a decisão do d. Colegiado de 17 de março de 2015, que ratificou o entendimento do Ofício-Circular 1/2014; e (ii.b) considerando-se que, se a Decisão for mantida, acarretará a alteração do critério jurídico contido em diretrizes da própria CVM, que sejam então modulados os efeitos da Decisão para se dar adequado tratamento às diversas consequências jurídicas, práticas e operacionais para administradores, investidores e outros stakeholders da indústria de FII, solução que poderia contar com prévia audiência pública antes de se editar a competente regulação. " Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 1/2022/CVM/SSE/SSE-Assessoria (“Ofício Interno nº 1/2022”), a SSE afirmou que: (i) o Pedido de Reconsideração vai além do que prevê a Resolução 46/2021, pois se reveste de características de um novo recurso, inclusive com a apresentação de pareceres; e (ii) a argumentação elaborada no Pedido de Reconsideração, a rigor, repete os assuntos já enfrentados no recurso original, sem trazer fatos novos.

Assim, não caberia o conhecimento do Pedido de Reconsideração, haja vista que não teria sido comprovado, pelo BTG, a omissão, obscuridade, contradição ou erro material ou de fato na Decisão do Colegiado de 21.12.2021. Contudo, a área técnica defendeu que o Pedido de Reconsideração fosse conhecido, por avaliar que o ajuste à Decisão do Colegiado apresentado no Ofício Interno nº 1/2022 pode limitar os impactos operacionais para a Requerente e para os demais administradores de FII, em linha com o segundo pedido subsidiário da Administradora. Inicialmente, a SSE afirmou não enxergar contradição no Voto Condutor, observando, neste sentido, que o Diretor procurou, em seu voto, desvincular a obrigatoriedade de distribuição prevista na Lei nº 8.668/1993 da existência do "lucro passível de distribuição", como requerido pela SSE no Ofício 06/2021. Contudo, concordou com a SSE ao afirmar que os valores distribuídos que excedem os lucros contábeis do exercício e acumulados devem ser reconhecidos como amortização de capital. Com relação à alegação da Requerente de que a Instrução CVM nº 516/2011 não faz qualquer menção ao registro de saídas de caixa a título de pagamento semestral de rendimentos e é sintética no que tange à rubrica do patrimônio líquido, a área técnica ressaltou que o art. 2º da mesma Instrução remete às normas aplicáveis às companhias abertas, notadamente os pronunciamentos aprovados pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis – CPC.

Seria relevante, nesse sentido, o Pronunciamento Técnico CPC 00, que disciplina a estrutura conceitual para relatório financeiro, e, na tabela 4.1, dispõe que as distribuições aos detentores de direitos sobre o patrimônio, no caso dos FII os seus cotistas, não podem ser consideradas como despesas. Ademais, a alegação de que não haveria, formalmente, “capital social” reconhecido nas demonstrações financeiras dos FII, também não desqualificaria, na visão da SSE, o entendimento de que a distribuição de valores em excesso ao lucro contábil implica em devolução do montante integralizado pelos investidores, uma vez que referido saldo é reconhecido contabilmente na rubrica de cotas integralizadas, que se equipara ao capital social das companhias, para fins contábeis. Embora reconheça que há diferenças jurídicas relevantes entre o capital social de companhias e as cotas integralizadas pelos cotistas, a área técnica entende que a equiparação entre capital social e cotas integralizadas para o fim proposto não compromete ou altera o entendimento da Decisão. A SSE sustentou, ainda, que não houve alteração no entendimento da Autarquia, já que a Decisão complementa, mas não altera, os entendimentos manifestados nos Ofícios-Circulares CVM/SIN/SNC 01/2014 e 01/2015 (“Ofícios Circulares” ou “Ofícios Circulares de 2014 e 2015”).

Ao disciplinar a distribuição obrigatória de rendimentos nos Ofícios Circulares, a CVM teria considerado como premissa básica que haveria resultado contábil no FII passível de ser distribuído como renda. Nesse sentido, infere a SSE que tal premissa tenha ficado clara para a Requerente, visto que, em 2016, a própria Requerente apresentou consulta à SIN, superintendência responsável pelos FII à época, sobre qual seria o procedimento correto se o fundo não apresentasse lucro contábil, demonstrando dúvidas e manifestando o entendimento de que os Ofícios Circulares não abordavam o tema. Em resposta, foi comunicado à Requerente, por meio do Ofício nº 148/2018/CVM/SIN/GIES, enviado ao BTG em 2018 no âmbito do Processo SEI nº 19957.009730/2016-71, que “ na interpretação desta área técnica para a norma aplicável, entendemos como indevida a distribuição de rendimentos em caso de existência de prejuízos contábeis acumulados, na medida em que a contabilização pelo regime de competência consiste em uma inferência sobre o caixa futuro a ser auferido pelo Fundo, o qual é previamente evidenciado pelo lucro ou prejuízo contábil acumulado. Assim, qualquer distribuição de recursos aos cotistas, em fundo que possua prejuízo acumulado, representa uma amortização do capital investido e não uma distribuição de rendimentos, o que afasta a aplicação do disposto no art. 10, § único, da Lei 8.668/93 no caso ”, sem ter havido qualquer questionamento ou recurso da Requerente sobre tal entendimento.

Nesse contexto, a SSE concluiu que a Decisão de Colegiado de 21.12.2021 não contraria qualquer disposição anterior, uma vez que (i) em 2014 o objetivo foi o de buscar a padronização da metodologia de cálculo, deixando claro, inclusive, que os ganhos e perdas não realizados deveriam ser expurgados do cálculo dos lucros apurados pelo regime de caixa; (ii) em decisão do Colegiado de 2015, que analisou recurso da ANBIMA, o Colegiado da Autarquia confirmou aquele entendimento e deliberou pela possibilidade de haver retenção/reinvestimento da distribuição obrigatória, desde que aprovado em assembleia de cotistas; (iii) os Ofícios Circulares de 2014 e 2015 consideravam, como premissa, a ausência de distribuição mínima obrigatória e uma disparidade de métodos para o cálculo do lucro, sendo que jamais foi debatido o fato de o FII apresentar “lucro caixa”, mas não ter lucro contábil por competência suficiente para fazer frente à distribuição; e (iv) a Decisão de 2021 complementa, mas não altera as decisões e orientações anteriores, ou seja, uma vez apurado o “lucro caixa”, conforme metodologia disciplinada naqueles Ofícios Circulares, continua válida a exigência de aprovação em assembleia para a não distribuição, restando claro que, no momento em que um FII não possui lucros pelo regime de competência, não há que se falar em distribuir a “renda”.

Por esse motivo foi necessário complementar aquelas orientações de 2014 e 2015 e, por isso, o próprio BTG efetuou consulta a área técnica, respondida em 2018. Na visão da SSE, também não se sustentaria o argumento de que os fundos devem repassar diretamente aos seus cotistas os rendimentos recebidos dos imóveis ou títulos investidos, tais como aluguéis e juros, independentemente dos resultados contábeis. A Lei nº 8.668/1993 disciplina uma dinâmica de distribuição de resultados do FII, considerando o lucro apurado pelo caixa com base em balanço ou balancete semestral. Os resultados não realizados não fazem parte da apuração do lucro caixa, porém, fazem parte da apuração do resultado por competência e, assim, do balancete semestral. A área técnica defendeu, ainda, que a Decisão do Colegiado tratou do caso específico e concreto, ou seja, de um recurso contra o entendimento da SSE, sem abordar as consequências e desdobramentos no âmbito de sanção administrativa, jurídica ou tributária, pois tais consequências também não estariam presentes na decisão original da SSE objeto de recurso.

Quanto à alegação da Requerente de que não há qualquer justificativa para a Decisão proferida pelo Colegiado, que simplesmente exige o reconhecimento contábil de parte dos valores distribuídos como redução de capital, para concluir que essa informação seria irrelevante para o investidor, a SSE defendeu que a informação é extremamente relevante para que o investidor esteja apto a identificar se está recebendo de volta o valor do principal aportado ou a renda advinda da geração de riqueza desse principal, visto que se relaciona aos aspectos financeiros que envolvem a formação do valor de mercado de valores mobiliários negociados, como o fato de que o preço de mercado das cotas, como de uma ação, é percebido pelos investidores como o valor presente dos fluxos de caixa futuros advindos de distribuição de renda, e não de capital. Nesse contexto, a SSE destacou que, nos casos em que não se verifique lucro contábil, entende ser desnecessária a realização de assembleia a fim de deliberar a retenção dos recursos, uma vez que a Lei dispõe que o lucro caixa deve ter base em balanço ou balancete semestral, ou seja, deve ter base na contabilidade por competência para ser entendido como lucro ou renda efetiva. Nesse sentido, para a SSE, a ausência do lucro contábil autorizaria o administrador a não amortizar as cotas integralizadas automaticamente, restringindo a distribuição obrigatória de que trata a Lei somente à parcela que se caracteriza como renda.

Ademais, a área técnica pontuou que, considerando que a Decisão corresponde a orientação complementar aos Ofícios Circulares de 2014 e 2015 acerca da melhor interpretação do disposto na Lei nº 8.668/1993, a área técnica não espera que os administradores e gestores de FII sejam obrigados a retroagir os registros contábeis e informações já divulgadas, sem prejuízo de eventual atuação da Autarquia, em casos concretos, se detectada a necessidade de aprimoramento da transparência da informação relevante e a adequada proteção dos investidores. Diante disso, a área técnica sugeriu a manutenção da Decisão do Colegiado de 21.12.2021, adicionado que a Requerente, e os demais administradores de FII, não estariam obrigados a amortizar os valores que superem os lucros contábeis por competência. Esse entendimento, na visão da SSE, acabaria por atender, quase na íntegra, o segundo pedido subsidiário da Requerente, no sentido de que " sejam então modulados os efeitos da Decisão para se dar adequado tratamento às diversas consequências jurídicas, práticas e operacionais para administradores, investidores e outros stakeholders da indústria de FII, solução que poderia contar com prévia audiência pública antes de se editar a competente regulação ". Primeiramente, o Colegiado entendeu, por unanimidade, que o pedido de reconsideração da Requerente deve ser conhecido.

Nesse sentido, considerou pertinente examinar as hipóteses de obscuridade e contradição no Voto Condutor e, consequentemente, na própria Decisão. No entendimento do Colegiado, a Decisão, consoante externada, não esclareceu a divergência em relação às áreas técnicas que justificou o provimento parcial do recurso, bem como pareceu reconhecer o limite de atuação da CVM, à luz de sua esfera de competência, ao mesmo tempo em que corroborou a análise quanto à essência econômica da distribuição de resultado sem qualquer limitação quanto aos contornos de sua repercussão estar restrita ao aspecto contábil/informacional. Isso porque, de um lado, o Voto Condutor afirma que a área técnica “ ao requerer que a distribuição de resultados do Fundo seja limitada ao lucro passível de distribuição (...) avança indevidamente em aspectos regimentais e jurídicos consolidados nessa indústria ” e, de outro, concorda com o PARECER TÉCNICO Nº 13/2021- CVM/SNC/GNC no sentido de que “ qualquer valor distribuído acima do valor apurado pelo lucro contábil acumulado, a bem da essência econômica da transação, deve ser apresentado como amortização de cotas ”. À primeira vista, a leitura desse último trecho poderia indicar que o Voto Condutor acompanha integralmente a posição das áreas técnicas, pois o Ofício Interno nº 4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria não visava vedar a distribuição aos cotistas de valores superiores ao lucro contábil acumulado.

A SSE, contudo, determinara que tais distribuições fossem consideradas como operações de amortização (devolução de capital) e não tratadas como distribuição de “renda” ou “rendimentos” aos cotistas, em linha com o trecho do parecer da SNC citado acima, o que, de certo modo, parece coincidir com o apontado pelo Voto Condutor. Assim, o Colegiado, por unanimidade, reconheceu a existência de obscuridade e contradição a serem tratadas no mérito, e, portanto, estarem presentes hipóteses previstas no art. 10 da Resolução CVM nº 46/2021, e decidiu conhecer e apreciar o Pedido de Reconsideração. Ao mesmo tempo, o Colegiado enfatizou que o conhecimento do Pedido de Reconsideração se deu única e exclusivamente em razão do reconhecimento das referidas obscuridade e contradição, deixando claro que as hipóteses de reconsideração de decisão do Colegiado restringem-se àquelas exaustivamente previstas no art. 10 da Resolução CVM nº 46/2021. Assim, frisou a impertinência dos demais fundamentos apresentados pela Requerente, notadamente a tentativa de configurar hipótese de poder-dever de revisão pela CVM. Nesse sentido, destacou, ainda, que, conforme bem pontuado pela SSE no Ofício Interno nº 1/2022:

(i) “[a] alegação de que não há instâncias para recurso desta decisão, e que por isso o Colegiado deve apreciar a reconsideração como se um novo pedido de Recurso fosse, não encontra amparo nos normativos da CVM, haja vista que o próprio Colegiado já figura como instância recursal para as decisões da área técnica ” e o recurso do BTG já foi apreciado por este Colegiado; e (ii) “ a dinâmica do sancionador é de aplicação de penalidades ao regulado. No âmbito de um recurso à decisão da área técnica, se discute somente o entendimento e interpretação dos procedimentos adotados pelo administrador sobre determinada matéria ”. O Diretor Alexandre Rangel acrescentou que entende estarem presentes na Decisão, além da obscuridade e contradição reconhecidas acima por unanimidade pelo Colegiado, os demais requisitos previstos no art. 10 da Resolução CVM nº 46/2021, a saber, omissão e erro material. A omissão na Decisão foi identificada, primeiramente, a partir do momento em que o Voto Condutor deixou de indicar se o entendimento que prevaleceu na oportunidade, relativo ao tratamento que deveria ser conferido ao lucro caixa superior ao lucro contábil, geraria efeitos retroativamente, como parecem ter sugerido as áreas técnicas ao longo do processo ao afirmarem que não se tratava de mudança de entendimento.

Nesse sentido, não foi esclarecido se, por exemplo, o Fundo e os fundos de investimento imobiliário que tivessem características similares ao do caso deveriam promover a republicação de demonstrações financeiras passadas; ou se deveriam corrigir os informes de rendimentos previamente enviados aos seus milhares de cotistas para que estes pudessem promover os ajustes devidos em suas respectivas situações patrimoniais e de renda; ou se seria exigida qualquer outra medida de cumprimento igualmente desafiador em decorrência do entendimento firmado pelo Voto Condutor. Em complemento, a Decisão também foi omissa porque não apontou de que forma o entendimento poderia ser operacionalizado, ignorando o fato de que diversas informações necessárias ao tratamento do montante de lucro caixa como amortização de cotas não são disponibilizadas à Requerente e que a amortização consubstancia matéria de competência do gestor (nos termos do regulamento do Fundo) e de assembleia geral de cotistas, sendo tema estranho às atribuições do administrador fiduciário. As omissões listadas acima, segundo o Diretor, conduzem à conclusão de que se faz presente uma impossibilidade objetiva e prática de cumprimento da Decisão nos contornos em que foi proferida. Já o erro material, na visão do Diretor, fica demonstrado a partir da constatação de que a Decisão viola frontalmente o comando inscrito no art.

10, parágrafo único, da Lei n° 8.668/1993, que obriga a distribuição do lucro caixa de acordo com os parâmetros ali estabelecidos, o que não se confunde com qualquer modalidade de amortização de cotas. O Diretor Otto Lobo acompanhou os fundamentos do Diretor Alexandre Rangel acima. Após a reanálise das questões de mérito, à luz da obscuridade e da contradição suscitadas, o Colegiado, ainda que com visões distintas sobre alguns dos fundamentos, convergiu, por unanimidade, em relação à reconsideração da Decisão no sentido de deixar de impor que a distribuição do chamado “lucro caixa” em montante superior ao lucro contábil do exercício adicionado dos lucros acumulados do exercício anterior ou, na hipótese de prejuízo contábil, todo o lucro caixa distribuído (em ambas hipóteses doravante referido como “ Lucro Caixa Excedente ”) seja contabilizada como amortização de cotas ou devolução de capital, conforme o Voto Condutor, bem como quanto à necessidade de aprimoramento sob o aspecto informacional. Nesse contexto, o Colegiado observou, primeiramente, que a análise do presente caso por esta CVM deve se restringir às matérias circunscritas ao seu âmbito de competência. Ao reexaminarem a questão, o Presidente Marcelo Barbosa e a Diretora Flávia Perlingeiro consideraram que o cerne da controvérsia a respeito da interpretação do comando legal sob análise reflete, de certo modo, uma lacuna no próprio parágrafo único do art.

10 da Lei nº 8.668/1993, incluído pela Lei nº 9.779/1999, que, como apontado no Voto Condutor, “ emprega terminologia imprecisa, com potencial de gerar tratamentos significativamente distintos ” quando se refere aos “ lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral ”, sem deixar claro como a distribuição desse “lucro caixa” deve ser tratada contabilmente. Pontuaram que o art. 10, parágrafo único, da Lei nº 8.668/1993, ao dispor que “[o] fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo, noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano ”, disciplinou apenas o regime de apuração (regime de caixa) e o montante mínimo (95%) do “lucro caixa” a ser distribuído aos cotistas. Anteriormente, ao interpretar o dispositivo legal em questão, por meio do Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 01/2014 (“Ofício Circular 01/2014”), as área técnicas se manifestaram no sentido de que a determinação da “ base de distribuição prevista no art. 10º, p.u., da Lei 8.668/93 [...] deverá partir do resultado contábil (lucro ou prejuízo) apurado pelo regime de competência em um determinado período e ajustá-lo pelos efeitos das receitas/despesas contabilizadas e ainda não recebidas/pagas no mesmo período de apuração ” (grifos aditados).

Nessa linha, ao se referir a “ com base em balanço ou balancete ”, a lei determinou que o cálculo do lucro a ser distribuído deveria partir de balanço ou balancete elaborado pelo regime de competência e expurgar os lançamentos que não tivessem efeito caixa, conforme orientado no Ofício Circular 01/2014. Além disso, como pontuado pelas áreas técnicas, bem como refletido nos Ofícios CVM de 2014 e 2015, restou claro que os ajustes positivos ou negativos ao valor justo dos ativos integrantes da carteira do Fundo não impactam o cálculo do “lucro caixa”. Entretanto, ao ver do Presidente Marcelo Barbosa e da Diretora Flávia Perlingeiro, na oportunidade, não foi abordada, nas demonstrações financeiras do fundo, a questão do tratamento contábil da distribuição de Lucro Caixa Excedente. A esse respeito, conquanto eventual Lucro Caixa Excedente distribuído não reflita “lucro contábil”, reconhecem que, para tanto, se está considerando o resultado contábil apurado pelo regime de competência, na data de corte, em relação ao mesmo período. Entretanto, a seu ver, ao cuidar do adequado tratamento nas demonstrações financeiras do Fundo, o objetivo da Decisão voltava-se à proteção dos investidores, sob o prisma informacional e, nesse sentido, a Decisão não tencionava repercutir em procedimentos do Fundo que interferissem ou restringissem a aplicação do tratamento fiscal conferido por lei à distribuição do “lucro caixa”.

Ao contrário, como reconhecido, desde o início, pelas áreas técnicas, pelo Voto Condutor e, assim, também na Decisão, não cabe à CVM interpretar nem aplicar as disposições legais para fins tributários. Para ambos, isso, contudo, não quer dizer que, após todo o detalhamento trazido aos autos a respeito das possíveis repercussões operacionais e tributárias que o tratamento contábil referido no Voto Condutor poderia vir a implicar e, ainda, diante da ausência de um regime legal que estabeleça de modo inequívoco tratamentos apartados para os referidos conceitos e suas repercussões (como ocorre, por exemplo, no âmbito das companhias, em relação aos conceitos de lucro líquido e de lucro real), a CVM não possa reexaminar o referido tratamento contábil para assegurar que o regime informacional cumpra sua função, tanto sob o prisma contábil quanto pela forma de divulgação da informação aos investidores. Nesse contexto, sopesando todos os relevantes aspectos envolvidos, o Presidente Marcelo Barbosa e a Diretora Flávia Perlingeiro concluíram que não deve ser imposto o reconhecimento contábil de amortização de cotas ou devolução de capital, mas deve ser assegurada divulgação adequada às distribuições de Lucro Caixa Excedente, por tratar-se de informação sobre a realidade econômica do fundo útil para a tomada de decisão pelos investidores.

Quanto aos fundamentos de mérito para deferimento do Pedido de Reconsideração, o Diretor Alexandre Rangel fez referência integral ao seu voto proferido em oposição ao Voto Condutor quando da Decisão. Na oportunidade, registrou seu entendimento, em suma, de que (i) o Fundo seguiu a determinação que consta expressamente da Lei n° 8.668/1993, diploma que não apresenta qualquer ressalva que condicione a distribuição obrigatória do lucro ali previsto ao resultado positivo de regime contábil diverso daquele previsto no texto legal; (ii) o procedimento adotado pela Requerente no âmbito do Fundo, de distribuição obrigatória do lucro caixa calculado de acordo com a Lei n° 8.668/1993 ainda que em montante superior ao lucro contábil, observou, literalmente, o entendimento divulgado pelas áreas técnicas da CVM por meio do Ofício Circular 01/2014, como confirmado pelos auditores independentes que analisaram o tema como um dos principais pontos de auditoria; e (iii) a sinalização pela Autarquia de que valores já distribuídos por fundos de investimento imobiliário como lucro, na verdade, somente poderiam ter sido distribuídos sob outra rubrica – além de equivocada, pois confronta o texto legal, o ofício circular supracitado e a prática consolidada na indústria – gera insegurança jurídica, com possíveis implicações sistêmicas.

Em complemento, como desdobramentos mais específicos e pormenorizados dos fundamentos adotados em seu voto proferido anteriormente, em sentido contrário à Decisão, o Diretor Alexandre Rangel acrescentou que a natureza jurídica dos fundos de investimento imobiliário é distinta das sociedades anônimas, por expressa disposição legal, o que não pode ser relativizado ou ignorado pela ciência contábil. Como condomínios, seguindo um arcabouço legal e regulatório próprio, os fundos de investimento imobiliários não possuem capital social, personalidade jurídica, credores, nem diversas outras características típicas das sociedades anônimas. Desse modo, os regimes jurídico e contábil aplicáveis a este tipo societário, principalmente no que se refere à distribuição de lucros e intangibilidade do capital social, não podem ser transpostos para os fundos de investimento imobiliário. Na visão do Diretor, parece ter sido essa a premissa adotada pelo Ofício Circular 01/2014, quando previu que a base de distribuição do art. 10, parágrafo único, da Lei n° 8.668/1993 “ deverá partir do resultado contábil (lucro ou prejuízo) apurado pelo regime de competência ”, admitindo – literal e expressamente – que também o prejuízo contábil apurado pelo regime de competência pode ser o ponto de partida para fins de cálculo do lucro caixa.

Ademais, prosseguiu o Diretor Alexandre Rangel, no cenário perfeitamente possível em que (i) o lucro contábil jamais se reestabeleça em níveis superiores ao lucro caixa, algo que pode ocorrer por diversos motivos, inclusive se as avaliações a valor justo dos ativos integrantes da carteira do fundo não retornarem aos seus valores de precificação originalmente contratados; e (ii) o fundo continue a apurar o lucro caixa de acordo com a imposição legal, estaríamos diante da situação em que o tratamento do lucro caixa como amortização de cotas, tal como proposto pela Decisão ora reconsiderada, conduziria a uma inusitada rubrica zerada de cotas integralizadas nas demonstrações financeiras dos fundos. Considerando que todo o principal do investimento realizado pelos cotistas teria sido devolvido, com suas cotas integralmente amortizadas (resgatadas, no caso), haveria a situação inconcebível de um veículo de investimento sem investidores; um condomínio sem condôminos; uma entidade auditada pelo regime de competência cujas cotas integralizadas seriam contabilizadas a zero; ou, então, um investimento avaliado a zero do ponto de vista do cotista, que, no entanto, após o resgate de suas cotas, não apenas permaneceria como cotista, como também voltaria a receber lucro caixa, já que esse montante previsto na Lei n° 8.668/1993 não mais poderia ser definido como amortização de algo que já se devolveu por completo.

Encerrando suas ponderações de mérito sobre o caso, o Diretor Alexandre Rangel posicionou-se no sentido de que a ciência contábil não pode desconsiderar uma realidade jurídica mandatória imposta pela legislação especificamente aplicável aos fundos de investimento imobiliários, não existindo qualquer hierarquia ou sobreposição entre os regimes contábeis de caixa e de competência. Naturalmente, compreende-se a predileção pelo regime de competência para retratar a situação econômico-financeira e patrimonial das entidades auditadas em geral, promovendo o casamento entre receitas e despesas, sob um aspecto temporal, de forma mais precisa e fidedigna. Não se questiona a relevância do regime de competência, inclusive com relação aos fundos de investimento, cujas demonstrações financeiras são elaboradas e auditadas, por exigência legal e regulatória, de acordo com o referido regime contábil. De todo modo, não existe qualquer embasamento jurídico para que tal postura se materialize em detrimento ou em contraposição daquilo que se resume a uma questão definida propriamente em lei, de interpretação literal, histórica e sistêmica de um texto legal. Lembrou o Diretor, nesse sentido, que a Lei n° 8.668/1993 escolheu, pelas razões abertamente declaradas em sua exposição de motivos, o regime de caixa como aquele que seria utilizado para fins de cálculo e distribuição do lucro ali previsto.

Trata-se de opção, além de clara, também coerente com o histórico de criação dos fundos de investimento imobiliários, que surgiram como forma de emular, no âmbito do mercado de valores mobiliários, os efeitos dos investimentos diretos em ativos imobiliários, sendo justamente a renda um dos principais fatores que explicam o até agora bem-sucedido progresso dessa indústria. O Diretor Otto Lobo acompanhou os fundamentos da manifestação do Diretor Alexandre Rangel. O Diretor Otto Lobo manifestou seu entendimento de que os fundos de investimento imobiliário possuem características especiais com relação aos demais. Tanto assim que a Lei nº 8.668/1993 estabeleceu que estes seriam: (i) fechados; (ii) com patrimônio de afetação, pois os seus bens são adquiridos pelo administrador do fundo em caráter fiduciário; (iii) com a obrigação de distribuir aos cotistas no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento) dos lucros auferidos pelo Fundo; (iv) os cotistas não respondem por quaisquer obrigações legais ou contratuais relativamente ao imóveis e/ou empreendimento do Fundo, salvo a obrigação de integralizar as cotas subscritas; e (v) com um regime fiscal mais benéfico para incentivar o investimento por pequenos investidores pessoa física. Tais características especiais tinham por objetivo (i) garantir aos cotistas o recebimento de rendimentos de forma perene; (ii) a proteção do patrimônio dos cotistas, o que não ocorria nas demais modalidades de fundos de investimento;

e (iii) a criação de um regime fiscal mais favorável de forma a incentivar os investimentos. Especificamente com relação à garantia de recebimento de rendimentos de forma perene, a lei estabeleceu que os lucros auferidos pelo fundo deveriam ser apurados com base no regime de caixa. Ao optar pelo regime de caixa, o legislador afastou da apuração dos lucros do fundo de investimento imobiliário todas as perdas contábeis que transitam pelo resultado e que não tem efeito caixa. Tal entendimento foi refletido no Ofício Circular 01/2014. Assim, mesmo que a contabilidade dos fundos de investimento imobiliários seja feita com base no regime de competência para fins de informação aos cotistas, a apuração do lucro para efeito de distribuição dos rendimentos aos cotistas deve ser feita com base no regime de caixa, devendo o resultado contábil ser ajustado para excluir da sua apuração os lucros ou prejuízos contábeis sem efeito caixa, tais como o resultado das reavaliações dos ativos a valor justo, sejam eles positivos ou negativos de modo que os resultados sejam distribuídos como lucro e não como amortização de cotas.

Em relação aos aspectos informacionais, o Colegiado, por unanimidade, considerou necessário orientar o administrador fiduciário no sentido de que promova, prospectivamente, aprimoramentos que assegurem aos investidores clareza quanto a que tal parcela da distribuição de Lucro Caixa Excedente (se houver), calculada de acordo com a Lei n° 8.668/1993, foi superior ao lucro contábil, de modo a evitar a falta de conteúdo informacional mínimo, necessário e suficiente para a tomada de decisão pelos investidores. Nessa linha, reconheceu que esse objetivo pode ser alcançado por meio de divulgação de subcontas na linha do Patrimônio Líquido (PL) relativa a lucro/prejuízo acumulado segregando (i) a distribuição de lucro que correspondeu a lucro contábil distribuído e (ii) a distribuição do Lucro Caixa Excedente (se houver) distribuído ao amparo da Lei nº 8.668/1993, acrescentando, em nota explicativa às demonstrações financeiras do Fundo, informações elucidativas acerca de tais valores.

E, ainda, com o objetivo de complementar o regime informacional e conferir ampla transparência aos investidores, dentro das competências atribuídas a esta CVM nos termos da Lei nº 6.385/1976, entendeu o Colegiado que esclarecimentos devem ser divulgados pelo administrador fiduciário do Fundo, nos avisos ou informes enviados aos cotistas, de modo a possibilitar fácil compreensão no sentido de que os valores de Lucro Caixa Excedente distribuídos (se houver) superam o lucro contábil, que pode ser impactado por avaliações a valor justo, dentre outros eventos contábeis, bem como esclarecimentos quanto aos riscos envolvidos. Por fim, o Colegiado sinalizou que essa questão informacional deverá entrar oportunamente na pauta regulatória da Autarquia, para fins de padronização e aprimoramento das regras aplicáveis, dentro de uma revisão mais ampla da Instrução CVM n° 516/2011, no âmbito de audiência pública.

Ante o exposto, o Colegiado, por unanimidade, deu provimento ao pedido de reconsideração da Requerente, e, reconsiderando entendimento da Decisão anterior, decidiu reconhecer a regularidade do tratamento contábil dado à distribuição de Lucro Caixa Excedente em prejuízos/lucros acumulados, e não como amortização de cotas integralizadas, observadas, prospectivamente, as considerações feitas a respeito dos aspectos informacionais necessários à adequada proteção dos investidores, dada a coexistência de elementos pertinentes a regimes distintos de apuração e distribuição de lucros pelo Fundo. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ – CEP: 20050-901 – Brasil - Tel.: (21) 35548686

Rua Cincinato Braga, 340/2º, 3º e 4º Andares, Bela Vista, São Paulo/ SP – CEP: 01333-010 – Brasil - Tel.: (11) 21462000

SCN Q.02 – Bl. A – Ed. Corporate Financial Center, S.404/4º Andar, Brasília/DF – CEP: 70712-900 – Brasil -Tel.: (61)

3327-2030/2031

www.cvm.gov.br

Ofício Interno nº 4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria

Rio de Janeiro, 17 de novembro de 2021.

De: SSE

Para: SGE

Assunto: Recurso contra decisão da SSE sobre a distribuição de

rendimentos do Maxi Renda Fundo de Investimento Imobiliário Processo CVM nº 19957.006102/2020-10

Senhor Superintendente Geral,

1. Trata-se de Recurso contra decisão proferida pela SSE (“Decisão”) no

Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria (“Ofício 6”; doc. SEI 1299584), de

07.07.2021, por meio do qual foi solicitado ao BTG Pactual Serviços Financeiros S/A

DTVM (“Administrador”, “BTG”, “Recorrente”) que, a partir do recebimento do

Ofício 6, deveria passar a distribuir rendimentos, aos cotistas do Maxi Renda Fundo

de Investimento Imobiliário (“Fundo”, “Maxi Renda”), somente quando houver

lucro contábil (no exercício ou acumulado), conforme metodologia detalhada no

contexto do Ofício 6 e descrita adiante.

2. Em suma, como explorado no âmbito deste Recurso, o BTG, na

qualidade de administrador do Maxi Renda, vem distribuindo aos cotistas, a título

de rendimentos, valores calculados com base no regime de caixa, mesmo quando

estes excedem os valores reconhecidos no lucro do exercício e/ou acumulados.

Este excesso distribuído aumenta a rubrica de prejuízos acumulados do Fundo de

forma recorrente e, portanto, tais valores não podem ser classificados como

rendimentos, mas sim como amortização do custo do capital investido pelos

cotistas.

3. Destacamos que, após o envio do Recurso, esta área técnica consultou

a SNC que, conforme detalhado neste Ofício Interno, corroborou e reforçou

os entendimentos manifestados por esta SSE.

I- DA TEMPESTIVIDADE

4. Ratificamos que o Recurso em tela foi apresentado de forma

tempestiva, em observância ao disposto no Item I da Deliberação CVM nº 463/03

(“DCVM 463”).

II- DOS FATOS

5. No decorrer da análise da documentação periódica do Fundo,

encaminhada a esta CVM, verificamos que o Fundo vem distribuindo, desde 2014,

rendimentos aos cotistas em montantes substancialmente superiores aos lucros

auferidos no exercício corrente somados aos lucros acumulados, como pode ser

verificado na tabela abaixo (“Tabela 1”):

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 1

6. Como se observa na Tabela 1, o Fundo apresenta prejuízos

acumulados crescentes, apesar de registrar lucro líquido nos exercícios. Isto

ocorre devido ao fato de o montante de rendimentos distribuídos excederem o

somatório do lucro do exercício com os lucros/prejuízos acumulados, aumentando,

desta forma, o valor contabilizado na rubrica “prejuízos acumulados” e diminuindo

o valor do patrimônio líquido (“PL”) do Fundo (Tabela 2).

7. Desse modo, tendo em vista que os montantes de rendimentos

distribuídos pelo Maxi Renda vêm fazendo com que os prejuízos acumulados

aumentem, e seu o Patrimônio Líquido diminua, podemos entender que as

referidas distribuições não são resultantes de renda ou lucros auferidos pelo

Fundo, mas sim resultado da distribuição do capital aplicado pelos investidores do

Fundo (i.e., amortização de capital).

8. Ademais, a amortização, ao impactar o custo de aquisição do

investidor, afeta o valor do ganho de capital no momento da alienação das cotas

e, portanto, a base para apuração do imposto de renda devido pelos cotistas.

Nesse quesito, posteriormente à análise deste Colegiado, avaliaremos junto à PFECVM a necessidade de comunicação do caso à Receita Federal do Brasil.

9. Conforme descrito mais adiante, sob a justificativa de atender ao art.

10, parágrafo único, da Lei 8.668/93, o Administrador vem efetuando o cálculo dos

95% do resultado caixa e distribuindo rendimentos, mesmo na inexistência de

lucro contábil apurado em balanço, que sirva de base para a distribuição.

10. Sobre esse ponto, considerando que o lucro contábil é uma

inferência do caixa a ser gerado pela entidade no futuro, frisamos que o fato de o

Fundo gerar caixa sem a existência de lucro contábil, significa que o resultado

contabilizado anteriormente, que é o fato gerador do efeito caixa ora observado,

já foi objeto de distribuição de lucros/rendimentos em exercícios anteriores. Tal

inferência é corroborada, no caso em tela, pelo recorrente aumento dos prejuízos

acumulados.

11. Desta forma, com fundamento nos fatos narrados, encaminhamos, em

10.06.2021, o Ofício nº 14/2021/CVM/SSE (“Ofício 14/20121” - doc. SEI 1282010)

ao Administrador, alertando que o parágrafo único, art. 10, da Lei 8.668/93 (“Lei

8668”), faz menção, somente, ao valor mínimo a ser distribuído, com base nos

"lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa", e que o valor máximo a

ser respeitado na distribuição semestral de rendimentos deve ser a soma do (i)

lucro/prejuízo acumulado, apurado nas demonstrações financeiras ao final do

exercício social anterior; e do (ii) lucro/prejuízo líquido do exercício atual (em

conjunto “Lucro Passível de Distribuição”).

12. Vejamos a transcrição do dispositivo da Lei 8668 - art. 10, parágrafo

único:

Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo,

noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o

regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado

em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano. (Incluído pela Lei nº

9.779, de 19.1.1999)

13. Portanto, os recursos distribuídos aos cotistas do Fundo, em excesso

ao Lucro Passível de Distribuição, não poderiam ser caracterizados como

distribuição de lucros auferidos - nos termos da Lei 8668, art. 10, parágrafo único mas como devolução de capital (i.e., amortização).

14. Em vista disso, em meio a outras solicitações decorrentes do processo

de supervisão, solicitamos ao Administrador esclarecimentos acerca dos “valores

distribuídos como "rendimentos" pelo Maxi Renda FII, de 2015 a 2020, com o

detalhamento da memória de cálculo (que lastreou a obtenção dos referidos

valores em bases anuais), que deve vir comentada, assinada e com o eventual "de

acordo" dos respectivos auditores independentes, vis a vis os resultados

apresentados nas demonstrações financeiras auditadas, do Fundo”.

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 2

15. Em resposta, a Recorrente informou o seguinte:

“Conforme a Ata da Assembleia Geral Extraordinária de Cotistas realizada

em 30 de novembro de 2018, a Administradora apenas assumiu a

administração fiduciária do Fundo após o fechamento dos mercados de 31

de dezembro de 2018 e abertura dos mercados de 1º de janeiro de 2019,

sendo que as demonstrações financeiras relativos ao exercício findo em 31

de dezembro de 2018 restaram sob responsabilidade do antigo

administrador fiduciário do Fundo. Dessa forma, os demonstrativos

contidos nessa resposta referem-se apenas aos exercícios findos em 31 de

dezembro de 2019 e de 31 de dezembro de 2020”.

“[A] Administradora realiza o cálculo de distribuição de rendimentos de

acordo com o Art. 10º da Lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993, conforme

alterada, que dispõe: "Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus

quotistas, no mínimo, noventa e cinco por cento dos lucros auferidos,

apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete

semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano".

Referido dispositivo é interpretado e aplicado segundo o entendimento do

Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 01/2014 [“OC nº 01/2014”], que tem por

objetivo orientar sobre a forma de cálculo dos “lucros auferidos, apurados

segundo o regime de caixa” mencionados acima, e esclarece que a base

de distribuição de rendimentos é "obtida por meio da identificação das

receitas/despesas reconhecidas contabilmente no período de apuração e

que foram efetivamente recebidas/pagas no mesmo período. Com isso, o

administrador deverá partir do resultado contábil (lucro ou prejuízo)

apurado pelo regime de competência em um determinado período e

ajustá-lo pelos efeitos das receitas/despesas contabilizadas e ainda não

recebidas/pagas no mesmo período de apuração””.

16. Desse modo, tendo em vista que no entendimento desta área técnica o

OC nº 01/2014 disciplina, exclusivamente, o montante mínimo a ser distribuído

pelos FII, devendo o montante máximo se limitar ao resultado (i.e., lucro passível

de distribuição) auferido “com base em balanço ou balancete semestral”, nos

termos do disposto na Lei 8668 e na ICVM 516, encaminhamos ao BTG o Ofício nº

6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria (“Ofício nº 6”) onde “reiteramos que o limite

superior do lucro passível de distribuição, pelos administradores de FII”, deve ser

obtido pelo valor apurado na soma: (i) do lucro contábil apurado, segundo o

regime de competência, no exercício social corrente (A zero); e (ii) dos

lucros/prejuízos acumulados refletidos nas demonstrações financeiras do exercício

anterior (A-1). Comunicamos, ainda, que “[c]aso o saldo deste somatório seja

negativo, não poderá haver distribuição de rendimentos pelo Administrador”

[Parágrafo 6].

17. Por último, ao final do Ofício 6, foi solicitado que fosse

encaminhada “manifestação a esta SSE/CVM confirmando que, a partir do

recebimento da presente comunicação, [o Administrador] passará a distribuir

rendimentos, aos cotistas do Maxi Renda FII, somente quando houver lucro

passível de distribuição, nos termos do disposto na fórmula discriminada no

parágrafo 6 deste Ofício”.

18. Contra a determinação contida no Ofício 6, foi interposto o recurso

examinado no presente Ofício Interno.

III- DO RECURSO

19. Preliminarmente, esclarecemos que o BTG apresentou pedido de efeito

suspensivo da decisão da SSE, no âmbito do Recurso (1320590), cujo deferimento

foi devidamente concedido pela área técnica.

20. O Recurso, por seu turno, é estruturado em torno do argumento de

que:

“o cálculo de distribuição de rendimentos [do Maxi Renda FII] foi feito de

acordo com a orientação contida no Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/Nº

01/2014 (“OC 01/2014”). De acordo com essa orientação, a base de

distribuição de rendimentos é ‘obtida por meio da identificação das

receitas/despesas reconhecidas contabilmente no período de apuração e

que foram efetivamente recebidas/pagas no mesmo período. Com isso, o

administrador deverá partir do resultado contábil (lucro ou prejuízo)

apurado pelo regime de competência em um determinado período e

ajustá-lo pelos efeitos das receitas/despesas contabilizadas e ainda não

recebidas/pagas no mesmo período de apuração. As receitas/despesas

contabilizadas em períodos anteriores, mas recebidas/pagas

posteriormente, devem compor a base de distribuição do período em que

forem efetivamente recebidas/pagas’. Analogamente, qualquer

receita/despesa recebida/paga antecipadamente pelo FII não poderá

compor a base de distribuição enquanto tal receita/despesa ainda não

tiver transitado pelo resultado contábil (lucro/prejuízo) apurado segundo o

regime de competência”.

21. Nessa lógica, a Recorrente alega que:

“[e]m suma, foi explicado que quando apurado um lucro não financeiro,

pelo regime de competência, decorrente por exemplo de marcações a

mercado, esse lucro não poderá compor a base de distribuição de

rendimentos, por não ter transitado no caixa. Semelhantemente, um

prejuízo não financeiro apurado pelo regime de competência igualmente

não poderá impactar a distribuição de rendimentos, se as receitas

financeiras contabilizadas pelo regime de competência tiverem sido

recebidas no caixa do fundo”.

22. A seguir, ao cabo de longa explanação acerca da história e das

características dos fundos de investimento em geral, e dos FII em particular, a

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 3

Recorrente chama a atenção para as diferenças existentes nas estruturas jurídica

e econômica dos fundos de investimento e das companhias abertas; valendo-se

deste raciocínio para justificar/fundamentar seu entendimento de que os

resultados decorrentes de cada uma destas atividades teriam naturezas

“rigorosamente distintas”.

23. Complementa a Recorrente observando que o artigo 201 da Lei 6.404

“condiciona a distribuição de dividendos à existência de (i) lucro líquido do

exercício, ou (ii) lucros acumulados e de reserva de lucros; e à conta de reserva de

capital. De acordo com nossa lei societária, que segue o direito continental

europeu, a apuração de resultados e sua distribuição aos acionistas por parte da

pessoa jurídica, que tem patrimônio e capital social próprios, segue determinados

princípios que buscam preservar a intangibilidade do capital social. Torna-se

necessário o levantamento de demonstrações financeiras de acordo com padrões

contábeis preestabelecidos, que preservem o capital social, e, nesse sentido, a lei

societária adverte que a distribuição de dividendos com inobservância do disposto

no artigo 201 implica responsabilidade dos administradores, inclusive com

necessidade de reposição do caixa”.

24. No parágrafo seguinte, a Recorrente preconiza que o conceito

de “lucro auferido” é essencialmente distinto nos fundos de investimento e nas

companhias abertas, ao asseverar que “[o]bviamente, por não haver equivalência

jurídica entre as estruturas – os fundos de investimento não têm personalidade

jurídica, tampouco capital social –, os frutos essenciais das atividades de cada um –

o fundo de investimento e a sociedade – têm naturezas completamente distintas”.

25. Em seguida, enuncia que a importância do argumento supracitado

reside no fato de “evidenciar que os FII não se submetem, nem indiretamente

[grifamos], aos ditames da LSA. Tanto é assim que, a Lei nº 8.668/1993 não faz

nenhuma menção à Lei nº 6.404/1976 [“LSA”]. A Instrução CVM 472/2008 [“ICVM

472”], por sua vez, para tornar aplicável aos FII algum dispositivo da LSA,

expressamente estabelece essa obrigação em três passagens específicas,

nenhuma delas relacionada à apuração dos rendimentos a distribuir.

Complementarmente, a Instrução CVM 516/2011, que dispõe sobre a elaboração e

divulgação das Demonstrações Financeiras dos FII, apesar de atrair para os FII a

determinados critérios contábeis aplicáveis a companhias abertas, nada dispõe

sobre a distribuição de resultados que, inclusive, não é matéria contábil”.

26. Mais adiante, a Recorrente propõe - nos itens 35, 36 e 37,

apresentados abaixo – a interpretação de que em razão de a Instrução CVM nº

516 (“ICVM 516”, “Norma Contábil”, “Instrução”) não explicitar o conceito de lucro,

ou mesmo a distinção entre lucro e capital social, o Administrador estaria livre

para classificar a eventual distribuição de capital social como distribuição de lucro.

Vejamos:

35. Por isso, a apuração dos seus resultados para fins contábeis

(demonstrações financeiras) não tem a mesma finalidade e os mesmos

efeitos que a apuração dos lucros sociais em uma sociedade. O

levantamento das demonstrações financeiras de um fundo de

investimentos se faz de acordo com plano contábil instituído tão somente

pela entidade reguladora (Instruções CVM 516/2011 e 438/2006).

36. A Lei nº 8.668/93 apenas determina que as demonstrações financeiras

sejam publicadas na forma regulamentada pela CVM. Portanto, não há lei

dispondo sobre as demonstrações financeiras dos fundos de investimento,

a exemplo do que há na lei societária, mais especificamente em seu

Capítulo XV.

37. No caso dos FII, sem dúvida, esse plano deve ser concebido em

consonância com os objetivos da lei específica que os criou e de acordo

com as regras específicas consignadas na Instrução CVM 472/2008. O

propósito do plano contábil de um fundo de investimento é padronizar os

seus demonstrativos e prestar informações aos cotistas sobre o patrimônio

detido pelos fundos, mas não há o objetivo, como na regulação de

uma sociedade, de impedir a distribuição de resultados em

detrimento do capital social, (inexistente nos fundos de investimento),

que é a proteção dos credores, da sociedade. [grifo nosso]

27. A Recorrente passa, então [item 43], a “analisar detidamente o

conteúdo normativo contido no parágrafo único do artigo 10 da Lei 8.668/1993”,

afirmando que “o comando em questão é claro ao estabelecer” o seguinte:

(i) “quanto à periodicidade mínima obrigatória para a apuração do

resultado: a regra determina a apuração semestral, considerando duas

datas-bases, a saber: 30 de junho de 31 de dezembro”;

(ii) “quanto ao regime de apuração do lucro: a regra determina que a

apuração se dê pelo regime de caixa (“lucro caixa”), segundo o qual

devem ser consideradas as despesas e receitas que passaram pelo caixa

durante o período de apuração”;

(iii) “quanto ao percentual de distribuição obrigatória: a regra determina

que, no mínimo, 95% do lucro seja distribuído em forma de rendimento

aos cotistas”.

(iv) “ao contrário do regime de competência, no regime de caixa devem

ser consideradas as despesas e receitas que passaram pelo caixa durante

certo intervalo, de forma a se atingir, ao final deste, o efetivo resultado de

dado período. Trata-se, portanto, de um regime de caixa misto,

sensivelmente diferente do regime de caixa puro, no qual o trânsito por

caixa é a única informação relevante, não sendo necessário considerar se

o caixa corresponde ou não a receitas e despesas, efetivamente”.

28. E alega, em seguida, que:

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 4

“contrariamente ao padrão usualmente adotado para fins contábeis, a

norma [i.e., a Lei 8668] exige que o lucro seja apurado em regime de

caixa (“Resultado Financeiro” ou “Lucro Caixa”), que conforme corrente

doutrinária predominante equivale à sua disponibilidade econômica. Isso

porque, ao contrário do regime de competência, no regime de caixa

devem ser consideradas as despesas e receitas que passaram pelo caixa

durante certo intervalo, de forma a se atingir, ao final deste, o efetivo

resultado de dado período”.

29. Ainda, no sentido de fundamentar a afirmação, a Recorrente assevera

que “a Instrução CVM 472/2008 esclarece que o Resultado Financeiro

representa “o quanto do resultado contábil foi efetivamente pago/recebido no mês

ou o montante recebido/pago no mês que tenha sido objeto de apropriação em

meses anteriores. Em resumo, corresponde ao efeito caixa das receitas

e despesas””.

30. Sobre esse último ponto, esclarecemos que o texto supracitado foi

extraído, pela Recorrente, da definição de “Resultado Financeiro” contida no item

4, das notas ao Anexo 39-II, da ICVM 472, que orienta os administradores sobre o

preenchimento da coluna “Resultados Financeiros” dos Informe Trimestrais de FII,

enviados ao sistema Fundos.Net por meio de arquivos XML.

31. A Recorrente, portanto, entende que o “pagamento de rendimentos

aos cotistas pelo valor mínimo de 95% não é uma faculdade, mas uma obrigação

da qual o administrador do fundo não pode se esquivar, sob pena de descumprir a

lei de regência, e com isso expor inclusive o fundo a riscos de desenquadramentos

de natureza fiscal. Não há nem mesmo a previsão para a suspensão de

distribuição obrigatória do “lucro caixa” em decorrência do comprometimento dos

valores para garantir a própria solvência do Fundo, a exemplo do que faz o artigo

202, §4º11 da LSA. Nesse contexto, conforme estabelece a legislação que trata

dos FII, nos marcos temporais para que se determine o lucro passível de

distribuição aos seus cotistas (30 de junho e 31 de dezembro de todos os anos), as

receitas e as despesas que transitaram pelo caixa do fundo devem ser

confrontadas, a fim de se determinar o efetivo lucro do período, o “Lucro Caixa””.

32. Segundo a Recorrente, “[i]mporta destacar os detalhes atinentes ao

entendimento exarado no Ofício Circular 01/2014. O Ofício não menciona lucro

contábil, mas resultado contábil, sendo expresso que este pode ser positivo ou

negativo. Certamente há uma razão para tanto e essa razão é precisamente o fato

de o lucro contábil ser um mero ponto de partida para a apuração do que de fato

importa: o “lucro caixa”. Isso é, o Ofício Circular 01/2014 teve o cuidado de

mencionar que a base de distribuição pode, inclusive, partir de prejuízo contábil e,

a depender dos ajustes realizados, resultar naquilo que se entende como “base de

distribuição”, a partir da qual a distribuição mínima deve ser calculada”.

33. Desse modo, argumenta “que a preocupação da Autarquia, o tempo

todo, é no sentido de que não sejam criados óbices à distribuição dos resultados

positivos assim entendidos aqueles apurados em regime de caixa. Essa

preocupação, absolutamente legítima, tem por fundamento manter o fluxo de

rendimentos contemporâneos aos cotistas ativos em um determinado momento.

[...] Constata-se, de forma irrefutável, que a adoção do regime de caixa, incomum

nas demais situações, foi escolhido como forma de proteção do cotista,

reconhecendo ser compatível com a natureza jurídica de um condomínio, visando

garantir-lhe um rendimento justo, não afetado por reduções como

provisões/despesas futuras que ainda não transitaram pelo caixa. [] Em

concomitância ao exposto acima, é notória a expectativa dos cotistas de que os

fundos que tenham gerado “Lucro Caixa”, o que se configura em uma espécie de

direito, façam a devida distribuição de rendimentos. Qualquer tratamento em

sentido adverso, pode frustrar legítimas as expectativas e a percepção efetiva do

valor das cotas de um fundo imobiliário”.

34. Nessa lógica, a Recorrente depreende que “ainda que o regime de

competência se apegue, indubitavelmente, às características de representação

fidedigna, buscando capturar a essência dos fenômenos relevantes quando eles

ocorrem, independentemente de liquidação em caixa ou equivalente, sendo úteis

pelo seu valor preditivo, há casos em que o regime de caixa pode se mostrar mais

conveniente, sendo uma válida exceção à regra. Este é o caso do disposto no

parágrafo único do artigo 10 da Lei 8.663/1993, que buscou neutralizar (expurgar

do lucro por regime de competência) todos os eventos que possam ter afetado o

resultado, mas que só terão seu efeito caixa confirmado no futuro”.

35. Por conseguinte, conclui “que a contabilidade atual, mais aberta a

métodos de mensuração que requerem muito julgamento, como marcação a

mercado e valor justo, e que refletem a perspectiva dos participantes do mercado

ao qual a entidade tem acesso, estimando o preço que seria recebido pela venda

de ativo ou que seria pago pela transferência de passivo em transação ordenada

entre participantes do mercado na data de mensuração, contempla de forma mais

relevante eventos que representam mera expectativa de aquisição econômica ou

jurídica de renda ou estimativa de perdas, assim como ocorre com as provisões.

Em linha com a manifesta intenção do legislador e da CVM, esses são

precisamente os efeitos que o “Lucro Caixa” deve expurgar”.

36. Isto posto, no item [87], a Recorrente faz alusão ao fato “de que os

principais eventos negativos no resultado contábil do Maxi Renda, além das

despesas operacionais e despesa de imposto de renda retido na fonte são

exatamente ajustes a valor justo, um registro que se dá por estimativa e

julgamentos críticos, com natureza bastante semelhante às provisões que a CVM

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 5

expressamente determina que não afetem as distribuições. São valores de

potencial realização (possível ou provável), calculados dentro do princípio da

prudência e do conservadorismo, mas que de fato não foram concretizados, ou

seja, realizados, por meio de trocas ou operações de mercado (venda, resgate,

alienação)”.

37. E nos parágrafos seguintes [itens 88 e 89], apresenta (i) a

demonstração dos resultados (“DRE”) contida nas demonstrações financeiras

(“DF”) do exercício findo em 2020, do Maxi Renda FII, apontando que os ajustes a

valor justo são os responsáveis pelas perdas reconhecidas nos referidos exercícios,

e (ii) as demonstrações dos fluxos de caixa, da mesma DF (“DFC”), onde consta

que a variação líquida de caixa, em 2019, foi de R$ 27.122 mil e de R$ 44.249 mil,

em 2020.

38. É importante, a esta altura, observar - à luz das afirmações da

Recorrente de que o Fundo segue, estritamente, o disposto na Lei 8.668 e no OC

nº 01/2014 - que o Maxi Renda FII distribuiu rendimentos no montante de R$

36.017 mil, em 2019, e de R$ 109.271 mil em 2020, contra uma variação líquida

do caixa de R$ 27.122 mil e R$ 44.249 mil, respectivamente.

39. Adicionalmente, a Recorrente não incluiu nos itens 88 e 89 do Recurso,

junto às tabelas com as DRE e as DFC de 2019 e 2020, o balanço patrimonial

(“BP”) e as demonstrações das mutações do patrimônio líquido (“DMPL”) dos

mesmos exercícios, onde pode ser constatado que na rubrica “Lucros

Acumulados” o Maxi Renda FII contabilizou, nos exercícios de 2018, 2019 e 2020,

prejuízos acumulados de R$ -36.270 mil, R$ -30.108 mil e R$ -53.273 mil,

respectivamente.

40. Nesse contexto, também nos chamou a atenção o fato de a

Recorrente apresentar, unicamente, as demonstrações financeiras dos anos de

2019 e 2020. Como se a circunstância de o BTG ter assumido a administração do

Fundo em janeiro de 2019 fizesse com que os resultados dos anos anteriores

pudessem ser ignorados.

41. A Recorrente ainda defende [item 93] que a “não distribuição do Lucro

Caixa, nas circunstâncias específicas do Fundo, [grifamos] poderia ser

entendida como uma afronta ao Ofício Circular 01/2014, ensejando penalidades

para os responsáveis e, pior, prejuízo iminente aos cotistas. Em outras palavras,

não há respaldo normativo para que o Administrador deixe de distribuir os

resultados financeiros, de acordo com o art. 10 da Lei 8.668/1993”.

42. Nessa esteira, a Recorrente afirma que “a ordem contida no Ofício

6/2021 (Decisão SSE) tem componentes determinantes distintos do previsto na lei

e respectiva interpretação anteriormente manifestada pela CVM. [] Como dito, a

CVM deixou claro [no OC nº 01/2014] que o “Lucro Caixa” deve ser

automaticamente distribuído, não fazendo referência expressa a nenhuma

condição precedente e tampouco à existência de lucro contábil por regime de

competência, ou qualquer construção de bases distintas de distribuição

fundamentada em conceitos subjetivos ou interpretativos”.

43. A partir das alegações supracitadas, a Recorrente passa a sugerir que

o teor do parágrafo 6º do Ofício nº 6, que define a metodologia de cálculo para

obtenção do lucro passível de distribuição, teria sérias contradições internas, uma

vez que da sua leitura “[d]epreende-se que é possível utilizar o maior dos dois

lucros caixa ou competência, o que afrontaria os entendimentos anteriores que

exigem a existência de “Lucro Caixa” e apenas esse para que a distribuição

possa acontecer”. [grifo nosso]

44. Nos itens subsequentes a Recorrente alega o seguinte:

98. “Contudo, também pode-se cogitar que a SSE tenha pretendido exigir

a existência de lucro contábil (por competência) como uma condição

precedente à apuração do “Lucro Caixa”.”

99. “Novamente, sendo essa a intepretação [sic] pretendida é de se

ressaltar a inexistência de previsão ou correlação com os precedentes e

entendimentos anteriormente manifestados pela Autarquia para orientar o

mercado”.

45. Diante das afirmações da Recorrente nos itens 98 e 99, supra, cumprenos realizar uma pausa nas argumentos da Recorrente e observar que, havendo

lucro contábil, o administrador de FII tem a prerrogativa de distribuí-lo na

proporção e dosagem que bem entender; devendo respeitar, somente, os limites

máximo (representado pelo “Lucro Passível de Distribuição”) e mínimo: 95% dos

lucros auferidos apurados segundo o regime de caixa que, por sua vez, também

não podem exceder/ultrapassar o limite superior estabelecido pelo lucro passível

de distribuição. Não existem, portanto, entendimentos/comandos normativos,

contábeis, doutrinários ou jurisprudenciais “anteriores que exigem a existência de

“Lucro Caixa” e apenas esse para que a distribuição possa acontecer”, como

sustenta a Recorrente.

46. Nos itens seguintes, seguindo o mesmo racional, a Recorrente

argumenta que:

100. “Não apenas isso, a fórmula requer que o FII analise a existência de

lucros ou prejuízos e, caso haja prejuízo os absorva previamente à

distribuição dos rendimentos aos cotistas, como se o FII fosse uma

companhia e estivesse sujeito ao previsto no artigo 189 da LSA”.

101. “Ocorre que a Lei não fez essa referência e tampouco a CVM publicou

qualquer manifestação que deixasse clara a obrigatoriedade de adoção

dessa condição. Ao contrário, ao estipular duas colunas para apuração dos

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 6

resultados contábil e financeiro [no Informe Trimestral], a CVM parece ter

deixado claro que apesar de um ser o ponto de partida para a apuração do

outro, os seus conceitos não se misturam e não há condicionantes entre

eles para fins de distribuição, inclusive para fins elaboração das

Demonstrações Financeiras auditadas, essas segregações são notórias e

atestadas em notas explicativas”.

47. No item 104, por sua vez, reitera a afirmação de que “o Ofício 6/2021

pretendeu introduzir condição não prevista na Lei 8.668/1993, e nem mesmo nas

interpretações manifestadas anteriormente pela CVM e já comentadas no tópico

precedente. Pretende-se que o FII utilize os procedimentos comuns a uma

sociedade para identificar se poderia distribuir rendimentos, observando a

existência não apenas de lucro no exercício, mas também a inexistência de

prejuízos acumulados de períodos anteriores. Tudo em regime de competência”.

48. A Recorrente, no entanto, insiste que “se vê diante de um dilema

peculiar. Acatar o entendimento da SSE importaria afrontar o entendimento

manifestado anteriormente e corroborado pelo Colegiado, além de corresponder

ao risco de ser questionada pelos cotistas, já que passaria a adotar um

procedimento não usual, que não se coaduna com o entendimento prevalecente

no mercado e, na convicção do Administrador, em desconformidade com o

ordenamento jurídico vigente. [...] Não se olvida a legitimidade da preocupação da

d. Área Técnica de indagar e procurar se certificar de que o pagamento de

rendimentos não coloca em risco a solvência do Fundo. O que se questiona é que,

diante de um ordenamento vigente e uma interpretação consolidada, essa nova

forma de ver a questão traz consequências práticas de impacto e, portanto, a

conclusão a que se chegar, se for nessa direção, deve percorrer o mesmo

caminho de reflexão e debate que se trilha para alterar ou aperfeiçoar a norma

legal e sua regulação”.

49. E enfatiza, a seguir, que o relatório de auditoria considerou “aceitáveis

os critérios utilizados pela Administradora do Fundo para os cálculos de

distribuição de rendimentos ao cotista do Fundo derivadas da base de cálculo

descrita no Ofício-Circular CVM nº 1/2014 para suportar a base de cálculo e

informações incluídas no contexto das demonstrações financeiras tomadas em

conjunto.” Tampouco “fizeram qualquer ressalva à metodologia utilizada pelo

Administrador para o cálculo dos rendimentos a serem distribuídos pelo fundo,

como não poderia deixar de ser, vez que aderente não só às manifestações da

CVM, mas também à prática amplamente observada no mercado”.

50. Já nos itens seguintes, a Recorrente, relata ter realizado “um rápido

levantamento de demonstrações financeiras entregues por FIIs à CVM”, tendo

identificado três Fundos que teriam apresentado prejuízo contábil e, ainda assim,

distribuíram rendimentos aos cotistas ao final do exercício, sem que fosse

observada “ressalva por parte dos auditores quanto ao procedimento adotado

pelos respectivos administradores”.

51. Os Fundos escolhidos de forma a corroborar os argumentos aduzidos,

até aqui, são os seguintes:

(i) O FII Ancar IC (CNPJ: 07.789.135/0001-27) obteve prejuízo contábil de

R$ -50.319 mil e distribuiu R$ 16.928 mil em rendimentos, com base no

lucro apurado segundo o regime de caixa, no exercício findo em

31.12.2020. Neste Fundo houve, de fato, distribuição de capital (i.e.,

amortização), ao invés de distribuição de renda, o que pode ser

constatado através da diminuição do patrimônio líquido (“PL”) do Fundo

em montante idêntico (R$ -67.247 mil) à soma do prejuízo do exercício

(R$ -50.319 mil) com os rendimentos distribuídos (R$ -16.928) aos

cotistas. Note-se, contudo, que as demonstrações financeiras de 2020, do

Fundo, apresentam ênfase dos auditores, precisamente, no tocante à

distribuição de resultados, onde informam que “os rendimentos

apropriados pelo Fundo no exercício findo em 31 de dezembro de 2020

levam em consideração a base de cálculo descrita no Ofício SNC/SIN CVM

nº 01/2015, ajustada pelas adições/exclusões [dos lançamentos de ajuste

a valor justo] realizadas pela administradora. A referida base de cálculo

será objeto de apreciação pelos cotistas em Assembleia, por ocasião da

aprovação das demonstrações financeiras”;

(ii) O FII Hedge Brasil Shopping (CNPJ: 08.431.747-06) registrou prejuízo

contábil de R$ -136.986 mil no exercício de 2020 e distribuiu rendimentos

de R$ 72.106 mil. Neste caso, podemos constatar que houve distribuição

de capital do Fundo (i.e., amortização), ao invés de renda, através da

diminuição do patrimônio líquido (“PL”) do Fundo, também, em montante

idêntico (R$ -209.092 mil) à soma do prejuízo do exercício (R$ -136.986

mil) com os rendimentos distribuídos (R$ -72.106) aos cotistas;

(iii) Já o FII RB Capital General Shopping Sulacap (CNPJ: 13.652.006/000195) apurou prejuízo contábil de R$ -4.227 mil no exercício findo em 2019,

porém distribuiu rendimentos no valor de R$ 3.005 mil. Neste caso,

houve, do mesmo modo, distribuição de capital do Fundo, ao invés de

renda, o que também pode ser constatado através da diminuição do

patrimônio líquido (“PL”) do Fundo em montante idêntico (R$ -7.232) à

soma do prejuízo do exercício (R$ -4.227) com os rendimentos distribuídos

(R$ -3.005) aos cotistas.

52. A respeito dos exemplos supramencionados, cabe observar (i) que em

um universo de 658 FII, três exemplos não representam uma amostra significativa

para que se obtenha aderência estatística, podendo tais eventos, em

determinadas situações, serem classificados como resultado de “viés de seleção”

(i.e., cherry picking); da mesma forma, (ii) é notório que as áreas técnicas da CVM

não poderiam, de maneira nenhuma, realizar supervisão para a totalidade dos

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 7

fundos como insinua a Recorrente.

53. No item seguinte [119], a Recorrente adverte a CVM sobre a

obrigatoriedade de adoção de determinados procedimentos legais em caso de

eventual “mudança de orientação” e/ou de interpretação de dispositivos legais e

normativos. E previne que “é vedada à Administração Pública a aplicação

retroativa de nova interpretação. Conforme disposto na Lei nº. 9.784/99, a

Administração Pública deve obedecer a diversos princípios, dentre os quais os da

legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica e irretroatividade

de nova interpretação”.

54. Transcrevo abaixo o supracitado dispositivo da Lei 9.784/99:

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios

da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse

público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre

outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

(...)

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta

o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação

retroativa de nova interpretação” (grifou-se).

55. Considerando as advertências contidas no parágrafo anterior, ficamos

com a impressão de que a Recorrente almeja promover uma de inversão de

narrativa no âmbito do presente processo; pretendendo desvirtuar a decisão da

área técnica, tomada com fulcro em possível indício de infração ao art. 2º da ICVM

516 (a norma contábil dos FII) cometida pelo administrador do Fundo, em

“mudança de orientação/interpretação” de requisitos legais e normativos em

vigor.

56. Ocorre que em 2017 e 2018, o evento de risco definido para o SBR, no

âmbito dos FII, tratou, precisamente, da orientação/supervisão do preenchimento,

pelos administradores, dos informes trimestrais, que disciplinam a metodologia de

cálculo dos resultados contábil e financeiro dos FII, discriminando item por item

em colunas adjacentes.

57. Nesse sentido, todos os fundos que distribuíram rendimentos em

montantes superiores à consolidação do lucro contábil (i.e., lucro passível de

distribuição) foram orientados a adequar, a partir da data da comunicação, as

referidas distribuições de rendimentos ao previsto, em conjunto, na Lei 8.668 e na

ICVM 516 e, quando necessário, ao disposto nos Ofícios Circulares nº 01/2014 e nº

01/2015.

58. Do mesmo modo, a decisão da SSE contida no Ofício nº 6 determina

que o Administrador, do Maxi Renda FII, “a partir do recebimento da presente

comunicação, passará a distribuir rendimentos, aos cotistas do Maxi Renda FII,

somente quando houver lucro passível de distribuição”.

59. Entendemos que são sem sentido, portanto, as insinuações externadas

pela Recorrente de que estaria havendo mudança de orientação, tampouco

aplicação retroativa de nova interpretação de dispositivos normativos. Uma vez

que, como será demonstrado a seguir, a própria Recorrente já havia sido

orientada pela área técnica no sentido de não distribuir recursos quando não

houver lucro contábil, ou acumulado, para tal.

60. A Recorrente, no entanto, reafirma que “ainda que se alegue, mas não

se admite, que a Decisão SSE estaria em linha com o que foi decidido pelo

Colegiado dessa Autarquia, resta claro que há substanciais dúvidas quanto à

interpretação contida na Decisão vis-à-vis o conteúdo do Ofício Circular 01/2014 no

que diz respeito ao tema em apreço. E qualquer mudança de orientação, sem

dúvida, precisa ser feita de maneira uniforme, garantindo que os cotistas do Maxi

Renda FII não se vejam em situação diversa da experimentada por todos os

demais fundos do mercado”.

61. Por fim, o BTG/Recorrente encerra o Recurso com o pedido de que

“caso a Decisão não seja reconsiderada por essa SSE, seja o presente recurso

encaminhado ao Colegiado, através do Superintendente-Geral, conforme previsto

no item III da Deliberação CVM 463/2003”.

IV- CONSIDERAÇÕES DA ÁREA TÉCNICA

62. Considerando a exposição de motivos apresentada no Recurso,

parece-nos claro que, no entendimento da Recorrente, a metodologia descrita no

OC 01/2014 deve disciplinar a distribuição de rendimentos, pelos FII, em qualquer

hipótese: (i) exercendo hierarquia sobre o disposto na Lei 8.668/93 e na ICVM 516;

e (ii) independentemente da existência, ou não, de lucro contábil passível de

distribuição, para este efeito.

63. Passemos, portanto, a tratar do que dispõe o texto do parágrafo único,

art. 10, da Lei 8.668/93:

Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo,

noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o

regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral

encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano. (Incluído pela

Lei nº 9.779, de 19.1.1999) [grifos nossos]

64. Podemos observar que o texto se refere, exclusivamente, ao valor

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 8

mínimo a ser distribuído e, ao mesmo tempo, é taxativo ao afirmar que a

distribuição de rendimentos deve ocorrer com fundamento nos lucros

auferidos [...] com base em balanço ou balancete semestral. Referido

texto, inclusive, foi incluído pela Lei 9.779/99, para não deixar dúvidas, ao nosso

ver, de que a base de cálculo (i.e., o fato gerador) dos valores a serem distribuídos

seriam os lucros apurados nos balanços patrimoniais dos FII, com periodicidade

semestral.

65. Por outro lado, deve ser ressaltado que não há - nem deveria haver nos dispositivos legais e normativos relativos aos FII, restrições específicas ao

montante máximo a ser distribuído sob a rubrica “rendimentos”. Haja vista que os

preceitos da Lei 8668 e da Instrução CVM nº 516/11 são suficientemente claros ao

circunscrever os conceitos de lucro e capital social/cotas integralizadas. Está

implícito em toda regulamentação de fundos ou companhias que a distribuição de

rendimentos deve ser pautada pelos lucros contábeis, ou seja, não há rendimento

a distribuir se não houver o lucro.

66. Inclusive, sob a ótica financeira, o rendimento é o incremento

agregado ao valor aplicado pelo investidor, sendo que tal incremento só ocorre

quando a entidade investida obtém lucro. Se a entidade investida (fundo,

companhia, etc.) não obtém lucro, não há renda a distribuir, o que implica que o

montantes distribuídos tenham se originado no próprio custo da aplicação do

investidor, ou seja, amortização do capital investido.

67. Nessa perspectiva, a distribuição de rendimentos pelos FII, tem se

dado em observância ao limite máximo representado pelo resultado da soma do

(i) lucro apurado, segundo o regime de competência (“lucro contábil”) no exercício

social corrente (“A zero”), com (ii) os lucros/prejuízos acumulados transportados

do exercício anterior (“A-1”). Este somatório, denominado “Lucro Passível de

Distribuição”, é entendido como o valor máximo a ser distribuído pelos FII, a título

de rendimentos; uma vez que excedido o referido limite, estará configurada

devolução de capital (i.e, amortização), e não distribuição de lucros.

68. Não vemos como defender a percepção do BTG de que somente a Lei

das S.A. restringe que os lucros sejam distribuídos até o limite do lucro do exercício

ou das reservas de lucro, incluindo os lucros acumulados, pois os princípios

contábeis, aplicáveis aos FII pela ICVM 516, determinam, de igual modo, que os

resultados são aqueles que advém da apropriação contábil das variações de ativos

e passivos. Ou seja, sem geração de resultados, não haveria distribuição de lucro

possível, pelo simples fato de que não há lucros a distribuir.

69. Nesse sentido, vale observar que a ICVM 516 foi editada em 2011, em

analogia ao International Financial Reporting Standards (“IFRS”), visando

padronizar e facilitar a interpretação das demonstrações contábeis dos fundos vis

a vis as diversas estruturas de investimento, em especial as companhias abertas.

70. Por este motivo, o caput do art. 2º da Instrução, que dispõe sobre os

critérios contábeis a serem aplicados aos ativos imobiliários, é objetivo ao

estabelecer que “[o]s FII devem aplicar os critérios contábeis de reconhecimento,

classificação e mensuração dos ativos e passivos, assim como os de

reconhecimento de receitas e apropriação de despesas, previstos nas normas

contábeis emitidas por esta Comissão aplicáveis às companhias abertas,

ressalvadas as disposições contidas nesta Instrução”. [grifamos]

71. Concluímos, portanto, que, ao contrário da afirmação da Recorrente

de que os “FII não se submetem, nem indiretamente, aos ditames da LSA”, os

fundos de investimento imobiliário devem, sim, aplicar, subsidiariamente, os

critérios contábeis de reconhecimento, classificação e mensuração dos ativos e

passivos, assim como os de reconhecimento de receitas e apropriação de

despesas, nos termos do disposto no art. 2º da Instrução.

72. Do mesmo modo, entendemos que também não prospera o

argumento da Recorrente de que a Lei 8668 “[e]stabeleceu critérios próprios de

aferição dos rendimentos a serem distribuídos”; uma vez que o lucro apurado pelo

regime de caixa é usualmente aferido a posteriori ou simultaneamente ao

reconhecimento do lucro contábil. Com a redação da Lei 8668, portanto, a RFB

buscou obter previsibilidade mínima na arrecadação de tributos, evitando assim

que gestores e/ou administradores arbitrassem a isenção tributária das carteiras

dos FII através da postergação da distribuição de lucros já reconhecidos

contabilmente e realizados financeiramente.

73. A distribuição obrigatória mínima prevista na Lei 8668 não autoriza que

o administrador do FII distribua além dos lucros reconhecidos na contabilidade,

haja vista que, ao regrar o mínimo a ser distribuído, fazendo referência ao regime

de caixa, a própria Lei 8668 dispõe que esses lucros são apurados com "base em

balanço", ou seja, com base na contabilidade registrada pelo regime de

competência.

74. Em resumo, se não há lucro por competência, não há que se falar em

distribuição de lucros auferidos pelo regime de caixa, pois não há lucros a

distribuir. O lucro, resultado da aritmética simples entre receitas e despesas,

decorre das apropriações dos ativos e passivos contabilizados. Uma distribuição de

valores aos cotistas quando se apura prejuízo não pode ser caracterizada como

distribuição de "rendimentos", pois, a rigor, está ocorrendo a descapitalização do

fundo.

75. Não faz sentido, ao nosso ver, que um dispositivo tributário, inserido na

Lei 8668, tenha como propósito permitir distribuições indiscriminadas de valores

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 9

sob a roupagem de renda, quando, na realidade, não se referem a renda auferida

pelo FII. Ou seja, sob a lógica da tributação da renda (imposto de renda), o lucro

auferido pelo regime de caixa deve sim estar amparado em lucro contábil.

76. Uma situação é quando o fundo apresenta resultado negativo no

exercício, prejuízo, mas lucro pelo regime de caixa e possui reserva de lucros

(lucros acumulados) para realizar a distribuição. Nessa situação é perfeitamente

possível que o lucro caixa seja distribuído, aliás, entendemos que, nos termos da

Lei 8668 seria exigível, desde que o valor a ser distribuído fique limitado ao saldo

de lucros acumulados.

77. Assim, parece-nos incontroverso o fato de que sem lucro reconhecido

em balanço (exercício ou acumulado) não poderia haver distribuição de

rendimentos aos cotistas; pois, referida distribuição seria, de fato, devolução de

capital (i.e., amortização) haja vista que não há rendimento contabilizado.

Sobretudo, em função de a concepção do lucro/resultado ser

numérica/algorítmica, e não abstrata/subjetiva, o que permitirá, aos cotistas,

constatar no momento do encerramento do Fundo se os supostos “rendimentos”

recebidos seriam, de fato, lucro ou amortização.

78. Podemos traçar um cenário hipotético no qual um fundo, ao final do

primeiro exercício, apresenta somente prejuízo no exercício decorrente de uma

desvalorização de valor justo do ativo. Nesse cenário, poderia haver lucro caixa,

porém, sem base em resultado contábil. Imaginando que haja distribuição de

valores, como defende a Recorrente, e o fundo se encerre no primeiro dia do

exercício social seguinte, seria difícil convencer o investidor que os valores

recebidos se trataram de renda/dividendos, ou seja, valorização de suas

aplicações. No exemplo, não haveria valorização, mas sim desvalorização da

aplicação, evidenciando que aquele montante distribuído se trata de amortização

de capital social, de parte do custo aportado pelo investidor.

79. Cumpre-nos, ainda, destacar, como pode ser observado na Tabela nº

1, que o Maxi Renda FII vem distribuindo, desde 2017, valores que excedem,

inclusive, o lucro apurado segundo o regime de caixa, com base nos Informes

Trimestrais encaminhados pelo Administrador ao sistema Fundos.Net.

80. Não por acaso, tal fato já pode ser constatado na tabela abaixo

(“Tabela nº 2”), que traz a demonstração das mutações do patrimônio líquido

(“DMPL”) do Maxi Renda FII. Na tabela são calculados os saldos anuais referentes

ao patrimônio líquido (“PL”) do Fundo, expurgados dos valores relativos às

emissões primárias de cotas realizadas no período observado. Podemos, portanto,

verificar que o PL do Maxi Renda FII apresentou em 31.12.2020: (i) variação

negativa de – 16,0% sobre o PL de 2014; e (ii) de - 6,6% sobre o PL médio, do

período de 2014 a 2020, configurando amortizações de R$ 36.689 mil.

81. Da mesma forma, entendemos que o lucro contábil (i.e., apurado

segundo o regime de competência) nada mais é do que a antecipação do

resultado a ser apurado com base no lucro caixa. Portanto, caso já tenha ocorrido

distribuição dos lucros apurados segundo o regime de competência no exercício

corrente, bem como dos lucros acumulados, a distribuição do caixa apurado, pelo

fundo, no exercício corrente representará devolução de capital (i.e., amortização),

e não distribuição de lucros.

82. A Recorrente defende a sua metodologia de apuração do "lucro caixa",

no sentido de que o expurgo dos valores contabilizados como ajustes negativos ao

valor justo provocam tal situação. Ocorre que, em nenhum momento, estamos

criticando a metodologia de apuração do lucro pelo regime de caixa da

Recorrente, mas, somente apontando a impossibilidade contábil e legal de uma

distribuição de valores que não são renda.

83. Qualquer amortização de cotas, no caso concreto do custo do capital,

que não se caracterize como distribuição de resultados, deve reduzir a rubrica do

capital social e ser adequadamente comunicada aos investidores para que os

mesmos considerem o novo custo do seu capital ao apurar eventual ganho de

capital na alienação das suas aplicações.

84. Por conseguinte, nos termos do disposto no diploma legal, para que

possa ocorrer distribuição do mínimo obrigatório de 95% dos “lucros auferidos,

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 10

apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete

semestral”, com base no montante obtido através da aplicação da metodologia

constante no OC 01/2014, o valor apurado (segundo a referida metodologia) deve

ser menor ou igual ao “Lucro Passível de Distribuição”.

85. O que se discute em tela, portanto, não é a pertinência/correção da

metodologia constante do OC 01/2014, mas a defesa do postulado de que, se não

há lucro auferido apurado segundo o regime de competência (“lucro contábil”) no

exercício corrente, tampouco lucros acumulados nas demonstrações financeiras

do último exercício social, não pode haver "lucros auferidos, apurados segundo o

regime de caixa" (“lucro caixa”), pois não há lucro algum.

86. O contexto da emissão do OC 01/2014 remonta para a época em que a

supervisão desta área técnica detectou que os administradores não vinham

atendendo ao disposto no diploma legal, ou seja, não distribuíam o mínimo de 95%

dos lucros apurados pelo regime de caixa, considerando os lucros do exercício ou

acumulados nos estoques dos fundos. Ainda, diversos administradores sequer

apuravam o lucro pelo regime de caixa, ignorando o disposto na Lei 8668.

87. Nesse sentido, o OC 01/2014 buscou divulgar o entendimento das

áreas técnicas, posteriormente corroborado pelo Colegiado desta Autarquia, de

que o cálculo do lucro pelo regime de caixa deve partir do lucro contábil. Ou seja,

o OC 01/2014 disciplinou o modo como se calcula o lucro auferido pelo regime de

caixa de que trata a Lei 8668, para fins de aplicação do mínimo de 95%, mas não

obrigou, como nem poderia, que o administrador distribua algo além do que a

própria contabilidade reconheceu como lucro.

88. Entendemos que, ao não apurar lucro pelo regime de competência

(exercício + acumulado), ainda que haja lucro pelo regime de caixa, não há que se

falar em distribuição da Lei 8668. Nesse sentido, entendemos que o disposto na

referida Lei não é aplicável, pelo próprio texto do diploma legal, que menciona a

base no balanço ou balancete, ou seja, deve haver base no lucro por competência.

89. Importa, ainda, salientar, que já havia sido encaminhada consulta à

GIE/SIN, pelo próprio BTG/Recorrente, em 20.12.2016 ("Consulta 2016"), e

analisada no âmbito do processo SEI nº 19957.009730/2016-71, questionando a

área técnica se o “resultado [dos FII] do período deveria ser compensado com o

prejuízo acumulado, para que, uma vez que os fundos passem a efetivamente

auferir lucro, ou seja, após a compensação integral do prejuízo acumulado, os

Fundos voltem a distribuir os respectivos rendimentos aos cotistas".

90. Na ocasião, foi consultada a GNC/SNC, que se manifestou no referido

processo, através dos Memorandos nº 1/2018-CVM/SNC/GNC e nº 5/2018CVM/SNC/GNC, esclarecendo que, se aplicado isoladamente, o “procedimento

(compensação de lucro com base em caixa com prejuízo acumulado também com

base em caixa), nem sempre produzirá efeito desejável, a depender dos fatos e

circunstâncias do evento tratado. Assim, necessário realçar, à luz da adequada

técnica contábil, que o procedimento apresentado anteriormente (compensação

de lucro com base em caixa com prejuízo também em base de caixa), foi

elaborado especificamente no contexto do que dispõe a Lei nº 8.668/93, o que não

é o adequado perante a doutrina contábil, não se devendo desprezar o lucro

contábil acumulado na análise da questão, se o intuito for a correta

distribuição de lucro, ou seja, sem incorrer no risco de descapitalizar o

fundo”. [grifamos]

91. Em seguida, a GNC/SNC conclui que “do ponto de vista técnico, o

resultado apurado segundo o regime de competência não deve ser

desconsiderado na análise da questão, em função do resultado contábil (que é

apurado pelo regime de competência) ser uma inferência sobre o caixa futuro a

ser gerado pela entidade. Assim, a distribuição de lucro com base em caixa

(após a dedução de prejuízo anterior acumulado com base em caixa) só

deveria ocorrer na existência de saldo de lucro contábil acumulado

suficiente”. [grifamos]

92. Desse modo, foi enviado ao BTG/Consulente, no âmbito do referido

processo, o Ofício nº 148/2018/CVM/SIN/GIES, comunicando que “na interpretação

desta área técnica para a norma aplicável, entendemos como indevida

a distribuição de rendimentos em caso de existência de prejuízos contábeis

acumulados, na medida em que a contabilização pelo regime de competência

consiste em uma inferência sobre o caixa futuro a ser auferido pelo Fundo, o qual

é previamente evidenciado pelo lucro ou prejuízo contábil acumulado. Assim,

qualquer distribuição de recursos aos cotistas, em fundo que possua prejuízo

acumulado, representa uma amortização do capital investido e não uma

distribuição de rendimentos, o que afasta a aplicação do disposto no art. 10, §

único, da Lei 8.668/93 no caso”.

93. Causou-nos, portanto, estranheza que, passados quase quatro anos do

envio de resposta à Consulta 2016, nos termos acima reproduzidos, o

BTG/Recorrente não só venha praticando - em fundo da magnitude do Maxi Renda

FII - a distribuição de rendimentos em descumprimento à determinação da época,

como ainda, somente agora, apresente um recurso e argumentos para (i) divergir

do entendimento reiterado pela SSE, e (ii) apontar que esta área técnica estaria

propondo “mudança de interpretação e orientação” da Lei 8668 e das Normas

dos FII.

94. Nesse contexto, inobstante o fato de entendermos suficientes, e

meritórios, os argumentos previamente aludidos, enviamos, em 24.08.2021, nova

consulta à SNC acerca da matéria em tela. Resumidamente, a GNC/SNC,

Ofício Interno 4 (1372913) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 11

consulta à SNC acerca da matéria em tela. Resumidamente, a GNC/SNC,

respondeu o seguinte (1359187):

8. “De acordo com J. R. Hicks (Value and Capital, 1946), lucro é a quantia

que uma pessoa pode consumir durante um período de tempo e estar tão

bem no final desse período como estava no início. Ou seja, lucro é aquilo

que pode ser distribuído sem afetar o capital inicialmente investido, sendo

essa condição adequadamente respeitada através da observação do

regime de competência. O conceito de lucro e observação do regime de

competência é aplicável independente da entidade que estamos

analisando, seja ela companhia aberta ou fundo de investimento. Assim,

entendemos não encontrar amparo técnico no argumento trazido pelo

Administrador ao afirmar que o conceito de lucro aplicável aos FII é

diferente das demais entidades”.

9. “Assim, para que a distribuição de rendimentos seja corretamente

denominada e apresentada como distribuição de lucro, do ponto de vista

técnico, deve-se observar os critérios definidos pelo referido Ofício Circular

para a apuração do "lucro" com base em caixa (em atendimento ao que

preconiza a Lei 8.668/93), limitando-se a distribuição desse valor apurado

ao limite proporcionado pelo valor apurado pelo lucro contábil acumulado,

este produzido utilizando-se o regime de competência. Qualquer valor

distribuído acima do valor do lucro contábil acumulado é amortização de

cotas e não distribuição de rendimentos”.

95. Em sua última manifestação sobre a matéria, no presente processo

(1363761), a GNC/SNC acrescenta, ainda, que “com o intuito de reforçar o devido

entendimento a ser dado ao item 10 do Parecer Técnico 13 (DOC SEI 1359187),

esclarecemos que, na nossa opinião e observados os requerimentos do Ofício

Circular CVM SIN/SNC nº 1/14, qualquer valor a ser distribuído pelo

Administrador acima do lucro contábil acumulado, a bem da essência

econômica da transação, deve ser representado como amortização de

cotas (e não distribuição de lucros), devendo, contudo, tal procedimento

(amortização de cotas) ser deliberado em assembleia geral de cotistas

convocada para tal fim”. [grifamos]

96. Por fim, convém ressaltar que generosas distribuições de rendimentos,

quando indevidas ou incorretamente realizadas, têm o condão de, potencialmente,

induzir a erro cotistas e novos investidores (alínea (c); Inciso II, Instrução CVM nº

8), bem como afetar de forma significativa a avaliação do valor de mercado das

cotas de fundos negociadas na B3.

97. Em vista dos argumentos aduzidos, propomos a reiteração da decisão

proferida no Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, de que o Administrador,

antes de efetuar qualquer distribuição de recursos aos cotistas do Fundo, deve

verificar se o saldo referente ao Lucro Passível de Distribuição, apurado nos

termos descritos no parágrafo 67 do presente ofício, é maior ou igual ao valor

apurado com base na metodologia contida no Ofício Circular CVM/SIN/SNC nº

01/2014.

98. Caso o saldo do Lucro Passível de Distribuição seja inferior àquele

apurado pele regime de caixa, o valor a ser distribuído fica limitado ao saldo, ainda

que a distribuição fique abaixo do mínimo de 95% estabelecido na Lei 8668, haja

vista que não seria aplicável, à luz do disposto na própria Lei, que ocorra

distribuição sem base em balanço ou balancete.

99. Eventual alegação do administrador em atender o dispositivo legal sob

o amparo de um potencial desenquadramento tributário, acaba por efetivamente

expor os cotistas e o próprio administrador a um risco tributário real por

possivelmente distribuir ganhos de capital sob a forma de rendimentos isentos.

V- CONCLUSÃO

100. Por todo o acima exposto, propomos o não provimento do presente

Recurso e recomendamos ao Colegiado desta CVM a manutenção da decisão

desta SSE proferida no âmbito do Ofício 6, que corrobora o entendimento da SNC

sobre a matéria.

101. Por fim, propomos que a relatoria seja conduzida por esta SSE.

Atenciosamente,

LUIZ ALFREDO RANGEL

Analista da SSE

BRUNO DE FREITAS GOMES

Superintendente de Supervisão de Securitização - SSE

Documento assinado eletronicamente por Luiz Alfredo Artmann Rangel,

Analista, em 17/11/2021, às 17:23, com fundamento no art. 6º do Decreto

nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Bruno de Freitas Gomes

Condeixa Rodrigues, Superintendente, em 17/11/2021, às 17:44, com

fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 19957.006102/2020-10 Documento SEI nº 1372913

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PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº 19957.006102/2020-10

Reg. Col. nº 2388/2021

Interessado: BTG Pactual Serviços Financeiros S.A. DTVM

Assunto: Recurso contra decisão da área técnica que determinou que o Maxi Renda

Fundo de Investimento Imobiliário somente possa distribuir rendimentos aos

cotistas quando houver lucro contábil, no exercício ou acumulado

Relatoria: Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE

Voto: Diretor Alexandre Costa Rangel

Manifestação de Voto

I. Resumo dos Fatos

1. No âmbito deste Processo Administrativo nº 19957.006102/2020-10 (“Processo”), a

Superintendência de Supervisão de Securitização (“SSE” ou “Área Técnica”) proferiu decisão em

07.07.2021 (“Ofício n° 6” ou “Decisão”)1, por meio da qual determinou ao BTG Pactual Serviços

Financeiros S.A. DTVM (“Administrador Fiduciário” ou “Recorrente”), na qualidade de

administrador fiduciário do Maxi Renda Fundo de Investimento Imobiliário (“Fundo”), que, a

partir de então, passasse a distribuir rendimentos aos cotistas do Fundo somente quando houvesse

lucro contábil, no exercício ou acumulado.

2. Em 06.08.2021, tempestivamente, o Administrador Fiduciário apresentou recurso ao

Colegiado da CVM contra o Ofício n° 6 (“Recurso”)2, com requerimento de efeito suspensivo, nos

termos do item V da Deliberação CVM n° 463/20033.

1 Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria (Doc. SEI 1299584).

2 Doc. SEI 1320590.

3 “V – O recurso será recebido no efeito devolutivo. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação

decorrente da execução da decisão, o Superintendente poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.”

Processo Administrativo CVM nº 19957.006102/2020-10 – Manifestação de Voto – Página 1 de 14

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3. A Área Técnica deferiu o pedido de efeito suspensivo4 e, depois de ouvida a

Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria (“SNC”)5, manifestou-se contrariamente

ao Recurso6, encaminhando-o para deliberação do Colegiado7.

4. O Processo foi pautado inicialmente para a reunião do Colegiado de 23.11.20218, tendo

havido pedido de vistas9. Posteriormente, ainda no dia 23.11.2021, a SSE anexou despacho aos

autos10, consolidando informações relativas a alguns fundos de investimento imobiliário que,

assim como o Fundo, distribuíram os rendimentos obrigatórios previstos na Lei n° 8.668/1993

(regime de caixa) em valores superiores ao lucro contábil (regime de competência).

5. O Processo retornou para deliberação do Colegiado na presente data, em 21.12.2021, tendo

o Diretor Fernando Galdi votado pelo provimento parcial do Recurso11.

II. Manifestação de Voto

6. De modo diverso, voto pelo deferimento integral do Recurso.

4 E-mail de 10.08.2021 (Doc. SEI 1322771).

5 Parecer Técnico nº 13/2021/CVM/SNC/GNC, de 06.10.2021 (Doc. SEI 1359187).

6 Ofício Interno nº 4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, de 17.11.2021 (Doc. SEI 1372913).

7 Despacho da SSE de 17.11.2021 (Doc. SEI 1390367).

8 Não participei da referida reunião, em virtude de férias.

9 Doc. SEI 1415511.

10 Doc. SEI 1394691.

11 Nas palavras do Diretor Fernando Galdi: “(...) meu entendimento é distinto daquele refletido no Ofício nº

6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, que determina que o Fundo deveria passar a distribuir os resultados aos cotistas

somente quando houver lucro passível de distribuição. Nesse sentido, a área técnica busca estabelecer a vedação da

distribuição nas situações em que o montante a distribuir calculado de acordo com o mecanismo legal e regulamentar,

amparado no regime de caixa, seja superior à soma do lucro contábil do exercício e dos lucros acumulados (e

reservas de lucros) de exercícios anteriores. Entendo desta maneira, pois avalio que a análise do caso deve considerar

a inequívoca distinção entre a decisão de distribuição de resultados do Fundo e os aspectos contábeis relacionados

ao reconhecimento dessa decisão”. Concluiu o Diretor que “(i) Caso o valor a ser distribuído pelo FII, calculado de

acordo com o parágrafo único, art. 10, da Lei n° 8.668/93 e Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 01/2014, combinados

com as determinações do Regulamento, seja superior ao montante do lucro do exercício adicionado dos lucros

acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, o montante distribuído em excesso à soma do lucro do

exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, deve ser tratado

contabilmente como amortização de cotas ou devolução do capital e; (ii) Há possibilidade, em linha com o

entendimento do Colegiado de 17.03.15, de que no caso em que o valor a ser distribuído pelo FII seja superior ao

montante do lucro do exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior,

ocorra deliberação assemblear com vistas à distribuição inferior ao montante calculado de acordo com o parágrafo

único, art. 10, da Lei n° 8.668/93 e Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 01/2014, combinados com as determinações

do Regulamento” (Doc. SEI 1414098).

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7. Entendo que os rendimentos do Fundo – apurados de acordo com o regime de caixa, como

determina a legislação aplicável, ainda que em valores superiores ao saldo de lucro contábil do FII

– podem continuar a ser distribuídos aos respectivos cotistas, conclusão também atingida pelo

Diretor em seu voto12.

8. Entretanto, discordo das ponderações constantes dos parágrafos 59 e seguintes do voto do

Diretor, que trouxeram considerações complementares sobre o assunto discutido no Processo.

Apesar de ter se manifestado no sentido de que os rendimentos podem continuar a ser distribuídos,

o Diretor registrou sua posição de que (i) a distribuição de rendimentos superiores aos lucros

contábeis apurados ou acumulados deve ser classificada sob outra rubrica, como amortização de

cotas ou devolução de capital aos cotistas; e (ii) a assembleia geral de cotistas pode deliberar sobre

uma distribuição inferior aos rendimentos apurados segundo o regime de caixa, nos termos do art.

10, parágrafo único, da Lei n° 8.668/1993, caso tais rendimentos sejam superiores ao lucro contábil

apurado ou acumulado.

9. A meu ver, tais considerações não procedem.

10. Isso porque o procedimento adotado pelo Recorrente no âmbito do Fundo, objeto deste

Processo, resumidamente:

(i) observa determinação expressa da Lei n° 8.668/1993, diploma que não apresenta qualquer

ressalva que condicione a distribuição do lucro caixa à existência de lucros contábeis,

apurados pelo regime de competência; ou a deliberações assembleares dos cotistas – sendo

que o voto que propõe o provimento parcial do Recurso apresenta contradição, no caso

concreto, com a própria possibilidade de que a distribuição de rendimentos pelo Fundo

tenha continuidade;

(ii) atende, ipsis litteris, a orientação e o entendimento das áreas técnicas da CVM vigentes até

então, divulgados por meio do Ofício-Circular CVM/SIN/SNC/N° 01/2014 (“OfícioCircular SIN/SNC n° 01/2014”); e

12 Conforme nota de rodapé n° 11, acima.

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(iii) consubstancia prática largamente disseminada na indústria de fundos, sendo que eventuais

mudanças de entendimento podem gerar assimetrias regulatórias, externalidades negativas

e, inclusive, repercussões sistêmicas.

11. É o que passo a explicar em maiores detalhes a seguir.

As distribuições de rendimentos realizadas pelo Fundo observaram o disposto na Lei n°

8.668/1993, que impõe a obrigação de que, no mínimo, 95% do lucro semestral auferido pelo

fundo de investimento imobiliário, segundo o regime de caixa, deva ser distribuído aos cotistas

12. O art. 10, parágrafo único, da Lei n° 8.668/1993 é claro ao dispor que o “fundo deverá

distribuir a seus quotistas, no mínimo, noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados

segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de

junho e 31 de dezembro de cada ano”.

13. A lei apoia-se em 4 conceitos de suma relevância e cujos contornos precisam ser

observados, quais sejam: o lucro; apurado pelo regime de caixa; deve ter distribuição obrigatória

mínima de 95%; em periodicidade semestral. O dispositivo, nesse sentido, impõe a obrigatoriedade

de distribuição aos cotistas de um montante que (i) ostenta a natureza jurídica de lucro, que foi o

termo utilizado pela lei, o que impede a redefinição do evento como uma devolução de capital ou

amortização; (ii) deve ter pelo menos 95% de seu valor ser distribuído; (iii) mandatoriamente,

precisa ser apurado de acordo com o regime de caixa; e (iv) deve ser distribuído em periodicidade

semestral.

14. Toda e qualquer interpretação relacionada ao assunto deve ser norteada pelos parâmetros

inscritos no referido dispositivo da lei. Ressalte-se que se trata de um comando legal, portanto,

hierarquicamente superior a qualquer outro ato normativo que tenha sido editado pela CVM ou

entendimento que tenha sido manifestado pela área técnica em um ofício-circular.

15. Importante observar que a Lei n° 9.779/1999 – que incluiu na Lei n° 8.668/1993 a

obrigatoriedade de distribuição discutida neste Processo – apresenta algumas contribuições

importantes. A própria exposição de motivos da Medida Provisória n° 1.788, posteriormente

Processo Administrativo CVM nº 19957.006102/2020-10 – Manifestação de Voto – Página 4 de 14

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convertida na Lei n° 9.779/199913, ajuda a enfrentar eventuais dúvidas que possam surgir de

imprecisões terminológicas porventura verificadas na redação aprovada pelo legislador14.

16. Como exposto de forma transparente e clara na exposição de motivos, o fundamento legal

que justificou a escolha do regime de caixa, do elevado percentual (95%) e da periodicidade

semestral para fins de distribuição de rendimentos aos cotistas dos fundos de investimento

imobiliário, foi assegurar uma regularidade arrecadatória, evitando postergações ou diferimentos

indefinidos na distribuição dos lucros e rendimentos, como fatos geradores do imposto de renda

na fonte.

17. Conforme a exposição de motivos: “As novas normas têm por objetivo evitar a postergação

do pagamento do imposto sobre os ganhos e rendimentos auferidos pelos referidos [fundos de

investimento imobiliário], tendo em vista a previsão de distribuição de lucros e a consequente

incidência do imposto de renda na fonte.” (grifos meus).

18. Chama atenção, também, que a mens legis divulgada tenha reafirmado seus alicerces

novamente sobre a natureza jurídica do lucro (assim como o texto da lei), dos rendimentos e da

consequente incidência do imposto de renda na fonte, tributo que guarda relação justamente com

o conceito de lucro e rendimento – não com amortização de cotas ou devolução de capital, eventos

distintos e que geram outras implicações tributárias.

19. Por outro lado, ao mesmo tempo em que se preocupou com a regularidade de distribuição

de lucros, rendimentos e com as consequências arrecadatórias naturalmente esperadas de tais fatos

geradores, a lei buscou preservar a organização de caixa e liquidez do fundo de investimento

imobiliário. E o fez escolhendo assertivamente o regime de caixa para fins de apuração do lucro

como procedimento contábil apto a atingir essa finalidade. Confira-se o que disse a respeito

também a exposição de motivos: “Salienta-se, todavia, que esse procedimento em nada

comprometerá a liquidez daqueles fundos, uma vez que o regime adotado é o da caixa, ou seja,

13 https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1999/lei-9779-19-janeiro-1999-341274-exposicaodemotivos-149988pl.html (acesso em 21.12.2021).

14 A crítica – acertada – que se faz ao art. 10, parágrafo único, da Lei n° 8.668/1993 refere-se a uma mistura de

conceitos contábeis, que possuem significados técnicos distintos e podem, em alguma medida, gerar dúvidas. Neste

caso concreto, entretanto, a literalidade da lei encontra reforço na exegese histórica e guarda coerência com o contexto

e as motivações que justificaram a incorporação do comando legal em nosso ordenamento, como explicado em

maiores detalhes mais adiante nesta manifestação de voto.

Processo Administrativo CVM nº 19957.006102/2020-10 – Manifestação de Voto – Página 5 de 14

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somente serão alcançados pela nova norma os valores recebidos em cada período semestral.”

(grifos meus).

20. Ou seja, no contexto da inclusão da distribuição compulsória em nosso ordenamento legal,

falou-se, expressamente, em lucro, em rendimento e nas respectivas e específicas consequências

tributárias de tais eventos. Falou-se, ainda, na apuração do referido lucro pelo regime de caixa, de

modo a não prejudicar a liquidez do fundo de investimento imobiliário, considerando que, muitas

vezes, a apuração de lucro contábil, pelo regime de competência, pode não encontrar o respectivo

conforto em termos de recursos líquidos e disponíveis na entidade15.

21. Retorno ao caso concreto, especificamente para compartilhar uma ponderação que expõe

um ângulo de possível contradição no provimento parcial do Recurso. Não me parece fazer sentido

que se autorize a continuidade de distribuição de rendimentos pelo Fundo aos cotistas – o que só

vinha ocorrendo em virtude de o art. 10, parágrafo único, da Lei n° 8.668/1993 obrigar a

distribuição de lucro caixa aos cotistas – ao mesmo tempo em que se estabelece que o montante

distribuído não deveria ostentar a natureza jurídica ou classificação contábil de lucro, mas de

amortização de cotas. O Fundo não tem saldo de lucros contábeis acumulados e, segundo o

entendimento do provimento parcial, enquanto essa situação perdurar, não haveria possibilidade

de distribuição de lucro caixa, apenas amortização de cotas ou devolução de capital.

22. Ora, os aspectos, procedimentos e implicações operacionais, financeiros, de governança,

gestão de liquidez – e até mesmo tributários – relativos à implementação de devolução de capital

são radicalmente diferentes daqueles verificados no contexto de uma distribuição de rendimentos

e lucros. Como distribuir sob a rubrica de amortização um montante que a lei define como lucro e

que só é distribuído porque a lei assim o determina? Como prosseguir com a distribuição de

15 Ressalto que foi inserida no ordenamento legal uma regra de transição para tratar dos lucros contábeis acumulados

– de acordo com o regime de competência – pelos fundos de investimento imobiliário até 31.12.2008 e distribuídos

até 31.01.2009. Foi essa a exceção estabelecida pela Lei n° 9.779/1999, como dispositivo transitório, com uma

alíquota ainda reduzida, sobre a utilização dos lucros contábeis apurados ou acumulados até então, desde que

distribuídos até 31.01.2009. Dispôs a Lei n° 9.779/1999 da seguinte forma: “Art. 3°. Os lucros acumulados até 31 de

dezembro de 1998 pelos fundos de investimento imobiliário constituídos antes da publicação desta Lei, que forem

distribuídos até 31 de janeiro de 1999, sujeitar-se-ão à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte

por cento. Parágrafo único. Os lucros a que se refere este artigo, distribuídos após 31 de janeiro de 1999, sujeitarse-ão à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento”. A partir de então, passaram a

vigorar as novas regras, formas de apuração e alíquotas.

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rendimento se o requisito definido no provimento parcial (saldo de lucro contábil) sequer existe

no caso concreto? Algo que foi distribuído de acordo com o que a lei define como lucro e

rendimento não pode ser redefinido ou categorizado de forma distinta, salvo mudança legislativa

nesse sentido.

23. Por tais motivos, para que se cumpra a determinação legal de distribuição de, no mínimo,

95% do lucro apurado pelo regime de caixa em bases semestrais aos cotistas do Fundo, entendo

que não procede a exigência de lucro contábil, apurado no período ou acumulado, pelo regime de

competência.

O procedimento de apuração e a forma de distribuição dos rendimentos adotados pelo

Recorrente no âmbito do Fundo, além de aderentes ao disposto na legislação aplicável,

observaram o entendimento das áreas técnicas da CVM divulgado ao mercado em 2014

24. Em 02.05.2014, as áreas técnicas da CVM responsáveis pela supervisão dos fundos de

investimento e questões contábeis editaram o Ofício-Circular SIN/SNC n° 01/2014, manifestando

o entendimento, em suma, de que “a base de distribuição prevista no art. 10, p.u., da Lei 8.668/93,

é obtida por meio da identificação das receitas/despesas reconhecidas contabilmente no período

de apuração e que foram efetivamente recebidas/pagas no mesmo período. Com isso, o

administrador deverá partir do resultado contábil (lucro ou prejuízo) apurado pelo regime de

competência em um determinado período e ajustá-lo pelos efeitos das receitas/despesas

contabilizadas e ainda não recebidas/pagas no mesmo período de apuração. As receitas/despesas

contabilizadas em períodos anteriores, mas recebidas/pagas posteriormente, devem compor a

base de distribuição do período em que forem efetivamente recebidas/pagas”.

25. Resta comprovado nos autos que o Fundo vem seguindo, além dos procedimentos previstos

na Lei n° 8.668/1993, também aqueles inscritos no referido ofício-circular. Apesar de não se

confundirem com qualquer tipo de ato normativo editado pela CVM e de não serem dotados de

caráter vinculante sobre as decisões do Colegiado, os ofícios-circulares representam importante

instrumento de orientação para os participantes de mercado, que passam a ter acesso, em maiores

detalhes, à opinião e ao entendimento das áreas técnicas da Autarquia sobre assuntos específicos.

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26. E o Recorrente demonstrou, a meu ver, de forma robusta e satisfatória, que os

procedimentos de distribuição de rendimentos objeto deste Processo observaram as orientações

constantes do Ofício-Circular SIN/SNC n° 01/2014.

27. O regulamento do Fundo enuncia, expressamente, no art. 27, que o “Fundo distribuirá aos

Cotistas, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento), dos lucros auferidos em cada semestre

encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano, apurados segundo o regime de caixa

previsto no parágrafo único do artigo 10 da Lei nº 8.668/1993 e do Ofício CVM/SIN/SNC/Nº

1/2014 (“Lucros Semestrais”), até o limite do lucro apurado conforme a regulamentação

aplicável”. O anexo IV do regulamento, no mesmo sentido, consolida informações gerais sobre

aspectos tributários e distinções entre rendimentos e amortização16.

28. Corroborando a regularidade da forma de cálculo e do mecanismo de distribuição de

rendimentos, a auditoria independente contratada pelo Fundo para analisar as demonstrações

financeiras do exercício encerrado em 31.12.2021 – depois de ter se debruçado sobre o tema com

atenção especial, tendo considerado a matéria um dos principais assuntos de auditoria – asseverou

que os “rendimentos destinados à distribuição aos cotistas do Fundo, de acordo com o art. 10 da

Lei 8.668/93, devem levar em consideração a base de cálculo descrita no Ofício-Circular CVM

nº 1/2014. Consideramos o cálculo deste montante como um principal assunto de auditoria uma

vez que a base de cálculo mencionada anteriormente deve ser ajustada pelas adições e/ou

exclusões considerando as obrigações incorridas e a incorrer pelo Fundo, e submetida à

apreciação dos cotistas em Assembleia, conforme Ofício-Circular CVM nº 1/2015”17.

16 In verbis: (i) “os rendimentos e ganhos auferidos pela Carteira não estão sujeitos à tributação pelo imposto de

renda, desde que o Fundo (i) atenda à legislação e à regulamentação da CVM aplicáveis, devendo, dentre outros,

distribuir, pelo menos, 95% (noventa e cinco por cento) dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa,

com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano”; (ii) “os

ganhos auferidos na cessão ou alienação, amortização e resgate das Cotas, bem como os rendimentos distribuídos

pelo Fundo sujeitam-se ao imposto de renda à alíquota de 20% (vinte por cento)”; e (iii) “com relação aos Cotistas

residentes no Brasil, de acordo com disposições previstas na Lei 11.033/04, não haverá incidência do imposto de

renda retido na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas com relação aos rendimentos distribuídos

pelo Fundo ao Cotista pessoa física, observado cumulativamente os seguintes requisitos: (i) o Cotista pessoa física

seja titular de menos de 10% (dez por cento) do montante de Cotas emitidas pelo Fundo, e cujas cotas lhe derem

direito ao recebimento de rendimento inferior a 10% (dez por cento) do total de rendimentos auferidos pelo Fundo;

(ii) o Fundo conte com, no mínimo, 50 (cinquenta) Cotistas; e (iii) as Cotas sejam admitidas à negociação

exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado” (grifos meus).

17 https://fnet.bmfbovespa.com.br/fnet/publico/exibirDocumento?id=157892 (acesso em 21.12.2021).

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29. Após a realização de todas essas diligências18, a auditoria concluiu que “baseados no

resultado dos procedimentos de auditoria efetuados sobre o cálculo da distribuição dos

rendimentos ao cotista, que está consistente com a avaliação da Administradora do Fundo,

consideramos aceitáveis os critérios utilizados pela Administradora do Fundo para os cálculos

de distribuição de rendimentos ao cotista do Fundo derivadas da base de cálculo descrita no

Ofício-Circular CVM nº 1/2014 para suportar a base de cálculo e informações incluídas no

contexto das demonstrações financeiras tomadas em conjunto” (grifos meus). O parecer dos

auditores independentes, assim, foi lavrado sem qualquer ressalva ou parágrafo de ênfase, tendo

sido as demonstrações financeiras relativas ao referido exercício aprovadas na assembleia geral

ordinária e extraordinária de 30.04.202119.

30. Ante o exposto, parece-me claro que os procedimentos de distribuição de rendimentos do

Fundo, conforme implementados pelo Recorrente, ocorreram em observância não apenas aos

comandos legais aplicáveis – notadamente, ao art. 10, parágrafo único, da Lei n° 8.668/1993 –,

mas também de acordo com as orientações e os entendimentos manifestados pelas áreas técnicas

da CVM sobre o assunto20.

31. Tal qual boa parcela da indústria, como será apresentado abaixo, o Fundo amparou-se no

texto da lei e no Ofício-Circular SIN/SNC n° 01/2014 para proceder da forma como vem

procedendo nos últimos semestres. Aqui, mais um motivo para discordar da Decisão, proferida

pela Área Técnica, e votar favoravelmente ao Recurso, em sua totalidade. Não são esses os termos

da Lei n° 8.668/1993, situação que expõe os participantes de mercado e investidores em geral a

18 A auditoria explicitou como conduziu o assunto, da seguinte forma: “Nossos procedimentos incluíram, entre outros,

a verificação da exatidão matemática do cálculo de rendimentos a distribuir preparado pela Administradora do

Fundo e análise de sua conformidade ao Ofício-Circular CVM nº 1/2014. Confrontamos as principais adições e

exclusões incluídas na base de cálculo com as documentações de suporte providas pela Administradora do Fundo e

analisamos também os controles de gerenciamento de liquidez da Administradora para o Fundo, considerando sua

capacidade de honrar com suas obrigações presentes de desembolsos de caixa futuros, e consequentes ajustes na

base de cálculo das distribuições. Adicionalmente, avaliamos a adequação das divulgações sobre o assunto incluídas

na nota explicativa n° 7”.

19 As demonstrações financeiras do Fundo, em todos os últimos exercícios sociais, não contaram com qualquer tipo

de ressalva e foram aprovadas pelos cotistas, conforme exigido pela regulamentação aplicável.

20 Pertinente aqui ressaltar o disposto no art. 2°, parágrafo único, inciso XIII, da Lei n° 9.784/1999, que estabelece

que, nos processos administrativos, deve ser observado o critério de “interpretação da norma administrativa da forma

que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”

(grifos meus).

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riscos indevidos, incertezas e insegurança jurídica, questões que serão exploradas no tópico

seguinte desta manifestação de voto.

Devem ser evitadas assimetrias regulatórias entre fundos de investimento imobiliário,

externalidades negativas e implicações sistêmicas que possam comprometer o desenvolvimento

da indústria

32. A interpretação que busca inovar e complementar o art. 10, parágrafo único, da Lei n°

8.668/1993 – acrescentando exigências e condicionantes não inscritas no texto da lei – tende a

gerar consequências danosas para o desenvolvimento do mercado de valores mobiliários,

notadamente para a indústria de fundos, aumentando a insegurança jurídica para todos os

envolvidos, incluindo investidores e prestadores de serviços.

33. O procedimento analisado neste Processo – distribuição semestral de 95% do lucro de um

fundo de investimento imobiliário apurado pelo regime de caixa, independentemente de lucro

contábil acumulado ou verificado no período pelo regime de competência – como todos sabem,

não é uma prática exclusiva do Fundo. Trata-se de posicionamento consolidado na indústria e,

como explorado mais adiante, corroborado sucessivamente pelos principais auditores

independentes em atuação no Brasil, de forma consistente.

34. Foram diversos os fundos de investimento imobiliário que apuraram e distribuíram

rendimentos pelo regime de caixa nos últimos semestres, em valores superiores ao lucro contábil

acumulado ou no período, pelo regime de competência – como manda a Lei n° 8.668/1993 e

seguindo os trâmites previstos no Ofício-Circular SIN/SNC n° 01/2014. Pelos mais variados

motivos, como remarcação a mercado ou ajuste a valor justo de ativos que integram suas carteiras,

crise decorrente da pandemia, provisões e contingências, a mesma situação enfrentada neste

Processo encontra-se disseminada no mercado.

35. Conforme levantamento da Área Técnica constante dos autos21, seguiram o mesmo

procedimento nada menos do que 34% dos fundos de investimento imobiliário analisados em uma

amostragem específica. Foi realizada uma análise puramente numérica da quantidade de fundos,

que não considera o tamanho do patrimônio líquido ou a quantidade de cotistas dos referidos

21 Doc. SEI 1397811.

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fundos no mercado como um todo22. De todo modo, fato é que tais fundos somam relevantes

patrimônios e contam com um número expressivo de cotistas de varejo, sendo administrados e

geridos por casas tradicionais de mercado.

36. Outro ponto importante sobre o levantamento da SSE: não sabemos a interpretação dos

demais administradores fiduciários de fundos de investimento imobiliário que distribuíram

rendimentos (pelo regime de caixa). Sabemos apenas que tais fundos apresentaram lucros

contábeis em montante bastante superior àqueles apurados pelo regime de caixa. E, assim,

distribuíram os rendimentos caixa como rendimentos que são, sem qualquer tipo de limitação ou

dúvida. A questão que os administradores fiduciários enfrentarão se colocará apenas e tão somente

quando os lucros (caixa) forem superiores ao saldo de lucro contábil (competência). Nesse

momento, eles terão que decidir se distribuirão o rendimento caixa em sua totalidade, como manda

a Lei n° 8.668/1993; ou se reduzirão a distribuição até o limite do lucro contábil. Nenhum dos

fundos listados pela SSE distribuiu valores sequer próximos ao lucro contábil disponível, o que

poderia ser um indicativo de que o lucro caixa efetivamente distribuído aos cotistas teria sido

limitado pelo lucro contábil. Não se tem notícia se tais fundos enfrentaram esse dilema – e o

levantamento da Área Técnica não esclarece esse ponto.

37. Esse tipo de controvérsia não colabora com o desenvolvimento do mercado de valores

mobiliários, muito menos em se tratando de um segmento fortemente voltado para investidores de

varejo, em franca expansão23 e com intensa competição. Cria-se, por exemplo, um elemento

indevido de concorrência entre prestadores de serviços. A depender do critério adotado, se mais

ou menos favorável à distribuição de lucros aos investidores, pode ser que um determinado

22 Fosse o critério utilizado alterado para o número de cotistas, parece que esse percentual seria ainda maior,

considerando que o maior fundo de investimento imobiliário em termos de passivo pulverizado existente no Brasil

vem a ser justamente o Fundo, objeto deste Processo, com aproximadamente 450 mil cotistas. Outros administradores

fiduciários, que seguiram o mesmo procedimento, atuam em fundos de investimento imobiliário com centenas de

milhares de cotistas também, conforme despacho da SSE.

23 Segundo a Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (“Anbima”), o patrimônio

líquido total dos fundos de investimento imobiliário avançou de R$ 82,7 bilhões (2018), para R$ 124,8 bilhões (2019),

para R$ 169,3 bilhões (2020), atingindo R$ 203,8 bilhões (2021). Em números de fundos de investimento imobiliário,

também se verificou uma expansão de 372 (2018), para 463 (2019), para 564 (2020), alcançando a marca de 658

(2021).

(https://www.anbima.com.br/pt_br/informar/estatisticas/fundos-de-investimento/fi-consolidado-historico.htm,

acesso em 21.12.2021).

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administrador fiduciário tenha mais êxito em seus esforços de distribuição de cotas de emissão dos

fundos sob sua administração. O cumprimento da legislação e regulamentação aplicável, que deve

ser aplicada de forma impessoal e isonômica a todos os destinatários, não deveria ser um fator

competitivo a ser explorado pelos participantes de mercado. Reforço aqui que é dever da

administração pública, conforme art. 4°-A, inciso I, da Lei n° 13.874/2019, “dispensar tratamento

justo, previsível e isonômico entre os agentes econômicos”.

38. Mais um tópico relevante a ser observado consiste no fato de que os administradores

fiduciários são responsáveis pelas obrigações tributárias do fundo de investimento imobiliário24.

De forma alguma extrapolando o mandato legal da Autarquia, nem me arriscando a comentar

questões tributárias – estranhas às atribuições e competências da CVM tal como definidas na Lei

n° 6.385/1976 –, cumpre destacar que os administradores fiduciários não possuem qualquer

interesse em assumir riscos tributários decorrentes de eventual descumprimento da literalidade da

Lei n° 8.668/1993, que impõe a distribuição obrigatória do lucro apurado pelo regime de caixa.

Lembrando que não se faz presente, no texto da lei, qualquer ressalva sobre eventual limitação que

deva ser observada em virtude da ausência de saldo de lucro contábil acumulado ou apurado no

período.

39. Arrematando este terceiro fundamento, chamar agora de amortização de capital um

montante que vem sendo distribuído como rendimento há vários semestres, por parcela

considerável da indústria de fundos – em cumprimento da lei e do entendimento de áreas técnicas

da CVM até então divulgados – não encontra fundamento em nosso ordenamento jurídico.

Provavelmente, estar-se-ia propondo uma resposta que criaria mais problemas do que soluções. E

seriam problemas de proporções relevantes, inclusive com repercussões em outras esferas, que

teriam que ser suportados por participantes de mercado que, além de terem dado cumprimento ao

que manda a lei, seguiram as orientações das áreas técnicas da própria CVM, inseridas no OfícioCircular SIN/SNC n° 01/2014, conforme explorado anteriormente.

24 Segundo o art. 4° da Lei n° 9.779/1999, “[r]essalvada a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção do

imposto sobre os rendimentos de que trata o art. 16 da Lei no 8.668, de 1993, com a redação dada por esta Lei, fica

a instituição administradora do fundo de investimento imobiliário responsável pelo cumprimento das demais

obrigações tributárias, inclusive acessórias, do fundo.”

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III. Conclusões

40. Portanto, voto pelo deferimento integral do Recurso, sob o fundamento de que:

(i) o Recorrente demonstrou que o Fundo seguiu determinação expressa da Lei n° 8.668/1993,

que não apresenta qualquer ressalva que condicione a distribuição obrigatória do lucro

caixa à existência de lucro contábil ou ao resultado de qualquer outro critério ou regime

contábil. Nesse sentido, o voto que propõe o provimento parcial do Recurso apresenta

contradição, no caso concreto, com a própria possibilidade de que a distribuição de

rendimentos pelo Fundo tenha continuidade, uma vez que o Fundo não possui saldo de

lucros acumulados. Considerando que tais recursos somente são distribuídos por conta de

imposição legal que obriga a distribuição de lucro, não vislumbro embasamento jurídico

para que o tratamento regulatório, contábil ou oriundo de deliberação de cotistas, no plano

infralegal, possa alterar a natureza de lucro para amortização de cotas, eventos que possuem

natureza jurídica, justificativas e consequências distintas;

(ii) o procedimento adotado pelo Recorrente no âmbito do Fundo observa, ipsis litteris, a

orientação e o entendimento divulgados pelas áreas técnicas da CVM por meio do OfícioCircular SIN/SNC n° 01/2014, como confirmado pelos auditores independentes que

analisaram o tema como um dos principais pontos de auditoria; e

(iii) a sinalização pelo regulador do mercado de valores mobiliários de que rendimentos já

distribuídos por fundos de investimento imobiliário, na verdade, apenas poderiam ter sido

distribuídos sob a rubrica de amortização ou devolução de capital – confrontando o texto

legal, o Ofício-Circular SIN/SNC n° 01/2014 e a prática seguida por boa parte da indústria

– gera insegurança jurídica, externalidades negativas e assimetrias regulatórias, com

possíveis implicações sistêmicas.

41. Como comentário final, observo que o panorama atual da indústria de fundos demonstra

que o procedimento analisado neste Processo consubstancia prática largamente utilizada por

participantes relevantes do mercado, com potencial impacto, direto e indireto, sobre milhares de

investidores. Por esse motivo, o caminho mais prudente e acertado, a meu ver, passa pela proposta

de que o tema seja tratado publicamente com os agentes econômicos, demais entidades,

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associações e órgãos interessados, de forma transparente e organizada, em benefício da

previsibilidade e segurança jurídica – independentemente da solução que venha a ser definida.

Desse modo, eventuais novas orientações sobre o tema, se for o caso, poderiam ser editadas pela

Autarquia em conjunto com as necessárias regras transitórias, prazos de adaptação e outros

mecanismos legítimos que garantam a estabilidade da indústria e evitem assimetrias regulatórias

entre participantes de mercado. Trata-se de abordagem alinhada e coerente com o mandato legal

da CVM, que tem o poder-dever de estimular a formação de poupanças e a sua aplicação no

mercado de valores mobiliários; assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados de

bolsa e balcão; e proteger os investidores, nos termos do art. 4° da Lei n° 6.385/1976.

É como voto.

Rio de Janeiro, 21 de dezembro de 2021.

Alexandre Costa Rangel

Diretor

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Reg. Col. 2388/2021

Interessado: BTG Pactual Serviços Financeiros S.A. DTVM

Assunto: Recurso contra decisão proferida pela SSE, de solicitação ao BTG

Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM que, a partir do recebimento do

Ofício 06/2021, deveria passar a distribuir resultados aos cotistas do

Maxi Renda Fundo de Investimento Imobiliário, somente quando houver

lucro passível de distribuição, conforme metodologia detalhada no

contexto do Ofício 06/2021.

Relatoria: Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE

Voto: Fernando Caio Galdi

Manifestação de voto

I. CONTEXTO

1. Trata-se de recurso apresentado pelo BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM

(“Administrador”, “BTG” ou “Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Supervisão de

Securitização (“SSE” ou “Recorrida”) proferida no Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria1

(“Ofício 06/2021”), de 07.07.2021, por meio do qual foi solicitado ao BTG que, a partir do

recebimento do Ofício 06/2021, deveria passar a distribuir rendimentos, aos cotistas do Maxi Renda

Fundo de Investimento Imobiliário (“Fundo” ou “Maxi Renda FII”), somente quando houver lucro

contábil (no exercício ou acumulado), conforme metodologia detalhada no contexto do Ofício

06/2021.

2. O presente processo foi instaurado pela Divisão de Fundos Listados e de Participações

(“SIN/DLIP”) da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN”), no dia

02.09.2020, no âmbito do monitoramento sistemático, pela SIN/DLIP, de operações de curto

1 Doc. SEI nº 1299584

Processo Eletrônico SEI nº 19957.006102/2020-10

Voto Diretor Fernando Galdi (1414098) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 1

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prazo envolvendo certificados de recebíveis imobiliários ("CRI"), realizadas por fundos de

investimento imobiliário ("FII"), na B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão (“B3”).

3. Após interações entre a SIN/DLIP e o BTG2, houve o esclarecimento3 de que as transações

questionadas pela área técnica ocorreram no âmbito da gestão ativa inerente às atividades da gestora

de acordo com as políticas de investimento dos respectivos fundos e, ainda, dentro da regra de

conflito aprovada dos respectivos fundos.

4. A despeito dos esclarecimentos enviados pela Recorrente, a SIN/DLIP enviou, em

06.10.2020, o Ofício nº 189/2020/CVM/SIN/DLIP4 à BSM Supervisão de Mercados solicitando as

seguintes informações sobre o Maxi Renda FII: (a) posição de cotistas em Junho/2020; e (b) lista

das transações com CRI realizadas nos últimos 24 meses.

5. Posteriormente, em 10.06.2021, foi enviado à Recorrente o Ofício nº 14/2021/CVM/SSE5

que, entre outros aspectos, alertou a Administradora que “no decorrer da análise da documentação

periódica do Fundo, no âmbito do presente processo, verificamos que o Maxi Renda FII vem

distribuindo, desde 2014, rendimentos aos cotistas em montantes substancialmente superiores ao

previsto no regramento legal e normativo6”.

6. No mesmo Ofício foi solicitado, em síntese, que: (a) detalhassem o método de precificação

mensal dos CRI, em carteira no Maxi Renda FII; (b) encaminhassem o manual de precificação de

ativos utilizado pelo administrador para os FII; (c) descrevessem a forma como são tratadas as

operações de CRI realizadas pelo Maxi Renda FII com contrapartes ligadas ao gestor, nos últimos

dias do mês, para efeito do cômputo e definição dos preços que integrarão o cálculo do valor

patrimonial da cota do Maxi Renda FII; e (d) o Administrador se manifestasse sobre os valores

distribuídos como "rendimentos" pelo Maxi Renda FII, de 2015 a 2020, com o detalhamento da

memória de cálculo. (grifou-se)

7. Em 02.07.2021, o BTG apresentou7 as informações e documentos solicitados no

mencionado Ofício, esclarecendo, em síntese, que (a) a precificação dos ativos era realizada por

sua área de precificação seguindo os princípios estabelecidos no Manual de Marcação a Mercado

2 Doc. SEI nº 1093319

3 Doc. SEI nº 1101516

4 Doc. SEI nº 1112148

5 Doc. SEI nº 1282010

6 O item 4 do Ofício nº 14/2021/CVM/SSE relata: “Nesse sentido, lembramos que o parágrafo único, art. 11(sic),

da Lei 8.668/93 (“Lei 8668”), faz menção, somente, ao valor mínimo a ser distribuído, com base nos "lucros

auferidos, apurados segundo o regime de caixa". O valor máximo a ser respeitado na distribuição semestral de

rendimentos, contudo, deve ser a soma dos (i) lucros/prejuízos acumulados apurados nas demonstrações financeiras

do exercício social anterior (A-1), e do (ii) lucro/prejuízo líquido do exercício atual ("Lucro Consolidado")”.

7 Doc. SEI nº 1297445

Processo Eletrônico SEI nº 19957.006102/2020-10

Voto Diretor Fernando Galdi (1414098) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 2

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registrado na ANBIMA; (b) que o Manual estava disponível no site da Administradora e que utiliza

métodos e deliberações do Comitê de Precificação; e (c) que as operações de CRI com contrapartes

ligadas ao gestor não influenciaram na precificação de cada CRI e, portanto, não impactaram o

valor da cota do fundo apurada pela Administradora.

8. Por fim informou, em relação ao questionamento (d) referido no § 6° acima, que “conforme

a Ata da Assembleia Geral Extraordinária de Cotistas realizada em 30 de novembro de 2018, a

Administradora apenas assumiu a administração fiduciária do Fundo após o fechamento dos

mercados de 31 de dezembro de 2018 e abertura dos mercados de 1º de janeiro de 2019, sendo

que as demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31 de dezembro de 2018 restaram

sob responsabilidade do antigo administrador fiduciário do Fundo. Dessa forma, os

demonstrativos contidos nessa resposta referem-se apenas aos exercícios findos em 31 de

dezembro de 2019 e de 31 de dezembro de 2020. [A] Administradora realiza o cálculo de

distribuição de rendimentos de acordo com o Art. 10º da Lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993,

conforme alterada, que dispõe: “Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no

mínimo, noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com

base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada

ano”. Referido dispositivo é interpretado e aplicado segundo o entendimento do Ofício

Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 01/2014 [“OC nº 01/2014”], que tem por objetivo orientar sobre a

forma de cálculo dos “lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa” mencionados acima,

e esclarece que a base de distribuição de rendimentos é "obtida por meio da identificação das

receitas/despesas reconhecidas contabilmente no período de apuração e que foram efetivamente

recebidas/pagas no mesmo período. Com isso, o administrador deverá partir do resultado contábil

(lucro ou prejuízo) apurado pelo regime de competência em um determinado período e ajustá-lo

pelos efeitos das receitas/despesas contabilizadas e ainda não recebidas/pagas no mesmo período

de apuração”. (grifou-se)

9. Desse modo, tendo em vista que, no entendimento da SSE, o OC nº 01/2014 disciplina,

exclusivamente, o montante mínimo a ser distribuído pelos FII, devendo o montante máximo se

limitar ao resultado (i.e., lucro passível de distribuição) auferido “com base em balanço ou

balancete semestral”, nos termos do disposto na Lei 8.668/93 e na Instrução CVM n° 516 (“ICVM

516/11”), foi encaminhado ao BTG o Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria8 (“Ofício

06/2021”) onde reiterou-se “que o limite superior do lucro passível de distribuição, pelos

administradores de FII, deve ser obtido pelo valor apurado na soma entre: (i) o maior resultado

8 Doc. SEI nº 1299584

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apurado, entre o lucro contábil e o lucro caixa, em A zero9; e (ii) os lucros/prejuízos acumulados

refletidos nas demonstrações financeiras de A-110. Caso o saldo deste somatório seja negativo, não

poderá haver distribuição de rendimentos pelo Administrador. ” (grifou-se)

10. Ainda, ao final do Ofício 06/2021, foi solicitado que fosse encaminhada manifestação à

SSE “confirmando que, a partir do recebimento da presente comunicação, [o Administrador]

passará a distribuir rendimentos, aos cotistas do Maxi Renda FII, somente quando houver lucro

passível de distribuição, nos termos do disposto na fórmula discriminada no parágrafo 6 deste

Ofício”.

11. Em 06.08.2021, a BTG interpôs recurso ao Colegiado (“Recurso”)11 contra a determinação

contida no Ofício 06/2021, apresentando os argumentos tratados a seguir.

II. O RECURSO

12. O objeto do Recurso a ser apreciado diz respeito, basicamente, à metodologia utilizada para

o cálculo dos rendimentos a serem distribuídos pelo Fundo resultando em divergências de

entendimento entre a SSE e a Requerente no que tange ao possível impedimento do Fundo de

realizar a distribuição de recursos segundo o limite mínimo de 95% (noventa e cinco por cento)

previsto no artigo 10, parágrafo único, da Lei nº 8. 668/93, visto que, na visão da área técnica, a

distribuição do montante mínimo obrigatório estaria condicionada à existência de lucro contábil

passível de distribuição e que o Fundo estaria distribuindo, sistematicamente, valores que excedem

o que a SSE entende como lucro passível de distribuição.

13. Para melhor sistematicidade, tratarei abaixo em tópicos individuais os argumentos

trazidos pela Recorrente.

Aspectos Gerais sobre os FII

14. A Recorrente inaugura o mérito de seu Recurso destacando que os FII são regidos pela

Instrução CVM nº 472/200812, que regulamenta a Lei nº 8.668/9313, e pela Instrução CVM nº

516/201114.

9 Representa o exercício corrente.

10 Representa o exercício anterior.

11 Doc. SEI nº 1320590

12

Dispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento, a oferta pública de distribuição de cotas e a

divulgação de informações dos Fundos de Investimento Imobiliário – FII.

13 Dispõe sobre a constituição e o regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário e dos Fundos de

Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro); e dá outras providências. (Redação dada pela Lei nº

14.130, de 2021)

14

Dispõe sobre a elaboração e divulgação das Demonstrações Financeiras dos Fundos de Investimento Imobiliário

– FII, regidos pela Instrução CVM nº 472, de 31 de outubro de 2008.

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15. Acrescenta que, o parágrafo único do artigo 1015, da Lei nº 8.668/93, que dispõe sobre a

distribuição obrigatória “de rendimentos aos cotistas dos FII, foi incluído na legislação por razão

eminentemente tributária, como forma de manter fluxo periódico de distribuição de rendimentos

e, consequentemente, a tributação sobre esses rendimentos que, à época, não contavam com a

isenção introduzida posteriormente”.

Diferença de Regimes Legais dos Fundos e das Sociedades

16. A Recorrente alega que os FII são não só criados por lei própria como, ainda, distinguemse dos demais fundos de investimento em razão de serem recursos voltados para a aplicação em

empreendimentos imobiliários, sendo previsto em lei, inclusive, o regime de propriedade dos

bens e direitos adquiridos pelo fundo. Desse modo, o formato jurídico de um FII – que não têm

personalidade jurídica, tampouco capital social – seria diverso das demais estruturas societárias

regidas pela Lei nº 6.404/76 (“LSA”), possuindo naturezas distintas.

17. Adicionalmente, segundo a Recorrente, de nenhuma maneira os FII se submeteriam à Lei

nº 6.404/76. Ressalta também que, a própria Lei nº 8.668/1993 não faz nenhuma menção à LSA,

e que a Instrução CVM nº 472/2008 e a Instrução CVM nº 516/2011, por sua vez, só o fazem

quando necessário para expressamente atrair algum critério ou tornar aplicável algum dos

dispositivos da Lei nº 6.404/76, sendo que em nenhuma dessas vezes é relacionada à apuração

dos rendimentos a distribuir.

18. Acrescenta que, diante disto, a apuração dos resultados dos FII para fins contábeis

(demonstrações financeiras) não teria a mesma finalidade e os mesmos efeitos que a apuração

dos lucros sociais em uma sociedade. Argumenta que o levantamento das demonstrações

financeiras de um fundo de investimentos se faz de acordo com plano contábil instituído pela

entidade reguladora, que teria o propósito de padronizar os seus demonstrativos e prestar

informações aos cotistas sobre o patrimônio detido pelos fundos, mas não haveria o objetivo de

impedir a distribuição de resultados em detrimento do capital social (inexistente nos fundos de

investimento).

15

Art. 10. Cada Fundo de Investimento Imobiliário será estruturado através de regulamento elaborado pela

instituição administradora, contendo: Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo,

noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou

balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano. (Incluído pela Lei nº 9.779, de

19.1.1999)

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Distribuição de lucros prevista na Lei 8.668/1993: regime de caixa

19. Quanto à distribuição de lucros pelo regime de caixa, o Recurso do BTG argumenta que

o art. 10, parágrafo único16, da Lei nº 8.668/1993 exige que o lucro seja apurado em regime de

caixa (“Resultado Financeiro” ou “Lucro Caixa”), para o que deverão ser consideradas as

despesas e receitas que passaram pelo caixa durante certo intervalo, de forma a se atingir, ao final

deste, o efetivo resultado de dado período.

20. Ainda, de acordo com o mesmo dispositivo legal mencionado, é mandatória a distribuição

aos cotistas de, no mínimo de 95% desses lucros auferidos pelo Fundo, de modo que o

administrador do fundo não pode se esquivar, sob risco de expor inclusive o fundo a riscos de

desenquadramentos de natureza fiscal. Dessa maneira, segundo a Recorrente, nos marcos

temporais para que se determine o lucro passível de distribuição aos seus cotistas (30 de junho e

31 de dezembro de todos os anos), as receitas e as despesas que transitaram pelo caixa do fundo

devem ser confrontadas, a fim de se determinar o efetivo lucro do período, o “Lucro Caixa”.

Portanto, no entender da Recorrente, os fundos garantem a distribuição somente de valores

originados de efeito caixa positivo, preservando o aspecto de liquidez e atendendo a dinâmica

próprio FII.

21. Adicionalmente, a Recorrente alega que o Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 01/2014

(“Ofício 01/2014”)17 estaria de acordo com seu entendimento visto que através dele se constatou

que o resultado contábil, apurado conforme o regime de competência adotado pelas normas

brasileiras e internacionais de contabilidade, é o ponto de partida para a apuração dos valores

disponíveis para a distribuição. Acrescenta que ao mencionar “resultado contábil” – que pode ser

positivo ou negativo –, o Ofício 01/14 teria o intuito de deixar claro que o fato de o lucro contábil

ser apenas um ponto de partida para apuração do “Lucro Caixa”.

16 Art. 10 (...) Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo, noventa e cinco por cento dos

lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em

30 de junho e 31 de dezembro de cada ano. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

17 “Entendemos que a base de distribuição prevista no art. 10º, p.u., da Lei 8.668/93, é obtida por meio da

identificação das receitas/despesas reconhecidas contabilmente no período de apuração e que foram efetivamente

recebidas/pagas no mesmo período. Com isso, o administrador deverá partir do resultado contábil (lucro ou

prejuízo) apurado pelo regime de competência em um determinado período e ajustá-lo pelos efeitos das

receitas/despesas contabilizadas e ainda não recebidas/pagas no mesmo período de apuração. As receitas/despesas

contabilizadas em períodos anteriores, mas recebidas/pagas posteriormente, devem compor a base de distribuição

do período em que forem efetivamente recebidas/pagas.

Analogamente, qualquer receita/despesa recebida/paga antecipadamente pelo FII não poderá compor a base de

distribuição enquanto tal receita/despesa ainda não tiver transitada pelo resultado contábil (lucro/prejuízo)

apurado segundo o regime de competência.”

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22. Para corroborar sua argumentação, a Recorrente destaca que o Colegiado já teria

analisado o tema em 2015 quando da manifestação da ANBIMA que contestava determinadas

orientações contidas no Ofício 1/2014. Naquela oportunidade o Colegiado ratificou, por

unanimidade, o entendimento exarado no Ofício 1/2014, consubstanciado no

MEMO/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2015 (“Memo 1/2015”) e PARECER/Nº

381/2015/PFECVM/PGF/AGU. Segundo a Recorrente, a preocupação da Autarquia, seria no

sentido de que não fossem criados óbices à distribuição dos resultados positivos assim entendidos

como aqueles apurados em regime de caixa.

23. Frisa, ainda o BTG, em seu Recurso, que o regime requer que sejam considerados como

“caixa” apenas os eventos que já transitaram por resultado, ou seja, os eventos “caixa” só

deveriam ser considerados se representarem mutações com trânsito em resultado, enquanto os

eventos competência que de fato afetam o resultado, mas não o caixa, devem ser expurgados.

24. Conclui a Recorrente que a adoção do regime de caixa para fins de distribuição de

rendimentos de FII, foi feita como forma de proteção do cotista, visando garantir-lhe um

rendimento justo, não afetado por reduções como provisões e/ou despesas futuras que ainda não

transitaram pelo caixa, evitando a distribuição de lucros não realizados financeiramente.

Marcação a Mercado/Valor Justo: natureza

25. Segundo a Recorrente, os principais eventos negativos no resultado contábil do Maxi

Renda FII, além das despesas operacionais e despesa de imposto de renda retido na fonte, são

ajustes a valor justo, o que se dá por estimativa e julgamentos críticos. Possuem valores de

potencial realização (possível ou provável), mas que, de fato, não foram realizados, por meio de

trocas ou operações de mercado (venda, resgate, alienação).

26. O Recurso traz ainda extrato da Demonstração de Resultado e a análise do Fluxo de Caixa

que integram as Demonstrações Financeiras em 31 de dezembro de 2020 do Maxi Renda FII, a

fim de demonstrar que as demonstrações financeiras auditadas estão afetadas por ajustes a valor

justo e marcações a mercado. Conforme destacado pela Recorrente, tais eventos devem ser

contemplados para viabilizarem as análises prospectivas e assim auxiliar na tomada de decisão

dos investidores, mas não devem influenciar o Resultado Financeiro, este sim passível de

distribuição.

27. A Recorrente afirma ainda que o Maxi Renda FII é um fundo que possui liquidez e gera

excedente de caixa e Resultados Financeiros constantes, de modo que não haveria qualquer

justificativa para a não distribuição do Lucro Caixa, não havendo respaldo normativo para deixar

de distribuir os resultados financeiros, como o previsto no art. 10 da Lei n° 8.668/1993.

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O entendimento majoritário praticado na indústria

28. Conforme o alegado pela Recorrente, pelo relatório de auditoria das Demonstrações

financeiras auditadas do Maxi Renda FII relativas à data-base 30.12.2020, é possível identificar

que a distribuição de rendimentos ao cotista está entre os “Principais assuntos de auditoria”, sendo

que a auditoria considerou “aceitáveis os critérios utilizados pela Administradora do Fundo para

os cálculos de distribuição de rendimentos ao cotista do Fundo derivadas da base de cálculo

descrita no Ofício-Circular CVM nº 1/2014 para suportar a base de cálculo e informações

incluídas no contexto das demonstrações financeiras tomadas em conjunto” e não fizeram

nenhuma ressalva à metodologia utilizada para o cálculo dos rendimentos a serem distribuídos.

29. Ressalta em seu Recurso também que, em um levantamento de demonstrações financeiras

entregues por FII à CVM, há outros casos em que, não obstante o registro de prejuízo contábil em

determinado exercício (i.e., apurado por competência), houve distribuição de rendimentos pelos

fundos aos cotistas, vez que obrigados a calculá-los (e distribuí-los) por regime caixa18. Também

nesses casos não houve ressalva por parte dos auditores.

A orientação do Ofício da SSE

30. Em seu Recurso, o BTG argumenta ainda que a ordem contida no Ofício 06/2021 seria

incoerente com as análises anteriores19 por parte da CVM, de modo que o Ofício 6/2021 introduziria

condição não prevista na Lei nº 8.668/1993, e nem mesmo nas interpretações manifestadas

anteriormente pela Autarquia mencionadas no Recurso. Segundo a Recorrente, o Ofício 06/2021

pretende que o FII utilize os procedimentos comuns a uma sociedade para identificar se poderia

distribuir rendimentos, observando a existência não apenas de lucro no exercício, mas também a

inexistência de prejuízos acumulados de períodos anteriores. Tudo em regime de competência.

31. Desse modo, a Recorrente afirma que acatar a solicitação da SSE afrontaria o entendimento

manifestado anteriormente e corroborado pelo Colegiado, além de suscitar possíveis

questionamentos pelos cotistas, já que passaria a adotar um procedimento não usual.

32. Adicionalmente, a Recorrente aduz que tal orientação seria um novo entendimento da

CVM, de modo que, nos termos do art. 2º, da Lei nº 9.784/9920, seria vedado à Administração

Pública a aplicação retroativa de nova interpretação.

18 A Recorrente menciona os seguintes fundos: (i) FII ANCAR IC (CNPJ: 07.789.135/0001-27) no ano-calendário

2020; (ii) o FII Hedge Brasil Shopping (CNPJ: 08.431.747-06) no ano-calendário 2020; e o (iii) FII RB Capital

General Shopping Sulacap (CNPJ: 13.652.006/0001-95) no ano-calendário 2019.

19 Ofício 1/2014, consubstanciado no MEMO/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2015 (“Memo 1/2015”) e PARECER/Nº

381/2015/PFECVM/PGF/AGU.

20 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,

razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e

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33. A Recorrente afirma que, mesmo que se entenda que a decisão do Ofício 06/2021 esteja em

linha com os entendimentos anteriores do Colegiado, não haveria dúvidas quanto à divergência de

interpretação do Ofício 06/2021 vis-à-vis o conteúdo do Ofício Circular 01/2014.

34. Acrescenta, por fim, que qualquer possível mudança de orientação, precisaria ser feita de

maneira uniforme, garantindo que os cotistas do Maxi Renda FII não restem prejudicados em

relação aos demais fundos do mercado. Ainda, argumentam que não apenas os cotistas do Maxi

Renda FII seriam negativamente e inesperadamente afetados, mas toda a indústria de fundos

imobiliários.

III. VOTO

35. Durante as discussões na Reunião de Colegiado de 23.11.2021, à luz do que foi relatado

pela área técnica e das observações feitas por membros do Colegiado, entendi que alguns aspectos

do Recurso mereciam maior aprofundamento. Assim, pedi vistas do presente processo21.

36. Ainda no dia 23.11.2021, às 15:42h, foi emitido o Despacho-SSE-Assessoria22 juntamente

com um anexo23 trazendo informações adicionais sobre a prática na indústria de FII no que diz

respeito à distribuição de resultados em valores superiores ao lucro contábil. De acordo com os

números do anexo mencionado, foi analisada uma amostra contendo 47 FII, dos quais 16 (34%)

realizaram distribuições acima do resultado contábil, tomando-se como base as demonstrações

financeiras do último exercício social de cada Fundo. Observa-se também, pelos dados

apresentados, a relevância do número de cotistas dos fundos que realizaram tais distribuições,

perfazendo 1.187.940 cotistas24, o que representa 33,5% do total de cotistas dos fundos da amostra,

sendo o Maxi Renda FII o que possui maior número de investidores, com 468.944 cotistas.

37. Após nova análise, meu entendimento é distinto daquele refletido no Ofício nº

6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, que determina que o Fundo deveria passar a distribuir os

resultados aos cotistas somente quando houver lucro passível de distribuição25. Nesse sentido, a

eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

(...)

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se

dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

21 Doc. SEI nº 1394547

22 Doc. SEI nº 1394691

23 Doc. SEI nº 1397811

24 Número agregado de cotistas, não havendo distinção de cotistas únicos.

25 O parágrafo 6 do Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria estabelece: “Desse modo, reiteramos que o limite

superior do lucro passível de distribuição, pelos administradores de FII, deve ser obtido pelo valor apurado na soma

entre: (i) o maior resultado apurado, entre o lucro contábil e o lucro caixa, em A zero; e (ii) os lucros/prejuízos

acumulados refletidos nas demonstrações financeiras de A-1. Caso o saldo deste somatório seja negativo, não poderá

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área técnica busca estabelecer a vedação da distribuição nas situações em que o montante a

distribuir calculado de acordo com o mecanismo legal e regulamentar, amparado no regime de

caixa, seja superior à soma do lucro contábil do exercício e dos lucros acumulados (e reservas de

lucros) de exercícios anteriores.

38. Entendo desta maneira, pois avalio que a análise do caso deve considerar a inequívoca

distinção entre a decisão de distribuição de resultados do Fundo e os aspectos contábeis

relacionados ao reconhecimento dessa decisão. Desta forma, passo a apresentar as razões de meu

voto favorável ao conhecimento e provimento parcial do recurso.

39. Inicialmente, é inegável a existência de dispositivos legais que determinam de maneira

explícita que o regulamento do FII deve conter os critérios relativos à distribuição de “rendimentos

e ganhos de capital”26 e que o FII deve distribuir semestralmente a seus quotistas, no mínimo, 95%

dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa27.

40. Nesse sentido, o regulamento do Maxi Renda FII28 (“Regulamento”) estabelece em seu

capítulo XXVII29 que a política de distribuição de resultados requer que o fundo siga o comando

legal em conjunto com a orientação contida no Ofício CVM/SIN/SNC/Nº1/2014, que dispõe sobre

a forma de cálculo dos “lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa”, para a

determinação do valor a distribuir.

41. Adicionalmente, o item 27.6 do Regulamento deixa clara as vedações quanto à

consideração como lucro semestral auferido dos valores que representam o adiantamento de rendas

futuras ou a dedução de despesas provisionadas na base de cálculo semestral das distribuições 30.

42. Portanto, entendo que da mesma maneira que os administradores das companhias devem

observar os comandos legais e estatutários específicos para a proposição da distribuição de

haver distribuição de rendimentos pelo Administrador.”

26 Termos utilizados pelo art. 10, XI da Lei 8.668/93, incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999.

27 Art. 10, parágrafo único da Lei 8.668/93, incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999.

28 Disponível em https://www.btgpactual.com/asset-management/administracao-fiduciaria/busca-porfundos/307392/MAXI_RENDA_FI_IMOBILIARIO_FII

29 Artigo 27.1 O Fundo distribuirá aos Cotistas, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento), dos lucros auferidos

em cada semestre encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano, apurados segundo o regime de caixa

previsto no parágrafo único do artigo 10 da Lei nº 8.668/1993 e do Ofício CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014 (“Lucros

Semestrais”), até o limite do lucro apurado conforme a regulamentação aplicável.

30 Artigo 27.6 Conforme disposto no artigo 12, inc. I, da Lei 8.668/1993, é vedado à Instituição Administradora

adiantar rendas futuras aos Cotistas. Nesse sentido, receitas antecipadas pelo Fundo, inclusive por meio de eventual

cessão de recebíveis, não serão consideradas como Lucro Semestral auferido para fins de distribuição dos resultados

do Fundo no respectivo período. Do mesmo modo, despesas provisionadas não devem ser deduzidas da base de

distribuição do Lucro Semestral, no momento da provisão, mas somente quando forem efetivamente pagas pelo

Fundo.

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dividendos31, os administradores de FII não podem deixar de atender os requisitos do parágrafo

único, art. 10, da Lei n° 8.668/93, combinado com as determinações do Regulamento do Fundo,

sob risco de desenquadramento fiscal e societário, especialmente sem decisão assemblear sobre o

tema.

43. Nesse sentido, conforme entendimento prévio deste Colegiado32, a decisão de distribuição

se consubstancia por vontade dos cotistas, onde há, inclusive, a “possibilidade de os cotistas

deliberarem em assembleia, mediante aprovação da maioria das cotas presentes, o não

recebimento da totalidade ou parcela dos rendimentos automaticamente declarados nos termos do

art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/93 e calculados com base no Ofício-Circular”.

44. Assim, ao requerer que a distribuição de resultados do Fundo seja limitada ao lucro passível

de distribuição, que é um conceito emanado no Ofício 06/2021, mas que não está presente na

legislação aplicável nem no Regulamento do Fundo, e que é potencialmente conflitante com os

critérios legais e regulamentares aplicáveis ao caso, avalio que a área técnica avança indevidamente

em aspectos regimentais e jurídicos consolidados nessa indústria.

45. Ainda considero importante mencionar que o atendimento ao critério de distribuição

exarado pelo Ofício 06/2021 tem potencial de criar impactos retroativos relevantes, tanto do ponto

de vista regimental quanto do ponto de vista fiscal, o que estaria em desacordo com o art. 2º,

parágrafo único, XIII da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que veda a incidência retroativa de

nova interpretação e do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, conforme alterado pela

Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, que dispõe sobre segurança jurídica e eficiência na criação

e na aplicação do direito público.

46. Contudo, é importante reconhecer que o comando legal do parágrafo único, art. 10, da Lei

n° 8.668/93 emprega terminologia imprecisa, com potencial de gerar tratamentos

significativamente distintos quando se refere aos “lucros auferidos, apurados segundo o regime de

caixa, com base em balanço ou balancete semestral”, pois na mesma frase mistura o uso do regime

de caixa com o conceito de lucro, que, na essência, é um conceito calcado no regime de

competência, e a utilização do regime de caixa em conjunto com a elaboração dos balanços ou

31 Comandos que determinam a origem dos recursos a distribuir na forma de dividendos e as responsabilidades caso

esse dispositivo não seja atendido, além dos critérios mínimos de distribuição, como pode ser observado no artigo

201 da Lei 6.404/76, que limita o pagamento de dividendos à conta de lucro líquido do exercício, de lucros

acumulados e de reserva de lucros, e no artigo 202 da Lei 6.404/76 que estabelece os critérios para a determinação

da política de distribuição de dividendos obrigatórios.

32 Extrato da ata da reunião do Colegiado Nº 10/2015: “O Colegiado, por unanimidade, deliberou ratificar o

entendimento da Superintendência de Relações com Investidores – SIN, da Superintendência de Normas Contábeis

e Auditoria – SNC e da Procuradoria Federal Especializada - CVM, consubstanciado no MEMO/CVM/SIN/SNC/Nº

1/2015 e PARECER/Nº 381/2015/PFE-CVM/PGF/AGU.”

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balancetes, que somente são possíveis de serem levantados com a aplicação do regime de

competência.

47. Nesse sentido e de forma oposta, a Lei n° 6.404/76 é precisa quando, em seu artigo 202, II,

se refere ao “lucro líquido do exercício que tiver sido realizado”, ou seja, o valor que é determinado

levando-se em conta as normas contábeis vigentes e o reconhecimento das receitas e despesas pelo

regime de competência, mas ajustando-se pelos valores efetivamente recebidos ou pagos no

período.

48. Cabe, portanto, estabelecer uma distinção importante entre o regime de competência,

critério amplamente consolidado e necessário para mensurar de maneira adequada o desempenho

de uma entidade e, portanto, o lucro, e o regime de caixa.

49. De acordo com a doutrina contábil e com os princípios e pronunciamentos contábeis, a

apuração do lucro está intimamente relacionada com a aplicação do regime de competência33. Ao

se referir ao “lucro auferido apurado pelo regime de caixa”, a lei tributária mistura conceitos e gera

potenciais problemas de interpretação de seu significado.

50. O regime de caixa, estritamente falando, considera as entradas e saídas de caixa34 para a

determinação do caixa gerado ou consumido no período. Contudo, os fluxos de caixa decorrem de

diferentes origens e podem ter diferentes aplicações, podendo ser classificados em fluxos de caixa

operacionais, fluxos de caixa de investimento ou fluxos de caixa de financiamento, cada um com

sua finalidade informacional.

51. Por sua vez, o regime de competência35 reconhece os eventos e transações no momento de

sua ocorrência, podendo haver importante dissociação do momento do reconhecimento do lucro e

do impacto no caixa. Também é importante mencionar que o reconhecimento de ativos e passivos

depende, essencialmente, da aplicação do regime de competência (accrual accounting) e que, em

33 Veja-se, por exemplo: i) Dechow, P. M. (1994). Accounting earnings and cash flows as measures of firm

performance: The role of accounting accruals. Journal of accounting and economics, 18(1), 3-42; ii) Dechow, P. M.,

& Dichev, I. D. (2002). The quality of accruals and earnings: The role of accrual estimation errors. The accounting

review, 77(s-1), 35-59.; iii) Pronunciamento Técnico CPC 00 (R2) – Estrutura Conceitual para Relatório Financeiro,

aprovado pela Deliberação CVM Nº 835/19.

34 Existem diferentes entendimentos de como as entradas e saídas de caixa podem ser classificadas.

35 Item 1.17 da Estrutura Conceitual para Relatório Financeiro (CPC 00): O regime de competência reflete os efeitos

de transações e outros eventos e circunstâncias sobre reivindicações e recursos econômicos da entidade que reporta

nos períodos em que esses efeitos ocorrem, mesmo que os pagamentos e recebimentos à vista resultantes ocorram

em período diferente. Isso é importante porque informações sobre os recursos econômicos e reivindicações da

entidade que reporta e mudanças em seus recursos econômicos e reivindicações durante o período fornecem uma

base melhor para a avaliação do desempenho passado e futuro da entidade do que informações exclusivamente sobre

recebimentos e pagamentos à vista durante esse período. (grifou-se)

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sua definição conceitual, o lucro do período representa a soma dos fluxos de caixa do período com

as apropriações contábeis decorrentes do regime de competência (accruals).

52. Sabe-se, por exemplo, que determinadas saídas de caixa geram direitos presentes que têm

o potencial de produzir benefício econômico que seja controlado pela entidade, representando,

portanto, um ativo. Nesse caso, a despesa é reconhecida posteriormente à saída de caixa36.

Ponderações similares podem ser feitas no caso de passivos, que representam, pelo regime de

competência, uma obrigação presente de transferir um recurso econômico como resultado de

eventos passados. O reconhecimento de um item no passivo implica, muitas vezes, em registrar um

desembolso futuro relacionado a um evento já incorrido. Nesse caso, a despesa é reconhecida

anteriormente à saída de caixa.

53. Assim, percebe-se que o entendimento do dispositivo legal37 fica prejudicado pela

imprecisão em sua formulação, sendo necessário um direcionamento para sua aplicação.

54. Portanto, houve a necessidade de esclarecimentos adicionais por esta CVM, em seu Ofício

Circular/CVM/SIN/SNC/nº 01/2014, consubstanciado no MEMO/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2015 e

PARECER/Nº381/2015/PFECVM/PGF/AGU para divulgação de orientação aos administradores

de FII sobre a forma de cálculo dos “lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com

base em balanço ou balancete semestral”, para fins de cálculo do valor a distribuir e, na essência,

foi aplicado o conceito do “lucro líquido do exercício que tiver sido realizado” já utilizado pela

LSA.

55. Assim, em que pese a mistura de conceitos inserida pelo dispositivo legal no que diz

respeito à base de cálculo para a distribuição de resultados, ela foi dirimida pelo tratamento sugerido

no Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/nº 01/2014 e aplicada de maneira disseminada pela indústria de

FII.

56. Por sua vez, importa ressaltar que o tratamento contábil dos FII é disciplinado pela ICVM

516/11, que determina os critérios de reconhecimento, classificação e mensuração a serem seguidos

pelos FII para a elaboração e divulgação das demonstrações financeiras.

36 Considerando-se um ativo com vida útil determinável e mensurado pelo custo deduzido da depreciação. Situação

similar aconteceria com uma propriedade para investimento, com o detalhe que sua mensuração pelo valor justo

poderia ensejar o reconhecimento de receitas (ganhos) e depesas (perdas) pela variação do valor do imóvel em

período distinto da efetiva saída de caixa para a aquisição do imóvel.

37 “Lucro auferido apurado pelo regime de caixa”.

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57. Destaca-se, que naquilo que não há previsão de tratamento pela ICVM 516/11 para os FII,

há o direcionamento para as normas contábeis emitidas pela CVM aplicáveis às companhias

abertas38.

58. Nesse contexto, resta claro que o reconhecimento contábil da distribuição dos resultados

dos FII deve ser refletido nas demonstrações financeiras de acordo com os requisitos da ICVM

516/11 combinados, apenas naquilo que for pertinente, com as normas contábeis emitidas pela

CVM aplicáveis às companhias abertas.

59. Deste modo, caso a distribuição dos resultados seja superior à soma do lucro líquido do

exercício com o montante de lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, há

uma transação de restituição ou devolução de capital entre o Fundo e os cotistas, com a

transferência de recursos do patrimônio líquido da entidade para os detentores das cotas do FII.

60. Nesse contexto, gostaria de ressalvar que o item 10 do PARECER TÉCNICO Nº 13/2021CVM/SNC/GNC39 comenta de maneira acertada que “[n]esse sentido, qualquer valor distribuído

acima do valor apurado pelo lucro contábil acumulado, a bem da essência econômica da

transação, deve ser apresentado como amortização de cotas, sendo que, para tal procedimento,

julgamos pertinente, conforme Memorando nº 5/2018-CVM/SNC/GNC (DOC SEI 1360454), a

adoção dos requerimentos dos itens (iii) e (iv) do parágrafo 2º do Ofício Circular SIN/SNC 1/15,

conforme entendimento deliberado pelo Colegiado da CVM.” (grifou-se).

61. Para melhor compreensão do procedimento descrito no §60 acima, em linha com os itens

do §2 do Ofício Circular SIN/SNC 1/1540, aprovado por unanimidade em reunião do Colegiado em

17 de março de 2015, entendo que:

38 Art. 2º Os FII devem aplicar os critérios contábeis de reconhecimento, classificação e mensuração dos ativos e

passivos, assim como os de reconhecimento de receitas e apropriação de despesas, previstos nas normas contábeis

emitidas por esta Comissão aplicáveis às companhias abertas, ressalvadas as disposições contidas nesta Instrução.

39 Doc. SEI nº 1359187

40 “(i) a forma mais adequada para o cálculo dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, de que trata

o art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/1993, se encontra descrita no Ofício-Circular; (ii) a distribuição de 95%

desses lucros, no mínimo semestralmente, é obrigatória e automática nos termos do mesmo art. 10, parágrafo único,

da Lei 8.668/1993; (iii) há possibilidade de os cotistas deliberarem em assembleia, mediante aprovação da maioria

das cotas presentes, o não recebimento da totalidade ou parcela dos rendimentos automaticamente declarados nos

termos do art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/93 e calculados com base no Ofício-Circular; (iv) na assembleia

geral de cotistas referida no item (ii) acima, os administradores deverão detalhar as razões para a retenção dos lucros

a serem distribuídos e o percentual desses lucros a serem retidos em relação à base calculada no item (i) acima; (v)

caso tenha ocorrido distribuição de lucros ao longo do semestre, o administrador deverá explicitar, na assembleia, o

percentual distribuído em relação à base de cálculo apurada nos termos do Ofício-Circular, bem como a parcela

remanescente ainda não distribuída; e (vi) o administrador deverá acrescer ao Informe Mensal do FII anexo contendo

as informações detalhadas no item V, (d) , do MEMO/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2015, que visa a dar a publicidade

adequada à distribuição de rendimentos no âmbito do fundo.” (grifou-se)

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i) Caso o valor a ser distribuído pelo FII, calculado de acordo com o parágrafo único, art.

10, da Lei n° 8.668/93 e Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 01/2014, combinados com as

determinações do Regulamento, seja superior ao montante do lucro do exercício adicionado

dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, o montante distribuído

em excesso à soma do lucro do exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva

de lucros) do exercício anterior, deve ser tratado contabilmente como amortização de cotas

ou devolução do capital e;

ii) Há possibilidade, em linha com o entendimento do Colegiado de 17.03.1541, de que no

caso em que o valor a ser distribuído pelo FII42 seja superior ao montante do lucro do

exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior,

ocorra deliberação assemblear com vistas à distribuição inferior ao montante calculado de

acordo com o parágrafo único, art. 10, da Lei n° 8.668/93 e Ofício

Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 01/2014, combinados com as determinações do Regulamento.

62. Portanto, diante do exposto, voto pelo conhecimento e provimento parcial do recurso,

observada as ressalvas mencionadas nos parágrafos 60 e 61, acima.

É como voto.

Rio de Janeiro, 21 de dezembro de 2021.

Fernando Caio Galdi

Diretor

41 Disponível em http://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/legislacao/oficios-circulares/sin-snc/anexos/oc-sinsnc-0115-1.pdf

42 Calculado de acordo com o parágrafo único, art. 10, da Lei n° 8.668/93 e Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº

01/2014, combinados com as determinações do Regulamento.

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Ofício Interno nº 1/2022/CVM/SSE/SSE-Assessoria

Rio de Janeiro, 10 de abril de 2022.

De: SSE

Para: SGE

Assunto: Manifestação da SSE sobre o pedido de Reconsideração à Decisão

do Colegiado de 21.12.2021 referente à distribuição de rendimentos do

Maxi Renda FII - Processo CVM nº 19957.006102/2020-10

Prezado SGE,

1. Trata-se de Pedido de Reconsideração (“Pedido de Reconsideração” ou

"Pedido") encaminhado por BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM (“BTG”,

“Recorrente” ou “Administradora”), na qualidade de administrador do Maxi Renda

Fundo de Investimento Imobiliário, em face da Decisão do Colegiado da CVM de

21.12.2021 ("Decisão do Colegiado" ou "Decisão"), que deliberou pelo provimento

parcial do Recurso interposto pela Recorrente, contra decisão da SSE contida no

Ofício nº 6/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria (“Ofício 06/2021”), de 07.07.2021.

2. A propósito, o art. 10 da Resolução CVM nº 46/2021 (“Resolução 46”)

preceitua que cabe ao Colegiado, no âmbito de pedido de reconsideração

formulado, apreciar a “alegação de existência de omissão, obscuridade,

contradição ou erro material ou de fato na decisão”.

3. No nosso entendimento, o Pedido de Reconsideração vai além do seu

objetivo e do que prevê a Resolução 46, pois se reveste de características de um

novo recurso como observado adiante, inclusive com a apresentação de um

parecer (1444544) elaborado por professor de contabilidade ("Parecer Contábil"

ou "Parecer").

4. Não obstante, apresentamos a seguir no Item III, em resumo, os

pontos apresentados pela Recorrente, com a discriminação dos tópicos descritos

no documento original. Ao longo do Pedido de Reconsideração o BTG faz

referência aos aspectos abordados no Parecer Contábil, porém,

transcrevemos também, no Item IV, um resumo das considerações daquele

Parecer. As considerações da SSE estão apresentadas no item V e abordam, em

conjunto, o Pedido de Reconsideração e o Parecer Contábil anexo, pois, o próprio

Pedido já se reporta diretamente às conclusões do Parecer Contábil.

5. Além do Pedido de Reconsideração, com o Parecer Contábil, a

Recorrente solicitou, em 6 de abril de 2022, a juntada de outros dois pareceres

jurídicos. Apesar da ausência de tempestividade, optamos por abordar, de

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 1

forma resumida, as considerações desses pareceres.

6. Outro ponto a ser ressaltado nesta introdução, é o fato de que o

processo recebeu a manifestação de 55 outros gestores e administradores de FII

("Grupo de Gestores"), como terceiros interessados, os quais protocolizaram

outros dois pareceres jurídicos. Além desse Grupo, a ANBIMA, também como

terceira interessada, protocolizou no processo sua manifestação sobre o tema. As

manifestações dos terceiros interessados e as alegações desta SSE sobre o

possível aproveitamento são abordadas no Item VI deste Ofício Interno.

7. Cabe ressaltar que as nossas observações sobre os procedimentos e

questões contábeis, foram objeto de revisão pela SNC, que manifestou a sua

concordância para os termos apresentados, conforme despacho anexado ao

processo.

8. Pelas razões expostas no Pedido e resumidas abaixo neste Ofício

Interno, o BTG requer que:

"(i) sejam sanadas as omissões, contradições e obscuridades

exaustivamente apontadas na Decisão proferida na reunião do Colegiado

de 21.12.2021, a fim de que se conciliem adequadamente as exigências

contábeis - essencialmente de natureza informacional - com as jurídicas,

de destinação obrigatória de resultados apurados pelo regime definido na

Lei nº 8.668/93 e no Ofício-Circular CVM/SIN/SNC nº 01/2014, que, diante

do quadro legal aplicável, não podem subsistir;

(ii) subsidiariamente, caso não seja a Decisão reformada em sua

integralidade, pede-se, de forma sucessiva:

a. que o tratamento determinado nos parágrafos 59 a 61 seja

reformulado para que seus efeitos fiquem expressamente restritos à

esfera contábil, sem que se altere a qualificação jurídica dos

rendimentos distribuídos nos termos da Lei nº 8.668/93, que

permanecerão tratados como rendimentos para todos os outros fins,

conforme o comando legal e a decisão do d. Colegiado de 17 de

março de 2015, que ratificou o entendimento do Ofício-Circular

1/2014;

b. considerando-se que, se a Decisão for mantida, acarretará a

alteração do critério jurídico contido em diretrizes da própria CVM,

que sejam então modulados os efeitos da Decisão para se dar

adequado tratamento às diversas consequências jurídicas, práticas

e operacionais para administradores, investidores e outros

stakeholders da indústria de FII, solução que poderia contar com

prévia audiência pública antes de se editar a competente

regulação."

I - DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

9. Inicialmente, foi apresentado pela Recorrente, em 31.01.2022, o

pedido de efeito suspensivo da decisão do Colegiado de 21.12.2021, até a

apreciação do pedido de reconsideração. Na mesma data, em reunião

extraordinária, o Colegiado se manifestou sobre o referido pedido,

deliberando que, não obstante o fato de a Resolução CVM nº 46/2021 não

disciplinar a matéria, depreende que “tal lacuna na norma não deve impedir a

concessão de efeito suspensivo nos casos em que se mostre compatível com a sua

finalidade: mitigar o risco de prejuízos de difícil reparação que poderiam ser

produzidos pela decisão enquanto se aguarda ou analisa o pleito principal”.

10. Desse modo:

“o Colegiado entendeu que tal competência lhe caberia, por se tratar da

instância máxima da Autarquia, que neste caso foi responsável pela

prolação da decisão questionada”

“[à] luz dessas considerações, e tendo em vista as peculiaridades do caso

concreto, o Presidente e os Diretores entenderam que se justifica a

concessão do efeito suspensivo”.

“Por fim, o Colegiado observou que o efeito suspensivo ora concedido

cessará na hipótese de decurso do prazo para apresentação do pedido de

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 2

reconsideração sem o devido protocolo do pedido, bem como se, diante de

pedido de reconsideração, o Colegiado delibere não conhecê-lo ou rejeitálo”.

11. Nesses termos, a mencionada Decisão de 21.12.2021 está com seus

efeitos suspensos desde 31.01.2021.

II - DA TEMPESTIVIDADE

12. Ratificamos que o Pedido de Reconsideração em tela foi apresentado

de forma tempestiva, em 15.02.2022, em observância ao disposto no artigo 11 da

Resolução CVM nº 46/2021.

III - DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

13. Primeiramente, observamos que o Pedido de Reconsideração aponta a

todo tempo para o Parecer Contábil como embasamento para as suas alegações.

Não obstante, o Parecer Contábil foi resumido no Item a seguir. Sendo assim, para

uma melhor compreensão do Pedido, reproduzimos abaixo as alegações iniciais

da Recorrente:

"(a) O vocábulo “lucro” contido parágrafo único do artigo 10 da Lei nº

8.668/93, de natureza preponderantemente tributária, deve ser

interpretado conforme o Direito Tributário e não a Ciência Contábil.

(b) O referido dispositivo legal considera que o fato gerador do IR é a

disponibilidade econômica (caixa), sendo essa a escolha expressa do

legislador ordinário.

(c) A obrigatoriedade de distribuição automática de, no mínimo, 95%, dos

lucros teve em vista propiciar a incidência de IR, nos termos do artigo 17

da mesma Lei, estando a isenção restrita a determinadas hipóteses legais.

(d) As premissas contábeis que fundaram as conclusões da SSE e da

Decisão estão equivocadas, resultando em conclusões que não se

sustentam, como evidencia o PARECER CONTÁBIL.

(e) O conceito de capital social não se amolda à natureza jurídica dos FII,

de forma que perspectiva que inspirou a Decisão subestimou a

impropriedade de importar esse conceito específico para o caso concreto.

Enquanto uma companhia tem seu conjunto próprio de normas (Lei nº

6404/76) voltado a preservar a sua continuidade e construído sobre o

conceito da intangibilidade do capital social como garantia dos credores, a

legislação do FII, regrada subsidiariamente pelo Código Civil, como

pacificado por essa CVM, busca a imediata distribuição do caixa disponível.

(f) Não é permitido aos cotistas, como enunciado na Decisão e pela SSE,

deliberar em assembleia pela não distribuição de rendimentos. A

prerrogativa da assembleia está restrita a, após a compulsória e

automática distribuição, deliberar pelo reinvestimento integral dos

rendimentos. Isso significa reputar como valor distribuído, tributar e

reinvestir, estando na esfera discricionária da assembleia apenas a última

etapa: o reinvestimento.

(g) Do ponto de vista contábil a Decisão infringe os comandos contidos na

ICVM 577/2016, que estabelece com clareza e simplicidade quais eventos

devem ser contabilizados à conta de "cotas de investimento” e quais

devem ser registrados em “lucros ou prejuízos acumulados”.

(h) As normas contábeis produzem uma representação da realidade; os

fatos representados pela aplicação da norma contábil, entretanto, não se

confundem com a realidade propriamente dita nem alteram os fatos

propriamente ditos. Quando se analisam os fatos sobre os quais incidem a

norma jurídica, o prisma contábil não é uma imposição.

(i) Ainda sob o prisma contábil (partindo-se da premissa de que a Decisão

exige apenas a reclassificação contábil), a mera reclassificação contábil

dos valores distribuídos a título de rendimentos não alteraria o valor do

patrimônio líquido do Maxi Renda além de tornar a representação dos

eventos mais sintética, sem aprimorar a qualidade da informação contábil.

(j) O Maxi Renda não incorre no risco de descontinuidade (going concern

risk) ou mesmo de higidez financeira pelo fato de distribuir os

rendimentos a seus cotistas de acordo com a Lei nº 8.668/93, como

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 3

evidencia a análise exposta no PARECER CONTÁBIL, que demonstrou que

os principais eventos negativos no resultado contábil do Maxi Renda e que

provocam diferença entre o lucro contábil (competência) e os “lucros

auferidos, apurados segundo o regime de caixa” são ajustes a valor justo

(“AVJ”). Por sua natureza, ajustes a valor justo são estimativas decorrentes

de julgamentos críticos e subjetivos e não necessariamente se convertem

em entrada ou saída de caixa.

(k) A prevalência da essência sobre a forma, mencionada tanto no

parágrafo 605 da Decisão quanto no item 10 do PARECER TÉCNICO Nº

13/2021-CVM/SNC/GNC como motivação para tratar a distribuição de

rendimentos como se amortização de cotas fosse, apesar de ter raiz na

contabilidade, não pode de alterar a natureza jurídica de eventos

econômicos cuja aferição e destinação são dadas pelo Direito. E ainda que

assim não fosse, o entendimento de que em essência o Maxi Renda

distribui capital e não rendimentos é equivocado como demonstrado no

PARECER CONTÁBIL.

(l) Além das questões anteriores, de cunho estritamente técnico, o

desfecho do presente caso deve considerar outros aspectos, não menos

importantes, como (i) dificuldades operacionais intransponíveis para fins

de cumprimento das obrigações tributárias por parte dos administradores,

na condição de responsáveis legais, (ii) a criação de distorções e

assimetrias entre FII em função das características de suas carteiras e seus

reflexos contábeis, (iii) efeitos retroativos nos casos em que os

regulamentos dos FII (é o caso do Maxi Renda) determinem a antecipação

mensal da distribuição dos rendimentos, entre outros que podem

prejudicar sobremaneira os investidores e um mercado pujante com

expressa expansão nos últimos anos."

III.a - SÍNTESE DA DECISÃO DO COLEGIADO E SUAS CONSEQUÊNCIAS

14. A Decisão do Colegiado de 21.12.2021, por maioria, acompanhando o

voto do Diretor Fernando Galdi, concluiu que “resta claro que o reconhecimento

contábil da distribuição dos resultados dos FII deve ser refletido nas

demonstrações financeiras de acordo com os requisitos da ICVM 516/11

combinados, apenas naquilo que for pertinente, com as normas contábeis emitidas

pela CVM aplicáveis às companhias abertas. Deste modo, caso a distribuição dos

resultados seja superior a soma do lucro líquido do exercício com o montante de

lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, há uma

transação de restituição ou devolução de capital [i.e., amortização] entre o Fundo

e os cotistas, com a transferência de recursos do patrimônio liquido da entidade

para os detentores das cotas do FII”.

15. Segundo a Recorrente, a Decisão cria uma “natureza dupla” para os

valores distribuídos com base no p.u., art. 10 da Lei 8.668/93, uma vez que, no seu

entendimento, tais montantes seriam “a um só tempo, rendimento segundo a Lei

nº 8.668/93 e devolução de capital sob uma perspectiva contábil”.

III.b - REQUISITOS DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

16. A Recorrente defende que o pedido de reconsideração encontra

fundamento no art. 10 da Resolução CVM nº 46/2021 e, subsidiariamente, no

artigo 56 da Lei nº 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal.

17. No mesmo rumo, é alegado que os “requisitos de admissibilidade

previstos na Resolução CVM nº 46/2021 [...] encontram-se preenchidos,

justificando a revisão das conclusões exaradas na Decisão, cuja diretriz não estava

expressa, explicita ou implicitamente, nos atos normativos ou orientações

exaradas até então pela CVM”.

18. Afirmam, inclusive, que haveria “omissões, obscuridades e,

principalmente, contradições contidas no voto vencedor, notadamente em razão

da ausência de pertinência entre os fundamentos e as conclusões da Decisão”.

III.c - OMISSÕES, CONTRADIÇÕES E OBSCURIDADES NA DECISÃO

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 4

19. Nesse sentido, a Recorrente sustenta que existiriam contradições no

voto do Diretor Fernando Galdi (“Voto Condutor”), quando este afirma discordar do

entendimento da área técnica manifestado no Ofício 06/2021, tendo em vista que

o provimento parcial ao Recurso interposto pelo BTG, em 09.08.2021, implicaria na

possibilidade de distribuição de recursos, aos cotistas do Maxi Renda FII, em

montantes superiores à soma do lucro contábil e acumulado; por outro lado,

exigiria que o montante distribuído que excedesse a soma do lucro contábil e

acumulado fosse reconhecido contabilmente como “restituição ou devolução de

capital”.

20. Na visão da Recorrente, “essa condição torna os efeitos produzidos por

sua conclusão em quase tudo similares aos produzidos pelo entendimento da área

técnica, logo, não é possível concluir sobre qual é a extensão da discordância, se é

que há discordância”; o que traria à tona “um problema de lógica interna na

Decisão, uma vez que as principais assertivas e fundamentos do voto condutor,

contrastam com a posterior conclusão”.

21. Haveria, portanto, omissões, contradições, obscuridades, vícios e, até,

“equívoco na lógica dedutiva”, no Voto Condutor, uma vez que após “debater os

conceitos de lucro, regime de competência, regime de caixa e balanços, o

Diretor conclui que a melhor forma de interpretar a expressão “lucro auferido

apurado pelo regime de caixa”, adotada no parágrafo único do artigo 10 da Lei nº

8.668/93, converge para o conceito contábil e que por isso, qualquer valor

distribuído a título de rendimentos em monta superior a este deve ser tratado

como devolução de capital”.

22. Reproduzimos abaixo dois parágrafos do Pedido de Reconsideração

que buscam sintetizar os argumentos da Recorrente sobre este tópico:

"18. Ao admitir que a área técnica, ao limitar a distribuição de resultados

ao lucro passível de distribuição, (...) “avança indevidamente em aspectos

regimentais e jurídicos consolidados (...)” (item 44 do voto), o Diretor

concorda, implicitamente, ter surgido uma nova diretriz, divergente dos

atos normativos e orientações exarados até então pela CVM. Entretanto,

posteriormente, ao prosseguir sua análise, abandona essa convicção.

19. Após debater os conceitos de lucro, regime de competência, regime de

caixa e balanços, o Diretor conclui que a melhor forma de interpretar a

expressão “lucro auferido apurado pelo regime de caixa”, adotada no

parágrafo único do artigo 10 da Lei nº 8.668/93, converge para o conceito

contábil e que por isso, qualquer valor distribuído a título de rendimentos

em monta superior a este deve ser tratado como devolução de capital."

23. A Recorrente conclui que a “contradição entre o trecho de

fundamentação e o trecho dispositivo/conclusivo (aquele que determina o que o

regulado deve fazer) torna obscura e de difícil compreensão a extensão do

provimento parcial manifestado na Decisão e suas repercussões jurídicas, práticas,

econômicas e operacionais”.

III.d - O PODER-DEVER DE REVISÃO DOS ATOS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA: OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

24. A Recorrente postula que o julgamento não deve se ater, unicamente,

aos requisitos supracitados, descritos na Resolução CVM nº 46/2021, como, por

exemplo, “o exame da legalidade da Decisão do Colegiado” e de suas

repercussões; haja vista que “em benefício de privilegiar-se a busca pela verdade

material, que se contrapõe ao princípio da verdade formal, é preciso respeitar a

harmonia dos demais princípios do direito positivo, preservando-se o interesse

público que rege os atos administrativos”. Devendo-se ter em mente, ainda, que

enquanto “no âmbito dos processos sancionadores julgados pela CVM há recurso

para outra esfera administrativa, qual seja, o Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional (“CRSFN”), nos processos não sancionadores não há previsão

de outro órgão ou autoridade para a qual se possa dirigir um recurso, em sentido

estrito. Assim, os pedidos de reconsideração das decisões do Colegiado podem

comportar alegações outras que não obscuridades e contradições, como a

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eventual invalidade do ato decisório por contrariar o disposto em lei”.

25. Nessa perspectiva, a Recorrente manifesta que a finalidade do

parágrafo único do artigo 10 da Lei nº 8.668/93 foi “impedir que os FII retenham

lucros ou rendimentos no fundo de investimento, ou seja, que esses valores

permaneçam indefinidamente investidos pelo beneficiário e, portanto, não

alcançados pela tributação”, portanto, a interpretação do diploma legal não

poderia priorizar o “regime de competência sob invocação de que “lucro” deriva

tão somente da Ciência Contábil”.

26. Afirma, ainda, que não “pode passar despercebido, portanto, o

equívoco cometido pela SSE e que acabou por contaminar a Decisão em suas

conclusões ao afastar, na prática, a aplicação da Lei nº 8.668/93, posto que não

pode a norma inferior afastar a norma superior, apenas interpretá-la, como já se

mencionou. E, esse sentimento, deriva dos princípios da legalidade dos atos

administrativos, pelo qual todo ato administrativo deve estar ancorado em lei.

Assim, repise-se, caso, ad argumentandum, não se entendam suficientes para a

reconsideração da Decisão os vícios contidos no artigo 10 da Resolução CVM nº

46/2021 anteriormente delineados, cabe adentrar no exame da inobservância, em

sua integralidade, dos princípios que informam o processo administrativo, o que,

por erro de julgamento quando da interpretação da Lei nº 8.668/93, por si só,

também justifica a revisão do ato”.

27. Isto posto, na visão da Recorrente, estariam “atendidos os parâmetros

legais e, restando comprovado o mal ferimento a alguns princípios administrativos,

notadamente o da legalidade, impõe-se o acolhimento ao pedido de

reconsideração para reformar o ato administrativo bem como dos que o

antecederam emitidos pela SSE, em homenagem os referidos princípios”.

III.e - O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 10 DA LEI nº 8.668/93 TEM NATUREZA

PREPONDERANTEMENTE TRIBUTÁRIA

28. A Recorrente passa, então, a discorrer sobre a evolução do texto da

Lei 8.668/93 e seus objetivos, inferindo que “além de dispor sobre o regime

tributário original aplicável aos FII (incidente sobre rendimentos e ganhos auferidos

ainda no âmbito do fundo), bem como aos rendimentos e ganhos auferidos por

seus cotistas, também disciplinou os aspectos jurídicos básicos atinentes aos FII”.

29. Com a edição da Lei 9.779/99, que incluiu no texto da Lei 8.668/93 “a

obrigatoriedade de distribuição de, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento)

dos lucros apurados em cada semestre”, a Recorrente chama a atenção para o

fato de que na exposição de motivos da edição da nova lei consta que as “novas

normas têm por objetivo evitar a postergação do pagamento do imposto sobre os

ganhos e rendimentos auferidos pelos referidos, tendo em vista a previsão de

distribuição de lucros e a consequente incidência do imposto de renda na fonte.”

30. Segundo a Recorrente, a inclusão do referido parágrafo único no art.

10 da Lei 8.668/93 se deu por motivação exclusivamente tributária. Ao mesmo

tempo, “é profundamente relevante para a análise in casu”, uma vez que a

redação trazida pela Lei nº 9.779/99 “passou a explicitar a forma pela qual os

rendimentos e o ganho de capital deveriam ser aferidos. Diferentemente da

redação originária, que não tratava dos regimes de caixa ou competência, a nova

redação previu, de maneira expressa, que os ganhos e/ou rendimentos deveriam

ser apurados segundo o regime de caixa”.

31. Ao abordar as normas infra legais aplicáveis, no entanto, a Recorrente

afirma que a Instrução CVM 516/11 (“ICVM 516”), norma que dispõe sobre a

elaboração e divulgação das demonstrações financeiras (“DF”) dos FII, e editada

com o objetivo de adequar os princípios contábeis destes fundos às normas

internacionais, em específico ao IFRS, não faz “qualquer menção ao registro de

saídas de caixa a título de pagamento semestral de rendimentos aos cotistas do

FII” e é sintética no que tange à rubrica do patrimônio líquido.

32. Destaca, ainda, que o termo “capital social” foi substituído por “total de

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 6

cotas integralizadas”, nas DF, sugerindo que o termo capital social “era de fato

impreciso para a hipótese, por não haver equivalência jurídica a essa figura num

fundo de investimento, organizado sob a forma de regime condominial, desprovido

de personalidade jurídica e, por consequência, de capital social”.

33. Nessa perspectiva, a Recorrente cita o disposto no §1º do art. 43 e no

caput do art. 44 do Código Tributário Nacional (“CTN”), que disciplinam aspectos

da incidência e base de cálculo da cobrança de impostos em geral, aí incluídos o

imposto de renda e o imposto sobre ganhos de capital, para, manifestar o

entendimento de que o montante obtido a partir do cálculo de “noventa e cinco

por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base

em balanço ou balancete semestral, nos termos do P.U. do art. 10 da Lei 8.668/93,

deve ser reconhecido contabilmente, em sua totalidade, como lucro", e não

amortização. Transcrevemos abaixo o teor dos referidos dispositivos:

Lei 5.172/66 (Sistema Tributário Nacional)

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos

de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da

disponibilidade econômica ou jurídica:

[...]

§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do

rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da

origem e da forma de percepção. (Incluído pela LCP nº 104, de 2001)

[...]

Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou

presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.”

34. A Recorrente faz, então, referência ao parágrafo 47 do Voto Condutor,

reconhecendo a equivalência entre os conceitos de (i) “lucros auferidos, apurados

segundo o regime de caixa” e de (ii) “lucro líquido realizado” do exercício, que nos

termos do art. 202, II, da Lei 6.404/76, tem seu valor “determinado levando-se em

conta as normas contábeis vigentes e o reconhecimento das receitas e despesas

pelo regime de competência, mas ajustando-se pelos valores efetivamente

recebidos ou pagos no período”.

35. Em seguida [Par. 97], no entanto, ao mencionar que o art. 201 da Lei

6.404/76 “determina que uma companhia somente pode pagar dividendos à conta

de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros e à

conta de reserva de capital”, afirma que tal limitação legal só é aplicável a

dividendos e “não pode, por analogia, ser aplicável a rendimentos".

36. E repetindo o argumento apresentado no Recurso interposto em

06.08.2021, conclui que “[p]or não haver equivalência jurídica entre as estruturas

(os fundos de investimento não têm personalidade jurídica e não são sociedades) e

tampouco haver equivalência entre os conceitos jurídicos de dividendos

(acionistas) e rendimentos (cotistas), ou mesmo entre os conceitos de capital

social e de valor aplicado pelos cotistas, o resultado passível de distribuição aos

proprietários dos valores mobiliários (ações ou cotas) ganham seus contornos,

limites e regras em suas respectivas legislações de regência”.

III.f - EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E REPERCUSSÕES JURÍDICAS PARA OS

COTISTAS E A ADMINISTRADORA, INCLUINDO AS CONSEQUÊNCIAS TRIBUTÁRIAS E

DE CONFORMIDADE REGULATÓRIA

37. A Recorrente indaga “se a conclusão do Diretor se restringiu apenas a

direcionar um “reconhecimento contábil”, assim entendido como a mera

reclassificação para fins de divulgação pública das demonstrações financeiras do

Maxi Renda , sem pretender uma requalificação jurídica das distribuições

comandadas pela Lei nº 8.668/93 – que parece ter sido seu propósito inicial - sem

qualquer das formalidades requeridas em uma amortização efetiva (capaz de

produzir efeitos jurídicos), ou se a sua conclusão ensejaria consequências extra

contábeis, portanto de diversas naturezas, inclusive econômicas, jurídicas e

tributárias para os cotistas”.

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38. Informa, ainda, que “não resta claro se as providências contábeis

requeridas em razão da Decisão são prospectivas ou se produzem efeitos

retroativos quanto às demonstrações contábeis do Maxi Renda, incluindo as

relativas à data-base 31.12.2021”.

39. A Recorrente passa então a especular acerca das potenciais

consequências, para o Maxi Renda FII, caso referidas medidas fossem

efetivamente implementadas. Sugerindo, inclusive, que em caso de uma

“amortização efetiva (capaz de produzir efeitos jurídicos) restaria inaugurada uma

pletora de discussões jurídicas, o que, criaria mais problemas que soluções”, além

de dúvidas de ordem tributária e acerca da retroatividade, ou não, da Decisão.

40. Em caso de confirmação da Decisão de 21.12.2021, a Recorrente

adverte que “espera-se que o Colegiado esclareça e limite os efeitos da aplicação

da Decisão à forma menos onerosa possível, a fim de propiciar aos

administradores e agentes do mercado a adoção de medidas cabíveis e

adequadas para ajustar seus procedimentos às mudanças impostas”.

III.g - INVIABILIDADE DE IMPORTAR A FIGURA DO CAPITAL SOCIAL PARA OS FII:

INTERPRETAÇÃO POR ANALOGIA NÃO CABÍVEL NO CASO CONCRETO

41. A Recorrente, novamente ao longo do pedido, reitera a tese de que o

Voto Condutor utilizou como fundamento conceito extraído da Lei 6.404/76 (“LSA”)

e que, em sua visão, referido conceito não é aplicável ao caso em tela “na medida

em que pretende tratar os valores integralizados ao patrimônio do fundo como

capital social”; uma vez que “[é] sabido que um fundo de investimento não conta

com a figura do capital social, que é um conceito unicamente jurídico e afeito às

sociedades”.

42. Portanto, a Recorrente conclui, que “[d]iante de conceitos jurídicos tão

diversos, a interpretação analógica que embasou o voto condutor, e antes dela a

manifestação da SSE, se revela equivocada. A aplicação subsidiária da LSA exigiria

previsão legal expressa na Lei nº 8.668/93, que, ademais, não contém qualquer

dispositivo que agasalhe a hipótese de amortização automática de cotas em

função do evento distribuição de rendimentos quando não há lucro por

competência no período”.

III.h - LIMITES NA INTERPRETAÇÃO DO COMANDO LEGAL

43. O BTG, neste capítulo, analisa trecho do Voto Condutor em que o

Diretor afirma que ao buscar disciplinar a distribuição de rendimentos, o texto do

PU, artigo 10, da Lei nº 8.668/93 emprega termos imprecisos, ao misturar a

expressão “lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa” com o conceito

de lucro contábil [parágrafo 46 da decisão].

44. No referido trecho, é apontado que tendo em conta que o significado

de lucro está ligado de forma estrita ao lucro contábil, “o entendimento do

dispositivo legal fica prejudicado pela imprecisão em sua formulação, sendo

necessário um direcionamento [i.e., interpretação] para sua aplicação.”

45. Nessa esteira, a Recorrente aconselha que o “direcionamento a ser

dado [pelo Regulador] faz parte dos desafios da interpretação da lei, devendo seu

aplicador buscar conciliar os institutos jurídicos de modo a preservar o objetivo da

lei. Assim, ao interpretar os comandos legais e “corrigir” as suas imprecisões, a

Autarquia tem um limite claro a observar”.

46. Dessa forma, resume a Recorrente, “se a lei empregou a palavra

“lucro”, na visão do Diretor, de forma tecnicamente equivocada, primeiramente

seria adequado buscar entender o que o legislador pretendeu ao usar o vocábulo

“lucro”, e não supor que este tem apenas um sentido possível, qual seja, lucro

contábil apurado pelo regime de competência, ou seja, que a lei estaria vinculada

a um conceito contábil e não jurídico”.

III.i - OBRIGATORIEDADE DE DISTRIBUIR RENDIMENTOS NOS TERMOS DA LEI Nº

8.668/93 VERSUS PRERROGATIVA DE RETER RENDIMENTOS POR DELIBERAÇÃO

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ASSEMBLEAR

47. Citando, ainda, o Voto Condutor, a Recorrente chama a atenção para o

fato de que o ex-Diretor Fernando Galdi, ao mesmo tempo em que defende que os

administradores de FII não podem deixar de atender aos requisitos legais de

distribuição semestral, de 95% dos lucros auferidos, apurados segundo o regime

de caixa, entende ser possível que a assembleia de cotistas delibere sobre a

distribuição em montante não superior à soma do lucro contábil do exercício ao

lucro acumulado.

48. E afirma que referido entendimento não procede, uma vez que a

prerrogativa da assembleia se restringiria à deliberação pelo reinvestimento

integral dos recursos recebidos pelos cotistas, visando a manter íntegros o capital

e/ou a liquidez do FII.

49. Tal entendimento, segundo a Recorrente, estaria fundamentado “na

opinião exarada pela Procuradoria Federal Especializada – PFE citada na decisão

[do Colegiado] de 17.03.2015 e consubstanciada no Parecer/Nº

381/2015/PFE/AGU”.

III.j - O PLANO DE CONTAS DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO (COFI) E O

PATRIMÔNIO LÍQUIDO: O TEOR DA DECISÃO COLIDE COM O NORMATIVO

CONTÁBIL

50. Nesse rumo, a Recorrente afirma que “é possível depreender que a

Decisão [de 21.12.2021] requer que o saldo da rubrica de “cotas de investimentos

integralizadas” seja reduzido pelos valores distribuídos, a exemplo do se faz [sic]

na rubrica “capital social” quando da absorção de “prejuízos””.

51. Todavia, no entendimento da Recorrente, “o patrimônio do fundo é

diferente do patrimônio de uma companhia”, haja vista que “[c]onforme o Plano

Contábil dos Fundos de Investimento (COFI), aprovado pela ICVM 577/201655, “o

Patrimônio Líquido - divide-se [somente] em: a) Cotas de Investimento; b) Lucros

ou Prejuízos Acumulados”.

52. Portanto, a Recorrente conclui que “as variações patrimoniais dos

fundos restariam registradas em lucros/prejuízos acumulados, exceto se de fato

houvesse a devolução ao cotista do valor por ele investido originalmente”.

III.k - A RECLASSIFICAÇÃO CONTÁBIL REQUERIDA E A QUALIDADE DA

INFORMAÇÃO: GANHO INFORMACIONAL VISLUMBRADO INSUFICIENTE PARA

MOTIVAR A DECISÃO

53. Relativamente à reclassificação contábil requerida na Decisão de

21.12.2021, a Recorrente declara ter dificuldades de entender as razões “que

respaldam a Decisão sob o prisma contábil, partindo-se da premissa (a ser

confirmada) de que a Decisão exige apenas a reclassificação contábil dos valores

pagos a título de rendimentos aos cotistas”.

54. Segundo a Recorrente a informação mais relevante para o cotista “é o

valor do patrimônio líquido e o número de cotas, porque essas grandezas vão

indicar qual é a sua fração ideal no conjunto do investimento em condomínio”.

55. Desta forma, não seria relevante, para a Recorrente, deixar claro ao

cotistas que os montantes distribuídos teriam origem na devolução do capital, ou

principal, investido, e não no retorno sobre o capital/principal investido; uma vez

que referida reclassificação contábil não alteraria o saldo/valor do patrimônio

líquido do FII e, portanto, não haveria “ganho informacional aos investidores

vislumbrados com a reclassificação, que pudesse motivar a Decisão”.

56. Seguindo a mesma linha de raciocínio, a Recorrente conclui que

“sendo o principal propósito do relatório contábil auxiliar a tomada de decisão dos

investidores, inexistiria melhoria substancial na qualidade da informação

apresentada na forma prevista pelos parágrafos 59 a 61 da Decisão”.

III.l - O RECEIO DE RISCO QUANTO À HIGIDEZ FINANCEIRA DO FII NÃO SE

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 9

SUSTENTA NO CASO DO MAXI RENDA: O VALOR JUSTO É UM ELEMENTO

RELEVANTE NESSA ANÁLISE

57. Na sequência, a Recorrente afirma que não há risco de

comprometimento da higidez financeira do Maxi Renda FII, haja vista que os

prejuízos acumulados são, fundamentalmente, decorrentes de ajustes a valor justo

(“AVJ”) dos ativos do Fundo. Afirma a Recorrente que " Os FII devem contabilizar

todos os ativos integrantes de suas carteiras, pelos preços de negociação em

mercado, ou como a contabilidade atual denomina, pela sua avaliação a valor

justo".

58. Ilustra a Recorrente que "[n]esse ponto vale enfatizar de que os

principais eventos negativos no resultado contábil do Maxi Renda e que provocam

diferença entre o lucro contábil (competência) e os “lucros auferidos, apurados

segundo o regime de caixa” são exatamente ajustes a valor justo".

59. A Recorrente destaca que "o Maxi Renda é um fundo bastante líquido,

que gera excedente de caixa e resultados financeiros constantes, com distribuição

de rendimentos pouco oscilante, como se evidencia a partir dos dados contidos

nos relatórios mensais publicados pela Gestora".

III.m - A PREVALÊNCIA DA ESSÊNCIA ECONÔMICA É UM PRINCÍPIO ESTRITAMENTE

CONTÁBIL QUE NÃO PODE SER ADOTADO COMO UM POSTULADO JURÍDICO;

60. Ademais, a Recorrente argumenta que a contabilidade deve ser

interpretada como um modelo de representação de uma determinada realidade

econômica, construído “a partir de métodos, princípios e critérios previamente

definidos e aceitos de acordo com as demandas sociais. Por ser linguagem ela é

uma representação da realidade e não a realidade propriamente, não tendo ela a

prerrogativa de alterar fatos ocorridos ou mesmo os determinar”.

61. Portanto, “a prevalência da essência sobre a forma, mencionada tanto

no parágrafo 60 da Decisão quanto no item 10 do PARECER TÉCNICO Nº 13/2021CVM/SNC/GNC como motivação para tratar a distribuição de rendimentos como se

amortização de cotas fosse, apesar de ter raiz mais profunda da contabilidade,

como ensina o Professor Iudícibus, nunca terá o poder de alterar a natureza

jurídica de eventos econômicos cuja forma legal varia de acordo com os sistemas

jurídicos de cada país”.

62. À vista disso, a Recorrente aduz que “a conclusão sobre na essência

estar-se distribuindo capital e não rendimentos é equivocada também do ponto de

vista econômico e contábil, principalmente pelo fato de análises apresentadas no

Ofício Interno nº 1/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria que sustentaram essa conclusão

na Decisão, desconsiderarem o efeito dos ajustes a valor justo dos ativos detidos

pelo Maxi Renda”.

III.n - QUESTÕES OPERACIONAIS QUE NÃO PODEM SER NEGLIGENCIADAS;

63. Na visão da Recorrente, a implementação da Decisão de 21.12.2021,

“traz não apenas riscos jurídicos, como também implicações operacionais,

financeiras, de governança, de gestão de liquidez, e até mesmo tributárias, no

contexto de uma distribuição de rendimentos/patrimônio.”

64. E o risco de eventual “inadequação” da Decisão, já teria sido

reconhecido, segundo os Recorrentes, em 31.01.2022, no momento em que o

Colegiado da CVM concedeu efeito suspensivo à Decisão nos seguintes termos: “o

cumprimento imediato da referida decisão pode implicar em empecilhos de

natureza operacional, de difícil superação no curto espaço de tempo de que dispõe

a Administradora para o cumprimento de obrigações perante os cotistas, que

precisam ser compreendidos de forma mais completa”.

65. A Recorrente esclarece, nesse sentido, que as dificuldades que

menciona a seguir são concretas e “não podem ser ignoradas, em especial,

quando se constata que todo o mercado se organizou, de boa-fé e com fundados

elementos, sobre as premissas ora questionadas pela Autarquia”.

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 10

66. Alertando, em seguida, que com base no disposto no art. 17 da

Instrução Normativa 1.585/2015 (“IN RFB 1585”) que atribui ao administrador do

FII a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto, não seria possível

realizar tal tarefa, tendo em vista que nas operações de compra de cotas de FII

efetuadas no mercado secundário, o Administrador não teria acesso ao custo

médio de aquisição de referidas cotas, pelos cotistas, para fins da retenção do

imposto na fonte.

III.o - PROVÁVEIS REFLEXOS DE INSEGURANÇA JURÍDICA NO MERCADO DOS FII E

ABALO AO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS;

67. No capítulo seguinte a Recorrente adverte sobre a possibilidade de que

ocorram abalos nos mercados financeiro e de capitais em função de insegurança

jurídica que teria sido criada a partir da Decisão do Colegiado de 21.12.2021, e de

Nota publicada na imprensa, pela própria CVM, onde esclarece que “o

entendimento ali manifestado pode se aplicar aos demais fundos de investimento

imobiliário que tenham características similares ao caso analisado.”

68. Nesse caso, os Recorrentes entendem que a CVM, ao aventar a

possibilidade de estender os efeitos da Decisão a outros casos semelhantes, bem

como, “em função da forma inovativa pela qual [...] pretende limitar a distribuição

de rendimentos”, cria “inevitável insegurança jurídica percebida pelos players

deste segmento” e, por conseguinte, “não restam dúvidas de que os investidores

podem buscar caminhos para alienar suas cotas no mercado secundário” e, com

isso, “abalar um segmento em franca ascensão e que é uma das mais pujantes

ferramentas de investimento, contando com mais de 1,5 milhão de investidores”.

69. A seguir, a Recorrente afirma que “em levantamento realizado pela

Requerente, considerando-se os 10 (dez) maiores FII de Recebíveis (chamados

popularmente de “fundos de papel”) e os 10 (dez) maiores FoF do mercado em

Patrimônio Líquido contábil, com base na combinação das últimas demonstrações

financeiras disponíveis dos FII com os últimos relatórios trimestrais de resultado

divulgados pelos administradores na CVM, verificouse [sic] que tais fundos

representam um Patrimônio Líquido conjunto de aproximadamente R$ 36 bilhões

(trinta e seis bilhões de reais) e mais de 2 milhões de cotistas. Desta relação de FII,

observou-se que uma fração de aproximadamente 69,8% do Patrimônio Líquido da

referida amostra apresenta prejuízos contábeis acumulados, com uma base de

cotistas superior a um milhão de investidores”.

III.p - RISCO DE RECLASSIFICAÇÃO AO FINAL DO SEMESTRE DOS RENDIMENTOS

DISTRIBUÍDOS MENSALMENTE;

70. No parágrafo 196, a Recorrente aborda o risco de descasamento que

decorre da distribuição de recursos sob a rubrica “rendimentos” em bases

mensais, tendo em conta que o regulamento do Fundo prevê tal periodicidade, vis

à vis a avaliação a valor justo dos ativos do FII em bases semestrais e/ou anuais.

71. Nesta hipótese, a Recorrente chama a atenção para a possibilidade de

que ocorra eventual mudança retroativa da classificação dos rendimentos já pagos

aos cotistas, e a potencial repercussão tributária deste evento.

III.q - PEDIDO SUBSIDIÁRIO. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO DA CVM. APLICAÇÃO DOS

ARTIGOS 21, 23 E 24 DA LINDB: NECESSÁRIA APLICAÇÃO PROSPECTIVA DOS

EFEITOS DA DECISÃO;

72. Neste capítulo a Recorrente volta a afirmar que “os efeitos da Decisão

implicam alteração do critério jurídico contido em diretrizes anteriores da própria

CVM ao dispor sobre o artigo 10, da Lei nº 8.668/93”. A Recorrente repisa que

“foram editadas, anteriormente, diversas manifestações dessa Autarquia no

sentido de buscar esclarecer a sua forma de cálculo, sendo tais diretrizes

largamente utilizadas pela Recorrente e por todo o mercado”.

73. Afirma, ainda, que a Decisão de 21.12.2021 passa a “exigir dos

administradores uma espécie de amortização parcial compulsória das cotas dos

FII, deixando de tratar determinadas retiradas como rendimentos, tal como

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 11

disposto na Lei nº 8.668/93” e, portanto, “afasta-se dos diversos atos normativos

anteriormente exarados pela CVM”.

74. Por último, adverte que “caso este Pedido de Reconsideração não

venha a ser acatado, o que se admite pelo princípio da eventualidade, caberia

então admitir-se que a Decisão ora em análise deveria prever uma regra de

transição, preferencialmente após um amplo debate, vez que, como é sabido, é

vedada à Administração Pública a aplicação retroativa de nova interpretação”.

75. A Recorrente conclui o capítulo prevenindo que o “artigo 23 da LINDB

(Lei 4.657/42) estabelece, ademais, que tratando-se de interpretação ou

orientação nova a decisão administrativa deverá prever regime de transição

quando indispensável para que o novo dever (ou condicionamento de direito) seja

cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos

interesses gerais”. Desse modo, reitera que “com base nos Ofícios Circulares

divulgados pela CVM, notadamente do Ofício Circular 01/2014, [que] sempre se

entendeu vigorar, resta claro que a Decisão constitui inovação normativa ou

interpretativa, dela não se podendo retirar efeitos retroativos, razão pela qual

deveriam ser indicadas, expressamente, caso eventualmente a Decisão seja

mantida, as suas consequências jurídicas e administrativas”.

76. Por todo o exposto, o Pedido de Reconsideração requer que:

(i) sejam sanadas as omissões, contradições e obscuridades

exaustivamente apontadas na Decisão proferida na reunião do Colegiado

de 21.12.2021, a fim de que se conciliem adequadamente as exigências

contábeis - essencialmente de natureza informacional - com as jurídicas,

de destinação obrigatória de resultados apurados pelo regime definido na

Lei nº 8.668/93 e no Ofício-Circular CVM/SIN/SNC nº 01/2014, que, diante

do quadro legal aplicável, não podem subsistir;

(ii) subsidiariamente, caso não seja a Decisão reformada em sua

integralidade, pede-se, de forma sucessiva:

a) que o tratamento determinado nos parágrafos 59 a 61 seja

reformulado para que seus efeitos fiquem expressamente restritos à

esfera contábil, sem que se altere a qualificação jurídica dos

rendimentos distribuídos nos termos da Lei nº 8.668/93, que

permanecerão tratados como rendimentos para todos os outros fins,

conforme o comando legal e a decisão do d. Colegiado de 17 de

março de 2015, que ratificou o entendimento do Ofício-Circular

1/2014;

b) considerando-se que, se a Decisão for mantida, acarretará a

alteração do critério jurídico contido em diretrizes da própria CVM,

que sejam então modulados os efeitos da Decisão para se dar

adequado tratamento às diversas consequências jurídicas, práticas

e operacionais para administradores, investidores e outros

stakeholders da indústria de FII, solução que poderia contar com

prévia audiência pública antes de se editar a competente

regulação”.

IV - DO PARECER CONTÁBIL

77. Junto ao Pedido de Reconsideração foi encaminhado Parecer Técnico Contábil (“Parecer”) elaborado por professor de contabilidade (“Parecerista”,

“Autor”). De forma resumida, elencamos a seguir os principais tópicos abordados

no Parecer e que foram reproduzidos também no âmbito do pedido de

reconsideração apresentado pela Recorrente.

78. Em síntese, nas palavras do próprio Autor, o Parecer “cinge-se a

evidenciar aspectos relacionados às análises contábeis e financeiras que devem

ser levadas em consideração para compreender a extensão do conteúdo

normativo do parágrafo único do art. 10 da Lei nº 8.668/93”.

79. Nesse compasso, deixa claro de imediato que, na sua visão, “a forma

como os rendimentos do Fundo vem sendo distribuídos aos quotistas está em

conformidade com o disposto tanto no parágrafo único do art. 10 – Lei nº

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 12

8.668/93, quanto na norma extraída do Ofício CVM 01/2014”, e que a

determinação “de que o lucro apurado segundo o regime de competência é um

limitador para distribuição de rendimentos apurados com base no regime de caixa

é um entendimento estranho aos atos legais/normativos comentados, sendo que

essas normas orientam a prática do setor há pelo menos 7 anos, no caso do Ofício

01/2014, e há cerca de 22 anos no caso da Lei nº 8.668/93”.

80. Argumenta, ainda, que o entendimento da área técnica desconsidera o

fato de que as “distribuições de rendimentos ao lucro apurado conforme o regime

de competência nunca fizeram parte do escopo dos atos normativos que orientam

o pagamento de rendimentos dos fundos de investimentos imobiliários (“FIIs”). Ao

menos, essas supostas limitações não constam expressamente abarcadas no texto

legal nem no próprio Ofício [Circular] CVM 01/2014”.

81. Segundo o Autor, a afirmação da área técnica contida no Ofício Interno

nº 4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria de que o lucro contábil nada mais é do que a

antecipação do resultado a ser apurado com base no lucro caixa, é passível de

crítica, tendo em vista que o “regime de competência nada mais é que a alocação

temporal dos eventos econômicos, segundo critérios contábeis, visando evidenciar

expectativas de geração ou consumo de caixa. Sendo assim, quando se registra

contabilmente um evento econômico (que, por óbvio, segue o regime de

competência), espera-se que aquele evento resulte em entrada ou saída de caixa.

Entretanto, o efeito caixa pode não ocorrer em algumas mutações patrimoniais

capturadas pela Contabilidade”.

82. Afirma, a seguir, que os dados apresentados naquele Ofício

Interno não fizeram distinção “entre os resultados negativos decorrentes de

mensuração a valor justo de ativos e demais resultados negativos que

necessariamente serão convertidos em caixa”, haja vista que, no seu

entendimento, uma “análise detalhada das demonstrações financeiras, no

entanto, resulta na conclusão de que esses prejuízos acumulados têm por principal

origem a mensuração negativa de valores justos dos ativos detidos pelo Fundo”.

83. Nesse rumo, como forma de fundamentar a afirmação supra, o

Parecerista para ilustrar seu ponto de vista, sugere que o registro de "provisões"

pode afetar negativamente o resultado contábil de uma entidade ao evidenciar

“uma expectativa de saída de caixa que pode não se concretizar”.

84. E, por conseguinte, afiança que “caso estejamos analisando

demonstrações contábeis que expressem a realidade econômico-financeira de

uma entidade ainda em andamento, não é possível afirmar que – no longo prazo –

receitas e despesas reconhecidas pelo regime de competência se converterão

necessariamente em caixa. Esse resultado pode ser alterado ao longo do tempo e,

no final das atividades, o resultado segundo o regime de competência coincidirá

com o caixa”.

85. A seguir, o Autor reafirma sua tese de que “há equívoco na premissa

de que o registro da despesa decorrente de mensuração a valor justo de ativo se

converterá necessariamente em redução de caixa no futuro. Repita-se: a premissa

no sentido de que o lucro contábil é necessariamente uma antecipação do efeito

caixa está incorreta por desconsiderar os aspectos temporais mencionados”.

86. Assim, justifica que "os ajustes negativos a valor justo poderão ser

revertidos no resultado contábil sem afetar o caixa, especialmente se esses ativos

não forem negociados antes dos seus vencimentos (o que é uma hipótese

bastante razoável e factível à medida que não se tem notícias de que o gestor

possui obrigações de vender ativos financeiros e realizar prejuízos em caixa)”.

87. E atesta que não há “resultado contábil apurado segundo o regime de

caixa. Ou o resultado é contábil e, portanto, apurado segundo o regime de

competência, ou o resultado é apurado segundo outro método, extracontábil”.

Entretanto, a apuração do resultado pode ser efetuada através de método

divergente do utilizado pela contabilidade, desde que previsto em lei, como é o

caso do “lucro real” e do “lucro presumido”: onde o termo utilizado é o mesmo

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 13

“lucro”, sem, no entanto, se relacionar com o montante apurado contabilmente.

88. Na página 10 do seu parecer, o Autor afirma que a “metodologia

determinada pelo legislador tributário (regime de caixa) é também extracontábil e

não altera a obrigação de as entidades efetuarem seus registros contábeis

segundo o regime de competência”. Defende que a “norma que se extrai do

parágrafo único do art. 10 da Lei nº 8.668/93, portanto, não traz nenhum prejuízo

para qualidade do processo contábil de elaboração das demonstrações financeiras

dos FIIs, pois não se estabelece que a contabilidade dos fundos imobiliários seja

feita com base no regime de caixa, mas tão somente que a distribuição dos lucros

tenha como base metodologia diversa da contábil”.

89. Desta forma, conclui que “não se está discutindo se o parágrafo único

do artigo 10 da Lei nº 8.668/93 impõe à contabilidade financeira um critério

aquém das suas potencialidades informacionais, pois essa norma trata apenas do

tratamento jurídico relacionado à distribuição de lucros dos FIIs”, sendo assim,

para o Autor “é relevante, nesse ponto, compreender as extensões e os limites da

informação contábil, tendo em vista que a designação da destinação e da

composição dos resultados apurados não se encontra no âmbito das predileções

da contabilidade, mas sim na observação das normas, bem como na vontade dos

que detêm autorização legal para destinar o resultado”.

90. Isto posto, o Autor defende que “o que se discute não é a qualidade ou

a relevância das demonstrações contábeis, mas sim a dissociação entre a

determinação legal de mensuração dos resultados passíveis de distribuição e a

metodologia contábil de apuração do lucro contábil. Essa desvinculação foi

evidenciada pelo Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/nº 01/2014, que tratou de

estabelecer critérios e metodologias para cálculo do resultado a ser distribuído aos

cotistas que divergem dos métodos contábeis”.

91. Para o Autor, o Administrador do Maxi Renda FII “vem seguindo

rigorosamente o que consta no Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/nº 01/2014, conforme

é possível depreender do excerto da nota explicativa 7 – Política de distribuição de

rendimentos das DFs de 2020”.

92. Aduz, ainda, que no seu entendimento também não prospera o

raciocínio conduzido no item 33, Ofício Interno nº 4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria,

no sentido de que o: “lucro apurado pelo regime de caixa é sempre aferido após,

ou simultaneamente, ao reconhecimento do lucro contábil”, pois, segundo o Autor,

“aparentemente, o lucro caixa foi superior e anterior ao lucro contábil com base

no regime de competência no caso do Fundo”.

93. Isto ocorre, porque “enquanto não houver a realização dos ativos

marcados a valor justo (caso haja em algum momento), a flutuação decorrente da

sua mensuração não irá afetar o lucro passível de distribuição, computado nos

termos do Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/nº 01/2014”.

94. Sugerindo que “os FIIs não denotam proximidade negocial e

mercadológica com as sociedades anônimas”, uma vez que o “espectro de

atuação dos FIIs é especificamente voltado à realização de investimentos, quer

seja em papéis vinculados a empreendimentos imobiliários, e/ou diretamente em

projetos de empreendimentos imobiliários via sociedades de propósitos

específicos”.

95. Portanto, para o Autor é possível concluir o seguinte:

“(i) A discussão estabelecida no Processo Administrativo CVM N.

19957.006102/2020-10 não indica que o Administrador tenha elaborado a

contabilidade do Fundo com base no regime de caixa. Os relatórios

contábeis evidenciam que o Fundo tem sua contabilidade feita com base

no regime de competência”.

“(ii) A síntese da contrariedade apresentada pelas áreas técnicas da

Autarquia reside tão somente no fato de o Administrador estar seguindo a

metodologia determinada pelo parágrafo único do artigo 10 da Lei nº

8.668 e no Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/nº 01/2014., e de ter isso

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 14

resultado na distribuição de rendimentos com base no lucro caixa em

monta que supera o resultado apurado com base no regime de

competência”.

“(iii) É possível inferir que a discussão do Processo Administrativo CVM N.

19957.006102/2020-10 não envolve uma discussão genuinamente

contábil, mas sim uma nova interpretação das áreas técnicas do que

consta tanto no parágrafo único do artigo 10 da Lei 8.668, quanto no

Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/nº 01/2014, já que estes documentos não

impuseram o critério ora aventado pelas áreas técnicas da Autarquia como

limitador para distribuição de rendimentos dos FIIs”.

“(iv) Não compete à contabilidade financeira ditar como os rendimentos

dos FIIs deverão ser calculados para fins de distribuição. Aliás, não cabe à

Contabilidade estabelecer em nenhuma entidade a forma como os

proventos serão pagos, pois isso cabe à legislação societária ou especial e

às normas determinadas pelos próprios cotistas (no regulamento do

Fundo, limite do permitido pela lei)”.

“(v) Não prospera o entendimento apresentado no item 33 do Ofício

Interno 1 nº 1/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria, o qual indica que o “lucro

apurado pelo regime de caixa é sempre aferido após, ou

simultaneamente, ao reconhecimento do lucro contábil [...]”, pois,

conforme demonstrado, há situações em que pode haver lucro caixa e

prejuízo pelo regime de competência, resultado que acaba por refutar a

formulação presente no Ofício mencionado”.

96. A partir da página 17 do Parecer, o Autor questiona o fato de a área

técnica não ter expurgado o efeito dos ajustes a valor justo dos ativos detidos pelo

Fundo, alegando que a “análise realizada se limitou a identificar que os prejuízos

acumulados vêm aumentando por conta da distribuição de rendimentos em

função da sua contabilização. Entretanto, não se buscou avaliar a razão pela qual

o lucro caixa, estabelecido no parágrafo único do artigo 10 da Lei 8.668 e cujas

disposições de cálculo são detalhadas no Ofício 01/2014, é diferente do lucro

contábil no Fundo em bases sistêmicas. A análise apresentada parte do

pressuposto de que está havendo uma amortização do capital, sem avaliar se

efetivamente o Fundo vem passando por um processo de distribuição de

patrimônio ao invés de distribuição de rendimentos”.

97. O Autor entende que os ajustes a valor justo não irão,

necessariamente, afetar o caixa, haja vista que a “equação básica” do resultado

contábil é igual a “receitas – despesas”; e “receitas e despesas não são formadas

por critérios temporais e de avaliação unívocos com relação as suas ocorrências”,

“permitindo-se que as receitas e despesas sejam subdivididas da maneira a seguir:

Receita = Caixa + Competência e Despesas = Caixa + Competência”.

98. O Autor afirma, ainda, que a “título de completude, cabe mencionar

que se houver prejuízo pelo regime de caixa, o administrador do FII não poderá

distribuir nenhum resultado, ainda que haja lucro pelo regime de competência”.

99. E argumenta que a “competência” deve ser classificada pela sua

natureza: objetiva ou subjetiva. A natureza objetiva se dá quando “são conhecidos

o prazo e o montante de realização em caixa”. Já os eventos econômicos que “não

possuem objetividade no que concerne aos valores e prazos, como no caso do

registro de uma receita ou despesa com o valor justo de uma carteira de ativos

financeiros, por exemplo, são categorizados como competência subjetiva”.

100. Desta forma, lembra o Autor, “ao se metrificar um item pelo valor

justo ou utilizar informações contábeis obtidas no âmbito da competência

subjetiva, é importante que o usuário da informação tenha capacidade de

entender que aqueles números representam a expectativa matemática da

geração ou consumo de caixa”.

101. A seguir o Autor apresenta números relativos ao “lucro caixa” apurado

pelo Maxi Renda FII desde 2014 (Pág. 23), onde busca demonstrar que 95,2% da

diferença entre o lucro contábil (RS 222.431 mil) e lucro caixa (R$ 267.831 mil), no

período, é resultado do reconhecimento contábil do ajuste a valor justo de ativos e

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 15

passivos e, portanto, representa quase a totalidade do montante distribuído aos

cotistas em excesso ao resultado contábil.

102. Nesse cenário, ele reitera a afirmação de que “é igualmente relevante

analisar a variação dos ajustes a valor justo realizados nos resultados do Fundo

desde 2014, pois foi verificado que tais ajustes são registros por competência de

caráter subjetivo e que podem não vir a ser realizados financeiramente”.

Concluindo, assim, que “não é a distribuição de rendimentos per si que está

fazendo com que o saldo de prejuízos acumulados aumente, mas sim os ajustes a

valor justo negativos”.

103. Nesse contexto, afirma que com base nas análises é possível constatar

o seguinte:

"(i) Não possui sustentação a afirmação do Ofício Interno nº

4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria de que: “[...] verificamos que o Fundo

vem distribuindo, desde 2014, rendimentos aos cotistas em montantes

substancialmente superiores aos lucros do exercício ou acumulados[...]”,

pois em 2015, 2016 e 2019, o Fundo distribuiu resultados com base no

regime de caixa previsto no parágrafo único do artigo 10 da Lei 8.668 e no

Ofício CVM 01/2014 em saldos inferiores aos resultados contábeis

apurados por competência nesses anos".

"(ii) As análises numéricas apresentadas no Ofício Interno nº

4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria carecem de complementação, sobretudo

por não incluírem a dimensão do total anual de ajustes a valor justo".

"(iii) É possível inferir que o fator que mais contribuiu para o

distanciamento entre o lucro caixa e o resultado contábil formado com

base no regime de competência de 2014 a 2020 foi o ajuste a valor justo

dos itens patrimoniais do Fundo, os quais somente serão integralmente

realizados em caixa se o Fundo liquidar financeiramente tais posições

exatamente pelos valores anteriormente mensurados, o que aparenta ser

improvável".

"(iv) O principal causador do aumento dos acréscimos de prejuízos

acumulados são as variações negativas dos ajustes a valor justo. Portanto,

tanto a diferença entre o lucro caixa e o lucro competência, quanto o

acréscimo do saldo da rubrica de prejuízos acumulados, de 2014 a 2020,

se dá pelo efeito dos ajustes a valor justo".

104. Por fim, em sua “Síntese Conclusiva”, o Parecerista propõe que em

“virtude de todo o exposto no presente Parecer, é possível concluir que”:

"(i) O regime de competência nada mais é que a alocação temporal dos

eventos econômicos, segundo critérios contábeis, visando evidenciar

expectativas de geração ou consumo de caixa. Essas expectativas podem

ou não se concretizar no mundo real. Sendo assim, o registro contábil de

uma receita ou despesa pelo regime de competência não determina – de

forma inexorável – sua realização em caixa".

"(ii) Ao adotar uma metodologia de apuração de resultado realizado em

caixa para fins de cálculo dos rendimentos passíveis de distribuição pelos

FIIs, a legislação elegeu método distinto e desvinculado da Contabilidade.

A análise da norma que regulamenta o parágrafo único do art. 10 da Lei

nº 8.668/93 (Ofício CVM/SIN/SNC 01/2014) evidencia a completa

independência de critério e ausência de limitação dos resultados apurados

segundo o regime de caixa relativamente aos apurados por competência".

"(iii) Ademais, equivocou-se a Autarquia ao afirmar que “o lucro contábil

(i.e., apurado segundo o regime de competência) nada mais é do que a

antecipação do resultado a ser apurado com base no lucro caixa”. Como

demonstrado, além de o lucro competência não necessariamente se

reverter em caixa, o lucro-caixa pode ocorrer antes do lucro apurado com

base no regime de competência.

"(iv) Ao contrário do afirmado no Ofício Interno nº

4/2021/CVM/SSE/SSEAssessoria, é possível que o lucro apurado no regime

de caixa seja anterior e superior ao apurado pelo regime de competência,

mesmo que no encerramento das atividades o lucro final seja igual,

independentemente da metodologia adotada".

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 16

"(v) A análise das demonstrações contábeis do Fundo evidencia que o

fator que mais contribuiu para o distanciamento entre o lucro caixa e o

resultado contábil, no caso concreto, foi o ajuste a valor justo dos itens

patrimoniais do Fundo. Esses valores, ao contrário da premissa adotada

pela Autarquia, podem não se converter em saída de caixa. Portanto, a

premissa de que o lucro apurado pelo regime de competência seria

apenas uma antecipação necessária do efeito caixa não se sustenta nem

sob o ponto de vista teórico-conceitual, nem sob o ponto de vista

empírico".

"(vi) Consequentemente, a premissa de que o Fundo – ao distribuir

resultado calculado com base no regime caixa, sem se limitar ao resultado

auferido com base no regime de competência - devolveu capital aos

cotistas e não rendimentos não é verdadeira. Caso os ajustes a valor justo

que impactaram negativamente o resultado contábil não venham a ser

convertidos em caixa, o Fundo não terá devolvido patrimônio aos seus

cotistas e sim resultado".

V - CONSIDERAÇÕES DA SSE SOBRE O PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

(INCLUINDO O PARECER CONTÁBIL)

105. Inicialmente, defendemos que não há contradição no Voto Condutor,

como alegado, pois o provimento foi parcial haja vista que o Diretor não

concordou integralmente com as fundamentações do Ofício 06/2021, tampouco

concordou com a fórmula de cálculo do valor máximo a se distribuir como renda,

definido naquele Ofício como "lucro passível de distribuição". O Diretor, em seu

voto, procurou desvincular a obrigatoriedade de distribuição prevista na Lei 8668

da existência do "lucro passível de distribuição", como requereu a SSE no Ofício

06/2021.

106. Contudo, concorda o diretor com a SSE ao afirmar que os valores

distribuídos que excedem os lucros contábeis do exercício e acumulados devem

ser reconhecidos como amortização de capital. Dessa forma, no nosso

entendimento, o provimento do Recurso Original do BTG foi parcial, ou seja,

diverge do fundamento, mas concorda com a conclusão.

107. A alegação de que não há instâncias para recurso desta decisão, e que

por isso o Colegiado deve apreciar a reconsideração como se um novo pedido de

Recurso fosse, não encontra amparo nos normativos da CVM, haja vista que o

próprio Colegiado já figura como instância recursal para as decisões da área

técnica, nos termos do art. 6º, VI, da Resolução CVM nº 24/2021.

108. O paralelo traçado pelo Recorrente com o processo sancionador não

guarda qualquer razoabilidade, uma vez que a dinâmica do sancionador é de

aplicação de penalidades ao regulado. No âmbito de um recurso à decisão da área

técnica, se discute somente o entendimento e interpretação dos procedimentos

adotados pelo administrador sobre determinada matéria, visando a determinação

para a alteração de um procedimento do administrador que, na visão da

Autarquia, não está sendo executado de forma adequada em relação às normas e

leis que regem o mercado. A Decisão do Colegiado de 21.12.2021 não fixou ou

aplicou qualquer penalidade à Administradora, e nem poderia, haja vista a

natureza do processo administrativo em discussão.

109. A Recorrente requer a revisão e reforma do ato administrativo e não

somente o entendimento da alegada contradição, ou obscuridade, que poderia

estar presente no Voto Condutor. A anulação do ato é requerida sob o fundamento

de que houve erro e ilegalidade na decisão. Nesses termos, alega que a decisão da

SSE teria afastado o disposto na Lei 8.668, quando deveria apenas interpretá-la.

Ocorre que a decisão da SSE, acatada parcialmente pelo Colegiado, buscou,

precisamente, interpretar o disposto na referida Lei, tendo em vista os diversos

conceitos contábeis ali trazidos, como dispõe o Voto Condutor.

110. A interpretação desse dispositivo da Lei 8.668, inclusive, já foi objeto da

divulgação dos Ofícios Circulares de 2014 e 2015. Assim, como explorado mais

adiante neste Ofício Interno, a interpretação contida na Decisão do Colegiado tem

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 17

o objetivo de complementar aquelas outras interpretações, haja vista a

necessidade de orientar os administradores de FII para o adequado procedimento

a ser seguido quando, observados os Ofícios Circulares de 2014 e 2015, o FII

apresenta "lucro caixa", mas não apresenta lucro contábil.

111. Referida interpretação se justifica, pois, ao nosso ver, a Lei não

permite a distribuição indiscriminada de valores sob a rubrica de distribuição

de "renda", quando o fundo não gera renda contabilmente, ou seja: quando os

seus ativos ainda não geram renda suficiente para cobrir custos e despesas,

realizadas ou não realizadas. Entendemos, a Decisão do Colegiado deixa claro que

a Lei menciona que tais lucros, auferidos pelo regime de caixa, devem ter base em

balanço ou balancete semestral, significando que deve haver o balizamento entre

a apuração do lucro caixa e os lucros pelo regime de competência, para se

segregar o que de fato seria a renda para o investidor.

112. Sendo assim, entendemos que o texto legal requer a conciliação do

lucro caixa com o lucro contábil ao final de cada semestre. Não custa lembrar que,

conforme descrito no relato da SSE para o Recurso Original, contido no Ofício

Interno nº 4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria ("Ofício Interno nº 4/2021"), o Maxi

Renda distribuía valores, a título de renda, que iam muito além do resultado

calculado pelo regime de caixa.

113. Relembramos, ainda, a consulta respondida pela SIN em 2018, na

época a superintendência responsável pelos FII, que deixou consignado para o BTG

o entendimento de que deveria ser contabilizada como redução de capital

qualquer distribuição que excedesse as contas de lucros contábeis. Àquela

resposta da área técnica, não houve recurso do BTG, tampouco outra

manifestação ou busca de audiência com a área no intuito de entender melhor a

dinâmica. Foi preciso a área técnica se deparar com a situação no âmbito de sua

supervisão, e questionar novamente o administrador sobre o procedimento, que

estaria em desacordo com aquele entendimento manifestado em 2018.

114. Entendemos que o fato de o BTG, à época, ter consultado a área

técnica sobre como proceder na situação em que o fundo possui lucro caixa, mas

não possui lucro contábil, evidencia que a Recorrente entendia que o tema não

havia sido abordado nos Ofícios Circulares de 2014 e 2015 e que havia dúvida

quanto ao adequado procedimento correto a ser adotado. Ou seja, entendemos

que a Recorrente percebeu que faltava orientação complementar àquelas

emanadas dos referidos Ofícios Circulares.

115. A Recorrente alega que a ICVM 516 não faz qualquer menção ao

registro de saídas de caixa a título de pagamento semestral de rendimentos e é

sintética no que tange à rubrica do patrimônio líquido. Contudo, ignora a

Recorrente o disposto no art. 2 da mesma Instrução que endereça as demais

questões não abordadas na 516 para as normas aplicáveis às companhias abertas,

notadamente os pronunciamentos aprovados pelo Comitê de Pronunciamentos

Contábeis – CPC, conforme aprovados por esta Autarquia.

116. Nesse contexto, importa mencionar que o Pronunciamento Técnico

CPC 00, que disciplina a estrutura conceitual para relatório financeiro, na tabela

4.1, dispõe que as distribuições aos detentores de direitos sobre o patrimônio, no

caso dos FII os seus cotistas, não podem ser consideradas como despesas. Ou

seja, tratar a distribuição como despesa é análogo ao procedimento adotado pela

Recorrente nas demonstrações contábeis do Fundo, ao reconhecer essas

distribuições na rubrica de "Prejuízos Acumulados". Lembramos que o referido

Pronunciamento Técnico CPC 00, bem como os demais Pronunciamentos

emanados pelo CPC, são aprovados por esta Atuarquia e, portanto, fazem parte do

rol de pronunciamentos a serem seguidos pelos FII, em complemento ao disposto

na ICVM 516.

117. A alegação de que não há, formalmente, “capital social” reconhecido

nas demonstrações financeiros dos FII, não desqualifica o entendimento de que a

distribuição de valores em excesso ao lucro contábil implica em devolução do

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 18

montante integralizado pelos investidores, uma vez que referido saldo

é reconhecido contabilmente na rubrica de cotas integralizadas, que se equipara

ao capital social das companhias, para fins contábeis, compondo o patrimônio

líquido de um FII.

118. A diferença jurídica entre capital social e cotas integralizadas não é, no

entanto, o foco da discussão ou da Decisão do Colegiado. Tal debate jurídico não

guarda relação com a necessidade de se reduzir as cotas integralizadas quando

ocorre o excesso de distribuição. Reconhecemos que há diferenças jurídicas

relevantes entre o capital social de companhias e as cotas integralizadas pelos

cotistas, contudo, a equiparação entre capital social e cotas integralizadas para o

fim proposto não compromete ou altera o entendimento da Decisão do Colegiado,

mesmo com a ausência de personalidade jurídica dos fundos.

119. O Voto Condutor afastou a aplicação dos conceitos trazidos no art. 201

da Lei 6404 para a distribuição de dividendos, como arguido pela SSE em sua

manifestação inicial. Contudo, ainda que o Voto tenha afastado tal entendimento,

não invalida o fato de que o excesso de distribuição de recursos deve amortizar a

rubrica de cotas integralizadas, em vez de aumentar a rubrica de "prejuízo

acumulado".

120. Outra alegação da Recorrente invoca o Código Tributário Nacional

("CTN"), de forma a propor que os valores distribuídos devem ser reconhecidos

contabilmente, “em sua totalidade como lucro”. Tal entendimento não é provido

de fundamentos contábeis, pois a própria administradora reconhece

contabilmente os valores distribuídos como um aumento da rubrica de prejuízos

acumulados. Ou seja, não há como o procedimento sugerido pela Recorrente ser

adotado na prática.

121. A ICVM 516, em conjunto com os CPCs, disciplina todo o arcabouço de

reconhecimento contábil de ativos, passivos, receitas e despesas de um FII, o que

inclui a forma de contabilização dos lucros. Entendemos que a Instrução não se

confunde ou conflita com o disposto no art. 10, p.u., da Lei 8668, que se propõe a

regular a periodicidade mínima e forma com que esses lucros são disponibilizados

aos cotistas.

122. Os Ofícios-Circulares de 2014 e 2015 esclarecem como calcular os

valores de "lucro auferido pelo regime de caixa" para fins de distribuição, ou seja,

o pagamento aos cotistas, sem interferir na forma de reconhecimento e registro

dos lucros por competência, nem, tampouco, interferir na forma de se contabilizar

os rendimentos distribuídos.

123. Portanto, as alegações apresentadas desde a publicação da Decisão do

Colegiado, de que houve alteração no entendimento da Autarquia, não guardam

qualquer argumento fático, mas simplesmente, em nossa visão, refletem certa

confusão de compreensão dos próprios administradores e do público em

geral, diante de um tema estritamente técnico contábil. O entendimento exarado

na referida Decisão acaba por complementar, e não alterar, os entendimentos

manifestados nos Ofícios-Circulares.

124. Repisamos que o próprio recorrente, em 2016, consultou à SIN acerca

dessa questão, demonstrando dúvidas e manifestando o entendimento de que os

Ofícios Circulares de 2014 e 2015 não abordavam o tema. Não parece fazer

sentido, assim, as alegações da Recorrente de que houve mudança de

entendimento.

125. O que ocorre é que tais Ofícios Circulares partiam da premissa de que

os FII, à época, geravam renda e lucro, mas não distribuíam ou, ao distribuir,

calculavam de forma equivocada os resultados auferidos pelo regime de caixa.

Assim, o objetivo de ambos os Ofícios Circulares foi o de disciplinar a metodologia

de cálculo do lucro auferido pelo regime de caixa e, em nenhum momento, se

discutiu a possibilidade de um FII gerar lucro caixa e não apresentar lucro contábil

suficiente para embasar a distribuição do caixa como renda.

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 19

126. Ao disciplinar a distribuição obrigatória de rendimentos nos Ofícios

Circulares, o entendimento desta Autarquia não poderia ser diferente, ou seja,

considerou como premissa básica de que haveria resultado contábil no FII passível

de ser distribuído como renda. Podemos inferir que essa premissa tenha ficado

transparente para a Recorrente, apesar de não estar escrita nesses Ofícios

Circulares, pois, em 2016, a própria Recorrente indagou a área técnica sobre qual

seria o procedimento correto se o fundo não apresentasse lucro contábil.

127. De resto, a Recorrente em seus argumentos e perguntas contidos no

Pedido de Reconsideração, parece requerer alguma garantia do Colegiado da CVM

de que, mantida a Decisão, não haverá sanção administrativa ou mesmo

consequências jurídicas e tributárias, seja para o Administrador ou para os

cotistas.

128. Entende a Recorrente, que seria possível apenas o registro contábil da

amortização de cotas integralizadas, sem o cumprimento das formalidades

requeridas para tal. Ou seja, pretende a Recorrente, se mantida a Decisão,

promover os devidos ajustes contábeis sem enfrentar as consequências advindas

da devolução de cotas integralizadas, continuando a divulgar aos investidores, por

outros meios, que aquela redução se trata de uma distribuição de rendimentos do

Fundo. Nem mesmo o custo de aquisição das cotas, segundo o entendimento da

Recorrente, seria ajustado para os investidores.

129. Defendemos que a Decisão do Colegiado tratou do caso específico e

concreto, ou seja, de um recurso contra o entendimento da SSE, sem abordar as

consequências e desdobramentos no âmbito de sanção administrativa, jurídica ou

tributária, pois tais consequências também não estavam presentes na decisão

original da SSE objeto de recurso.

130. Assim, o Colegiado manifestou entendimento, especificamente, sobre

o correto reconhecido contábil dos valores distribuídos em excesso ao lucro

contábil. Como já relatamos neste Ofício Interno, trata-se de complemento às

manifestações exaradas anteriormente e consubstanciados nos Ofícios Circulares.

Portanto, a partir da divulgação dessa manifestação complementar, cabe aos

regulados avaliar a forma mais adequada e prospectiva de implementação

operacional.

131. Cabe, também aos administradores, no âmbito de seus deveres de

diligência, verificar, caso a caso, os valores distribuídos e já reconhecidos como

“prejuízos acumulados”, para formar juízo e avaliar o impacto da decisão, e

possíveis consequências administrativas, jurídicas e tributárias, em manter ou

refazer as demonstrações financeiras já publicadas, podendo esta área técnica,

também dependendo do caso concreto, atuar no sentido de buscar a adequada

informação e proteção do investidor.

132. No nosso entendimento, nem a Decisão do Colegiado de 21.12.2021 ou

a futura deliberação decorrente do presente Pedido de Reconsideração têm o

condão aprovar ou confirmar todo o reconhecimento contábil dos rendimentos

feito pela indústria de FII até a presente data e de esgotar todos os procedimentos

operacionais necessários para que os administradores de FII adotem o

entendimento de forma prospectiva.

133. Em outro ponto, a Recorrente tenta invalidar o entendimento exarado

no Voto Condutor de que o conceito de “lucros auferidos, apurados segundo o

regime de caixa”, disposto na Lei 8.668, está ligado ao conceito de lucro contábil.

Ao entender dessa forma, a Recorrente, inclusive, se contradiz, pois os OfíciosCirculares de 2014 e 2015, manifestam o mesmo entendimento do Voto Condutor,

ou seja, reconhece que o termo “lucro auferido” tem origem na contabilidade por

competência.

134. Ignora a Recorrente, ao nosso ver, o fato de que a Lei 8.668 dispõe

que tal lucro deve ter amparo em balanço ou balancete semestral, ou seja,

amparo na contabilidade pelo regime de competência. Portanto, se a Recorrente

requer que o conceito de lucro da Lei 8.668 não guarde relação com o lucro

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 20

contábil do regime de competência, deveria igualmente buscar invalidar o disposto

nos Ofícios-Circulares de 2014 e 2015. Ao contrário, a Recorrente alega que está

embasada na aplicação desses Ofícios. Daí a contradição na visão desta SSE.

135. A Recorrente afirma que o correto seria entender que o lucro da Lei

estaria vinculado a um conceito jurídico e não contábil, sem discorrer sobre o que

seria o tal “conceito jurídico” do lucro. A princípio, pela manifestação da

Recorrente, o tal "lucro jurídico" estaria ligado a um lucro com fins tributários,

semelhante ao que ocorre na apuração do imposto de renda das pessoas jurídicas,

em que há um lucro apurado que não se compara com o lucro pelo regime de

competência contábil.

136. Ocorre que tal entendimento não deve prosperar, pois a natureza

fiscal de um lucro da pessoa jurídica tem o exclusivo fim de atender o legislador

tributário e a sua necessidade de arrecadação, e não o objetivo de atender a

necessidade de dividendos dos seus acionistas. No caso dos FII, há também um

objetivo tributário na obrigação da destinação do lucro, contudo, tal objetivo

tributário não deve desconsiderar a natureza do lucro que é distribuído como

renda aos seus cotistas. Ao nosso ver, o entendimento manifestado pela

Recorrente seria equiparável a distribuir dividendos aos acionistas baseado no

lucro real ou presumido apurado por pessoa jurídica.

137. Na sequência, a Recorrente questiona a dinâmica de aprovação em

assembleia de cotistas, buscando dissociar a Decisão do Colegiado dos comandos

já contidos nos Ofícios-Circulares. Contudo, entendemos a Decisão do Colegiado

reconhece e recorda a possibilidade de que os cotistas deliberem, em assembleia,

pelo reinvestimento da totalidade ou de parcela dos recursos objeto de

distribuição, como já exaustivamente debatido nos Ofícios-Circulares. Na prática,

ao final do semestre, os cotistas podem deliberar pelo reinvestimento da

amortização de capital que seria recebida.

138. A Lei 8668 exige a distribuição mínima semestral de lucros, mas não a

mensal como a indústria de FII passou a operar. Optando pela distribuição mensal,

os administradores correm o risco de que, no fim do semestre, já tenham

distribuído mais do que os lucros contábeis. Portanto, a título exemplificativo, os

administradores podem ser mais conservadores na dinâmica de distribuição

mensal se desejarem minimizar o impacto de amortização das cotas integralizadas

ao final de um semestre.

139. A Recorrente alega que não há qualquer justificativa para a Decisão

proferida pelo Colegiado, que simplesmente exige o reconhecimento contábil de

parte dos valores distribuídos como redução de capital. Alega que essa informação

seria irrelevante para o investidor, que se interessa apenas pelo valor do

patrimônio líquido e valor da cota do fundo, o que não se altera com a dinâmica

deliberada pelo Colegiado.

140. Para a nossa surpresa, as alegações da Administradora ignoram os

aspectos financeiros que envolvem a formação do valor de mercado de valores

mobiliários negociados. A Recorrente ignora o fato de que o preço de mercado das

cotas, como de uma ação, é percebido pelos investidores como o valor presente

dos fluxos de caixa futuros advindos de distribuição de renda, e não de capital.

141. Em suma, a expectativa de renda futura é fundamental na tomada de

decisão dos investidores em comprar ou vender as cotas. Portanto, trata-se de

uma informação extremamente relevante para que o investidor esteja apto a

identificar se está recebendo de volta o valor do principal aportado ou a renda

advinda da geração de riqueza desse principal.

142. Considerando todos os pontos contábeis abordados pela Recorrente,

podemos notar que o cerne das questões trata do fato de que boa parte dos

prejuízos acumulados do Fundo é formado por “ajustes ao valor justo”, ou seja,

perdas ainda não realizadas, que impactam negativamente o resultado contábil,

mas não devem, na visão da Recorrente, impactar os resultados de caixa e, assim

devem ser distribuídos.

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 21

143. O principal argumento da Recorrente, bem como o noticiado ao longo

dos últimos meses por diversos canais de comunicação como sendo o

entendimento generalizado sobre os FII, é de que os fundos devem repassar

diretamente aos seus cotistas os rendimentos recebidos dos imóveis ou títulos

investidos, tais como aluguéis e juros, ou seja, ignorando os demais resultados

contábeis, notadamente aqueles de maior impacto como os ajustes ao valor juto.

Alegam, os participantes, que a Lei 8668 teve esse propósito ao estabelecer

a obrigatoriedade da distribuição de lucros pelo regime de caixa.

144. Entendemos, contudo, que não há qualquer justificativa na Lei para

permitir que o FII distribua aluguéis e outros rendimentos aos seus cotistas em

detrimento aos demais resultados do fundo. A Lei disciplina uma dinâmica de

distribuição de resultados do FII, considerando o lucro apurado pelo caixa

embasado pelo balanço ou balancete semestral. Os resultados não realizados não

fazem parte da apuração do lucro caixa, porém, fazem parte da apuração do

resultado por competência e, assim, do balancete semestral.

145. Do mesmo modo, entendemos que a Lei não autoriza o repasse direto

dos aluguéis e juros, desconsiderando completamente o resultado do FII. O cotista

de um FII não investe diretamente no imóvel ou no CRI, mas sim em cotas do

patrimônio líquido de um fundo, que possui outras receitas e despesas a serem

consideradas. Portanto, os ajustes ao valor justo, ainda que não componham a

base de cálculo do lucro caixa, como bem exarado nos Ofícios Circulares de 2014

e 2015, devem sim ser considerados para efeito de cálculo do que é renda e

amortização de cotas integralizadas, haja vista que fazem parte do resultado

contábil apurado pelo regime de competência.

146. Tomemos como exemplo um FII que invista em um imóvel comercial e

receba aluguéis, sendo que esse imóvel vem sofrendo desvalorização ao valor

justo ano após ano. É de se esperar que essa desvalorização, em algum momento

futuro, se traduza numa redução dos aluguéis nas renovações contratuais. Ao

simplesmente repassar os aluguéis para os cotistas a título de renda,

possivelmente esse FII hipotético surpreenderia os investidores com um repasse

de aluguel inferior, em decorrência dessa renovação contratual que refletirá

aquele valor justo que foi sendo depreciado ano após ano.

147. [Excluído].

148. Estes ajustes ao valor justo são desconsiderados para fins de apuração

do "lucro auferido pelo regime de caixa", conforme orientações dos Ofícios

Circulares, contudo, são contabilizados no balanço ou balancete semestral e não

devem ser desconsiderados no momento de informar aos investidores o impacto

que estes ganhos ou perdas não realizados geram sobre a natureza dos valores a

serem distribuídos. Ou seja, qual a parcela dos valores distribuídos que se refere a

renda e qual se refere a devolução das cotas integralizadas.

149. Ainda que seja um fundo fechado e que os cotistas estejam

negociando tais cotas no mercado diante da informação da depreciação do valor

justo, não nos parece razoável e nem autorizado por qualquer legislação, que os

investidores de hoje recebem todo o aluguel sem perceber qualquer consequência

da desvalorização dos imóveis no patrimônio líquido. Tal situação pode

descapitalizar o FII e impedir que melhorias sejam feitas no imóvel, por exemplo,

para viabilizar a recuperação da totalidade ou parte do valor justo depreciado.

150. Imaginemos outra situação hipotética, em números, em que um fundo,

ao final do ano 1, possui capital de R$100, renda de aluguel recebido de R$10 e

ajuste negativo ao valor justo da propriedade investida de R$30, totalizando um

prejuízo contábil de R$20 e patrimônio líquido de R$80. Nessa situação hipotética,

o fundo teria tido um “lucro caixa” de R$10 pelos aluguéis recebidos ao longo do

exercício e, seguindo o racional da Recorrente, pagaria os R$10 como distribuição

de renda. Ocorre que os R$10 não correspondem a uma distribuição de renda do

fundo, pois o fundo não gerou lucro, o patrimônio líquido do fundo não teria

gerado renda.

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 22

151. Ainda nesta situação exemplificativa, se o fundo distribui os R$10 como

renda e, na sequência, aliena o imóvel com o prejuízo, realizando os R$30 de

ajuste negativo, fica evidente que o cotista recebeu R$10 de devolução de capital

e não de renda, pois, ao final, o cotista aportou R$100 e recebeu R$70 + R$10 de

retorno, no encerramento do FII. Ou seja, ressaltamos, novamente, que não há

como considerar que houve uma rentabilidade para o cotista, pois, ao contrário,

há um prejuízo no investimento.

152. Tais exemplos, em nossa visão, reforçam o entendimento de que se

um FII possui um estoque de ajuste ao valor justo negativo que está impactando o

resultado contábil, seria mais um sinal de que não deve ocorrer distribuição fixa e

constante de resultados.

153. Esses exemplos ilustrativos buscam evidenciar que, apesar de os

ajustes positivos ou negativos ao valor justo não impactarem o cálculo do lucro

caixa, como afirmado nos Ofícios Circulares 2014 e 2015, devem sim impactar na

forma como o cotista percebe os montantes que estão sendo recebidos, ou seja,

renda ou cotas integralizadas.

154. De forma contrária, se um FII possui estoque de ajuste positivo ao

valor justo no resultado contábil, há espaço, assim, para uma maior distribuição de

renda aos investidores, pois, mesmo que o lucro caixa seja inferior aos lucros

contábeis, o cálculo da distribuição de renda pode considerar a totalidade do lucro

contábil do exercício e acumulado por competência. Seguindo a mesma lógica

econômica, tal situação pode significar uma potencial renovação vantajosa do

aluguel no futuro, o que autorizaria o FII a distribuir tal ganho contábil por

competência, que, de fato, naquele momento, representa a renda, mesmo que

ainda não realizada. Obviamente que tal situação ensejaria a disponibilidade de

caixa para a realização do pagamento e, ainda, diligência do administrador em

reconhecer que se está diante de um ganho a valor justo que, mesmo não

realizado, implica em uma valorização permanente do imóvel.

155. No caso específico do Maxi Renda FII, notamos que grande parte da

sua carteira é formada por CRI (cerca 72% dos ativos, R$1,6 bilhão), os quais

são classificados como “valor justo por meio do resultado”, conforme

demonstrações financeiras de 31.12.2021, e, portanto, devem ser avaliados pelo

valor justo, com as respectivas variações devendo ser reconhecidas no resultado,

nos termos do disposto na Instrução CVM 516.

156. Esta classificação contábil é uma escolha da instituição Administradora

em função do modelo de negócios adotado pelo Fundo. Contudo, o modelo de

negócios adotado, que exige a avaliação dos CRI ao valor justo, não nos parece ser

coerente com a intenção da Administradora de distribuir mensalmente

uma rentabilidade quase constante. Reproduzimos abaixo a rentabilidade dos

últimos 24 meses:

jan-20 0,82% jan-21 0,80%

fev-20 0,82% fev-21 0,78%

mar-20 0,44% mar-21 0,72%

abr-20 0,55% abr-21 0,62%

mai-20 0,48% mai-21 0,70%

jun-20 0,68% jun-21 0,70%

jul-20 0,82% jul-21 0,69%

ago-20 0,58% ago-21 0,85%

set-20 0,52% set-21 0,93%

out-20 0,64% out-21 0,87%

nov-20 0,60% nov-21 0,73%

dez-20 0,70% dez-21 0,89%

157. Lembramos que a Instrução CVM 516 permite a avaliação dos CRI pelo

“custo amortizado”, de forma a não produzir o alegado indesejado efeito dos

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 23

ajustes ao valor justo no resultado. Para a utilização desta categoria, o FII deve

manter os ativos financeiros com o objetivo preponderante de recebimento dos

seus fluxos de caixa contratuais.

158. Outro comentário da Recorrente, é a alegação de que a essência

sobre a forma não pode se sobrepor ao comando legal, pois sustentam que não há

devolução de capital, mas sim a distribuição de renda, uma vez que a análise da

SSE não teria considerado o efeito dos ajustes ao valor justo dos ativos.

159. Mais uma vez lembramos que referidos efeitos decorrem da política

contábil adotada Administrador, em função do modelo de negócios adotado para

os ativos financeiros. Relembramos ainda que o texto legal, e os Ofícios Circulares

de 2014 e 2015, disciplinaram a forma de cálculo do “lucro auferido pelo regime

de caixa”, exatamente com a desconsideração dos efeitos de resultados ainda não

realizados. Ao avaliar o impacto do lucro caixa na contabilidade por competência,

o Administrador deve obedecer ao mesmo comando legal do p.u. do art. 10 da Lei

8668, de forma a verificar se há espaço na contabilidade por competência para

tratar tal lucro como “renda”, haja vista que a Lei é clara ao mencionar que o

lucro deve estar amparado em balanço ou balancete semestral.

160. Ainda, como orientado nos Ofícios Circulares de 2014 e 2015 e no Voto

Condutor, os cotistas, reunidos em assembleia, podem deliberar pela retenção dos

recursos no FII e pela não distribuição, com o intuito de não receberem restituição

de capital, haja vista a ausência de lucro contábil por competência.

161. Outra interpretação que não está presente na Decisão do Colegiado,

mas que entendemos adequada à luz do diploma legal, seria a desnecessidade de

realização e aprovação em assembleia, haja vista que a Lei dispõe que o lucro

caixa deve ter base em balanço ou balancete semestral, ou seja, deve ter base na

contabilidade por competência para ser tratado como lucro ou renda efetiva.

Nesse sentido, ao nosso ver, a ausência do lucro contábil por competência

autorizaria o administrador a não amortizar as cotas integralizadas

automaticamente, restringindo a distribuição obrigatória de que trata a Lei

somente à parcela que se caracteriza como renda.

162. Entendemos que uma parte da indústria de FII passou a distribuir de

forma indiscriminada, como renda, valores que correspondem ao custo de

aquisição das cotas e, nesse momento, o freio de arrumação é necessário e,

obviamente, impactos operacionais ocorrerão. As eventuais dificuldades

operacionais, naturais de um processo de reorganização na dinâmica de

distribuição de valores, não justificam a continuidade de procedimentos

considerados incorretos. A interpretação desta SSE mencionada no parágrafo

anterior, a qual defendemos ser possível, reduziria o impacto operacional, haja

vista que os administradores não seriam compelidos a amortizar as cotas

integralizadas ou mesmo convocar assembleias para a retenção dos recursos no

FII. Ao nosso ver, esse não é o objetivo da Lei, que visa a antecipação da

distribuição apenas do lucro, que deve ser calculado pelo regime de caixa,

considerando a contabilidade de competência para ser reconhecido como

rendimento.

163. A alegação da Recorrente acerca da complexidade tributária que

recairá sobre o Administrador, ao nosso ver, também não procede.

Primeiramente, o art. 37 da IN RFB 1585 é claro no sentido de atribuir ao cotista o

ônus pela apuração do valor do ganho de capital.

164. Em seguida, a Recorrente alega que, ao distribuir rendimentos, deveria

estar apta a identificar corretamente o custo médio das cotas para o cotista, de

forma a calcular o IR retido na fonte em nome do cotista. Ocorre que tal situação

se verifica somente para os investidores que não são isentos e, no caso do Maxi

Renda FII, podemos afirmar com segurança que quase a totalidade dos

investidores são isentos, pois são pessoas físicas e não possuem mais de 10% do

patrimônio líquido do fundo.

165. Ou seja, estamos falando de situações em que o fundo possui poucos

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 24

Ou seja, estamos falando de situações em que o fundo possui poucos

cotistas, ou de poucos cotistas de um fundo pulverizado como o Maxi Renda FII,

para os quais deveria ocorrer a retenção na fonte. Situações excepcionais no

universo de fundos com cotas negociadas em bolsa, o que não justifica uma

mudança de entendimento da CVM para acomodar uma dificuldade operacional,

haja vista ser possível que o administrador entre em contato com o investidor ou o

intermediário, nesses casos.

166. Ainda, apesar de ser um tema que os administradores devem buscar o

entendimento da Receita Federal do Brasil, entendemos que o imposto retido na

fonte pode ser calculado pela diferença entre o valor total distribuído e a parcela

que se definiu como devolução do custo. Ainda que o custo para o investidor seja

menor ou maior do que o valor atribuído pelo administrador para devolução de

capital, do ponto de vista econômico, uma eventual diferença de recolhimento de

imposto na fonte é compensada no cálculo do ganho de capital, na alienação das

cotas pelo investidor.

167. Novamente, nossas opiniões exaradas no parágrafo anterior não tem o

condão de implicar uma opinião tributária desta Autarquia, mas somente ilustrar

as possibilidades existentes e reforçar que não há justificativa para que se tema a

inviabilidade operacional da aplicação da Decisão do Colegiado.

168. Também não procede a alegação de que há impacto tributário

relevante para o investidor, com a apuração de ganho de capital tributável, haja

vista que uma diminuição na distribuição de renda, implicaria numa diminuição do

valor de mercado das cotas, uma vez que esse valor é reflexo da estimativa

do fluxo caixa futuro com a distribuição de renda. Assim, a redução tende a ser

proporcional, de forma a não influenciar significativamente no cálculo do ganho de

capital do investidor.

169. Ao mencionar os impactos para o mercado em geral e uma possível

insegurança jurídica decorrente da decisão, a Recorrente busca caracterizar a

decisão como algo inovador e que tenha mudado entendimentos anteriores desta

Autarquia.

170. Cumpre-nos, novamente, mencionar que não há inovação ou alteração

de procedimentos anteriormente externados pela CVM, como, por exemplo, nos

Ofícios Circulares 2014 e 2015, conforme já explorado neste Ofício Interno.

Estamos diante de um caso concreto em que o Administrador adota a prática de

distribuir prejuízos acumulados como se renda fosse, ou seja, sem base na

contabilidade pelo regime de competência, alegando um entendimento da Lei

8668 que não possui substancia econômica para ser considerado válido, em nossa

visão.

171. A seguir, a Recorrente afirma, não só incorretamente como se

utilizando de um viés de seleção, ao mencionar levantamento estatístico realizado,

exclusivamente, com fundos imobiliários de papel e FOFs, que são os tipos de FII

majoritariamente afetados pela Decisão, que “em levantamento realizado pela

Requerente, considerando-se os 10 (dez) maiores FII de Recebíveis (chamados

popularmente de “fundos de papel”) e os 10 (dez) maiores FoF do mercado em

Patrimônio Líquido contábil, com base na combinação das últimas demonstrações

financeiras disponíveis dos FII com os últimos relatórios trimestrais de resultado

divulgados pelos administradores na CVM, verificouse [sic] que tais fundos

representam um Patrimônio Líquido conjunto de aproximadamente R$ 36 bilhões

(trinta e seis bilhões de reais) e mais de 2 milhões de cotistas. Desta relação de FII,

observou-se que uma fração de aproximadamente 69,8% do Patrimônio Líquido da

referida amostra apresenta prejuízos contábeis acumulados, com uma base de

cotistas superior a um milhão de investidores”.

172. A Recorrente discorre também sobre o impacto da Decisão para o

mercado de FII, mencionando um levantamento feito em um universo de “FII de

Papel” e de “Fundos de Fundos”, para apontar que quase 70% deste universo

possui prejuízos acumulados, ou seja, estes fundos deveriam estar reconhecendo a

devolução das cotas integralizadas ao invés de de informar ao investidor que este

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 25

está recebendo rendimentos.

173. Para os “FII de Papel”, como comentado anteriormente neste Ofício

Interno, a Instrução CVM 516 permite a classificação contábil dos ativos como

custo amortizado, de forma a não ser necessário impactar o resultado contábil

com o ajuste ao valor justo dos “papéis” investidos.

174. Sobre o levantamento realizado pelo BTG, não nos foi possível verificar

os dados, uma vez que não foram enviadas as memórias de cálculo. Ainda, notase um claro viés de seleção nos “70%”, pois selecionou-se apenas uma amostra de

fundos de papel e fundos de fundos, ignorando, por exemplo, os “fundos de tijolo”,

também impactados pela Decisão do Colegiado.

175. Com base em levantamento realizado pela SSE com 297 FII listados em

bolsa (1455163), com ao menos uma DF publicada, encontramos 73 fundos com

prejuízos acumulados que se mantém distribuindo recursos a título de renda, e que

representam 24,6% da amostra analisada. Estes 73 fundos possuem 1,7 milhões

de cotistas de um universo de 7 milhões de cotistas presentes nos 297 FII,

representando, também, 24,6% da amostra analisada. Por último, os 73 fundos

supracitados detêm um patrimônio líquido de R$ 37 bilhões, o que representa

24,8% da totalidade da amostra analisada (i.e., 297 fundos com PL de R$ 149 bi).

[1]: Fonte: Sistema Fundos.Net.

176. Assim, nos parece que o impacto se restringe a menos de 25% do total

de FII listados, diferentemente do que propõe o BTG ao afirmar que haveria

impacto em 70% de um determinado universo. Sobre os aspectos de mercado,

vale registrar que os fundos de investimento imobiliários que mais aumentam a

base de cotistas são aqueles que mais distribuem. O gráfico a seguir ilustra a

evolução da distribuição de valores como renda de alguns fundos em comparação

com a taxa dos depósitos interbancários – DI:

177. Podemos notar um descolamento crescente entre os rendimentos

pagos e a taxa DI de 2019 até o final de 2021, ou seja, denotando, ao nosso ver,

uma corrida entre os fundos imobiliários pela maior distribuição de valores e maior

atração de investidores. No caso específico do Maxi Renda FII, nos

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 26

causou estranheza esta dinâmica de distribuição aliada aos prejuízos acumulados,

como já explorado no Recurso Original.

178. Sobre as alegações de que a Decisão do Colegiado contraria e altera

os entendimentos e orientações anteriores da CVM, consideramos importante

finalizar as nossas manifestações retomando novamente este assunto, tão

importante, para esclarecer que não se trata de mudança de entendimento.

179. Primeiramente, a Recorrente, seja no presente pedido de

reconsideração, seja no Recurso Original, não aborda o fato de a SSE ter

demonstrado de maneira inequívoca através do Ofício Interno nº

4/2021/CVM/SSE/SSE-Assessoria (“OI nº 4/21”), que em 2018 foi enviado o Ofício nº

148/2018/CVM/SIN/GIES, no âmbito do Processo SEI nº 19957.009730/2016-71,

comunicando o seguinte para o BTG: “na interpretação desta área técnica para a

norma aplicável, entendemos como indevida a distribuição de rendimentos em

caso de existência de prejuízos contábeis acumulados, na medida em que a

contabilização pelo regime de competência consiste em uma inferência sobre o

caixa futuro a ser auferido pelo Fundo, o qual é previamente evidenciado pelo

lucro ou prejuízo contábil acumulado. Assim, qualquer distribuição de recursos aos

cotistas, em fundo que possua prejuízo acumulado, representa uma amortização

do capital investido e não uma distribuição de rendimentos, o que afasta a

aplicação do disposto no art. 10, § único, da Lei 8.668/93 no caso”.

180. Cumpre-nos destacar que jamais houve qualquer questionamento ou

recurso da Recorrente sobre o entendimento exarado pela SIN em 2018 no âmbito

da referida consulta, época em que os FII estavam sob a competência daquela

Superintendência. Como já relatado neste Ofício Interno, a própria dúvida do BTG

sobre a matéria, evidencia que o tema não fora abordado naqueles Ofícios

Circulares e, assim, não poderia haver uma alteração de algo ainda não abordado.

181. Em seguida, sobre as alegações de que a Decisão de Colegiado

contraria o disposto nos Ofícios Circulares 2014 e 2015, destacamos o seguinte:

a)O Ofício Circular SIN/SNC 1/2014 buscou, na época, orientar os

administradores sobre a forma de calcular o disposto no art. 10, p.u.,

da Lei 8668, ou seja, os “lucros auferidos, apurados segundo o

regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral”.

b)O contexto daquela época no âmbito da supervisão demonstrou

uma disparidade de métodos para se calcular o lucro e, até mesmo,

uma ignorância dos administradores em relação ao disposto no

dispositivo legal, sendo que muitos sequer distribuíam o montante

mínimo previsto em Lei, mesmo apurando lucro caixa e

competência.

c)Por não concordar com o entendimento das áreas técnicas SIN e

SNC, a ANBIMA, representando um grupo de administradores de FII,

protocolizou recurso ao Colegiado sobre o entendimento

manifestado pela SIN e SNC naquele Ofício Circular de 2014,

alegando que o pagamento de renda obrigatório poderia

descapitalizar o FII para, por exemplo, fazer frente a gastos com

reformas de imóveis e outras despesas necessárias a sua

manutenção, ou mesmo a oportunidade de reinvestimento em

outros ativos.

d)Sobre o recurso da ANBIMA, o Colegiado desta Autarquia

deliberou, em reunião de 17 de março de 2015:

(i) a forma mais adequada para o cálculo dos

lucros auferidos, apurados segundo o regime

de caixa, de que trata o art. 10, parágrafo

único, da Lei 8.668/1993, se encontra descrita

no Ofício-Circular;

(ii) a distribuição de 95% desses lucros, no

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 27

mínimo semestralmente, é obrigatória e

automática nos termos do mesmo art. 10,

parágrafo único, da Lei 8.668/1993;

(iii) há possibilidade de os cotistas deliberarem

em assembleia, mediante aprovação da

maioria das cotas presentes, o não

recebimento da totalidade ou parcela dos

rendimentos automaticamente declarados nos

termos do art. 10, parágrafo único, da Lei

8.668/93 e calculados com base no OfícioCircular;

(iv) na assembleia geral de cotistas referida no

item (iii) acima, os administradores deverão

detalhar as razões para a retenção dos lucros a

serem distribuídos e o percentual desses lucros

a serem retidos em relação à base calculada

no item (i) acima;

(v) caso tenha ocorrido distribuição de lucros

ao longo do semestre, o administrador deverá

explicitar, na assembleia, o percentual

distribuído em relação à base de cálculo

apurada nos termos do Ofício-Circular, bem

como a parcela remanescente ainda não

distribuída; e

(vi) o administrador deverá acrescer ao

Informe Mensal do FII anexo contendo as

informações detalhadas no item V, (d), do

MEMO/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2015, que visa a dar

a publicidade adequada à distribuição de

rendimentos no âmbito do fundo.

e)O Ofício Circular SIN/SNC de 2015 teve somente o intuito de

complementar o de 2014, no sentido de dar ainda mais publicidade

para a então decisão de Colegiado.

f) Nesse contexto, resta claro que a Decisão de Colegiado de

21.12.2021 não contraria qualquer disposição anterior, haja vista

que em 2014 o objetivo foi o de buscar a padronização da

metodologia de cálculo, deixando claro, inclusive, que os ganhos e

perdas não realizados deveriam ser expurgados do cálculo dos

lucros pelo regime de caixa.

g)A decisão do Colegiado de 2015 confirmou aquele entendimento e

deliberou pela possibilidade de haver retenção/reinvestimento da

distribuição obrigatória, desde que aprovado em assembleia de

cotistas.

h)Os Ofícios Circulares de 2014 e 2015 consideravam, como

premissa, a ausência de distribuição mínima obrigatória e uma

disparidade de métodos para o cálculo do lucro, sendo que jamais foi

debatido o fato de o FII apresentar “lucro caixa”, mas não ter lucro

contábil por competência suficiente para fazer frente a distribuição.

i) A Decisão de 2021 complementa, mas não altera em nada as

decisões e orientações anteriores, ou seja, uma vez apurado o “lucro

caixa”, conforme metodologia disciplinada naqueles Ofícios

Circulares, continua válida a exigência de aprovação em assembleia

para a não distribuição.

j) Ambos os Ofícios Circulares trataram de uma distribuição de

“renda”, ou seja, presumindo o lucro contábil para amparar a

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 28

renda. Dessa forma, por se tratar de pagamento de renda, é que se

destacou que a distribuição seria obrigatória e automática à luz do

diploma legal.

k)Resta claro que, no momento em que um FII não possui lucros

pelo regime de competência, não há que se falar em distribuir a

“renda”. Por esse motivo foi necessário complementar aquelas

orientações de 2014 e 2015 e, por isso, o próprio BTG efetuou

consulta a área técnica, respondida em 2018.

182. Acerca do Parecer Contábil, acreditamos que as considerações desta

SSE até aqui abordam substancialmente as alegações daquele parecer, haja vista

que parte substancial do Pedido de Reconsideração está baseada no Parecer.

183. Contudo, vale repassar alguns pontos, como quando o Autor afirma

que há equívoco na premissa de que o registro da despesa decorrente de valor

justo se converterá necessariamente em redução futura de caixa. Cumpre-nos

esclarecer que concordamos com o Autor e que essa premissa não norteou a

Decisão do Colegiado, tampouco as conclusões da SSE. Não afirmamos que o valor

justo se converterá em redução futura de caixa, mas esclarecemos que a despesa

não realizada deve ser considerada para a adequada informação do investidor.

184. No momento da distribuição, aquela despesa impacta o resultado por

competência e, portanto, reduz o lucro contábil. Assim, naquele momento, o valor

distribuído não pode ser reconhecido como renda, mas sim como redução de

capital. No futuro, se a redução de caixa não se confirmar, a reversão contábil

dessa despesa permitirá a distribuição a título de renda. Vale relembrar que o

lucro apurado pelo regime de competência é uma inferência (melhor estimativa

na data) sobre o caixa futuro a ser gerado pela entidade.

185. Outra alegação do Autor que merece destaque seria o fato de

que “aparentemente, o lucro caixa foi superior e anterior ao lucro contábil com

base no regime de competência no caso do Fundo”. Discordamos dessa

afirmação, haja vista que, no exemplo concreto do Fundo, os lucros gerados pelo

regime de caixa no presente já transitaram pela contabilidade por competência.

Tomando o exemplo dos CRI, podemos inferir que os juros são acruados por

competência e recebidos, ou no mesmo instante, ou posteriormente, não havendo

recebimento de juros antecipados, ou seja, ainda não reconhecidos como receita.

186. A propósito, não custa lembrar que o principal investimento,

composto por CRI, são ativa e frequentemente negociados pelo Fundo. As suas

demonstrações contábeis de dezembro de 2021 e 2020 apontam transações com

CRI no montante de R$2,7 bi em 2021 e R$2,9 bi em 2020, para uma carteira de

R$1,6 bi ao final de 2021, refletindo que o giro com CRIs no exercício é relevante,

fazendo com que não haja estoque relevante de resultados não realizados com

CRI, principal ativo do fundo.

187. Os números sobre o giro da carteira de CRI em 2021 e 2020

comprovam que as seguintes afirmações do Autor não devem prosperar: (a) de

que o prejuízo acumulado é formado por perdas não realizadas; e (b) que o

resultado caixa antecede o resultado contábil por competência. Em suma, nos

cinco últimos exercícios sociais, o Fundo possui os seguintes ganhos e perdas não

realizados em seu prejuízo acumulado: R$ -3 milhões de CRI; R$ -1 milhão de

fundos; e R$ +34 milhões em ações e cotas. Assim, resta comprovado de que não

há perdas significativas não realizadas no estoque de prejuízos acumulados do FII

que se reverterão futuramente, como faz crer o Autor.

188. Outra afirmação incorreta, ao nosso ver, se refere ao entendimento de

que a “título de completude, cabe mencionar que se houver prejuízo pelo regime

de caixa, o administrador do FII não poderá distribuir nenhum resultado, ainda que

haja lucro pelo regime de competência”. Tal afirmação não guarda relação com a

realidade e dinâmica de distribuição dos FII e nem com o entendimento desta SSE.

189. Caso um FII não possua lucro pelo regime de caixa, mas possua lucro

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 29

pelo regime de competência, está sim autorizado a distribuir, pois o disposto na Lei

8668 não proíbe que essa distribuição ocorra, nem mesmo a ICVM 516. Nesse

exemplo, o FII possuiria lucros contábeis e, portanto, renda a ser distribuída.

Obviamente que, apesar de não ter apresentado lucro pelo caixa naquele período,

o FII deveria possuir disponibilidades financeiras decorrentes de períodos

anteriores para realizar o pagamento dos rendimentos, ou seja, liquidez suficiente

para fazer frente ao pagamento.

190. Nesse exemplo, novamente se faz presente a diligência dos

administradores de FII ao distribuírem um lucro contábil composto por ganhos não

realizados. Entendemos que faz parte do julgamento do administrador definir se a

distribuição daquele lucro contábil, formado por ganhos não realizados, poderá

impactar a solvência e liquidez do FII no futuro, caso haja risco relevante da sua

conversão em caixa ou risco relevante de reversão desse ganho não realizado.

191. Portanto, entendemos que faz-se necessário esclarecer, mais uma vez,

que o fato de um FII reconhecer ganhos e perdas não realizados em seu resultado

contábil, não afeta o entendimento e a decisão de se exigir o reconhecimento

da redução de cotas integralizadas quando os valores distribuídos excederem o

resultado contábil.

192. Não discordamos da Recorrente, e inclusive está disposto nos Ofícios

Circulares 2014 e 2015, de que os ganhos e perdas não realizados

devem expurgados para a apuração do lucro caixa. A discordância está no fato de

que a Recorrente entende que tais ganhos/perdas devem ser também expurgados

para efeito do tratamento contábil, econômico e jurídico dos valores distribuídos.

Sobre essa discordância, enfatizamos novamente a nossa visão de que não há

como expurgas tais efeitos da contabilidade de competência para dar tratamento

de renda a esses montantes. Trata-se da representação contábil mais

adequada para a transação, haja vista que, num determinado momento, não havia

lucro contábil suficiente para absorver todo o valor distribuído, o que corresponde,

pela natureza contábil e econômica da transação, a uma restituição das cotas

integralizadas.

193. O próprio Autor reconhece que quase toda a diferença existente entre

o lucro contábil e o lucro de caixa reside nos ajustes ao valor justo, ou seja, perdas

contabilizadas e não realizadas. Assim, fica evidente que os valores distribuídos

não podem ser caracterizados como renda para o investidor, pois a tal renda

sequer foi reconhecida contabilmente, havendo somente prejuízos na

contabilidade do Fundo.

194. O Autor afirma, ao final, que caso os ajustes a valor justo que

impactaram negativamente o resultado contábil não venham a ser convertidos em

caixa, o Fundo não terá devolvido patrimônio aos seus cotistas, mas sim resultado.

Porém, entendemos que tal afirmação não se sustenta, uma vez que o cotista

sempre possui interesse e participação no patrimônio líquido do Fundo como um

todo, e não apenas em parcela do resultado correspondente a ganhos e perdas

realizadas. Assim, os resultados não realizados fazem parte do patrimônio líquido

do FII e, portanto, da percepção de renda pelo cotista investidor.

195. Por fim, nos parece que o pedido de reconsideração extrapola o

espaço já delimitado pela Resolução 46, buscando tratar dos mesmos temas já

debatidos no âmbito da análise do recurso e trazendo outros assuntos desprovidos

de razoabilidade técnica como, por exemplo, o fato de que o lucro deveria atender

ao conceito jurídico e não contábil, ou que o investidor não precisa ser informado

sobre qual percentual dos valores recebidos se refere à devolução das cotas

integralizadas (i.e., amortização).

VI - DOS DEMAIS PARECERES APRESENTADOS (GRUPO DE GESTORES E

ANBIMA)

196. Foram encaminhados a esta SSE, no âmbito do presente processo, 5

(cinco) documentos contendo manifestações de natureza jurídica e institucional,

acerca da Decisão do Colegiado de 21.12.2021 (“Decisão”).

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 30

197. Primeiramente, em 25.02.2022, foi encaminhada Petição Conjunta,

assinada por 55 administradores, gestores de recursos e consultores

especializados de FII, onde alegam que o “artigo 9º, inciso II, da Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal, dispõe que aqueles que têm direitos ou interesses

que possam ser afetados por decisão a ser adotada em um dado processo

administrativo, mesmo que não o tenham iniciado, são legitimados a nele se

manifestar como interessados”. No bojo da Petição, foram encaminhados

pareceres jurídicos de dois escritórios de advocacia.

198. A seguir, em 18.03.2022, foi protocolizada manifestação da Anbima,

contendo opinião técnica sobre a Decisão de 21.12.2021.

199. Por fim, o próprio BTG encaminhou, em 07.04.2022, dois novos

documentos: (i) “Nota técnica sobre a distribuição de rendimentos do Maxi Renda

FII”, elaborada pelo escritório de advocacia e (ii) “Opinião jurídica a respeito do

Processo Administrativo CVM nº 19957.006102/2020-10”, apresentada por

professor de direito comercial.

200. Nesse cenário, ressaltamos que a Resolução CVM nº 46/21, art. 10,

dispõe que “[c]abe ao Colegiado apreciar, no âmbito de pedido de reconsideração

formulado por um de seus membros, pelo dirigente da unidade na qual tenha sido

proferida a decisão recorrida, ou pelo próprio recorrente, a alegação de existência

de omissão, obscuridade, contradição ou erro material ou de fato na decisão”

[grifos nossos].

201. Ademais, a despeito da menção dos Recorrentes ao art. 9º, inciso II, da

Lei nº 9.784, entendemos que não há previsão de pedido de reconsideração na Lei

nº 9.784, uma vez que a Lei trata do pedido de recurso de decisão administrativa,

o que já foi enfrentado no âmbito da Decisão do Colegiado de 21.12.2021 que,

inclusive, contou com manifestação da Anbima enquanto representante de parcela

dos administradores e gestores de FII. Entendemos, assim, que os procedimentos

recursais tratados na Lei 9.784 já foram esgotados e não podem ser invocados

para que diversas manifestações de terceiros sejam consideradas no presente

processo, que busca apenas tratar de um pedido de reconsideração do Recurso

Original.

202. Somente em caso de eventual surgimento de fatos novos ou

circunstâncias que justifiquem a inadequação da decisão proferida, ou mesmo a

existência de vícios insanáveis que tornem nulo, ou ilegal, o ato administrativo,

deve ser acatado o pedido interposto. Mas, somente, no sentido de que ocorra a

revisão de uma sanção aplicada, tal como dispõe o art. 65 do referido diploma

legal, a saber:

"Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão

ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem

fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a

inadequação da sanção aplicada".

203. Desse modo, sob a perspectiva formal, entendemos que esta área

técnica está desobrigada de analisar e comentar, no âmbito do presente Pedido de

Reconsideração, os argumentos e alegações contidos em petições, pareceres e

demais documentos apresentados por terceiros interessados na matéria em tela.

204. Cumpre-nos observar que na Reunião do Colegiado nº 10, de

09.03.2021, foi acatado pedido de produção de provas formulado por terceiros

(“Requerentes”), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) SEI

19957.005983/2019-18; onde os Requerentes, sem fazer parte do PAS, tampouco

atuando como amicus curiae, “protocolaram pedido de produção de provas, sob o

argumento de que, nos termos do art. 42 da Instrução CVM nº 607/2019, o relator

do processo tem a prerrogativa de produzir as provas que julgar úteis para o

esclarecimento dos fatos em discussão, “além daquelas eventualmente requeridas

pelo acusado em sua defesa””.

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 31

205. Nesse caso os Recorrentes/Terceiros eram fundos de investimento

geridos pela Argúcia Capital Gestão de Recursos Ltda. (“Argúcia”) e acionistas da

Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (“Companhia” ou “Coelba”), que

buscavam esclarecimentos para questões que entendiam relevantes para o

desfecho do referido PAS, que apurou “a responsabilidade de administradores e

membros do conselho fiscal da Coelba por supostas irregularidades em operações

de aumento de capital da Companhia aprovadas em 20.07.2017, 26.01.2018 e

08.06.2018”.

206. Em seu voto, o Presidente Marcelo Barbosa, relator do processo,

destacou que, “considerando que diligências adicionais podem ser determinadas

independentemente da intenção das partes, não haveria motivos para

simplesmente ignorar os pontos supostamente controvertidos, alegados pelos

Requerentes, apenas por terem sido apresentados por um terceiro que não

integra o processo. Isso porque, no seu entendimento, caso as provas requeridas

sejam condizentes com o objeto do processo, aptas a resolver pontos

controvertidos e o pedido, devidamente fundamentado, o relator poderá, à luz dos

argumentos apresentados, decidir pela dilação probatória – desde que respeitados

o contraditório e a ampla defesa –, tendo em vista a margem de

discricionariedade conferida pelo art. 42 da Instrução CVM nº 607/2019”.

207. Nessa esteira, e com fundamento no art. 42 da Instrução CVM nº

607/2019, o Relator votou pelo deferimento de parte dos pedidos de produção de

provas apresentados pelos Requerentes. O Colegiado, por unanimidade,

acompanhou o voto do Presidente Marcelo Barbosa.

208. Inobstante a semelhança do pleito supra aos pedidos dos Terceiros

interessados no desfecho do presente processo, julgamos que existem sensíveis

diferenças entre o caso em tela e o supracitado PAS:

a)O voto do PTE como Relator ocorreu no âmbito de Processo

Administrativo Sancionador, regulado pela ICVM 607, em oposição

ao processo em tela que é um processo administrativo de natureza

não sancionadora (“PA”), disciplinado pela Resolução CVM 46/21;

b)Os fundos representados pela Argúcia são sócios da Coelba, o que

por si só estabelece relação, ainda que indireta, entre os terceiros

requerentes e o PAS;

c)Por último, importante observar que “nos termos do art. 42 da

Instrução CVM nº 607/2019, o relator do processo tem a

prerrogativa de produzir as provas que julgar úteis para o

esclarecimento dos fatos em discussão”. Nesse sentido, os

Requerentes/Terceiros, no referido PAS, solicitaram a produção de

provas, para a apuração de fatos e, portanto, a introdução de

elementos materiais, objetivos, visando robustecer a instrução do

Processo e, ao mesmo tempo, ajudar na elucidação dos fatos ali

tratados. No caso em tela, em contrapartida, são apresentados

Pareceres e Notas Técnicas – com conteúdo interpretativo e

subjetivo – cuja elaboração foi solicitada/contratada por terceiros

interessados em influenciar o veredito do presente processo.

209. Diante do acima exposto, e com fulcro no art. 10 da Resolução CVM

46/21, entendemos ser improcedente o pedido de que os Pareceres e Notas

Técnicas peticionados, pelas partes acima qualificadas, sejam empregados na

instrução do presente processo.

210. Considerando as manifestações extra temporais da Recorrente,

pontuamos abaixo os tópicos abordados, para demonstrar que não diferem

substancialmente dos debates já enfrentados neste Ofício Interno:

a)diferença da natureza jurídica entre fundo e companhia que

justificam a atual dinâmica de distribuição de renda utilizada,

observando estritamente o regime de caixa;

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 32

b)defesa de que há uma opção legislativa para a apuração

unicamente do lucro de forma extracontábil; e

c)particularidade dos fundos imobiliários que justificaria a

distribuição dos recebimentos de aluguéis e juros e o não

"empoçamento" de liquidez;

211. Portanto, entendemos que todas as considerações descritas neste

Ofício Interno contém, também, os argumentos necessários para que os pareceres

adicionais da Recorrente não prosperem.

VII - CONCLUSÃO

212. Primeiramente, em face de todo o exposto, consideramos que a

argumentação elaborada no Pedido de Reconsideração, a rigor, repete os

assuntos já enfrentados no Recurso Original, sem trazer fatos novos. Dessa forma,

podemos entender que não caberia conhecimento do Pedido de Reconsideração,

haja vista que, ao nosso ver, não restou comprovada, pelo BTG, a omissão,

obscuridade, contradição ou erro material ou de fato na Decisão do Colegiado de

21.12.2021.

213. Contudo, defendemos que o Pedido de Reconsideração seja conhecido,

pois avaliamos que o ajuste à Decisão do Colegiado, descrito a seguir, pode limitar

os impactos operacionais para a Recorrente e para os demais administradores de

FII e, consequentemente, corresponder a aceitação do segundo pedido subsidiário

da Recorrente.

214. Nesse sentido, caso o Colegiado entenda que o Pedido de

Reconsideração deva ser conhecido, nos termos da Resolução CVM n. 46,

sugerimos a manutenção da Decisão do Colegiado de 21.12.2021, considerando

todos os argumentos desta área técnica contidos no presente Ofício Interno.

Porém, defendemos uma alteração no entendimento exarado naquela Decisão do

Colegiado, haja vista que esta SSE entende ser possível que a Recorrente, e os

demais administradores de FII, não estejam obrigados a distribuir os valores que

superem os lucros contábeis por competência, deixando, assim, de ter que

destinar obrigatoriamente os valores a título de redução das cotas integralizadas

para os cotistas.

215. Entendemos que a Lei 8668 reconhece que somente há renda quando

o lucro apurado pelo regime de caixa está amparado no balancete semestral, ou

seja, permitindo que o limitador para a distribuição obrigatória seja justamente o

lucro contábil pelo regime de competência:

"Art. 10 ...

...

Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo,

noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o

regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral

encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano." [grifos nosso]

216. Obviamente que continuaria a ser facultada à Administradora a

distribuição também da parcela que corresponde às cotas integralizadas, sendolhe facultada ainda a realização da assembleia mencionada naquela Decisão do

Colegiado. Entendemos que essa modificação da Decisão do

Colegiado minimizaria eventuais impactos operacionais, haja vista que os

administradores não se veriam obrigados a distribuir valores a título de redução de

cotas integralizadas, nem tampouco buscar uma solução via assembleia.

217. Vale ressaltar, nesta conclusão, que não estamos propondo a

modificação ou alteração de entendimentos e orientações

anteriormente emanadas pela CVM, seja por meio da ICVM 516 ou dos Ofícios

Circulares de 2014 e 2105.

218. Sobre os pedidos subsidiários, no primeiro caso, entendemos que não

há meios de se retratar uma informação na contabilidade que não representa a

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 33

realidade jurídica e econômica, não sendo possível dissociar a natureza dos

valores de distribuição entre os aspectos jurídicos, econômicos e contábeis. Nesse

sentido, entendemos que não há qualquer amparo legal ou normativo para que a

contabilidade apresente uma redução das cotas integralizadas e essa redução seja

divulgada pela Administradora como uma distribuição de renda. Tal pedido

contraria toda a lógica contida na Decisão do Colegiado e neste Ofício Interno, que

defende que esses montantes, na realidade, correspondem a amortização de

cotas e não uma geração de renda.

219. Pontuamos que, haja vista que a Decisão do Colegiado e o relatado no

presente Ofício Interno correspondem à orientação complementar aos Ofícios

Circulares de 2014 e 2015, acerca da melhor interpretação do disposto na Lei nº

8.668, esta SSE não espera que os administradores e gestores de FII estejam

obrigados a retroagir os registros contábeis e informações já divulgadas, sem

prejuízo de eventual atuação desta SSE, e da Autarquia, em casos

concretos, se detectada a necessidade de aprimoramento da transparência

da informação relevante e a adequada proteção dos investidores.

220. Nesse contexto, entendemos que o manifestado no parágrafo anterior,

bem como a proposta adicional de interpretação contida nesta conclusão, de se

limitar a distribuição obrigatória da amortização de cotas, acaba por atender,

quase na íntegra, o segundo pedido subsidiário, qual seja: "b. considerando-se que,

se a Decisão for mantida, acarretará a alteração do critério jurídico contido em

diretrizes da própria CVM, que sejam então modulados os efeitos da Decisão para

se dar adequado tratamento às diversas consequências jurídicas, práticas e

operacionais para administradores, investidores e outros stakeholders da indústria

de FII, solução que poderia contar com prévia audiência pública antes de se editar

a competente regulação."

221. Por fim, propomos que a relatoria seja conduzida por esta SSE.

Atenciosamente,

Luiz Alfredo Rangel

Analista - SSE

Bruno de Freitas Gomes

Superintendente de Supervisão de Securitização - SSE

Documento assinado eletronicamente por Bruno de Freitas Gomes

Condeixa Rodrigues, Superintendente, em 29/04/2022, às 15:33, com

fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Luiz Alfredo Artmann Rangel,

Analista, em 29/04/2022, às 15:41, com fundamento no art. 6º do Decreto

nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 19957.006102/2020-10 Documento SEI nº 1456041

Ofício Interno 1 (1456041) SEI 19957.006102/2020-10 / pg. 34