Processo Administrativo Sancionador nº RJ2005/0097

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2005/0097 Acusados: Alexandre Beldi Netto Antonio Fábio Beldi Antonio Roberto Beldi Araldo Alexandre Marcondes de Souza Fixcel S/A (atual Credibel Factoring – Fomento Comercial S/A) Marco Antonio Beldi Mário César Pereira de Araújo Nelson Guarnieri de Lara Ricardo de Souza Adenes Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S/A Ementa: Abuso do poder de controle, conforme previsto no art. 117, f, da Lei nº 6.404/76 e no art. 1º, VI, e art. 1º c/c o art. 2º, § 1º (concorrência), todos da Instrução CVM nº 323/00. Multas e absolvições. Infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei nº 6.404/76. Suspensões. Infração ao art. 245 da Lei nº 6.404/76, por ausência de condições estritamente comutativas, devido à insuficiência de garantias nos empréstimos concedidos. Suspensões e absolvições. Conflito de interesse. Infração ao art. 156 da Lei nº 6.404/76. Suspensões. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e no art. 11 da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos decidiu: 1 – aplicar a pena de multa, na forma do inciso II e § 1º, II do art. 11 da Lei 6.385/76, a Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi, Antonio Roberto Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, por abuso de poder de controle, conforme caracterizado na letra "f" do art. 117 da Lei 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM Nº 323/00. As multas, no valor total de R$ 13.200.000,00, correspondente a 2% do valor das debêntures subscritas pela TCO (R$ 660 milhões), são atribuídas a cada acionista na proporção de sua participação no capital social das controladoras indiretas Splice e Fixcel: R$ 6.732.000,00 a Alexandre Beldi Netto (51%); R$ 2.241.360,00 a Antonio Roberto Beldi (16,98%); R$ 2.241.360,00 a Marco Antonio Beldi (16,98%); R$ 1.985.280,00 a Antonio Fabio Beldi (15,04%). Nos Processos CVM nº 04/99, julgado em 17.04.02, e CVM nº RJ2001/4474, julgado em 30.03.05, foram impostas multas que corresponderam, respectivamente, a 15% e a 50% das operações irregulares realizadas.

Proponho, neste caso, a fixação da multa em patamar bastante inferior aos

mencionados. A razão é o fato de terem sido pagos pelos controladores os

créditos devidos à Companhia controlada, ao contrário do que sucedeu

naqueles casos, embora isso tenha acontecido como resultado de uma

operação que dependia da vontade de terceiros, sobre os quais os acionistas

controladores não tinham qualquer controle. Refiro-me à venda das ações de

controle da TCO, em que o adquirente colocou como uma das condições

para a sua conclusão a liquidação dos créditos devidos pelos vendedores à

Companhia.

2 - aplicar a pena de suspensão por 1 ano para o exercício do cargo de

administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do

sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de

autorização ou registro na CVM, na forma do inciso III do art. 11 da Lei

6.385/76, a Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio

Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, além de membros do conselho de

administração da TCO, por:

i. infração ao art. 153 da Lei 6.404/76; e

ii. infração ao art. 156 da mesma lei.

3 - aplicar a pena de suspensão por 1 ano para o exercício do cargo de

administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de

distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na

CVM, na forma do inciso III do art. 11 da Lei 6.385/76,a Mário César Pereira de

Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo

de Souza Adenes, membros do conselho de administração da TCO, por:

(i) infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76; e

(ii) infração ao art. 245 da Lei 6.404/76.

4 - absolver os indiciados:

I - Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi,

acionistas da Splice e da Fixcel, além de membros do conselho de

administração da TCO, da acusação de infração ao art. 245 da Lei 6.404/76;

e

II - Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo

Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes, membros do

conselho de administração da TCO, da acusação de terem concorrido para o

exercício abusivo do poder de controle, com base no disposto no inciso VI do

art. 1º c/c o § 1º do art. 2º da Instrução CVM Nº 323/00;

III - Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S/A e Fixcel S/A, da

acusação de abuso de poder de controle, conforme caracterizado na letra "f"

do art. 117 da Lei 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM Nº

323/00.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor

recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do parágrafo

único do artigo 14 da Resolução CMN nº 454/77.

A CVM interporá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às

absolvições proferidas.

Presente à sessão de julgamento a procuradora-federal Luciana de Pontes Saraiva, representante da Procuradoria

Federal Especializada da CVM.

Proferiu sustentação oral o advogado dr. Nelson Eizirik, representando todos os acusados.

Presentes a diretora Maria Helena de Santana, relatora, o diretor-substituto Antonio Carlos de Santana, e o presidente

da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão.

Rio de Janeiro, 15 de março de 2007.

Maria Helena de Santana

Diretora Relatora

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente da Sessão de Julgamento

RELATÓRIO

Da origem

1. O presente processo surgiu a partir de reclamações de diversos investidores da Tele Centro Oeste Celular

Participações S/A ("TCO" ou "Companhia")1 em virtude de empréstimos concedidos à Splice do Brasil

Telecomunicações e Eletrônica S/A ("Splice"), controladora indireta da TCO à época, e depois à Fixcel S/A ("Fixcel"),

sucessora da Splice no controle indireto. Em razão das dificuldades financeiras da Splice/Fixcel, a TCO teria sido

submetida a um elevado risco no interesse do controlador.

2. O capital da Splice, que controlava a TCO por meio da BID S/A ("BID"), pertencia a Alexandre Beldi Netto (51%),

Antonio Roberto Beldi (16,98%), Antonio Fábio Beldi (15,04%) e Marco Antonio Beldi (16,98%). Em dezembro de

2001, a Splice alienou seus investimentos na BID para a Fixcel, que também pertencia a esses mesmos acionistas,

inclusive com os mesmos percentuais de participação acionária.

Dos fatos

3. Em 02.07.02 e em 13.08.02, a Fixcel efetuou duas emissões de debêntures simples nos valores respectivos de

R$500 milhões e R$190 milhões (fls. 149/155). As debêntures tinham prazo de vencimento de 360 dias, pagavam

juros com base na taxa média diária dos Depósitos Interfinanceiros de um dia, denominada "Taxa DI over extra grupo"

expressa na forma percentual ao ano, base 252 dias, acrescida da taxa de 2% ao ano, e contavam com garantia

flutuante sobre os ativos da Fixcel e fiança da Splice (fls. 112/134).

4. No mesmo dia 02.07.02, o conselho de administração da TCO aprovou a aquisição de até R$497 milhões referentes

à 1ª emissão (fls 60), tendo sido subscritos R$84 milhões pela própria TCO e R$386 milhões por suas controladas,

todas empresas operadoras de telefonia, perfazendo o total de R$470 milhões.

5. Posteriormente, em 13.08.02, data da 2ª emissão, o mesmo conselho aprovou a aquisição de até R$190 milhões

(fls. 62), sendo que R$125 milhões foram subscritos pela TCO e o restante pelas controladas, somando o total de

R$190 milhões.

6. A TCO já vinha financiando a Splice mediante a aquisição de commercial papers desde 1999 quando, segundo as

demonstrações financeiras anuais, o montante adquirido era de apenas R$7.792 mil, tendo evoluído para R$77.743

mil no ano de 2000 e para R$362.310 mil em 2001. Em 31.12.02, após a emissão das debêntures que substituíram os

commercial papers, o financiamento atingiu o valor de R$712.135 milhões, daí inferindo a área técnica que cerca de

metade das aplicações em debêntures representou tão-somente rolagem da dívida da Splice para com a TCO, e só o

restante novos recursos para a Fixcel.

Da primeira proposta de Termo de Compromisso

7. Em 30.08.02, a Splice e a Fixcel apresentaram proposta de Termo de Compromisso, cuja rejeição foi recomendada

pela SEP pelas razões expostas no MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 175/02, de 09.10.02 (fls. 781/800).

8. Em reunião realizada em 03.06.03, o Colegiado rejeitou a proposta, não só pelas razões indicadas pela SEP como

também pelo fato de o controle acionário da TCO ter sido transferido para a Telesp Celular Participações S/A,

conforme fato relevante publicado em 25.04.03 (fls. 841/847), o que tornava sem validade os compromissos que as

proponentes assumiriam por meio do termo.

Da inspeção

9. Para apurar devidamente os fatos questionados, foi realizada inspeção na TCO, no período de 26.08.02 a 04.11.02,

constando do Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-1/Nº 023/02 (fls. 912/924), em síntese, o seguinte:

a. as taxas de remuneração dos empréstimos realizados pela TCO (e controladas) para a controladora foram

maiores do que os custos de captação da Companhia naquele período;

b. em 30.06.02, o saldo de aplicações em commercial papers da Splice, sem garantia real, era de R$412 milhões

e representava 20% do ativo total e 36% do Patrimônio Líquido da TCO;

c. a aplicação em debêntures simples da Fixcel, produto da "rolagem" dos commercial papers da Splice, no

montante de R$660 milhões, também não tinha garantia real;

d. 30 debêntures da 1ª emissão, no valor de R$30 milhões, não foram subscritas, contrariando informação

divulgada em fato relevante, de que seriam subscritas pela Splice e por pessoas não relacionadas; além disso,

as debêntures não foram registradas para negociação em bolsa de valores ou entidade de balcão organizado,

ficando restritas a negociações privadas;

e. tendo em vista as características das debêntures e os fatos levantados, especialmente os referentes às

dificuldades do "grupo" Splice de renegociar suas dívidas, a operação apresentava risco de mercado superior

ao implícito no retorno do investimento.

10. Diante disso, a inspeção concluiu que os administradores da TCO e seus acionistas controladores teriam

submetido a companhia a altos riscos, visando a suprir a Splice e a Fixcel de recursos que não conseguiriam captar no

mercado, dadas as dificuldades financeiras que estavam enfrentando, o que poderia caracterizar a prática de abuso de

poder por parte do acionista controlador e de gestão temerária por parte dos administradores.

Fato subseqüente

11. Em 16.01.03, foi divulgado fato relevante informando sobre a venda do controle da TCO, por meio da assinatura

de contrato preliminar entre a Telesp Celular Participações S/A ("TCP"), a Telefónica, empresa espanhola, e a TCO,

envolvendo a compra e venda de 61,10% das ações ordinárias de sua emissão, correspondentes a 20,37% do capital

total. O comunicado informava também que a TCP realizaria oferta pública para adquirir as demais ações ordinárias,

pagando 80% do valor pago ao antigo controlador, e que em seguida se pretendia incorporar as ações da TCO à TCP.

12. Posteriormente, foram divulgados novos fatos relevantes: em 24.03.03, informando a assinatura definitiva do

contrato; em 11.04.03, informando o cumprimento de todas as condições estabelecidas; e em 25.04.03, informando a

efetiva liquidação financeira e a satisfação das condições para a transferência do controle acionário da TCO para a

TCP, tendo sido pago o valor de R$ 19,487719845 por lote de mil ações.

Do pedido de esclarecimentos

13. Questionados a respeito dos empréstimos concedidos pela TCO, os membros da família Beldi 2, informaram que

(fls. 1.663/1.676):

a. as operações financeiras celebradas pela Splice e Fixcel com a TCO e controladas atenderam a todos os

requisitos legais e regulamentares, bem como às condições de mercado vigentes à época, tendo sido

realizadas no melhor interesse das companhias envolvidas, o que ficou demonstrado com a efetiva liquidação

dessas operações, dentro das condições contratadas, ocorrida no exercício de 2003;

b. os commercial papers foram, no caso da Splice, emitidos por deliberação unânime do seu conselho de

administração e as debêntures, no caso da Fixcel, por deliberação unânime de seus acionistas em assembléias

gerais extraordinárias;

c. os interesses das empresas envolvidas nas operações não eram conflitantes e sim coincidentes, razão pela

qual não cabia o impedimento ao exercício do voto. Esse entendimento veio a ser confirmado pelo Colegiado

da CVM ao julgar o Inquérito Administrativo CVM nº RJ2002/1153;

d. as operações contratadas permitiram a aplicação pela TCO e controladas de seus recursos excedentes de

caixa em condições favoráveis, bem como o financiamento da emissora;

e. as operações foram aprovadas por unanimidade dos membros do conselho de administração da TCO;

f. não só as remunerações contratadas eram compatíveis com as melhores taxas praticadas no mercado, como

as operações apresentavam também riscos compatíveis com a remuneração, uma vez que o valor dos ativos

das emissoras detidos à época excediam as obrigações por elas assumidas, conforme ficou demonstrado pela

sua liquidação integral.

14. O conselheiro Mário César Pereira de Araújo, também questionado, informou, por sua vez, que considerou

eqüitativas as condições das operações questionadas, uma vez que as remunerações correspondiam às melhores

taxas praticadas pelo mercado, e que a avaliação de risco foi favorável, dado que os ativos das emissoras eram

superiores às obrigações. Acrescentou, ainda, que a decisão foi acertada, pois as operações foram integralmente

liquidadas nas condições contratadas (fls. 1.656/1.658).

Do Termo de Acusação

15. Ao analisar as operações, a Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") fez as seguintes observações

preliminares:

a. o fato de as operações terem sido liquidadas e de haver "recursos excedentes de caixa" não afasta o risco a

que foram submetidas a TCO e suas controladas, uma vez que os empréstimos não tinham garantia suficiente,

não se podendo admitir que se tratava de condição normal de mercado;

b. reforça esse entendimento o fato de 30 debêntures da 1ª emissão não terem sido subscritas pela Splice e/ou

por partes não relacionadas;

c. o assunto relativo ao Processo CVM nº RJ/2002/1153 mencionado é diverso do que está sendo tratado no

presente processo. Neste caso, a TCO e suas controladas foram submetidas a um risco desmedido, já que as

garantias eram insuficientes, e as deliberações de seus conselhos de administração acerca da assunção desse

risco requeriam a declaração de impedimento, prevista no art. 156 da Lei 6.404/76, por parte dos conselheiros

que também eram acionistas da Splice/Fixcel.

16. Relativamente a eventual abuso de poder, a SEP fez as seguintes observações e considerações:

a. o controle da TCO era detido diretamente pela BID, que era controlada pela Fixcel, que, por sua vez, tinha como

acionistas Antonio Roberto Beldi, Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi;

b. de acordo com a 2ª ITR/02 da Splice (fls. 1.701/1.734), interveniente garantidora da Fixcel, os empréstimos de

R$660 milhões representavam cerca de 190% do patrimônio líquido, 300% do ativo circulante e 1.000% das

disponibilidades da Splice, o que demonstrava a sua incapacidade de honrar a liquidação das debêntures, no

caso de inadimplência da Fixcel;

c. os ativos da Fixcel oferecidos em garantia flutuante consistiam basicamente nas ações de emissão da TCO em

poder da BID que, entretanto, não poderiam ser recebidas pela Companhia, por força da vedação prevista no §

3º do art. 30 da Lei 6.404/76;

d. cabe ressaltar que as aplicações em commercial papers da Splice já não gozavam de garantia real e que o

saldo dessas aplicações, em 30.06.02, era de R$412 milhões, correspondentes a 20% do ativo total e 36% do

patrimônio líquido da TCO;

e. além disso, parcela significativa das debêntures adquiridas da Fixcel representou a continuação dos

empréstimos concedidos anteriormente aos controladores (operação de longo prazo). Dessa forma, a

aprovação das referidas aquisições dependia de deliberação dos acionistas, segundo o art. 12 do estatuto

social da TCO, e não do conselho de administração conforme ocorreu, com base no art. 17, inciso XIV, do

mesmo estatuto3 (fls. 136/147);

f. assim, ficou provado que a Splice, a Fixcel e seus acionistas agiram com abuso de poder de controle, ao

utilizarem recursos da TCO em condições privilegiadas, dado que as garantias oferecidas não eram suficientes,

enquadrando-se tal conduta na letra "f" do art. 117 da Lei 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM nº

323/00;

g. os demais conselheiros da TCO que participaram da aprovação dos empréstimos, pelas mesmas razões,

concorreram para a prática do referido abuso de poder de controle.

17. A SEP observou ainda que alguns conselheiros da TCO e de suas controladas4 os quais aprovaram as aquisições

das debêntures de emissão da Fixcel, no caso, Alexandre Beldi Netto, Mário César Pereira de Araújo, Marco Antonio

Beldi e Antonio Fábio Beldi não agiram com a diligência exigida pelo art. 153 da Lei nº 6.404/76, bem como teriam

infringido o art. 245 da mesma lei, por não terem sido observadas condições comutativas nos empréstimos

concedidos, dada a insuficiência das garantias.

18. Finalmente, a SEP entendeu que Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, como

acionistas da Fixcel (item 2 deste relatório), tinham interesse na aprovação do empréstimo, que diminuiria o caixa da

TCO e não possuía garantias suficientes, ainda que possa ser considerado que o custo médio de aplicação fosse

maior que o de captação. Deveriam, portanto, ter se declarado impedidos na deliberação como conselheiros da TCO,

e assim infringiram o art. 156 da Lei 6.404/76.

19. Em face disso, a SEP ofereceu Termo de Acusação para o fim de responsabilizar (fls. 1.137/1.156):

a) a Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S/A, controladora indireta da TCO até dezembro de

2001, a Fixcel S/A, controladora indireta da TCO a partir de dezembro de 2001 e Antonio Roberto Beldi,

acionista da Splice/Fixcel, por abuso de poder de controle, conforme caracterizado na letra "f" do art. 117

da Lei 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM Nº 323/00, por terem contratado com a

controlada TCO em condições privilegiadas, considerando que as garantias oferecidas pelos

empréstimos não eram suficientes;

b) Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice/Fixcel e

membros do conselho de administração da TCO:

i. por abuso do poder de controle, conforme caracterizado na letra "f" do art. 117 da Lei 6.404/76 e no inciso VI do

art. 1º da Instrução CVM Nº 323/00, por terem contratado com a controlada TCO em condições privilegiadas,

considerando que as garantias oferecidas pelos empréstimos não eram suficientes;

ii. por infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, considerando que não se espera que o

homem médio, na condução de seus próprios negócios, conceda empréstimos sem garantia suficiente;

iii. por infração ao art. 245 da Lei 6.404/76, considerando que não foram observadas condições estritamente

comutativas, dadas as garantias insuficientes nos empréstimos concedidos pela controlada TCO a suas

controladoras Splice/Fixcel; e

iv. por infração ao art. 156 da Lei 6.404/76, considerando que, como acionistas da Splice/Fixcel e administradores

da TCO, deveriam ter-se declarado impedidos, haja vista que tinham interesse na aprovação de um negócio – o

empréstimo – que iria diminuir o caixa da TCO e não gozava de garantias suficientes, ainda que se considere

que o rendimento médio de aplicação era maior que o custo de captação;

c) Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e

Ricardo de Souza Adenes, membros do conselho de administração da TCO:

i. por infração ao disposto no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM Nº 323/00, c/c o § 1º do art. 2º da mesma

Instrução, por terem concorrido para o abuso de poder de controle, ao aprovar os empréstimos da controlada

TCO aos seus controladores Splice/Fixcel em condições privilegiadas, considerando que as garantias

oferecidas pelo empréstimo não eram suficientes;

ii. por infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, considerando que não se espera que o

homem médio, na condução de seus próprios negócios, conceda empréstimos sem garantia suficiente; e

iii. por infração ao art. 245 da Lei 6.404/76, considerando que não foram observadas condições estritamente

comutativas, dadas as garantias insuficientes nos empréstimos concedidos pela controlada TCO a suas

controladoras Splice/Fixcel.

Das razões de defesa

20. Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas controladores da Splice/Fixcel e

membros do conselho de administração da TCO, e Araldo Alexandre Marcondes de Souza, Mário César Pereira de

Araújo, Nelson Guarnieri de Lara e Ricardo de Souza Adenes, conselheiros da TCO, apresentaram as seguintes

razões de defesa (fls. 1.802/1.8445):

a. alegam a improcedência da instauração do processo em razão da inexistência de comprovação dos

pressupostos indispensáveis à formulação da acusação, destinados à caracterização, quer da

materialidade, quer da autoria dos ilícitos objeto da acusação;

b. a peça de acusação que se funde não em fato provado e indiscutível mas em simples conjectura deve

ser considerada inepta;

c. toda a acusação formulada contra os administradores gira em torno de supostos riscos decorrentes de

insuficiência das garantias prestadas pela Splice/Fixcel por conta dos empréstimos concedidos pela

TCO;

d. portanto, uma única e mesma prática irregular teria sido praticada;

e. nesse caso, quando uma única conduta delituosa vier a ser enquadrada em distintas disposições legais,

somente uma delas deverá ser considerada;

f. ora, o art. 117, "f", da lei societária e o item VI da Instrução CVM nº 323/00 vedam a contratação pelo

acionista controlador e demais administradores com a companhia em condições de favorecimento ou

não eqüitativas. O art. 156 da mesma lei, por sua vez, exige que em qualquer operação social em que o

administrador tenha interesse conflitante com o da companhia deverão ser observadas condições

razoáveis e eqüitativas. Por fim, o art. 245 determina que nas operações realizadas entre sociedade

coligada, controladora ou controlada sejam observadas condições estritamente comutativas;

g. no caso, embora tenham sido formuladas acusações de infração a vários dispositivos, a conduta diz

respeito unicamente ao risco assumido pela TCO mediante a subscrição de debêntures emitidas pela

Splice/Fixcel;

h. dessa forma, com vistas a afastar o bis in idem, a conduta que mais se adaptaria ao caso seria aquela

referente ao tipo previsto no art. 117, "f", da lei societária, combinado com o art. 2º, § 1º, da Instrução

CVM nº 323/00;

i. quanto ao dever de diligência previsto no art. 153 da mencionada lei, também não há como se pretender

por sua aplicabilidade no presente caso, como vem sendo reconhecido reiteradamente pela CVM, tendo

em vista que já existem imputações específicas, sob pena de se incorrer também no bis in idem;

j. o abuso de poder de controle configura um ilícito ao não corresponder à finalidade dos poderes de

mando atribuídos pela lei aos controladores; contudo, para a sua caracterização dependerá da prova de

prejuízo efetivo sofrido pelo acionista e da demonstração de que a operação foi contrária ao interesse

social, tendo sido tomada pelo controlador em seu benefício exclusivo ou com o intuito deliberado de

causar danos aos minoritários ou a terceiros;

k. a norma do art. 156 não veda a contratação pelo administrador com a companhia quando caracterizada

a situação de conflito de interesse, desde que ocorra em condições razoáveis e eqüitativas, idênticas às

que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros;

l. no caso, as taxas praticadas nas duas emissões de debêntures foram plenamente compatíveis com

outras operações da espécie verificadas no mercado;

m. as taxas de remuneração nas duas emissões de debêntures correspondiam a 113% do CDI, enquanto

os custos de captação da TCO eram da ordem de 100% do CDI, bem inferiores às taxas obtidas com as

aquisições de debêntures;

n. quanto à garantia, utilizou-se, além da garantia fidejussória prestada pela interveniente garantidora, da

garantia flutuante, representada pelos ativos da própria emissora, que apresentavam montante de mais

de R$1 bilhão, bastante superior aos R$660 milhões relativos às debêntures, revelando-se, portanto,

suficiente;

o. para confirmar a suficiência das garantias, cabe lembrar que compunha o ativo da Splice/Fixcel sua

participação na BID que, por sua vez, detinha ações da TCO que foram em seguida alienadas por

montante muito superior ao valor das debêntures;

p. portanto, os questionamentos referentes à ausência de condições comutativas nas operações se

revelam totalmente sem fundamento, seja com relação às taxas de juros estipuladas, seja no que se

refere às garantias oferecidas;

q. destacam, por fim, a impossibilidade de que simples riscos envolvendo operações no mercado possam

servir como fundamento para a formulação de acusações, e na medida em que as operações foram

efetivamente liquidadas e os alegados riscos não se concretizaram, não há como se pretender pela

procedência da acusação.

21. Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S/A, Fixcel S/A e Antonio Roberto Beldi apresentaram as

seguintes razões de defesa (fls. 1.850/1.877):

a. a acusação no procedimento administrativo sancionador deve estar amparada em peças que comprovem a

autoria e materialidade dos fatos imputados, sendo inadmissível qualquer acusação com fundamento em meras

conjecturas e indícios;

b. no caso, o fato considerado irregular não foi provado, mas simplesmente suposto, sendo, em conseqüência,

inepta a peça acusatória;

c. o abuso de poder de controle deve sempre corresponder a uma conduta danosa ou prejudicial e independe da

intenção subjetiva do agente;

d. para que haja a responsabilização do acionista controlador é necessário provar o dano causado à sociedade ou

a seus acionistas, devendo ser patrimonialmente ressarcível, conforme vem decidindo o Poder Judiciário;

e. no caso, tanto as reclamações dos acionistas da TCO quanto a própria CVM fazem referência à inexistência de

condições comutativas entre as partes envolvidas, insinuando privilégios em favor da Splice/Fixcel, emissoras

das debêntures, e prejuízos e/ou riscos desproporcionais para a TCO, sendo, contudo, para isso necessário

analisar as taxas praticadas e as garantias oferecidas;

f. com relação às taxas, a própria CVM reconheceu que a rentabilidade média dos investimentos da TCO era

superior à rentabilidade média do total de aplicações e que as taxas de aplicações feitas pela TCO e

controladas foram maiores do que os seus custos de captação;

g. a taxa de remuneração das debêntures, que correspondia a 113% do CDI, era plenamente compatível com

outras operações da espécie realizadas no mercado à época, cabendo informar que os custos de captação da

TCO eram da ordem de 100% do CDI, inferiores, portanto, às taxas obtidas com as debêntures;

h. quanto à garantia, utilizou-se, além da garantia fidejussória prestada pela interveniente garantidora, da garantia

flutuante, representada pelos ativos da própria emissora, que apresentavam montante de mais de R$1 bilhão,

bastante superior aos R$660 milhões relativos às debêntures, revelando-se, portanto, suficiente;

i. para confirmar a suficiência das garantias, basta lembrar que compunha o ativo da Splice/Fixcel sua

participação na BID que, por sua vez, detinha participação na TCO, que foi alienada posteriormente à Telesp

por valor que superava em muito o valor das debêntures;

j. assim, revelam-se totalmente despropositados os questionamento efetuados pela CVM no que se refere à

ausência de condições comutativas nas operações;

k. o poder de polícia conferido à CVM deve observar os princípios constitucionais da proporcionalidade e da

eficiência, justificando sua atuação apenas quando estritamente necessária, idônea e proporcional aos

objetivos perseguidos;

l. no caso, a proporcionalidade e a eficiência não estariam presentes, pelo fato de a instauração do procedimento

sancionador ter ocorrido um ano depois da transferência do controle acionário, e já que os supostos riscos

sequer vieram a ocorrer.

Da segunda proposta de Termo de Compromisso

22. Os indiciados apresentaram uma segunda proposta de Termo de Compromisso (fls. 1.940/1.976) que foi apreciada

e indeferida pelo Colegiado em reunião realizada em 19.12.06, uma vez que o montante oferecido à CVM para a

celebração do termo foi considerado insuficiente, e a proposta por isso não foi considerada conveniente, dados a

gravidade das acusações formuladas e os valores envolvidos nas operações de crédito (fls. 1.949/1.954).

É o Relatório.

V O T O

1. Cabe esclarecer inicialmente que, por estarem diretamente relacionadas com o mérito, as alegações de inexistência

de fundamentos da acusação e de eventual ocorrência do bis in idem serão tratadas no curso do voto.

2. Para a análise do mérito, pretendo tratar separadamente das imputações feitas aos acusados na condição de

acionistas controladores e de administradores da Companhia, sendo cada uma das acusações e fatos

correspondentes então analisados.

Acusação feita aos acionistas controladores indiretos

Abuso de poder de controle

3. A Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S/A, controladora indireta da TCO até dezembro de 2001, a Fixcel

S/A, controladora indireta da TCO a partir de dezembro de 2001 e Antonio Roberto Beldi, acionista da Splice/Fixcel,

foram acusados de abuso de poder de controle, conforme caracterizado na letra "f" do art. 117 da Lei 6.404/76 e no

inciso VI do art. 1º da Instrução CVM Nº 323/005, por terem contratado com a controlada TCO em condições

privilegiadas. A mesma acusação, em razão dos mesmos fatos, foi também feita a Alexandre Beldi Netto, Marco

Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, além de membros do conselho de administração

da TCO.

4. Ao contrário do que afirma a defesa, entendo que a acusação decorre de fatos provados nos autos, que são os

empréstimos realizados pela TCO a seu acionista controlador, e não do que chama de supostos riscos a que teria sido

exposta a Companhia, daí não considerar válido o argumento que sustenta a inépcia da acusação, por ter se baseado

em "meras conjecturas e indícios", além de riscos que terminaram não se concretizando.

5. Conforme já descrito no relatório (item 6), a Splice do Brasil, que controlava a TCO por intermédio da BID, vinha se

financiando desde 1999 com recursos da controlada, por meio da emissão de commercial papers que totalizaram, no

final de dezembro daquele ano, R$7.792 mil. No ano seguinte, as aplicações da TCO nesses mesmos títulos

evoluíram para R$77.743 mil e atingiram, em 2001, a cifra de R$362.310 mil. Em 30.06.02, o valor de aplicações em

commercial papers da Splice, sem garantia real, era de R$412 milhões e representava 36% do patrimônio líquido e

20% do ativo total da TCO. Segundo dados constantes do 2º ITR de 2002 da Splice, essa dívida representava, em

30.06.02, 120% do seu patrimônio líquido e 81% do seu ativo total.

6. Em 31.12.2001, a Splice havia alienado seus investimentos na BID à Fixcel, que pertencia aos mesmos acionistas,

todos membros da família Beldi, pelo valor de R$860.373 mil, tendo sido uma parte dessa venda, correspondente a

R$827.325 mil, liquidada com a assunção pela Fixcel de passivos financeiros da Splice (fls. 6976). Os commercial

papers da Splice adquiridos pela TCO venciam em 05.07 e 30.09.02. Antes que chegassem os respectivos

vencimentos, no entanto, foram aprovadas as emissões de debêntures pela Fixcel, em 02.07 e 13.08.02, em datas

portanto muito próximas a esses vencimentos, porém nos valores de, respectivamente, R$500 e R$190 milhões,

bastante superiores ao valor dos commercial papers.

7. Após a subscrição das referidas debêntures pela TCO, totalizando R$660 milhões, os recursos emprestados ao

acionista controlador representavam 56% do patrimônio líquido e 37% do ativo total da Companhia, conforme apurado

a partir dos dados do seu 3º ITR, de 30.09.02 (fls. 233). Por sua vez, considerado em relação ao balanço da emissora

Fixcel, controladora indireta da Companhia por meio da BID, e que na época possuía patrimônio líquido negativo em

R$ 100.929 mil, esse financiamento representava 64% de seu ativo total7 (cujo maior componente, aliás, eram as

ações de emissão da própria TCO). Por fim, em relação à Splice, prestadora da garantia fidejussória, os R$660

milhões garantidos por ela correspondiam a cerca de 238% de seu patrimônio líquido e 134% de seu ativo total8.

8. Achei relevante mencionar aqui dados sobre a representatividade dos financiamentos em relação a cada uma das

participantes das operações porque foram operações realizadas entre controlada e controlador. O acionista

controlador, que conta com tratamento específico na Lei das SAs em razão da extensão de seu poder de decidir na

empresa controlada, tem dever de lealdade em relação a essa companhia e a todos os seus demais acionistas,

conforme expresso no § único do artigo 116. 9

"Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o

seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais

acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e

interesses deve lealmente respeitar e atender."

9. Esse dever de lealdade gera obrigações e vedações ao controlador no sistema da lei, sendo uma das questões que

preocuparam o legislador as operações com partes relacionadas. Especificamente, essas operações são tratadas pelo

item "f" do § 1º do art. 117 como modalidades de exercício abusivo de poder, se forem contratadas em condições de

favorecimento ou não eqüitativas10.

10. A meu ver, essa disposição da lei gera, para o acionista controlador que pretenda utilizar o poder que lhe conferem

seus direitos de voto aprovando a contratação de uma operação em que seja a contraparte da companhia controlada,

a obrigação de demonstrar que isso não se dá em condições que o favoreçam ou que não sejam comparáveis às de

mercado.

11. No caso de que trata este processo, cabe analisar, em primeiro lugar, se os controladores indiretos da TCO

demonstraram que os empréstimos realizados a seu favor pela Companhia não foram contratados em condições de

favorecimento. A falta dessa demonstração já será, segundo entendo, suficiente para caracterizar a responsabilidade

imputada a eles pela acusação.

12. Quanto a essa demonstração de que a aplicação nos commercial papers e, depois, nas debêntures em questão

não teria sido feita em benefício exclusivo do controlador-emissor, não há nos autos, ou na defesa, elementos que

permitam essa conclusão. Ao contrário, entendo que existem demonstrações de que o único interesse considerado na

aprovação das sucessivas operações foi o dos controladores indiretos da TCO, conforme destaco a seguir:

i. a partir da análise das atas das reuniões que deliberaram a aquisição dos títulos e dos argumentos da defesa,

ficou claro que não foi feita qualquer avaliação sobre outras eventuais alternativas para a destinação dos

recursos disponíveis no caixa da TCO, notadamente sobre o pagamento de dividendos - admitindo-se como

verdadeiro o que é afirmado pelos acusados, quanto à capacidade da Companhia de executar seu plano de

investimento sem depender dos recursos que foram aplicados em debêntures do controlador11 A demonstração

de que esta análise foi realizada teria sido extremamente relevante, já que os dois grupos de acionistas,

controladores e minoritários, estavam, naquelas deliberações, em pólos opostos. A escolha entre a distribuição

de dividendos a todos os acionistas e a destinação do caixa da Companhia para o financiamento do controlador

expressa exatamente essa contraposição de interesses. Deveriam ter sido avaliados danos e benefícios

decorrentes da decisão para cada um dos envolvidos, quais sejam, acionista controlador, acionistas

minoritários e a própria TCO. Mas, ainda que essa análise tivesse sido feita, seria necessário que se pudesse

concordar que houve benefícios para os demais acionistas em proporções ao menos comparáveis àqueles que

recebeu o controlador, e claro que desde que tal operação não trouxesse prejuízo para a própria Companhia.

Só assim teria sido possível descaracterizar que as operações em questão ocorreram em condições que

favoreceram o acionista controlador em detrimento das outras partes, e admitir a sua legalidade;

ii. do ponto de vista da própria Companhia, entendo que as sucessivas aquisições de títulos de emissão das

controladoras indiretas levaram a TCO a uma elevada concentração de seu risco em apenas um devedor.

Basta notar os dados que mencionei no item 7 deste voto. A aprovação, pelo acionista controlador, de uma

operação em que ele seja contraparte e beneficiado e que gere um tal efeito, mais uma vez, só poderia ter sido

justificada depois que ficasse demonstrado que essa era a opção de investimento que mais favorecia o

interesse social e o de todos os acionistas, dentre todas as demais alternativas analisadas. Não se está tratando

aqui de valores insignificantes, mas de investimentos que, no final, correspondiam a mais da metade do

patrimônio da Companhia, a mais de 1/3 de seu ativo total e a 4.645% das suas disponibilidades (as

disponibilidades da TCO eram de apenas R$14.208 mil, segundo o ITR de 30.09.02).

13. Quanto à ocorrência ou não de prejuízo em decorrência das operações, em minha opinião, ficou caracterizado

prejuízo à Companhia, na medida em que foi levada a concentrar parte relevante de seu risco em um único devedor, o

qual inclusive enfrentava dificuldades para obter financiamento de outras fontes no mercado, fato corroborado pela

não colocação das debêntures que não foram subscritas por suas controladas, conforme apurado na inspeção e

informado no item 9-d do relatório deste voto. Ficou também demonstrado o dano causado aos demais acionistas da

TCO, pois grande parte dos recursos disponíveis da Companhia foi consistentemente revertida para a aquisição de

títulos emitidos pelo controlador indireto, quando poderia ter sido distribuída na forma de dividendos, admitindo-se,

novamente, como verdade, que a TCO não necessitasse desses recursos para a implementação de seu plano de

negócios.

14. A defesa sustenta que as aplicações foram feitas no interesse de ambos os lados, tomador e doador dos recursos.

Menciona, para apoiar essa conclusão, o fato de a taxa de remuneração dos títulos adquiridos ser superior ao custo

de captação da TCO na época, além de próxima ao que ofereciam debêntures emitidas por companhias supostamente

comparáveis, no mesmo ano.

15. Entendo que esse fato não é suficiente para afastar os aspectos irregulares que envolveram as operações. Ou

seja, (i) não foram consideradas outras alternativas para o uso dos valores aplicados em títulos do controlador; (ii) as

operações resultaram em elevada concentração do risco de crédito da Companhia em um devedor; (iii) esse devedor

era o acionista controlador, que utilizando seu poder expôs a TCO a essa concentração e privou os demais acionistas

da possibilidade de receberem aqueles recursos na forma de dividendos; e, por fim, mas também importante, (iv) o

acionista controlador não gozava de situação econômica ou financeira sólida, conforme dados já citados, e sabia que

só poderia liquidar suas dívidas para com a controlada se vendesse as ações da Companhia que possuía, evento cuja

concretização dependia fundamentalmente de terceiros e que, portanto, estava fora de seu controle.

16. Concluindo a análise desta imputação, considero procedente a acusação apresentada contra as pessoas físicas

que em conjunto exerciam o controle indireto da Companhia (fls. 689), Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi,

Antonio Roberto Beldi e Antonio Fábio Beldi, por terem incorrido em abuso de poder, ao contratar com a controlada em

condições privilegiadas. Quanto às controladoras indiretas Splice e Fixcel, emissoras dos commercial papers e,

posteriormente, das debêntures que vieram a ser adquiridas por sua controlada indireta, a TCO, entendo que não

devem ser punidas - por serem apenas veículos por meio dos quais as pessoas referidas organizavam suas

participações acionárias na Companhia, o que inclusive se alinha com as decisões da CVM nos Processos CVM nº

04/99 e CVM nº RJ2001/4474.

Acusações feitas aos administradores da Companhia

Infração ao dever de diligência

17. Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice/Fixcel e membros do

conselho de administração da TCO, assim como Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo

Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes, membros do conselho de administração da TCO, são

acusados por infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76.

"Art. 153 – O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e

diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios

negócios."

18. Em relação aos indiciados conselheiros de administração da TCO que não são acionistas controladores indiretos,

Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza

Adenes, considero procedente a acusação. Uma das formas pelas quais se analisa se o administrador foi ou não

diligente é verificando se a decisão negocial foi ou não informada. As atas das reuniões do conselho da Companhia

em que foram aprovadas aquisições de títulos de emissão das controladoras indiretas não trazem nenhum vestígio de

que tenha havido uma análise diligente a respeito de qualquer das operações.

19. Estes indiciados deveriam ter, para que sua atuação pudesse ser caracterizada dentro do padrão do homem

diligente, no mínimo, avaliado as outras possíveis destinações para os recursos disponíveis da TCO, comparado o

risco das aquisições dos títulos com aquele existente nas demais alternativas consideradas, comparado a

rentabilidade oferecida por cada uma e, obviamente, votado pela aplicação que oferecesse a relação risco-retorno que

fosse mais favorável à Companhia.

20. Mais que isso, também deveriam os administradores ter avaliado a conveniência daquelas aplicações,

comparadas, por exemplo, à distribuição de dividendos aos acionistas. Sempre que a companhia não necessite, nem

preveja necessitar, dos recursos disponíveis em seu caixa, deve ser dada prioridade à sua ‘devolução’ aos acionistas,

seja por meio da distribuição de dividendos ou da recompra de ações. A rígida disciplina no uso dos ativos das

empresas é um dos principais pilares da boa gestão, e a disponibilidade de recursos ociosos nas mãos dos

administradores pode afrouxar esse regime.

21. Não é demais lembrar que a lei societária exige dos administradores de companhia aberta lealdade para com os

interesses da empresa, quando em seu art. 154 lhes impõe o dever de trabalhar para servir o interesse social. No

mesmo artigo, também proíbe que os administradores faltem a seus deveres para com todos os acionistas da

companhia, mesmo que tenham sido eleitos por determinado grupo ou classe. É nesse contexto que devem ser

calibradas as expectativas em relação à atuação diligente dos administradores em geral, e também neste caso.

22. Embora não tenha sido alegado pela defesa, cabe comentar que também não seria considerado procedente se

tivesse sido mencionado pelos indiciados, como justificativa para a falta de análise das operações deste processo, a

discricionariedade que os administradores devem ter na escolha do que irão ou não analisar em profundidade, no

exercício de suas atribuições. Os empréstimos que ocasionaram as acusações já deveriam ser considerados

relevantes, e merecedores de uma avaliação cuidadosa, por se tratar de operações com o acionista controlador.

Considerando, ademais, os montantes envolvidos e sua representatividade, fica claro que não são absolutamente

operações que pudessem ser consideradas triviais, para as quais menos atenção seria dispensada.

23. Embora, como dito, não haja nos autos evidência de que teria havido avaliação sobre outras aplicações para os

recursos da TCO, a defesa traz o argumento de que teria sido oferecida à Companhia rentabilidade superior ao seu

custo de captação e plenamente compatível com outras operações da espécie verificadas no mercado, ou seja,

emissões de outras companhias abertas do setor de telecomunicações, que menciona.

24. Insiro, a seguir, tabela que compara algumas características das companhias abertas citadas pela defesa com as

emissoras Fixcel (companhia de capital fechado) e Splice. Não creio que seja possível considerá-las comparáveis para

efeito de justificar a remuneração oferecida, por exemplo, pelas debêntures da Fixcel, à TCO, tendo em vista as

diferenças de porte e de situação econômica evidenciadas na tabela. Mais ainda, apesar de não dispormos aqui de

dados sobre o prêmio pelo risco que o mercado cobrava, na época, de empresas na situação delicada em que se

encontravam a Splice e a Fixcel, é de se questionar mesmo se haveria recursos disponíveis no sistema financeiro ou

no mercado de capitais prontos a correr o risco de tais emissores, sobretudo de forma concentrada. Tudo indica que

não, tendo em vista que a parte das emissões de debêntures que não foi subscrita pela TCO deixou de ser colocada.

Valor (R$ Ativo Tot.

Data Emissor (Debênt) Tipo MM) Taxa Prazo ITR PL (Mil) (Mil)

mai/02 BT Deb. 500 109% CDI 2 anos 1º/02 6.848.300 14.001.730

dez/02 BT Deb. 400 109% CDI 2 anos 3º/02 6.888.798 14.202.826

109,5% 2 e 3

jun/03 Telemar Part Deb. 100 e 150 CDI anos 1º/03 2.386.858 3.277.861

109,5%

ago/03 Telesp Cel. Part. Deb. 700 CDI 5 anos 2º/03 3.616.248 7.571.406

Fixcel (Cia.

Jul/ago/02 Fechada) Deb. 660* 113% CDI 360 dias 2º/02 -100.929 1.033.122

Jul/ago/02 Splice** - - - 2º/02 346.481 505.284

* Total efetivamente subscrito pela TCO e suas controladas

** Prestou garantia fidejussória à Fixcel

25. Sobre as dificuldades enfrentadas à época pelo ‘grupo’ Splice, vale citar o que diz o documento às fls. 1596 do

processo (memorando de resumo de trabalho relativo à revisão do 2º ITR/02), fornecido à inspeção pelos auditores da

TCO: "O Grupo Splice tem enfrentado problemas na captação de recursos no mercado o que tem dificultado por sobre

maneira a negociação das dívidas de curto prazo. Adicionalmente, as contas a receber em atraso têm comprometido o

fluxo de caixa da companhia durante 2001 e 2002. Discutimos este assunto com Antonio Beldi, Alexandre Beldi

(acionistas) e Ricardo Adenes (diretor financeiro) e fomos informados do seguinte: a Splice contratou um banco de

investimentos para análise das alternativas para liquidação dos passivos; existem 3 alternativas que poderiam resultar

na venda do controle acionário da TCO, admissão de um novo sócio que injetaria capital na BID ou a obtenção de

empréstimos de longo prazo no BNDES."

26. Quanto aos membros do conselho de administração da TCO que também são acionistas controladores, Alexandre

Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, entendo que parte de sua conduta ficou caracterizada por

meio da imputação de exercício abusivo do poder de controle, que entendo que deva ser acolhida.

27. Em relação à sua atuação na administração da controlada, à parte o entendimento de que deveriam ter se abstido

de votar na aprovação das operações, como será analisado a partir do item 32, esses administradores deveriam ter

observado o preceito legal do dever de diligência aplicável a qualquer administrador. Assim, a meu ver, deveriam ter

sido, no mínimo, tão diligentes quanto se esperava que tivessem sido os demais conselheiros da Companhia.

28. Alias, cabe lembrar que o art. 117 da lei é expresso ao afirmar que "o acionista controlador que exerce cargos de

administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo", princípio repetido no art. 154,

§ 1º, segundo o qual o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos

deveres que os demais, não podendo, ainda que para a defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses

deveres.

29. Assim, a mesma lei que reconheceu o poder de controle como uma realidade, e que potencialmente autorizou o

exercício desse poder com uma participação no capital social significativamente menor que 50% - por conta do

generoso limite de emissão de ações preferenciais sem voto - também se preocupou expressamente em realçar a

responsabilidade dos administradores, como freio à sua eventual tentação de exercer suas funções no interesse

daquele controlador.

30. E a mensagem da lei foi tão intensa que ela chegou mesmo ao extremo de determinar ao controlador que seja

também administrador que privilegie o interesse da companhia, ao afirmar que ele tem as mesmas responsabilidades

dos demais administradores. Em outras palavras: o controlador-administrador deve agir como se não fosse

controlador. Ou ainda: o preço a pagar por poder controlar a companhia com tão pouco capital, em termos

proporcionais, é não exercer esse controle quando se for também administrador.

31. Se a lei não se vexou de impor ao acionista controlador esse dever tão intenso, que dizer dos demais

administradores. É neles, por força das regras de impedimento de voto dos administradores em conflito de interesse, e

por força dos deveres de diligência e lealdade impostos aos administradores, que a lei deposita as maiores

esperanças de que o interesse social e o dos demais acionistas estarão protegidos.

Infração à proibição de intervir em negócio em que tenha interesse conflitante com o da companhia

32. Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice/Fixcel e membros do

conselho de administração da TCO, foram acusados pela SEP de infração ao art. 156 da Lei 6.404/76, considerando

que, como acionistas da Splice/Fixcel e administradores da TCO, deveriam ter-se declarado impedidos nas

deliberações que aprovaram as aquisições dos títulos das controladoras.

"Art. 156 – É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse

conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais

administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião

do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse."

33. Por tudo que foi exposto neste voto, quando tratei da imputação por exercício abusivo do poder de controle,

entendo que esses administradores da TCO tinham interesse conflitante com o da Companhia nas deliberações objeto

deste processo e, portanto, atendendo ao comando da lei, deveriam ter deixado de votar e ter, ainda, exposto nas atas

a natureza de seu interesse.

34. Entendo, ademais, que também poderia ter sido imputada esta mesma responsabilidade ao Sr. Mário César

Pereira de Araújo, que além de conselheiro da TCO era também conselheiro da emissora, Fixcel (item 21-b do TA, às

fls. 1143), pois na situação em que as duas empresas a que deveria servir tinham interesses conflitantes, esse

administrador não poderia ter participado das deliberações. Como, no entanto, essa acusação não foi feita, não seria

possível puni-lo por isso.

Aprovação de operação com parte relacionada em prejuízo da companhia

35. Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice/Fixcel e membros do

conselho de administração da TCO, e Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre

Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes, membros do conselho de administração da TCO, foram ainda

responsabilizados por infração ao art. 245 da Lei 6.404/76.

"Art. 245 – Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada,

controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver,

observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e

respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao

disposto neste artigo."

36. Ao proibir a contratação com partes relacionadas em condições que prejudiquem a companhia, exigindo

comutatividade ou pagamento compensatório adequado, a lei reconhece que, nessas transações, as partes

envolvidas não têm o necessário distanciamento e independência para negociar, tal como ocorreria nas operações

realizadas com terceiros.

37. Conforme já expus na parte deste voto que trata do abuso de poder por parte do controlador, considero que as

operações realizadas foram prejudiciais à TCO e, assim, considero procedente a imputação de infração ao art. 245 da

lei aos membros do conselho Srs. Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre

Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes, pois votaram favoravelmente à sua aprovação. No entanto, não

proporei incremento da pena por conta desta imputação, pois a conduta está bem abrangida pela de infração ao dever

de diligência dos administradores.

38. Já no que diz respeito aos demais conselheiros, Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi,

penso que não cabe responsabilizá-los por esta infração, pois já os considerei responsáveis pela infração ao art. 156

da lei. Estes administradores devem, a meu ver, ser punidos por terem votado quando estavam claramente impedidos

de o fazer, o que impede que venham a ser novamente punidos por terem votado, ainda que em infração ao art. 245.

Contribuição para o exercício abusivo do poder de controle

39. Os membros do conselho de administração da TCO Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara,

Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes foram, por fim, acusados de haverem concorrido

para o exercício abusivo do poder de controle, com base no disposto no inciso VI do art. 1º (citado na nota de rodapé

1 do voto) c/c o § 1º do art. 2º, ambos da Instrução CVM Nº 323/00:

"Art. 2º - Considera-se infração grave, para os efeitos do art. 11, § 3º, da Lei nº 6.385, de 07 de

dezembro de 1976, a prática das condutas referidas no art.1º desta Instrução.

§ 1º - Estão sujeitos às penalidades previstas em lei, por violação do disposto nesta Instrução, o

acionista controlador, os administradores da companhia, os integrantes de seus órgãos técnicos ou

consultivos, bem como quaisquer outras pessoas naturais ou jurídicas que tenham concorrido para a

prática das condutas a que se refere o "caput" deste artigo."

40. A Instrução responsabiliza todo administrador que tenha concorrido para a prática da irregularidade que, neste

caso, refere-se à utilização de recursos da companhia em condições privilegiadas, pelo acionista controlador.

Considerei que a irregularidade de fato existiu, a partir da análise feita nos itens de 8 a 13 deste voto.

41. No entanto, entendo que estes administradores já estão sendo acusados, e devem ser responsabilizados, pelos

desvios de conduta que cometeram no exercício de suas atribuições como administradores da Companhia. Entendo

que eles devam ser punidos por terem deixado de atuar de acordo com o dever de diligência a que estão obrigados, o

qual é uma das garantias fundamentais que o sistema da lei oferece aos que decidem investir em companhias

abertas. Deste modo, voto por rejeitar esta acusação.

Insuficiência de garantias

42. Antes de concluir, gostaria de comentar o que foi utilizado pela SEP como razão principal para caracterizar o

cometimento de todas as infrações que entendeu serem imputáveis aos indiciados neste processo. Foi considerado

pela área técnica que os títulos adquiridos pela TCO contavam com garantias insuficientes, dadas as informações

constantes dos autos a respeito da situação econômico-financeira de seus emissores.

43. Em minha análise, não considerei essa motivação, nem entendo que isso tenha feito falta, para chegar às

conclusões que proponho. Mas, mais que isso, creio que considerações sobre o mérito de decisões de negócio, em

geral, extrapolam o papel do regulador, em sua tarefa de revisão da legalidade dos atos dos administradores de

companhia aberta. O regulador deve evitar que sua eventual avaliação seja fator que influencie a análise sobre a

legalidade da atuação dos administradores, pois pode observar as decisões tomadas por eles em condições de certa

forma mais favoráveis, e sem dúvida bastante distintas das que enfrenta o gestor na hora de fazer escolhas.

44. O gestor de companhia lida com restrições de tempo e de recursos que o levam a dedicar mais ou menos tempo a

certas decisões, a realizar estudos mais ou menos aprofundados em cada caso, e isso faz parte de suas

responsabilidades. Além disso, ele certamente dispõe de dados que não estão disponíveis para o regulador, os quais

considera em suas decisões.

45. Mas a análise da CVM sobre determinado ato de gestão conta com uma grande vantagem, que não seria justo

permitir que fosse usada em prejuízo dos administradores: ela é feita de posse da informação sobre o resultado que o

ato acarretou. Se a revisão da legalidade de atos de administração, portanto, puder avançar em aspectos do mérito

das decisões, estaremos correndo o risco de reduzir o dinamismo de nossas companhias abertas, pois estará sendo

incentivada uma postura extremamente avessa ao risco por parte dos seus administradores.

46. No caso concreto, a análise dos fatos relatados neste voto – isto é, a concentração de créditos em um só devedor,

a relevância do valor de tais créditos sobre o patrimônio da Companhia e a proporção de tais créditos diante do

patrimônio líquido das devedoras – já foi suficiente para demonstrar que o cenário que então existia demandava uma

conduta diversa dos controladores e administradores, independentemente da análise de resultados posteriores da

operação realizada.

47. Longe de tentar aqui esgotar o assunto, entendo que essa é uma discussão das mais importantes na fase atual de

desenvolvimento da economia brasileira e de nosso mercado de capitais, que é importante aprofundar entre os

envolvidos.

CONCLUSÃO

48. Diante de todo o exposto, proponho:

I – aplicação de pena de multa, na forma do inciso II e § 1º, II do art. 11 da Lei 6.385/76, a Alexandre Beldi Netto,

Marco Antonio Beldi, Antonio Roberto Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, por abuso de poder

de controle, conforme caracterizado na letra "f" do art. 117 da Lei 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM

Nº 323/00.

As multas, no valor total de R$ 13.200.000,00, correspondente a 2% do valor das debêntures subscritas pela TCO (R$

660 milhões), são atribuídas a cada acionista na proporção de sua participação no capital social das controladoras

indiretas Splice e Fixcel:

R$ 6.732.000,00 a Alexandre Beldi Netto (51%);

R$ 2.241.360,00 a Antonio Roberto Beldi (16,98%);

R$ 2.241.360,00 a Marco Antonio Beldi (16,98%);

R$ 1.985.280,00 a Antonio Fabio Beldi (15,04%).

Nos Processos CVM nº 04/99, julgado em 17.04.02, e CVM nº RJ2001/4474, julgado em 30.03.05, foram impostas

multas que corresponderam, respectivamente, a 15% e a 50% das operações irregulares realizadas. Proponho, neste

caso, a fixação da multa em patamar bastante inferior aos mencionados. A razão é o fato de terem sido pagos pelos

controladores os créditos devidos à Companhia controlada, ao contrário do que sucedeu naqueles casos, embora isso

tenha acontecido como resultado de uma operação que dependia da vontade de terceiros, sobre os quais os acionistas

controladores não tinham qualquer controle. Refiro-me à venda das ações de controle da TCO, em que o adquirente

colocou como uma das condições para a sua conclusão a liquidação dos créditos devidos pelos vendedores à

Companhia.

II – aplicação de pena de suspensão por 1 ano para o exercício do cargo de administrador ou conselheiro fiscal de

companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou

registro na CVM, na forma do inciso III do art. 11 da Lei 6.385/76, a Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e

Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, além de membros do conselho de administração da TCO, por:

i. infração ao art. 153 da Lei 6.404/76; e

ii. infração ao art. 156 da mesma lei.

III - aplicação de pena de suspensão por 1 ano para o exercício do cargo de administrador ou conselheiro fiscal de

companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou

registro na CVM, na forma do inciso III do art. 11 da Lei 6.385/76, a Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri

de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes, membros do conselho de administração

da TCO, por:

i. infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76; e

ii. infração ao art. 245 da Lei 6.404/76.

49. Proponho, ainda, a absolvição dos indiciados:

I - Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, além de

membros do conselho de administração da TCO, da acusação de infração ao art. 245 da Lei 6.404/76; e

II - Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de

Souza Adenes, membros do conselho de administração da TCO, da acusação de terem concorrido para o exercício

abusivo do poder de controle, com base no disposto no inciso VI do art. 1º c/c o § 1º do art. 2º da Instrução CVM Nº

323/00.

III - Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S/A e Fixcel S/A, da acusação de abuso de poder de controle,

conforme caracterizado na letra "f" do art. 117 da Lei 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM Nº 323/00.

Rio de Janeiro, 15 de março de 2007.

Maria Helena Santana

Diretora-Relatora

1 A primeira reclamação foi efetuada em 13.05.02 pelo acionista Luiz Mann e deu origem ao Processo CVM nº RJ 2002/3593.

Posteriormente, foram apresentadas mais as seguintes reclamações:

Processos CVM Data da Reclamação Reclamante

RJ2002/4935 03.07.02 Luiz Mann

RJ2002/6060 14.08.02 Paulo A. G. Paiva

RJ2002/6061 14.08.02 Antônio Paulo C. Klapka

RJ2002/6078 15.08.02 BankBoston Asset Management Ltda.

RJ2002/6164 16.08.02 Marcelo de Queiroz Vieira

RJ2002/6312 20.08.02 Animec

SP2002/0398 22.08.02 Tom Oatman

RJ2002/6965 26.09.02 Capital International Inc

2 Antonio Roberto Beldi, conselheiro da Splice, Alexandre Beldi Netto, conselheiro da TCO, da Splice e da Fixcel,

Marco Antonio Beldi, conselheiro da TCO e da Fixcel e diretor da Splice, e Antonio Fábio Beldi, conselheiro da TCO,

da Splice e da Fixcel, e diretor da Splice.

3 "Art. 12. Além dos poderes que lhe confere a lei, competirá privativamente à Assembléia Geral aprovar previamente a celebração de

quaisquer contratos de longo prazo entre a Companhia ou suas controladas, de um lado, e o acionista controlador ou sociedades

controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladas deste último, ou que de outra forma constituam partes relacionadas à

Companhia, de outra parte, salvo quando os contratos obedecerem a cláusulas uniformes."

"Art. 17. Além das matérias que lhe comete a lei, compete ao Conselho de Administração:

XIV – autorizar a aquisição de ativos e bens de forma centralizada pela companhia ou para as sociedades controladas ou coligadas, sempre

que for conveniente sobre os aspectos técnico, econômico e/ou oportunidade, ou a efetivação de investimentos em valor superior a

quinhentos mil reais (R$500.000,00) por ano;"

4 Alexandre Beldi Netto, Mário César Pereira de Araújo e Marco Antonio Beldi eram também conselheiros de administração das controladas Telemat, Teleron, Telems,

Teleacre, Telegoiás e Norte Brasil Telecom, enquantoAntonio Fábio Beldi era conselheiro das duas últimas companhias.

5 "Art.117 – O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1º - São modalidades de exercício abusivo de poder:

(...)

f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não eqüitativas;"

"Art. 1º - São modalidades de exercício abusivo do poder de controle de companhia aberta, sem prejuízo de outras previsões legais ou regulamentares, ou de outras condutas assim entendidas

pela CVM:

(...)

VI – a utilização gratuita, ou em condições privilegiadas, de forma direta ou indireta, pelo acionista controlador ou pessoa por ele autorizada, de quaisquer recursos, serviços ou bens de

propriedade da companhia ou de sociedades por ela controladas, direta ou indiretamente;"

6 Conforme Nota Explicativa nº 1 às demonstrações financeiras da Fixcel de 31.12.01.

7 Dados obtidos a partir do balanço de 30.06.02, constante das fls. 726 dos autos.

8 De acordo com o 3º ITR da Splice, de 30.09.02, disponível na página da CVM na internet.

9 Para uma análise aprofundada dos deveres e responsabilidades do acionista controlador e dos administradores das companhias na lei societária, ver a decisão do Colegiado no Processo RJ 2005/1443, em que o voto vencedor foi proferido pelo Diretor Pedro Oliva Marcílio de Sousa, e no qual eu me baseio para a análise deste caso.

10 Penso que é útil, ainda, para a consideração sobre os deveres do controlador, especialmente quando se trata de contratar com a controlada, citar aqui trecho do voto proferido pelo Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos no Processo 04/99: " Viu-se, então, que o grupo controlador tornou-se um enorme sorvedouro de recursos da Bombril, onde os mútuos se agigantavam dia após dia, para financiar não só a compra da Cirio, mas outras operações também, já que os valores mutuados, em vários momentos,

sobrelevaram o preço da venda.

Ao cabo da operação, a Bombril deixou de ser uma sociedade de atuação internacional – uma multinacional, como se dizia – tornando-se uma sociedade nacional financiadora de sociedades internacionais de interesse do controlador.

Já se disse que a Lei nº 6.404/76 introduziu conceito inovador em matéria de legislação societária no que toca ao acionista controlador. De fato, a lei, reconhecendo que no Brasil o controle concentrado é a regra, e que a influência do acionista controlador na administração da sociedade é inegável, tratou de lhe atribuir funções próprias e responsabilidades específicas, afastando-se de outras legislações onde não há previsão específica para o acionista controlador.

O acionista controlador passa a ser órgão da companhia e sua influência, conforme reconhece a lei, não se restringe ao voto na assembléia. Antes ao contrário, diversas disposições legais deixam claro que o acionista controlador pode e deve orientar os negócios sociais e as atividades dos órgãos de administração, evidentemente sempre no interesse social.

Nesse sentido, apresenta-se clara, a meu ver, a violação aos deveres e obrigações do acionista controlador, que se houve muito mal no seu poder-função, razão pela qual estou absolutamente convencido que merece a condenação proposta. "

11 Trecho (fls. 1806) extraído de fato relevante publicado por ocasião da aprovação da primeira emissão de debêntures: "(...) As debêntures foram emitidas com rendimentos condizentes com as taxas praticadas pelo mercado, têm garantia flutuante sobre os ativos da Fixcel e fiança da Splice. Uma vez que a TCO possui disponibilidade de caixa, o financiamento concedido ao Grupo Splice não afeta a capacidade de investimento da TCO, tendo esta cumprido integralmente seus planos de investimento e antecipado

seus compromissos contratuais de qualidade e atendimento.

Voto proferido pelo diretor-substituto Antonio Carlos de Santana na Sessão de Julgamento do dia 15 de março de 2007.

Eu acompanho o voto da Diretora Relatora, senhor presidente.

Antonio Carlos de Santana

Diretor-substituto

Voto proferido pelo presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, na Sessão de Julgamento do dia 15 de março de 2007.

Eu acompanho o voto da Diretora Relatora, no entanto gostaria de enfrentar algumas das questões que foram levantadas aqui no julgamento pela defesa.

Creio que o voto da Diretora Relatora tenha coberto todos os pontos levantados pela defesa, até porque eles não foram inéditos com relação àquilo que já tinha sido exposto, tanto na defesa escrita quanto nas visitas que recebemos dos interessados antes deste julgamento, para entrega de memoriais. Acho importante, entretanto, tocar em alguns pontos mencionados da tribuna pelos acusados e também por seus advogados.

Eu já havia dito ao Dr. Antônio antes do julgamento que eu entendo que a indústria depende dos chamados "capitães de indústria". Logo, eu compreendo perfeitamente que os empresários ajam como verdadeiros donos das empresas. Confesso que, pessoalmente, gosto muito de empresas que possuem donos.

Entretanto, devemos reconhecer que a Família Beldi não era a dona da TCO. O dono da TCO era o mercado, a mencionada família possuía 19% da TCO. Esse é um primeiro dado que é preciso ser levado em consideração, embora saiba que não faz parte da história da família. A família sempre foi a dona de seus negócios: da Splice tinha 100%, da BID 100%, da Fixcel 100%.

Cumpre, agora, analisar a questão da boa-fé dos acusados, que foi aqui mencionada pela defesa. Quanto a esse particular, é bom deixar claro que, definitivamente, não se está a por em dúvida a boa-fé de qualquer dos acusados. A acusação formalizada neste processo não passa sequer perto de uma acusação de má-fé, por uma simples razão: os empréstimos contraídos foram devidamente pagos. Essa é uma questão que foi substancialmente abordada pelo voto da Relatora; uma vez que em outros precedentes,

nos quais os empréstimos não foram pagos, as multas foram significativamente maiores.

Assim sendo, a constatação da boa-fé dos acusados foi levada em conta a ponto de a multa aplicada não chegar a ser igual à diferença de spread de algumas emissões de companhias similares (a Fixcel e a Splice) naquele momento. A Relatora considerou exatamente o fato de que esse empréstimo foi pago, porque os ativos eram valiosos, potencialmente valiosos. Todavia, por outro lado, não deixou de avaliar o fato de que eles poderiam não ter sido comprados, haja vista que isso não dependia da decisão exclusiva

dos controladores, não-donos, minoritários, da Família Beldi, da TCO.

De acordo com os números que constam do voto da Relatora, que compara o valor dos empréstimos feitos à Fixcel e à Splice com o valor do patrimônio da Fixcel e da Splice, imagino se o Dr. Ricardo, um executivo experiente, e se o Dr. Antônio, um empresário que a vida toda foi empresário, colocariam num banco, numa conta de depósito, um determinado valor, sabendo que ele equivaleria a duas vezes o patrimônio do banco. Eu tenho a absoluta convicção de que os senhores não fariam isso, nem com o dinheiro da

TCO e nem com o de ninguém.

Fez-se, no voto da Relatora, uma análise muito técnica da decisão que foi tomada quando esse empréstimo foi realizado, sem considerações ex post, sem considerações de mérito, mas sim com considerações que levam em conta apenas fatores objetivos. Isto é: acionistas que tinham pouco menos de 20% do capital da companhia, mas que detinham a sua gestão, decidiram investir os recursos da companhia em empresas para as quais esses recursos significavam muito mais do que, num caso, o patrimônio líquido;

em outro caso, quase todo o patrimônio líquido e, pior, concentrando-os. Isso contraria a regra mínima de boa administração de recursos.

Eu tenho a certeza de que o caixa – não sei se aquele percentual citado pela Diretora-Relatora de 4.000% se refere apenas ao caixa – talvez não englobe os investimentos financeiros. Pareceu-me muito grande, mesmo que o caso seja de quase 5.000%. Quer dizer, certamente havia outros investimentos de liquidez pela TCO que farão esse percentual diminuir. Porém, considerando ainda esses investimentos de liquidez, nós vimos que o percentual desses empréstimos, em relação às disponibilidades de caixa e

bancos das empresas, era enorme. Certamente, se se tratasse de um banco, nenhum administrador colocaria esses recursos num banco só. É da mínima boa técnica de administração.

Insisto: eu acho que isto não foi um pecado, não tem nada a ver com má-fé. Tem muito a ver com a cultura do capitão de indústria: "eu sou o dono"; "eu sei o que é bom para a companhia"; "venham comigo"; "eu vou fazer e vai dar certo". E deu. Correu-se o risco, mas no final, honestamente, não se pode dizer que se tenha colhido um benefício, se compararmos os 113% do CDI da Fixcel com 109,5% de Brasil Telecom, Telemar, Telesp, companhias cujas emissões de debêntures tinham sido feitas, todas – com exceção

de Telesp Celular, que era praticamente igual – em valores muito menores do que a emissão da Fixcel, incomparavelmente menos relevantes para o patrimônio dessas emissoras do que as emissões de Fixcel. Então, não se pode comparar 113% contra Fixcel com 109,5% contra Telemar, contra Brasil Telecom, contra Telesp; porque os valores das debêntures que foram emitidas por essas companhias eram muito menores, em comparação com seu patrimônio, muito menos relevantes para elas próprias, do que o

valor que foi emitido pela Fixcel o era para a própria Fixcel.

De sorte que eu já tinha antes conversado com o Dr. Antônio que eu estou absolutamente convencido da honradez dessas pessoas. Eu não tenho nenhuma dúvida de que são pessoas honradas. Tanto é que pagaram as suas dívidas. Quem é bandido não paga: tira o dinheiro e vai embora. Outros casos nós tivemos aqui em que nós aplicamos multas muitíssimo mais severas, porque a companhia foi transformada, como aqui, num duto de recursos emergenciais para o controlador, que tinha só 20% da companhia. A

diferença é que no presente caso o controlador os devolveu. Isso faz diferença e tem de ser considerado na hora da fixação da multa.

O Dr. Nélson, com toda a habilidade que nós conhecemos e admiramos, tentou argumentar no seguinte sentido: "bom, se a lei quiser, proíba o empréstimo ao controlador; enquanto não proibir, ele é lícito". Provoca o Dr. Nélson: "se a CVM quiser, proíba". Eu acho até que a CVM não tem poderes para fazê-lo, porque ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Eu acho que a CVM não tem esse poder, mas diz o Dr. Nélson: "se vocês quiserem, proíbam o empréstimo para o

controlador". Contudo, enquanto ele não for proibido, ele pode ser feito. E ninguém aqui discorda disso.

E continua o Dr. Nélson: "não há dúvida de que ele possa ser feito se feito em condições eqüitativas". Aí é que está nossa discordância. Condições eqüitativas não envolvem apenas taxa. Condições eqüitativas envolvem taxa, envolvem concentração — isto é, a relevância daquele empréstimo para a companhia —, envolvem a análise de risco/retorno do emissor, envolvem um conjunto. Não se pode comparar taxas de emissores diferentes de uma maneira simplista. De modo que essas operações não foram

eqüitativas porque a TCO tratou o seu controlador muitíssimo melhor do que deveria ter tratado diante de sua situação econômica, dada a relevância da dívida para o devedor e dada a concentração para a TCO.

Certamente, não se pode dizer que isto foi uma operação em bases eqüitativas. Aliás, honestamente, eu acho que era muito difícil fazer uma operação em bases eqüitativas com os controladores da Splice naquele momento; porque eles tinham uma situação de restrição creditícia clara, que foi superada posteriormente.

Quanto à questão da efetividade dos danos, eu acho que a lei expressamente no art. 115, embora não o repita expressamente no art. 117, trata do dano efetivo ou potencial. Eu acho que claramente a lei quer que o acionista exerça o voto sem colocar a companhia em risco.

Esse risco tem que ser um risco ponderável, um risco que seja possível avaliar antes. Ninguém quererá que o administrador, antes de praticar o ato, imagine todos os riscos. É o que está inclusive no final do voto da Diretora Relatora, dizendo "se fosse assim, ninguém tomaria risco algum. Sem risco não há desenvolvimento, não há atividade econômica". Não é disso que se trata, mas da exposição da companhia, da grande exposição da companhia, a um substancial risco. E, convenhamos, esta companhia foi

comprada por um valor que é, como reiteradamente dito aqui, muito elevado, do qual boa parte voltou para a companhia. Isto é, foi feito um pagamento aos controladores, que pagaram a dívida à companhia. Então, evidentemente, não se pode comparar os valores sem o desconto do que foi pago, quer dizer, o que sobrou para os controladores depois que eles pagaram à companhia a dívida relativa às debêntures.

Em relação ao conflito dos administradores para exercer o voto, eu queria fazer uma adição jurídica. Parece-me muito clara a diferença, e já manifestei isso em outro voto, entre a redação do art. 156 e a do art. 115 da Lei das S/A quanto ao impedimento de voto. O art. 156, ao contrário do art. 115, que abre a possibilidade da discussão entre o conflito ex ante, ex post, se há impedimento de voto, ou se há apenas a conseqüência de anulação, é claríssimo:

Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.

§ 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.

§ 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido.

Então, por todas essas razões, e insistindo que me parece que as razões de defesa quanto à honradez, boa-fé, diligência empresarial etc. foram perfeitamente consideradas, eu acompanho o voto da Diretora Relatora. Proclamo então o resultado do julgamento nos termos de seu voto, informando aos indiciados apenados que desta decisão poderão interpor recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional; e que a CVM interporá recurso de ofício quanto às absolvições proferidas.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente