Oferta pública

PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA VENDA PRIVADA DE AÇÕES INTEGRANTES DA CARTEIRA DE FUNDOS DE INVESTIMENTO E INVESTIDORES NÃO RESIDENTES – MMX MINERAÇÃO E METÁLICOS S.A. – PROC. RJ2011/5965

Trata-se da apreciação do pedido de autorização formulado por MMX Mineração e Metálicos S.A. ("Requerente" ou "Ofertante"), na qualidade de ofertante da oferta pública voluntária de aquisição por permuta de ações de emissão da PortX Operações Portuárias S.A. ("PortX" ou "Companhia"), para negociação privada de ações de emissão da PortX que integram a carteira de fundos de investimento regulados pela Instrução CVM n° 409/04 e carteiras de investidores não residentes regulados pela Resolução CMN n° 2.689/00. Tendo em vista que a Requerente adquiriu, através do leilão realizado em 20 de maio de 2011, mais de 2/3 das ações da PortX em circulação, os titulares das ações remanescentes da Companhia passaram a ter o direito de vender suas ações à Ofertante, nos termos do §2° do art. 10 da Instrução CVM 361/02, assim como do item 10.2 do edital da oferta. Neste sentido, e tendo em vista a vedação contida no art. 64, VI da Instrução CVM 409/04, assim como no art. 8° da Resolução CMN 2689/00, o pedido visa a autorizar que os fundos de investimento e os investidores não residentes exerçam suas respectivas opções de venda através de operações fora de bolsa. A manifestação da área técnica, assim como o Colegiado, fizeram referência à decisão proferida no âmbito do Proc. RJ2010/17660 (reunião de 28.12.10), semelhante ao caso ora em análise. No referido processo, o Diretor Otavio Yazbek apresentou voto destacando que a opção de venda dos acionistas remanescentes em uma oferta pública de aquisição de ações não poderia ser equiparada a uma operação realizada em mercado de balcão não organizado ou a uma negociação puramente privada, impedida pela regulamentação em vigor. Pelo contrário, no contexto de uma OPA, a opção de venda deveria ser entendida como uma continuação da operação previamente realizada em ambiente de bolsa, onde, aliás, se definiram os preços praticados. O Diretor ressaltou, ainda, que tal decisão evitaria uma verdadeira distorção, com efeitos discriminatórios para os investidores não residentes, uma vez que se estende aos investidores não residentes a faculdade assegurada aos investidores residentes de exercício da opção de venda no âmbito da OPA. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, através do Memo/SIN/074/11, e no referido voto do Diretor Otavio Yazbek, apresentado na reunião de 28.12.10, deliberou que o exercício de opções de venda de ações no contexto de ofertas públicas de aquisição de ações registradas na CVM não deve ser interpretado como operações privadas vedadas pela regulamentação em vigor, mas sim como a continuação da oferta previamente realizada em ambiente de bolsa, para a qual, assim, não se aplicam as vedações contidas no art. 64, VI, da Instrução CVM 409/04 e no art. 8° da Resolução CMN 2.689/00. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO DIRETOR OTAVIO YAZBEK

PARA: SGE MEMO/CVM/SIN/Nº 74/11

DE: SIN Data: 3/6/2011

Assunto: Pedido de autorização para venda privada de ações integrantes da carteira de fundos de investimentos e investidores não residentes – Processo

RJ/2011/5965

Senhor Superintendente Geral,

Trata este processo de pedido, encaminhado pela MMX Mineração e Metálicos S.A. em 23.5.2011 (fls. 1/7), companhia aberta registrada na CVM (fl. 21),

para a negociação privada de ações de emissão da PortX Operações Portuárias S/A que integram a carteira de diversos fundos de investimento

regulados pela Instrução CVM nº 409/04 e carteiras de investidores não residentes regulados pela Resolução CMN nº 2.689/00.

1. Consulta

No âmbito da Oferta Pública voluntária de aquisição por permuta das ações de emissão da PortX Operações Portuárias S.A., realizada pela MMX

Mineração e Metálicos S.A. ("MMX") em leilão na Bovespa BM&FBovespa S.A. de 20/5/2011, a companhia, por ter adquirido mais de 2/3 das ações em

circulação, ficou obrigada a estender a todos os detentores de ações remanescentes a possibilidade de vendê-las ao ofertante. Essas opções poderiam

ser exercidas em três ocasiões, das quais a última está prevista para 22 de agosto de 2011, com liquidação prevista fora de bolsa de valores (fls. 10/11).

Assim, considerando as vedações contidas no art. 64, VI, da Instrução CVM nº 409/04 e no art. 8° da Resolução CMN n° 2.689/00, que proíbem

respectivamente aos fundos de investimento e aos investidores não residentes a realização de operações fora de bolsa, a Ofertante (MMX) e a Instituição

Intermediária – no caso, a Credit Suisse (Brasil) S/A CTVM – solicitam específica autorização para que os fundos de investimento e os investidores não

residentes detentores de tais ações possam exercer tamanha opção na condição imposta, qual seja, fora do ambiente de negociação de bolsa.

2. Manifestação da Área Técnica

Inicialmente, vale mencionar que no fim de 2010 consulta semelhante foi levada à apreciação do Colegiado da CVM através do MEMO/CVM/SIN/Nº 235,

de 2/12/2010 (Processo RJ-2010-15828 - fls. 12/14), onde a então requerente (BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A.) solicitou autorização para o

exercício fora de bolsa de opções de venda de ações de emissão da NET S/A detidas por fundos de investimento sob sua administração, também

decorrentes de Oferta Pública em dispensa à exigência do artigo 64, VI, da Instrução CVM nº 409/04, que exige:

Art. 64. É vedado ao administrador praticar os seguintes atos em nome do fundo:

...

VI – realizar operações com ações fora de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado por entidade

autorizada pela CVM, ressalvadas as hipóteses de distribuições públicas, de exercício de direito de preferência e de

conversão de debêntures em ações, exercício de bônus de subscrição e nos casos em que a CVM tenha concedido

prévia e expressa autorização.

Em reunião realizada em 14/12/2010, o Colegiado deliberou pela autorização da alienação privada das ações pertencentes aos fundos de investimento

objeto da consulta.

Nesse mesmo sentido e já no âmbito do Processo RJ-2010-17660, a Citibank DTVM S.A. solicitou autorização para que diversos investidores não

residentes por ela representados exercessem a opção de venda a que tinham direito, decorrentes da mesma oferta pública mencionada pela BNY Mellon

em sua consulta, também neste caso fora do mercado de bolsa.

Em consequência, foi tal pedido também encaminhado à apreciação do Colegiado da CVM (fls. 15/17), já que os investidores não residentes, por seu

lado, igualmente estão impedidos de realizar operações fora do ambiente de bolsa, nos termos determinados pelo art. 8° da Resolução CMN n° 2689/00,

a seguir transcrito:

Art. 8º. É vedada a utilização dos recursos ingressados no País ao amparo desta resolução em operações no

mercado de valores mobiliários decorrentes de aquisição ou alienação:

I - fora de pregão das bolsas de valores, de sistemas eletrônicos, ou de mercado de balcão organizado por entidade

autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, de valores mobiliários de companhias abertas registradas para

negociação nestes mercados;

II - de valores mobiliários negociados em mercado de balcão não organizado ou organizado por entidades não

autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários.

Em reunião realizada em 28/12/2010, o Colegiado também decidiu:

...autorizar não somente o Citibank DTVM S.A., como todos os demais representantes de investidores não residentes

que se encontrem em situação semelhante, a exercerem, em nome desses investidores, a opção de venda das ações

preferenciais de emissão da Net Serviços de Comunicação S.A., no contexto da oferta pública voluntária de aquisição

de ações realizada pela Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. – Embratel. [fls. 18/19]

Da mesma forma que no caso da Oferta Pública de ações da NET S/A realizada pela Embratel S/A, neste caso é possível considerar, conforme

observado pelo Dir. Rel. Otávio Yazbek na decisão do Processo RJ-2010-17660, que:

...a obrigação... não pode ser equiparada a operação realizada em balcão não organizado ou a uma negociação

puramente privada, impedida pela regulamentação em vigor. Ao reverso, no contexto da OPA, a opção de venda deve

ser entendida como uma continuação da operação previamente realizada em ambiente de bolsa, onde, aliás, se

definiram os preços praticados. O Relator ressaltou, ainda, que a autorização pretendida é importante para evitar uma

verdadeira distorção, com efeitos discriminatórios para os investidores não residentes, uma vez que procura estender

a esses investidores a faculdade assegurada aos investidores residentes, de exercício da opção de venda no âmbito

da OPA

A única diferença identificada neste caso para os precedentes mencionados da CVM é a origem da consulta, que naqueles precedentes decorreu de

consultas realizadas por administrador de fundos de investimento e representante de investidores não residentes detentores das ações objeto de oferta

pública, quando neste caso o questionamento já surgiu do próprio ofertante da OPA e de instituição intermediária participante do processo de oferta

pública. Tais fatos, entretanto, na avaliação da área técnica em nada alteram o mérito da questão enfrentada na consulta. Dessa forma, levando em conta os precedentes do Colegiado da CVM em casos anteriores, e também a similaridade com o caso ora apresentado (já que ambos envolvem processos de oferta pública voluntária de aquisição), entendemos que a autorização pleiteada poderia ser concedida. Diante do exposto, solicitamos o encaminhamento do presente processo para apreciação do referido pedido de autorização pelo Colegiado, com proposta de que sua relatoria seja conduzida por esta SIN/GIR. Atenciosamente, Daniel Walter Maeda Bernardo Gerente de Registros e Autorizações - GIR De acordo. Ao SGE. Francisco José Bastos Santos Superintendente de Relações com Investidores Institucionais

Processo Administrativo CVM nº RJ 2010/17660

Reg. Col. nº 7518/2010

Requerente: Citibank DTVM S.A.

Assunto: Pedido de autorização para negociação privada de ações de companhia aberta que integram a carteira de investidores não residentes.

Diretor Relator: Otavio Yazbek

Relatório e Voto

1. Trata-se de pedido de autorização para a negociação privada de ações, formulada pela Citibank DTVM, na qualidade de representante de 38

investidores não residentes titulares de ações preferenciais de emissão da NET, que possuem, em conjunto. 32.122.486 ações.

2. A Empresa Brasileira de Comunicações S.A. – Embratel ("Embratel") obrigou-se, na Oferta Pública Voluntária para Aquisição de Ações Preferenciais

da Net Serviços e Comunicações S.A. ("NET"), a, em caso de aquisição de mais de 2/3 das ações de emissão desta última sociedade, adquirir todas as

ações remanescentes, daqueles que as desejassem alienar, por 3 meses contados da realização do leilão. Tal aquisição se daria pelo mesmo preço

obtido no leilão realizado na BM&FBOVESPA, atualizado pela Taxa Referencial-TR mensal até a data do efetivo pagamento.

3. Tendo em vista que, no referido leilão, a Embratel adquiriu mais de 2/3 das ações de emissão da NET, os titulares das ações remanescentes têm até

13/01/2011 para vender suas ações nas condições acima descritas.

4. Ocorre, porém, que o art. 8º da Resolução CMN n° 2689/00 veda a " utilização dos recursos ingressados no País ao amparo desta resolução em

operações no mercado de valores mobiliários decorrentes de aquisição ou alienação" fora de ambiente de bolsa ou de mercado de balcão organizado.

Ante este quadro, a Requerente vem postular a correspondente autorização da CVM para a alienação das ações detidas pelos investidores nãoresidentes por ela representados. A matéria foi preliminarmente analisada pela SIN, no MEMO/CVM/SIN/Nº 252/10, de 22/12/2010, e, na seqüência,

encaminhada a este Colegiado.

5. Começo por destacar que o próprio § 1º do art. 8º da Resolução CMN n° 2689/00 estabelece algumas exceções às vedações constantes do caput,

fazendo-se referência a "subscrição, bonificação, conversão de debêntures em ações, índices referenciados em valores mobiliários, aquisição e alienação

de cotas de fundos de investimento abertos e, desde que previamente autorizados pela Comissão de Valores Mobiliários, os casos de fechamento de

capital, cancelamento ou suspensão de negociação, transação judicial e negociação de ações vinculadas a acordos de acionistas". O caso em tela não se

enquadra, como se pode ver, em nenhuma dessas hipóteses.

6. Não obstante, creio haver motivos para a concessão da autorização pleiteada. Uma obrigação como a assumida pela Embratel no presente caso não

pode, a meu ver, ser equiparada a operação realizada em balcão não organizado ou a negociação puramente privada, impedida pelo regime

regulamentar. A opção de venda para os acionistas remanescentes, em uma oferta pública de aquisição de ações, deve ser considerada tendo em vista a

operação como um todo. Mais do que isso, é medida salutar, redutora das assimetrias existentes em um processo como esse.

7. Com efeito, nada impede que, em um primeiro momento, determinados acionistas não queiram alienar suas ações quando da OPA. No entanto, em

caso de sucesso da empreitada, estes acionistas podem não querer permanecer em uma companhia que apresenta um quadro acionário completamente

distinto daquela em que eles haviam ingressado. Trata-se de uma hipótese que nem sempre se poderia prever a priori. Uma vez realizado o leilão da OPA

não haveria, para aqueles acionistas, outra saída senão a venda em um mercado com feições já distintas. Aí se encontra a justificativa para a opção de

venda outorgada aos acionistas remanescentes. E a manutenção, em tal opção, do preço praticado no leilão, atualizado, assegura aos aderentes um

tratamento igualitário, equiparado à massa dos acionistas alienantes.

8. Daí porque entendo que, no presente caso, deve-se considerar que a alienação das ações em razão de opção de venda outorgada nos termos acima

descritos deve ser considerada, para os fins do art. 8º da Resolução CMN n° 2689/00, como uma verdadeira continuação da operação previamente

realizada em ambiente de bolsa, onde, aliás, se definiram os preços praticados. Daí porque entendo que se deve autorizar a realização das

correspondentes alienações.

9. Entender de outra maneira, a meu ver, consolidaria uma verdadeira distorção, com efeitos discriminatórios para os investidores não residentes, o que,

parece-me, contraria o espírito da referida Resolução CMN. Esta, vale lembrar, representou uma mudança na forma de tratamento daquele tipo de

investidor, que deixou de ser o antigo "investidor estrangeiro" e passou a ter acesso às mesmas modalidades operacionais disponíveis ao investidor

brasileiro (agora caracterizado como investidor residente). Naturalmente, como se vê do mais de uma vez referido art. 8º, permanecem algumas

restrições, em razão de opções regulatórias. Estas, porém, não representam um tratamento contrário à orientação geral da norma.

10. Creio que essa interpretação deve vigorar não apenas para a Requerente, mas também para os demais representantes de investidores não

residentes que estejam na mesma situação. Mais do que isso, como já decidido por este Colegiado, ela deve vigorar, também, em outra situação

aparentada com esta – também os administradores de fundos de investimentos podem realizar tais operações, sem, com isso, descumprir o disposto no

inc. VI do art. 64 da Instrução CVM nº 409/04, que veda a realização de "operações com ações fora de bolsa de valores ou de mercado de balcão

organizado por entidade autorizada pela CVM...". Por motivos de ordem lógica, deve vigorar aqui a mesma racionalidade acima descrita.

11. Voto, desta maneira, (i) pela autorização, não apenas à Requerente, mas também aos demais representantes de investidores não residentes que se

encontrem na mesma situação, para que realizem as alienações de ações decorrentes de put options outorgadas no âmbito de ofertas públicas de

aquisição de ações, desde que essas, como acima descrito, representem decorrência natural de operação que se possa caracterizar como de bolsa; e (ii)

pela autorização, nos mesmos moldes, também aos administradores de fundos de investimentos que se encontrem nessa situação.

12. Esclareço que, a meu ver, o presente voto se encontra, ainda, em consonância com a lógica adotada por essa autarquia nos precedentes por ela

julgados, valendo remeter, aqui, aos processos CVM RJ 2002 07964 e RJ2006/0906.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 28 de dezembro de 2010

OTAVIO YAZKEK

Diretor