Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ-CPFL - PROC RJ2000/5401

Reg nº 3087/2000

Relator: DLA

Também presente: Fabio dos Santos Fonseca (SEP)

O Colegiado acompanhou, na íntegra, o Voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:

"PROCESSO Nº RJ2000/5401

ASSUNTO: RECURSO DE DECISÃO DA SEP

RECORRENTE: COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ – CPFL

RELATOR: Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, que mandara a

Recorrente adequar a data-base do balanço utilizado para fins da operação de cisão ao prazo previsto no artigo 21,

parágrafo 1º da Lei nº 9.249/95, que estabelece que a data do balanço deve anteceder no máximo 30 dias da data da

realização da assembléia geral que aprova a operação de cisão.

A Recorrente sustenta que a decisão deveria ser reformada uma vez que: (i) a exigência contida no parágrafo 1º do

artigo 21 da Lei nº 9.249/95 tem cunho eminentemente fiscal e não se aplica para efeitos societários, onde, para fins

de cisão, vigora o princípio da ampla liberdade de contratar, no que toca à data-base da incorporação e o balanço

respectivo; (ii) a própria instrução CVM nº 319/99, ao fixar no artigo 2º combinado com o artigo 3º o prazo mínimo

de 15 dias de antecedência da assembléia geral para a divulgação de todas as condições das operações de cisão,

inclusive o balanço patrimonial, tornou para as companhias de grande porte virtualmente impossível a utilização de um

balanço que antecedesse apenas 30 dias da data da deliberação; (iii) no caso específico da CPFL, por ser companhia

sujeita à regulamentação da ANEEL, a cisão deveria ser previamente submetida e autorizada pela ANEEL, que, no caso

em tela, demorou mais de 60 dias para conceder tal autorização.

A SEP manteve sua decisão inobstante o recurso apresentado.

VOTO

A Lei nº 9.249, de 25/12/95, que alterou a legislação do Imposto sobre a Renda das pessoas jurídicas, bem como da

contribuição social sobre o lucro líquido, estabeleceu no seu artigo 21, in verbis:

"Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação,

fusão ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, no qual os bens e direitos serão avaliados pelo

valor contábil ou de mercado.

§ 1º. O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento.

§ 2º. No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, que optar pela avaliação

a valor de mercado, a diferença entre este e o custo de aquisição, diminuído dos encargos de depreciação,

amortização ou exaustão, será considerada ganho de capital, que deverá ser adicionado à base de cálculo do

Imposto sobre a Renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido.

§ 3º. Para efeito do disposto no parágrafo anterior. os encargos serão considerados incorridos, ainda que não

tenham sido registrados contabilmente.

§ 4º. A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos

correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário, em seu próprio nome, até o último dia útil

do mês subseqüente ao do evento." (grifou-se)

A questão está, então, em saber se a norma acima transcrita deve ser aplicada às operações de reorganização

societária decorrentes de fusão, cisão ou incorporação apenas para os fins de imposto de renda das pessoas jurídicas e

contribuição social sobre o lucro ou se deve ser aplicada para todos os fins, inclusive societários.

A meu ver assiste razão ao Recorrente, pois que a Lei nº 9.249/95 visava apenas a alterar a regulamentação

referente a imposto de renda de pessoas jurídicas e contribuição social. Basta que se veja, inclusive, a ementa que

constou de seu cabeçalho, quando da sua publicação: "Altera a legislação do Imposto sobre a Renda das pessoas

jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências."

Não tenho dúvidas de que a Lei nº 9.249/95, no que toca às operações de reorganização societária que envolvam

fusão, cisão e incorporação, tinha por escopo antecipar o tributo eventualmente devido, que antes da citada lei

somente seria exigível ao final do exercício social em que ocorresse a operação. Para esse fim, a mencionada lei exigiu

que fosse levantado um balanço em data que não poderia ser anterior a 30 dias da realização da operação, isto é, da

realização da assembléia geral que aprovasse a operação. Da mesma forma, exigiu que fosse apresentada a respectiva

declaração de rendimentos no prazo de 30 dias do evento.

De outro lado, a Lei nº 6.404/76 estabeleceu para as matérias previstas no protocolo o princípio da ampla liberdade de

contratar (cf. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, a Lei das S.A., vol. II, pág. 562, editora Renovar, 2ª

edição), ressalvadas apenas as disposições relativas ao interesse social das sociedades envolvidas, e a proteção de

credores e acionistas minoritários, conforme se vê inclusive da necessidade da justificação prevista no artigo 225 da

Lei de sociedades por ações.

Veja-se, a propósito, o que diz o artigo 224 da Lei nº 6.404/76:

"Protocolo

Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de

protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas, que incluirá:

I – (omissis);

II –(omissis);

III - os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento

das variações patrimoniais posteriores;

IV – (omissis);

V – (omissis);

VI – (omissis);

VII - todas as demais condições a que estiver sujeita a operação." (grifou-se)

Nesse sentido, fica claro que as sociedades envolvidas possuem discricionariedade para fixar, de acordo com suas

razões de conveniência e oportunidade, a data-base para efeito de cisão, fusão ou incorporação, não havendo

limitação neste particular do ponto de vista societário, ressalvado, por óbvio, como disse, o interesse da companhia,

credores e o abuso do direito de voto.

E, na verdade, nem deveria haver qualquer restrição, pois que a questão é absolutamente negocial, não havendo

porque ocorrer uma tal interferência na liberdade de contratar das partes.

A lei tributária há que se preocupar com a incidência e arrecadação de tributos e seria mesmo impensável que

pretendesse se estender às questões negociais das sociedades. O que faz a lei tributária muita vez é criar certas

ficções jurídicas apenas para efeitos tributários ou mesmo exigir que certos atos para fins tributários se revistam de

determinadas formas, inclusive através de exigências adicionais, adições e exclusões. Esse, certamente, me parece ser

o caso da exigência do balanço com prazo não superior a 30 dias de antecedência da data da cisão, fusão ou

incorporação, prevista no artigo 21, parágrafo 1º, da Lei nº 9.249/95.

Nesse sentido, recorde-se que o balanço e as demonstrações financeiras para fins tributários e societários não são

necessariamente iguais, sendo as exigências freqüentemente específicas para cada caso, de que é exemplo a

necessidade de auditoria independente, que somente se aplica para fins societários de companhias abertas. A

propósito, veja-se, ainda, a questão do "lalur", que é utilizado para fins de tributação, mas que desenganadamente não

faz parte das demonstrações financeiras para fins societários.

Relembre-se, nessa linha, que a própria Lei nº 6.404/76 estabelece textualmente a possibilidade de a companhia

manter registros auxiliares para fins de atender a legislação tributária, conforme se verifica do seu artigo 177,

parágrafo 2º:

" § 2º A companhia observará em registros auxiliares, sem modificação da escrituração mercantil e das

demonstrações reguladas nesta lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial sobre a atividade

que constitui seu objeto, que prescrevam métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem a

elaboração de outras demonstrações financeiras."

Por outro lado, a própria Lei de Introdução ao Código Civil previu expressamente que "a lei posterior revoga a anterior

quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que

tratava a anterior" e, ainda, que "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,

não revoga nem modifica a anterior".

Por estas razões é que dou provimento ao recurso para afastar a necessidade de se realizar a cisão da CPFL

fundamentada em balanço que diste não mais do que 30 dias da data efetiva da cisão, sem prejuízo da necessidade

de a companhia apresentar o balanço pertinente para fins fiscais.

Rio de Janeiro, 23 de janeiro de 2001

Luiz Antonio de Sampaio Campos

Diretor Relator"