CVM · Colegiado · 11/09/2018
Processo Administrativo Sancionador nº RJ2015/1760
Processo Administrativo Sancionador nº RJ2015/1760
Decisão
Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu: 1. Absolver o acusado Luiz Carlos Siqueira de Aguiar da acusação de infração ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76. 2. Com fulcro no art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385/76, aplicar ao acusado Orlando José Ferreira a penalidade de inabilitação temporária, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, em razão da infração ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76. O acusado punido terá um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 34 c/c art. 29, ambos da Lei nº 13.506/17. Por força do disposto na Lei nº 13.506/17, o acusado punido com a pena de inabilitação temporária poderá, no prazo de 10 dias, contados da data da ciência desta decisão, requerer ao Colegiado da CVM efeito suspensivo da decisão. Presente o acusado Luiz Carlos Siqueira Aguiar e seu representante Nelson Eizirik, e Eduardo Augusto Mattar, representante do acusado Orlando José Ferreira Neto. 1 of 2 13/11/2018 16:53 SEI/CVM - 0597876 - Extrato de Sessão de Julgamento https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir... Presente a Procuradora-federal Cristiane Iwakura, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM. Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Gustavo Borba, Henrique Balduino Machado Moreira e Pablo Renteria, Relator e Presidente da Sessão de Julgamento. O Diretor Gustavo Machado Gonzalez e o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, declararam-se impedidos de participar da sessão de julgamento.
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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº RJ2015/1760
(00783.000207/2015-17)
Data do julgamento: 11/09/2018
Acusados: Luiz Carlos Siqueira Aguiar
Orlando José Ferreira Neto
Ementa: Apurar a responsabilidade de administradores da Embraer S.A por descumprimento do dever
de atuar no interesse social da companhia. Infração ao art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76. Inabilitação
temporária. Absolvição.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com
base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu:
1. Absolver o acusado Luiz Carlos Siqueira de Aguiar da acusação de infração ao disposto no art.
154, caput, da Lei nº 6.404/76.
2. Com fulcro no art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385/76, aplicar ao acusado Orlando José Ferreira a
penalidade de inabilitação temporária, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de
administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, em razão da infração ao disposto no
art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76.
O acusado punido terá um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para
interpor recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 34 c/c
art. 29, ambos da Lei nº 13.506/17.
Por força do disposto na Lei nº 13.506/17, o acusado punido com a pena de inabilitação temporária
poderá, no prazo de 10 dias, contados da data da ciência desta decisão, requerer ao Colegiado da
CVM efeito suspensivo da decisão.
Presente o acusado Luiz Carlos Siqueira Aguiar e seu representante Nelson Eizirik, e Eduardo Augusto
Mattar, representante do acusado Orlando José Ferreira Neto.
1 of 2 13/11/2018 16:53
SEI/CVM - 0597876 - Extrato de Sessão de Julgamento https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...
Presente a Procuradora-federal Cristiane Iwakura, representante da Procuradoria Federal Especializada
da CVM.
Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Gustavo Borba, Henrique Balduino Machado
Moreira e Pablo Renteria, Relator e Presidente da Sessão de Julgamento.
O Diretor Gustavo Machado Gonzalez e o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, declararam-se
impedidos de participar da sessão de julgamento.
Documento assinado eletronicamente por Henrique Balduino Machado Moreira, Diretor, em
10/10/2018, às 11:09, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de
2015.
Documento assinado eletronicamente por Pablo Waldemar Renteria, Diretor, em 22/10/2018, às
13:56, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
Documento assinado eletronicamente por Gustavo Rabelo Tavares Borba, Usuário Externo, em
23/10/2018, às 19:04, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de
2015.
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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2015/1760
Reg. Col. n.º 9953/2015
Acusados: Luiz Carlos Siqueira Aguiar
Orlando José Ferreira Neto
Assunto: Apurar a responsabilidade de Luiz Carlos Siqueira Aguiar,
na qualidade de Diretor Vice-Presidente para o Mercado
de Defesa, e de Diretor Vice-Presidente Financeiro e de
Relações com Investidores; e de Orlando José Ferreira
Neto, na qualidade de Diretor Vice-Presidente para o
Mercado de Defesa, da Embraer S.A., pelo
descumprimento do art. 154 da Lei nº 6.404/1976.
Diretor Relator: Pablo Renteria
RELATÓRIO
I. OBJETO E ORIGEM
1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela
Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) para apurar a responsabilidade de
(i) Luiz Carlos Siqueira Aguiar (“Luiz Aguiar”), na qualidade de Diretor VicePresidente para o Mercado de Defesa entre 1.4.2006 e 1.1.2009, e de Diretor VicePresidente Financeiro e de Relações com Investidores eleito em 12.12.2008,1 bem como
de (ii) Orlando José Ferreira Neto (“Orlando Ferreira Neto”), na qualidade de Diretor
1 Tendo tomado posse em 1.1.2009.
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Vice-Presidente para o Mercado de Defesa, com mandato iniciado em 1.1.2009, da
Embraer S.A. (“Embraer” ou “Companhia”), pelo descumprimento do art. 154 da Lei nº
6.404/1976.2
2. Este processo sancionador tem origem no Processo CVM nº RJ2014/11945,
que teve por objetivo apurar os fatos relatados na denúncia apresentada pelo Ministério
Público Federal (“MPF”) envolvendo a prática de corrupção ativa em transação
comercial internacional por funcionários e administradores da Embraer.
II. FATOS
3. Em 8.8.2014, o MPF propôs ação penal pública incondicionada contra 8 (oito)
empregados e administradores da Companhia devido ao suposto pagamento de,
aproximadamente, U$S 3.520.000,00 (três milhões, quinhentos e vinte mil dólares) de
“propina” a C.P.N. (“Cel. P.”), Coronel da Força Aérea Dominicana e, ao tempo dos
fatos, Diretor de Projetos Especiais do Ministério das Forças Armadas Dominicanas, a
fim de que o Cel. P. viabilizasse a aquisição, pela República Dominicana, de oito
aeronaves militares Super Tucano da Embraer no valor total de U$S 92.000.000,00
(noventa e dois milhões de dólares) (“Transação”).
4. Em 25.8.2014, a denúncia foi recebida pelo Exmo. Juízo da 7ª Vara Criminal
da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, tendo sido deferido o pedido do MPF no sentido
de comunicar à CVM os fatos apurados para que esta autarquia tomasse as providências
necessárias nos limites de sua competência.
5. Nesse sentido, foi encaminhado à CVM, pela Procuradoria da República do
Estado do Rio de Janeiro, o Ofício PR/RJ/GAB/TPF/12442/2014 (fls. 5-9), de
2 Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os
fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.
§ 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos
deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses
deveres.
§ 2° É vedado ao administrador:
a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;
b) sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo
recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de
terceiros, os seus bens, serviços ou crédito;
c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de
vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.
§ 3º As importâncias recebidas com infração ao disposto na alínea c do § 2º pertencerão à companhia.
§ 4º O conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em
benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas
responsabilidades sociais.
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26.9.2014, o qual apresentava, entre outros documentos, cópia da denúncia que iniciou a
ação penal nº 2014.51.01.002500-3 (“Ação Penal”) e da decisão proferida pelo MM.
Juízo da 7ª Vara Federal Criminal da Sede da Seção Judiciária do Estado do Rio de
Janeiro que recebeu a referida denúncia.
6. Tal ofício, juntamente com os documentos a ele anexos, foi, então,
encaminhado à SEP pela Procuradoria Federal Especializada (“PFE”) por meio do
MEMO Nº 058/2014/PFE-CVM/PGF/AGU em 13.10.2014 (fls. 1-4).
7. Por sua vez, em 17.10.2014, a SEP enviou à Embraer o
OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 0321/14 (fl. 78), requerendo informações sobre: (i) quais
administradores da Companhia haviam tomado conhecimento dos fatos investigados
pelo MPF, e quando isso ocorreu; (ii) as qualificações completas dos administradores da
Embraer, inclusive os períodos em que exerceram suas funções à época da efetivação
dos supostos pagamentos indevidos e em que se tomou conhecimento da ocorrência
desses pagamentos; (iii) quais providências foram tomadas em relação às pessoas que
deram causa aos supostos pagamentos indevidos, bem como para corrigir eventuais
efeitos contábeis e fiscais desses pagamentos; e (iv) resultado da investigação interna
citada nos Comunicados ao Mercado datados de 4.11.2011 e 30.9.2014, bem como de
outros trabalhos investigativos conduzidos ou contratados pela Companhia tratando de
assunto correlato.
8. Em 27.10.2014, a Embraer apresentou a relação dos administradores e dos
respectivos períodos em que exerceram suas funções (fls. 89-111).
9. Informou, ainda, que:
(i) os administradores tomaram conhecimento das possíveis irregularidades
em 1.9.2010, com o recebimento de uma intimação da U.S Securities and
Exchange Commission;
(ii) a medida tomada foi a instauração de investigação interna independente
liderada por escritórios de advocacia (Baker & McKenzie e Trech, Rossi e
Watanabe, em conjunto “Escritórios de Advocacia”);
(iii) houve realocação de funções e desligamento de determinadas pessoas para
que fosse assegurada a ausência de prejuízo ao andamento das investigações;
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(iv) foram realizadas reuniões de reporte entre a administração da Companhia e
os Escritórios de Advocacia nos dias 5.8.2011, 7.12.2011, 23.1.2012 e
26.4.2012; e
(v) ainda estava avaliando, mas, até o momento, entendia “não haver ação
corretiva a ser adotada com base nas normas contábeis aplicáveis” tanto com
relação à Transação quanto com relação aos supostos pagamentos impróprios
(fl. 87).
10. Por fim, a Companhia destacou que a investigação interna havia apontado uma
atuação do Cel. P. como ponto de contato principal do governo dominicano,
representando-o para os fins da Transação. Segundo a Embraer, ele teria exigido da
Companhia pagamentos no montante de US$ 3.520.000,00 (três milhões, quinhentos e
vinte mil dólares), relativos a serviços prestados no contexto da Transação.
11. Contudo, ainda segundo a Companhia, a investigação não teria fornecido
informações conclusivas a respeito da natureza dos serviços prestados à Embraer,
tampouco de sua efetiva prestação. A investigação interna não logrou, tampouco,
identificar os beneficiários finais de tais pagamentos.
12. Em 6.11.2014, por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº367/14 (fl. 117)
foram solicitadas cópias (i) do relatório final produzido pela investigação interna,
acompanhado dos documentos em que se fundamentam; e (ii) do material apresentado
pelos Escritórios de Advocacia citados na correspondência da Companhia.
13. Em 14.11.2014, a Embraer apresentou resposta ao ofício (fls. 122-126). A
respeito da cópia do relatório, a Companhia informou que não havia relatório final sobre
a investigação interna e que os documentos de suporte não estavam sob a sua posse,
mas com os Escritórios de Advocacia. Além disso, esclareceu que as discussões entre os
Escritórios de Advocacia e a administração foram orais e, portanto, não havia nenhum
material escrito relacionado às reuniões.
14. Em 8.12.2014, a Companhia protocolou correspondência na CVM com pedido
de tratamento confidencial, o qual foi deferido, anexando cópia das mensagens
eletrônicas e documentos mais relevantes a respeito da Transação que subsidiaram as
conclusões da investigação interna (fls. 138-392).
15. Como nem todos os denunciados pelo MPF na Ação Penal integravam a
administração estatutária da Companhia, a SEP enviou, apenas aos que dela faziam
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parte, ofícios solicitando manifestação acerca de sua participação no processo para a
efetivação dos supostos pagamentos irregulares a representantes da República
Dominicana visando à concretização da Transação (fls. 396-401).
16. Nesse sentido, foram enviados tais ofícios, nos termos do art. 11 da
Deliberação CVM nº 538/08, aos seguintes administradores à época dos fatos:
a) Luiz Carlos Siqueira Aguiar, Diretor Vice-Presidente para o Mercado de
Defesa entre 23.4.2007 e 1.1.2009 e Diretor Vice-Presidente Executivo
Financeiro e de Relações com Investidores, cujo mandato se iniciou em
1.1.2009;
b) Orlando José Ferreira Neto, Diretor Vice-Presidente para o Mercado de
Defesa cujo mandato se iniciou em 1.1.2009; e
c) F.R.3, diretor eleito em 23.4.2007 e reeleito em 29.4.2009.
17. Em 13.1.2015, Luiz Aguiar apresentou manifestação (fl. 417), na qual alegou,
primeiramente, que o contrato comercial referente à Transação foi celebrado durante o
período em que exerceu o cargo de Diretor Vice-Presidente Executivo para o Mercado
de Defesa e que não houve qualquer pagamento realizado a empresas ou indivíduos da
República Dominicana, já que “a venda foi realizada sem a necessidade de
representante comercial”.
18. Acrescentou que, desde que começou a exercer o cargo de Diretor VicePresidente Executivo Financeiro e de Relações com o Mercado, não teve conhecimento
nem participação no processo de pagamento à empresa ou a indivíduo do referido país.
19. Adicionalmente, ressaltou que, durante sua atuação na administração da
Embraer, ajudou a implementar melhores práticas de controles internos na Companhia.
20. Informou, ainda, que somente tomou conhecimento da Ação Penal por meio
da mídia, pois não havia sido intimado. Por fim, solicitou o comparecimento pessoal à
CVM para prestar esclarecimentos sobre o assunto.4
3 Tendo em vista que, ao final, o Sr. F.R. não foi acusado no âmbito deste Processo, optou-se por referir a
ele apenas por meio de suas iniciais.
4 Por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 010/15 (fl. 418), a SEP informou ser desnecessário o
comparecimento pessoal do Sr. Luiz Aguiar, ressaltando, contudo, que caso fosse do seu interesse, era
facultada a solicitação de Audiência a Particulares por meio da página da CVM na rede mundial de
computadores.
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21. Em 21.1.2015, foram protocoladas as respostas dos Srs. Orlando Ferreira Neto
e F.R.
22. Orlando Ferreira Neto esclareceu, em sua manifestação (fls. 420-421), que a
venda das aeronaves ao governo da República Dominicana ocorreu em 2008, tendo sido
concluída antes de sua posse como Vice-Presidente Executivo para o Mercado de
Defesa e Governo da Embraer em 2009. Dessa forma, alegou que não teve qualquer
participação na Transação, tendo atuado sempre de forma diligente e no interesse da
Companhia.
23. F.R., em sua manifestação (fls. 430-435), argumentou, inicialmente, que não
praticou qualquer ato com o propósito de viabilizar a realização de pagamentos
irregulares a representantes da República Dominicana no contexto da Transação.
24. Destacou, ainda, que o Ministério Público concluiu a investigação criminal
sem oferecer denúncia contra ele.
25. Em seguida, descreveu a estrutura organizacional da Embraer, pontuando ser
extremamente ramificada, de modo que cada negócio era conduzido por uma área
responsável. Explicou que a Companhia possui um sistema de atribuição de
competências, de sorte que, por meio de delegações e controles, cada setor desempenha
uma função. Nesse sentido, como Diretor Vice-Presidente Jurídico da Embraer, não
possuía competência – tampouco sua equipe – para avaliar ou negociar as vendas de
aeronaves, cujo processo iniciava-se com o setor de prospecção sendo, em seguida,
conduzido pelo comercial.
26. Ao exercer o cargo que ocupava, F.R. negou ter concordado com ou
autorizado a realização de qualquer pagamento irregular a representantes da República
Dominicana. Assim, qualquer operação irregular que pudesse ter sido realizada,
careceria de seu consentimento.
III. ANÁLISE DA SEP
27. Ao analisar o teor dos documentos e mensagens eletrônicas5 protocoladas em
8.12.2014 pela Embraer (fls. 200-392), a área técnica concluiu ter restado configurado o
pagamento indevido do montante de US$ 3.520.000,00 (três milhões, quinhentos e vinte
mil dólares), a título de “consultoria” e “comissão”, por intermédio da Embraer
5 O conteúdo das mensagens eletrônicas demonstra a discussão entre os envolvidos na operação para
viabilizar o pagamento do montante ao governo da República Dominicana.
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Representations LLC (“Embraer LLC” ou “ERL”), subsidiária norte-americana da
Embraer.
28. De acordo com a SEP, considerando o que a Embraer pôde apurar em sua
investigação interna, foi possível constatar ter sido o Cel. P. quem exigiu o referido
pagamento indevido, indicando três empresas sediadas na República Dominicana para
receber tal montante, a saber:
PAGAMENTOS
EMPRESAS
(US$ MIL)
Ferroboc 2.500
Magycorp 920
4D Business Group S.A. 100
Total 3.520
29. A respeito da participação do Cel. P. no processo de negociação e pagamento
da suposta vantagem indevida, a SEP reproduziu as mensagens eletrônicas que o
envolviam (fls. 508-513).
30. Ao analisar o teor das mensagens, verificou que o Cel. P. haveria pressionado
empregados da Embraer para receber vantagens indevidas e que, em determinado
momento, o Sr. E.S. (“E.S.”), representante da Globaltix, empresa sediada no Uruguai,
passou a servir de intermediário entre a Embraer e a República Dominicana
incumbindo-se da tarefa de viabilizar o pagamento do montante prometido (fls. 316317) – “embora travestido de prestação de serviço de prospecção de venda de aviões
para a Jordânia, país com o qual a Embraer efetivamente estava em negociação” (fl.
472).
31. Inicialmente, em 24.4.2009, foi realizado, pela Embraer LLC, pagamento no
valor de US$ 100.000,00 (cem mil dólares) à 4D Business Group S.A. (“4D”), a título
de consultoria, conforme combinado nas mensagens eletrônicas trazidas aos autos.
32. Contudo, os valores previstos para as 2 (duas) outras empresas não foram
pagos em razão de entraves originados dos controles internos da Companhia, em
especial a impossibilidade de realização de contratos de agenciamento na venda de
aviões para a República Dominicana após a Transação ter sido efetivada.
33. Para solucionar esse entrave, vislumbrou-se a possibilidade de a Companhia,
por meio da Embraer LLC, celebrar um contrato de agenciamento com a empresa
Globaltix, para a prestação de serviços desta no âmbito da venda de aviões para a
Jordânia.
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34. Ao analisar as mensagens eletrônicas (fls. 516-520), a SEP verificou que
funcionários da Embraer responsáveis pelos controles internos assinalaram a
inconveniência de contratar a Globaltix como representante de vendas, uma vez que
havia pessoas de reputação incerta – com envolvimento em crimes diversos – no quadro
societário da Globaltix.
35. Após alterações no contrato social da Globaltix, foi autorizada a sua
contratação por meio de formulário denominado “Contratação de Representante
Comercial” (fl. 344), de 12.3.2010.
36. Foi celebrado, ainda, contrato de representação intitulado “Authorization to
Promote Sales of Embraer Aircraft” (“ATPS”) (fls. 345-346), de modo a formalizar a
contratação dessa empresa. Em anexo, constava um documento denominado
“Supplementary Provisions to our Reference Letter VPDX/10”, que previa os seguintes
pagamentos à Globaltix a título de comissão:
(i) 8% sobre o preço de alienação de aeronaves;
(ii) 8% sobre o preço de sobressalentes, equipamentos adicionais e serviços
contratados juntamente com as aeronaves;
(iii) montante fixo no valor de US$ 2,5 milhões a serem pagos 30 (trinta) dias
após a Globaltix assinar e devolver o referido documento; e
(iv) montante fixo no valor de US$ 920 mil a serem pagos 60 (sessenta) dias
após a Globaltix assinar e devolver o referido documento.
37. Segundo a área técnica, as mensagens eletrônicas demonstravam que o
restante do pagamento prometido ao Cel. P. estaria embutido no referido contrato
relacionado à Jordânia e seria recebido por intermédio da Globaltix, representada por
E.S.
38. Da análise das mensagens eletrônicas (fls. 521-523), a SEP verificou que (i) os
valores fixos pagos à Globaltix, de US$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil
dólares) e US$ 920.000,00 (novecentos e vinte mil dólares) correspondiam aos
montantes indicados pelo Cel. P. para o pagamento às empresas Ferroboc e Magycorp; e
(ii) tais valores haviam sido pagos em 24.5.2010 e 22.6.2010, a despeito de a Embraer
não ter realizado vendas para a Jordânia.
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39. Chamou atenção, ainda, que algumas das mensagens eletrônicas analisadas –
como abaixo reproduzido a título exemplificativo – referiam-se aos pagamentos a serem
realizados à Globaltix relacionando-os com a República Dominicana, a despeito de a
contratação da Globaltix envolver a prestação de serviços dessa empresa para a
prospecção de vendas na Jordânia.
“22/04/2010 15:42
De: F.
Para: R.S.
Cc: B.J.
Assunto: COMISSÃO DE AGENTE – EXTRAORDINÁRIA
Temos uma programação extraordinaria de pagamento de comissão como segue.
Favor verificar e informar se é possível fazer dentro dos prazos abaixo:
Agente: GLOBALTIX (E.S.)
Referente: Débito contra Super-Tucanos República Dominicana
Valor 1: US$ 2,500,000.00 – Vencimento 22/05/2010
Valor 2: US$ 920,000.00 – Vencimento 22/06/2010
Via ERL”
III.1) ATUAÇÃO DOS DIRETORES
40. Em relação à atuação dos diretores da Companhia, a área técnica apontou que
a operação de viabilização dos pagamentos indevidos teve início em 2008, quando Luiz
Aguiar exercia o cargo de Diretor Vice-Presidente para o Mercado de Defesa, tendo
discutido o assunto com diretores e funcionários da Embraer a ele subordinados ou não.
41. Referido diretor assinou, ainda, o “Authorization to Promote Sales of Embraer
Aircraft” e o “Supplementary Provisions to our Reference Letter” (fls. 347-359) em
12.3.2010, permitindo a contratação e o pagamento à Globaltix.
42. Já Orlando Ferreira Neto, sucessor de Luiz Aguiar no cargo de Diretor VicePresidente para o Mercado de Defesa a partir de 1.1.2009, deu continuidade à operação
para viabilizar os pagamentos. De acordo com a área técnica, após análise do teor das
mensagens constantes dos autos, Orlando Ferreira Neto havia discutido o assunto com
diretores e funcionários da Embraer, fornecendo informações sobre como dissimular o
pagamento (fls. 526-534).
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43. O diretor foi responsável por firmar, ainda, o formulário “Contratação de
Representação Comercial”, um dos documentos que viabilizou a contratação e os
pagamentos à Globaltix.
44. Por fim, F.R. assinou, em conjunto com Orlando Ferreira Neto, o formulário
“Contratação de Representação Comercial”, bem como o “Authorization to Promote
Sales of Embraer Aircraft” em conjunto com Luiz Aguiar, permitindo a contratação e o
pagamento à Globaltix.
III.2) DEPOIMENTOS DE EMPREGADOS DA EMBRAER
45. Alguns empregados da Embraer, responsáveis por contratos e/ou pagamentos
informaram, em seus depoimentos no âmbito da Ação Penal, desconhecer as atuações
das empresas 4D, Ferrobok, Magycorp e Globaltix (fls.437-448). Acrescentaram, ainda,
que o pagamento de comissão de representação – como ocorreu no contrato com a
Globaltix – antes da concretização de venda não é usual na Companhia.
46. O Sr. R.M.B., coordenador de contratos referente a governos na área militar,
em seu depoimento (fls. 437-438) confirmou a atuação do Cel. P. na operação entre a
Companhia e a República Dominicana. Confirmou também que o Cel. P. teria
pressionado a realização do pagamento de US$ 100.000,00 (cem mil dólares) realizado
pela Embraer à empresa 4D, ameaçando a retenção dos passaportes de funcionários da
Companhia que estavam na República Dominicana enquanto o valor não fosse pago.
III.3) CONDUTA INDIVIDUALIZADA DOS ADMINISTRADORES DA EMBRAER
47. Analisando a conduta de Luiz Aguiar, além de constatar a assinatura dos
documentos que viabilizavam a contratação e o pagamento à Globaltix6, a SEP
concluiu, mediante análise das mensagens eletrônicas acostadas aos autos, que o
acusado participou da operação para viabilizar o pagamento de “vantagem indevida” ao
Cel. P.
48. Verificou que, mesmo após sua saída do cargo de Diretor Vice-Presidente para
o Mercado de Defesa, há menção de que Luiz Aguiar não teria gostado da contratação
de E.S. para receber parte dos valores prometidos pelo Cel. P.
6 Os documentos são: “Contratação de Representante Comercial” (fl. 344), “Authorization to Promote
Sales of Embraer Aircraft” (fls. 345-346) e “Supplementary Provisions to our Reference Letter VPD00X/10” (fls. 347-359).
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49. A respeito de Orlando Ferreira Neto, não restaram dúvidas para a área técnica,
mediante a análise das mensagens eletrônicas acostadas aos autos, quanto à sua
participação ativa nos pagamentos realizados à 4D e à Globaltix. Conforme a SEP, ele
ainda contribuiu para a consecução de atos irregulares ao assinar a “Contratação de
Representante Comercial”.
50. De acordo com a área técnica, ao assim agirem, Luiz Aguiar e Orlando
Ferreira Neto “deixaram de atuar de modo a buscar ‘lograr os fins e no interesse da
companhia’, com o agravante de exporem a Embraer a riscos de natureza diversa e
com repercussão nos negócios da Companhia, como, por exemplo (i) o de imagem [...]
e (ii) o de sofrer processo administrativo e judicial em razão da violação de normas
legais, com todos os custos inerentes a uma eventual responsabilização”.
51. Por fim, em relação a F.R., após análise da PFE, a SEP reconheceu que não foi
possível comprovar de forma inequívoca sua atuação na viabilização do pagamento a
Cel. P. Dessa forma, entendeu necessária a abertura de processo específico e apartado
para apurar a sua responsabilidade.
IV. ACUSAÇÃO
52. Diante dos fatos acima apurados, a SEP apresentou, em 13.7.2015, versão final
do Termo de Acusação (fls. 500-542) em face de:
(i) Luiz Carlos Siqueira Aguiar, na qualidade de Diretor Vice-presidente
para o Mercado de Defesa entre 23.4.2007 e 1.1.2009, bem como Diretor VicePresidente Financeiro e de Relações com Investidores cujo mandato se iniciou
em 1.1.2009; por descumprir o art. 154 da Lei nº 6.404/1976, ao praticar
atos objetivando viabilizar o pagamento ao Cel. P. de vantagem indevida
relacionada à venda de aeronaves à Força Aérea da República Dominicana; e
(ii) Orlando José Ferreira Neto, na qualidade de Diretor Vice-Presidente para
o Mercado de Defesa cujo mandato se iniciou em 1.1.2009, da Embraer, por
descumprir o art. 154 da Lei nº 6.404/1976 ao praticar atos objetivando
viabilizar o pagamento ao Cel. P. de vantagem indevida relacionada à venda de
aeronaves à Força Aérea da República Dominicana.
V. MANIFESTAÇÃO DA PFE
53. Em 6.4.2015, a PFE apresentou o PARECER n. 00017/2015/GJU-4/PFECVM/PGF/AGU (fls. 495-497), por meio do qual manifestou seu entendimento no
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sentido de que os requisitos formais arrolados no art. 6º da Deliberação CVM nº
538/20087 teriam sido atendidos, assim como as diligências previstas pelo art. 11 da
mesma Deliberação8. De acordo com o parecer, a obtenção da manifestação prévia de
que trata o dispositivo teria sido formalmente efetuada.
54. Ao analisar a conduta dos acusados, a PFE concluiu que eles praticaram atos
ilegais, ao se desviarem de suas atribuições, pois não observaram os fins e o interesse da
Companhia. Dessa forma, sustentou que havia sido violado um princípio essencial, que
é o da prevalência do interesse social.
55. A PFE entendeu, ainda, que os diretores, além de sujeitarem a Companhia a
riscos de natureza diversa, como o de imagem tendo em vista a divulgação da denúncia
de corrupção pela mídia e o de sofrer processo administrativo e judicial, causaram
repercussão negativa aos negócios da empresa.
56. Em análise dos documentos que subsidiam a peça acusatória, a PFE concluiu
que os acusados Luiz Aguiar e Orlando Ferreira Neto tiveram efetiva participação no
pagamento de vantagem indevida ao governo da República Dominicana. Dessa forma,
propôs a imputação da violação ao art. 154, da Lei nº 6.404/1976, diferentemente do
que a SEP originalmente havia entendido no primeiro Termo de Acusação (fls. 460493), em que imputou aos acusados a infração ao art. 153 da mesma lei.9
57. A respeito da conduta de F.R., diretor à época dos fatos, a PFE não identificou,
nas mensagens eletrônicas destacadas pela acusação, sua participação efetiva nas
tratativas que permearam o pagamento de vantagem indevida ao Cel. Piccini.
7 “Art. 6º Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7º, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual deverão
constar:
I – nome e qualificação dos acusados;
II – narrativa dos fatos investigados que demonstre a materialidade das infrações apuradas;
III – análise de autoria das infrações apuradas, contendo a individualização da conduta dos acusados,
fazendo-se remissão expressa às provas que demonstrem sua participação nas infrações apuradas;
IV – os dispositivos legais ou regulamentares infringidos; e
V – proposta de comunicação a que se refere o art. 10, se for o caso.”
8 “Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no
sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de
acusação, conforme o caso.
Parágrafo único. Considerar-se-á atendido o disposto no caput sempre que o acusado:
I – tenha prestado depoimento pessoal ou se manifestado voluntariamente acerca dos atos a ele
imputados; ou
II – tenha sido intimado para prestar esclarecimentos sobre os atos a ele imputados, ainda que não o faça”.
9 “Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e
diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios
negócios.”
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58. No entanto, por ser um dos signatários do “Contrato de Representante
Comercial”, o qual apresentava inconsistências relacionadas ao pagamento de comissão
de representação e, consequentemente, exigia uma investigação mais minuciosa, a PFE
entendeu que F.R. incorreu na violação ao art. 153 da Lei nº 6.404/1976 ao faltar com
diligência na análise e assinatura do contrato.
59. Em 1.7.2015, em nova manifestação,10 a PFE opinou pelo retorno dos autos à
SEP, para que, concordando com as sugestões formuladas, procedesse à revisão do
Termo de Acusação, bem como sugeriu o aprofundamento das investigações
relacionadas à atuação de F.R., em autos apartados.
VI. DEFESAS
VI.1. DEFESA DE LUIZ CARLOS SIQUEIRA AGUIAR
60. Luiz Aguiar apresentou sua defesa em 5.10.2015, nos termos a seguir
sintetizados (fls. 569-600).
a) A ausência de elementos que comprovem o conhecimento da natureza ilícita da
operação
61. O acusado alegou, primeiramente, que não figurava dentre as pessoas físicas
vinculadas à Embraer denunciadas na Ação Penal pelo MPF, que deu origem ao
presente processo.11
62. A seu ver, a acusação contra ele formulada não mereceria prosperar, pois os
elementos que supostamente comprovariam a sua participação resumiam-se a 4 (quatro)
e-mails e 2 (duas) assinaturas. Segundo a defesa, nenhum desses documentos
evidenciaria que o defendente estava ciente das irregularidades em questão.
63. Antes de analisar o conteúdo dos e-mails, o acusado esclareceu que ocupou o
cargo de Presidente do Conselho de Administração da Embraer nos anos de 2004 e
2005; exerceu o cargo de Vice-Presidente Executivo para o Mercado de Defesa e
Governo entre 2006 e 2008; entre 2009 e 2010, o de Vice-Presidente Executivo
Financeiro e de Relação com Investidores; foi promovido ao cargo de Vice-Presidente
10 DESPACHO n. 00221/2015/PFE-CVM/PFE-CVM/PGF/AGU (fl. 498).
11 Constatou-se, contudo, em consulta ao site da Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que
o MPF aditou a denúncia para incluir Luiz Aguiar como réu na Ação Penal, a qual foi recebida pelo
Exmo. Juiz em despacho de 29.8.2016.
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Executivo da Divisão de Defesa em Segurança entre 2011 e 2013; e saiu da Companhia
em 2014.
64. Embora as negociações referentes à Transação tenham ocorrido no período em
que era Vice-Presidente Executivo para o Mercado de Defesa e Governo, argumentou
que não era responsável pela operação, visto que se tratava de uma negociação de
menor valor – e, portanto, ficava a cargo da área comercial da divisão de defesa da
Companhia.
65. Os e-mails tratavam, resumidamente, da assinatura do contrato de compra e
venda das aeronaves pela Força Aérea da República Dominicana, bem como da
iminência da aprovação pelo Senado daquele país do contrato de financiamento com o
BNDES para viabilizar a referida aquisição. Quando a aprovação pelo Senado estava
prestes a se confirmar, o acusado foi procurado para encontrar uma solução para o
contrato de representação comercial,12 que ainda não havia sido firmado.
66. De acordo com a defesa, ele teria sido procurado em razão da recomendação
emitida pelo setor jurídico, no ano anterior, no sentido de se evitar a contratação de
representantes após o fechamento das operações de venda de aeronaves.
67. Ao ser procurado, no entanto, o acusado, que exercia o cargo de VicePresidente para o Mercado de Governo e Defesa, alegou que sempre foi contra a
contratação de representante comercial para a República Dominicana por entender que
ela não seria necessária, já que o negócio principal já havia sido fechado. A esse
respeito, sustentou, ainda, que as mensagens eletrônicas destacadas pela acusação não
comprovaram que o defendente tinha conhecimento de que o contrato de representação
seria utilizado para pagar quantia indevida ao Cel. P..
68. No último email utilizado pela SEP (fl. 525), foi mencionada uma conversa
com o acusado, em que este teria se oposto à sugestão de contratação do Sr. E.S. para
receber parte dos valores prometidos ao Cel. P..
69. Sobre esse documento, a defesa sustentou que ele não deveria ter sido
apontado como elemento de prova pela acusação, uma vez que o remetente do e-mail
descreve uma conversa na qual ele próprio não estava presente. Dessa forma, segundo a
defesa, o remetente não poderia garantir ser verdadeiro aquilo que escreveu sobre o
acusado.
12 “Contratação de Representante Comercial” (fl. 344).
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70. Além disso, a defesa enfatizou que essa mensagem em nada comprovaria a
participação ativa do defendente ou seu conhecimento acerca das supostas
irregularidades cometidas no âmbito da operação. No seu entendimento, a única
inferência que poderia ser feita a partir do seu conteúdo é que o acusado foi contra a
contratação de E.S.
71. A respeito dos três documentos trazidos pela SEP, “Contratação de
Representante Comercial”, “Authorization to Promote Sales of Embraer Aircraft” e
“Suplementary Provisions to our Reference Letter VPD 00x/10” a defesa afirmou que
apenas os dois últimos foram assinados pelo acusado, na qualidade de Vice-Presidente
Financeiro.
72. Os documentos assinados pelo acusado tratavam da autorização de vendas das
aeronaves à empresa Globaltix. Nesse ponto, a defesa lembrou que, de acordo com as
investigações conduzidas pelo MPF, houve dificuldades para viabilizar o pagamento às
empresas Ferroboc e Magycorp tendo em vista a atuação dos controles internos da
Companhia. Dessa forma, a solução foi inserir os valores que seriam pagos a essas
empresas no âmbito de um contrato de representação comercial para a Jordânia, por
meio da Globaltix.
73. Para a defesa, no entanto, o simples fato de ter assinado os documentos não
levaria à conclusão de que o acusado tinha conhecimento de qualquer ilicitude na
operação. Acrescentou ainda, que somente garantiu sua assinatura após verificar que
todos os setores da Companhia,13 responsáveis pela aprovação, o teriam feito.
74. Ademais, a defesa enfatizou que a responsabilidade do acusado, como VicePresidente Financeiro e de Relação com Investidores, era apenas a de checar se todos os
aspectos necessários à contratação do representante haviam sido preenchidos
adequadamente. Nesse sentido, concluiu que não era competência sua escolher as
prestadoras de serviços ou examinar as condições pactuadas.
75. Em seguida, sustentou que não havia nenhum aspecto anormal que pudesse
levá-lo a suspeitar da ocorrência de irregularidades, tendo em vista que todos os setores
responsáveis haviam assinado os documentos e também porque – em razão do tempo
13 “Eram necessárias as assinaturas do Diretor da Área Solicitante, do Responsável pela Administração
Financeira, do Vice-Presidente da Área Solicitante, bem como do Vice-Presidente Jurídico para, somente
então, submeter-se a contratação ao Vice-Presidente Financeiro” (fl. 585).
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em que ocupou o cargo na área de defesa – estava ciente de que a Jordânia constituía
um mercado em potencial para a Companhia.
76. De acordo com a defesa, o acusado reconhecia a necessidade da contratação de
representantes na Jordânia, em razão das dificuldades culturais existentes e da forte
concorrência com produtos estrangeiros na região.
77. Somado a isso, a defesa lembrou que a Globaltix já havia sido contratada em
outras ocasiões pelo segmento de defesa da Embraer para atuar no México, na Colômbia
e no Chile. Com isso, defendeu que esse fato reforçava o caráter natural da contratação.
78. Por todo o exposto, concluiu, nesse ponto, que o acusado atuou com diligência
ao examinar os requisitos e procedimentos necessários à assinatura dos documentos; e
de boa-fé, na medida em que não havia elementos que o fizessem suspeitar de nenhuma
irregularidade.
79. Acrescentou, ainda, que as manifestações da PFE e da SEP vieram na
contramão do entendimento do MPF que optou por não denunciar Luiz Aguiar no
âmbito da Ação Penal.14
b) O cumprimento do artigo 154 da Lei das S.A. e a presença de contraindícios em
favor do defendente
80. Ao analisar o art. 154 da Lei nº 6.404/1976, a defesa observou que o
“dispositivo subordinou o exercício das atividades do administrador não apenas aos
interesses da sociedade, mas também da coletividade, já que impõe uma atuação dos
administradores visando a atender as exigências do bem publico e da função social da
empresa”. (fl. 588). Para ela, portanto, o acusado atuou de forma diligente, visando a
atender aos fins e aos interesses da Companhia, pois observou as exigências do bem
público e sua função social.
81. Em seguida, relembrou que, entre 2006 e 2007, o acusado havia participado de
reuniões com comitivas oriundas da República Dominicana, quando o negócio ainda
estava sendo discutido, mas, em razão de ser uma transação “de menor valor”, não havia
sido por ele conduzida.
82. Acrescentou que havia sido procurado para tratar do contrato de representação
comercial para a República Dominicana, quando o contrato de financiamento que
14 Vide nota de rodapé nº 11.
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viabilizaria a operação estava prestes a ser fechado. Ao ser consultado, manifestou-se de
forma contrária, pois entendeu que não era necessária a contratação de representante
comercial naquele momento.
83. Segundo a defesa, independentemente disso, Luiz Aguiar não tinha
conhecimento de que o negócio se destinaria ao pagamento de vantagens indevidas.
84. Ademais, ressaltou que o primeiro pagamento realizado ocorreu em 24.4.2009,
quando o acusado já havia assumido novo cargo. Dessa forma, a transferência não
precisou passar pelo seu crivo. Caso tal pagamento tivesse sido efetuado em 2008, ele
necessariamente teria passado pelo seu conhecimento, na qualidade de Vice-Presidente
para o Mercado de Governo e Defesa.
85. Por outro lado, caso se tratasse de uma transferência de valor mais elevado,
seria necessária a sua autorização, na qualidade de Vice-Presidente Financeiro.
Contudo, como o pagamento da primeira parcela envolvia um valor baixo, a autorização
da transferência ficou sob competência do setor de defesa.
86. Em relação à segunda etapa da operação, que se deu mediante a contratação de
representante comercial para uma campanha de vendas na Jordânia, a defesa relembrou
que nas únicas 2 (duas) oportunidades em que o acusado praticou alguma conduta com
relação à operação, atuou de forma diligente e atuou no interesse da Companhia.
87. Primeiramente porque, quando ainda exercia o cargo de Vice-Presidente para
o Mercado de Governo e Defesa, foi contra a contratação de representantes comerciais
para atuar na República Dominicana, visto que entendia não ser necessário naquele caso
específico.
88. Já na qualidade de Vice-Presidente Financeiro e de Relações com Investidores,
somente assinou os documentos relacionados à contratação da Globaltix para atuar na
Jordânia pois (i) sabia da necessidade de contar com um representante na Jordânia; (ii)
os documentos já haviam sido assinados por todos os setores responsáveis; e (iii) a
Globaltix já havia sido contratada em outros momentos para este tipo de serviço.
89. Nesse sentido, defendeu que os administradores de sociedades anônimas
devem confiar nas informações fornecidas por outros funcionários da companhia. No
seu entendimento, seria impossível exigir que eles, por mais diligentes que fossem,
conferissem a veracidade de toda e qualquer informação levada ao seu conhecimento.
Dessa forma, concluiu que os administradores não têm o dever de investigar as
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informações, a não ser diante de algum “sinal de alerta” que pode ser detectado por um
administrador diligente.
90. Assim, a defesa concluiu que o acusado, além de ter confiado nos
funcionários, confiou nos mecanismos de controles internos da Companhia, que, a seu
ver, mostraram-se absolutamente eficientes.
91. A seu ver, uma série de procedimentos foram adotados com o fim de evitar
que ele soubesse ou desconfiasse de eventuais ilicitudes, o que o impediu de tomar
qualquer medida no sentido de estancá-las. Destacou, por fim, que dentre as 166 (cento
e sessenta e seis) mensagens eletrônicas apenas foi remetente ou destinatário em 3 (três)
delas.
c) O necessário sopesamento da prova indiciária e o princípio da presunção de
inocência
92. A defesa apresentou o art. 239, do Código de Processo Penal, que traz a
definição de indício:
“Art. 239 – Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que,
tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de
outra ou outras circunstancias”.
93. Sustentou, nesse sentido, que a prova indiciária somente é considerada
suficiente para permitir a condenação quando há uma cadeia de indícios que relacione a
atuação do acusado à infração praticada e quando não existem contra indícios que
lancem dúvidas sobre a responsabilidade.
94. Para corroborar esse entendimento, apresentou dois precedentes da CVM, em
que foi decidido que somente nas hipóteses em que os indícios sejam “convergentes e
unívocos” poderá ser-lhes atribuído valor probatório suficiente para levar à
condenação.15
95. Dessa forma, a defesa entendeu que, embora os indícios possam indicar como
possível a existência do fato delituoso e de sua autoria, esses elementos não são
suficientes para autorizar a condenação na esfera administrativa caso não sejam
“concatenados, convergentes, concludentes e não ilididos por contra indícios” (fl.
597).
15 PAS nº 06/95, Rel. Norma Parente, j. em 5.5.2005 e PAS nº 22/94, Rel. Luiz Antonio de Sampaio
Campos, j. em 15.4.2004.
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96. Em análise do caso concreto, constatou que não há indícios “convergentes e
unívocos” de que o acusado teria agido para viabilizar o pagamento de vantagem
indevida ao Cel. P.. Para ela há, na verdade, diversos contra indícios que afastam as
premissas de que ele sabia de qualquer negociação escusa.
97. Por fim, concluiu que a acusação em face de Luiz Aguiar deveria ser julgada
improcedente, levando à absolvição do defendente, tendo em vista que a área técnica
não logrou êxito em comprovar a efetiva participação do defendente nas ilicitudes
apontadas, devendo prevalecer o princípio da presunção de inocência.
VI.2. DEFESA DE ORLANDO JOSÉ FERREIRA NETO
98. Orlando Ferreira Neto apresentou sua defesa em 1.10.2015, nos termos a
seguir sintetizados (fls. 623-665).
a) A imputação
99. Antes de analisar o mérito, a defesa teceu um breve resumo dos fatos,
apontando que Orlando Ferreira Neto foi acusado por estar envolvido no pagamento de
US$100.000,00 (cem mil dólares) à empresa 4D, uma das três empresas indicadas para
receber parte do montante do pagamento realizado ao Cel. P., bem como na contratação
da Globaltix em 12.3.2010.
100. A respeito do suposto envolvimento no pagamento à empresa 4D, a defesa
sustentou que tal acusação não deveria prosperar, pois o acusado apenas recebeu, de
modo superficial, informações acerca do assunto, visto que – por estar dentro da alçada
de aprovação de seus subordinados – não exigia sua aprovação.
101. Segundo as informações que recebeu, o pagamento do montante referia-se a
serviços de consultoria prestados em campanha de venda de aeronaves concluída antes
de sua gestão. O acusado, portanto, confiou nas informações que lhe foram prestadas.
102. Em relação à contratação da Globaltix, a defesa reconheceu que Orlando
Ferreira Neto participou de sua aprovação, mas destacou que tal fato não permitiria a
conclusão de que participou de qualquer esquema ilícito – tanto que outro investigado
que também aprovou a celebração do referido contrato não havia sido ao final acusado
neste processo.
103. Chamou atenção, ainda, para a velocidade com que a SEP concluiu seu
trabalho investigativo. Ao mesmo tempo em que a CVM estava concluindo suas
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investigações em menos de um ano, a Comissão de Bolsas e Valores Mobiliários norteamericana (Securities and Exchange Comission, ou “SEC”) e o Departamento de Justiça
dos Estados Unidos (Department of Justice, ou “DOJ”) estavam realizando seus
trabalhos há pelo menos cinco anos.
104. Para a defesa, a diferença não se deu em razão de elementos probatórios que
estariam disponíveis para a CVM, mas não o estariam para as demais autoridades.
Reconheceu que a SEP fez requerimentos pedindo informações sobre a negociação, mas
discordou da área técnica quanto à suficiência dos elementos que foram reunidos para
subsidiar a acusação.
b) Preliminares
b.1) Investigações paralelas em outros países: tris in idem
105. Em razão de os Estados Unidos e a República Dominicana estarem apurando a
prática de conduta criminosa analisada também na ação penal ajuizada pelo MPF, a
defesa entendeu que não há como três país distintos se acharem no direito de realizar
investigações paralelas, aplicando penalidades pelos mesmos fatos.
106. Adicionalmente, ressaltou que, no âmbito administrativo, a SEC também
estaria investigando os mesmos fatos retratados no presente processo.
107. Nesse sentido, sugeriu a aplicação do art. 83 do Código de Processo Penal16, a
fim de tornar prevento o juízo dos Estados Unidos, onde se iniciou o procedimento de
investigação antes deste processo administrativo.
b.2) Inépcia da peça acusatória e ausência de base legal – princípio da
anterioridade do direito à ampla defesa
108. A defesa entendeu que o termo de acusação seria peça inepta, sob o argumento
de que não indicaria de modo claro e fundamentado a forma pela qual o acusado teria
violado o art. 154 da Lei nº 6.404/1976 – o que prejudicaria o exercício de seu direito de
defesa.
109. Conforme a defesa, a imputação da conduta deveria ser devidamente descrita e
comprovada e não genérica como foi feita pela SEP. Nas suas palavras: “talvez por
excesso de zelo, a SEP acabou por fazer presunções contra o Defendente e interpretar
16 “Art. 83. Verificar-se-à a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes
igualmente ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de alguém ato
do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denuncia ou da queixa”.
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de maneira parcial elementos que lhes inspiraram dúvidas quanto ao comportamento
do Defendente” (fl. 631).
110. Nesse sentido, entendeu que a CVM, por ter competência para acusar e julgar,
tem a responsabilidade ainda maior de garantir o devido processo legal e os direitos
básicos da defesa a partir da indicação precisa da conduta imputada ao intimado.
111. Com fundamento no art. 295 da Lei nº 5.869/1973 (“CPC”)17, em garantia ao
princípio da ampla defesa, solicitou o arquivamento deste processo administrativo por
inépcia da peça acusatória.
b.3) Da alegada (e presumida) prática de crime de corrupção
112. Ao analisar o presente processo, a defesa sustentou se tratar de um caso
diferente dos demais julgados pela CVM. Tal diferença residiria no fato de que o
suposto descumprimento do art. 154 da Lei das S.A. decorreria da prática do crime de
corrupção. A esse respeito, destacou que, da forma como a acusação foi construída,
qualquer condenação por esta autarquia implicaria também a condenação pela prática de
conduta tipificada no art. 337-B do Código Penal18.
113. Por se tratar de delito penal, portanto, o juízo competente para analisar a
conduta seria o juízo penal. Sustentou, com base na manifestação do MPF19 e da PFE20,
que a configuração da ilicitude administrativa somente poderia ser apurada pela CVM
após a decisão definitiva da ação penal em relação ao crime de corrupção.
17“Art. 295. A petição inicial será indeferida:
I - quando for inepta;
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.”
18“Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário
público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício
relacionado à transação comercial internacional:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o
funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.”
19 Ofício PR/RJ/GAB/TPF/12442/2014, fls. 5-9.
20 Foi destacado o seguinte trecho do MEMO nº 058/2014/PFE-CVM/PGF/AGU, constante da fl. 4:
“Fazendo-se uma análise do tipo penal acima transcrito (suborno transnacional), de fato nos parece que,
caso efetivamente constatada a participação de um daqueles agentes específicos, podemos estar diante,
em tese, de infração aos deveres previstos nos artigos 153 a 155 da Lei nº 6.404/76.”
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114. Criticou, ademais, a atuação da SEP e da PFE ao tomarem “como verdadeiras
as informações e acusações contidas na denúncia criminal, parecendo assumir uma
decisão condenatória na Ação Penal”, em desrespeito ao inciso LVII do art. 5º da
Constituição Federal21.
b.4) Impossibilidade de produção de provas, indícios e contra-indícios
115. Quanto às mensagens eletrônicas apresentadas pela acusação como prova
contra Orlando Ferreira Neto, a defesa alegou que em nenhuma delas há indicação do
pagamento de propina à República Dominicana, nem mesmo que tal pagamento teria
sido feito por intermédio da Globaltix e tampouco que o acusado tinha conhecimento da
referida “dívida” da Companhia, conforme a SEP havia indicado.
116. Para a defesa, além de a SEP se satisfazer com uma quantidade reduzida de
mensagens, ela não teria se esforçado para obter maiores esclarecimentos dos
administradores e funcionários da Embraer acerca do ocorrido. Com isso, a acusação
teria distorcido os fatos, dando a eles uma qualificação equivocada.
117. Ressaltou, ainda, que o defendente se encontraria em situação desfavorecida,
visto que em 2011 desligou-se da Embraer e, portanto, não mais poderia recuperar as
mensagens trocadas com outros funcionários da Companhia que pudessem evidenciar a
lisura de sua conduta durante o período em análise.
118. Defendeu que os documentos apresentados pela SEP não deveriam ser tratados
nem como indícios. Como fundamento deste argumento, apresentou a jurisprudência da
CVM, que é pacífica no sentido de que para que as provas indiciárias devem ser
convergentes e múltiplas – caso contrário, não serão válidas para sustentar uma
condenação.22
c) Breves considerações sobre a indústria de defesa e a área de defesa da Embraer
21 “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
22 “[A] existência de qualquer indicio não é suficiente para ensejar a condenação. Há que diferenciar o
indício da prova, eis que, de fato, o mero indício não autoriza a condenação, mas tão somente a prova
indiciária, quando representada por indícios múltiplos, veementes, convergentes e graves, que autoriza
uma conclusão robusta e fundada acerca do fato que ser provado.” (Processo Administrativo Sancionar
nº 22/94, Rel. Luiz Antonio de Sampaio Campos, j. em 15.4.2004).
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119. Antes de examinar os fatos narrados na acusação, a defesa teceu breves
considerações sobre o mercado de defesa e a forma como o departamento de defesa na
Embraer era estruturado à época em que o acusado atuou como Vice-Presidente para o
Mercado de Defesa.
120. Em primeiro lugar, esclareceu que o mercado de defesa é complexo e peculiar,
uma vez que: (i) os clientes finais são as forças militares de governos soberanos; (ii) os
investimentos nessa área envolvem diversas discussões sobre soberania e segurança
nacional, além de tratarem de montantes significativos que precisam estar previstos no
orçamento; (iii) a negociação, embora varie de acordo com o regime de governo do
potencial comprador, é usualmente complexa; (iv) o processo de venda de equipamentos
normalmente vem acompanhado de acordos acessórios; e (v) as ações comerciais no
setor de defesa abrangem a contratação de prestadores de serviços, tais como agentes,
representantes, consultores, entre outros, – muitas vezes fundamentais na venda – por
meio da qual a Companhia se engaja nas campanhas de venda de maneira eficiente sem
incorrer em custos próprios elevados, sensíveis a ela.
121. Em seguida, frisou que as aeronaves produzidas pela Embraer utilizam
diversos componentes produzidos em outros países. Como é de praxe, esses produtos
são fornecidos à Companhia com a condição de que o usuário final seja aprovado pelo
fornecedor original ou pelas autoridades da jurisdição onde está baseado. Dependendo
da empresa, a aprovação pode ter grande complexidade e demandar tempo expressivo.
Dessa forma, a defesa concluiu que as ações na área de defesa são demoradas, podendo
levar anos.
122. Ao se tratar de um cenário dinâmico, em que os governos, orçamentos e
prioridades mudam ao longo do tempo, a defesa alegou que a Embraer tende a priorizar
acordos com os mercados que têm maiores chances de sucesso, concentrando seus
esforços nos países em que os processos de compra estão evoluindo de forma mais
consistente. Essa avaliação, portanto, precisa ser feita periodicamente.
123. A defesa lembrou ainda que em 2009 já havia a perspectiva de venda de 8
(oito) aeronaves Super Tucanos para a Jordânia. No entanto, a área de defesa da
Companhia estava envolvida em projetos “de extrema complexidade e de elevada
relevância estratégica” (fl. 638), o que gerou dificuldade em cumprir com os
cronogramas de seus contratos e problemas com alguns clientes.
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124. Em razão disso, Orlando Ferreira Neto, ao assumir o cargo de Diretor VicePresidente Executivo para o Mercado de Defesa da Embraer buscou concentrar seus
esforços na melhora dos prazos de entrega, na renegociação de contratos firmes e em
uma maior aproximação com os altos representantes da Força Aérea Brasileira (“FAB”),
da Marinha do Brasil e do Ministério de Defesa.
125. Nesse sentido, o acusado promoveu uma reestruturação na área de defesa da
Embraer. Conforme a defesa, ele criou uma nova diretoria responsável por coordenar as
gerências de venda23. Com isso, a partir do primeiro trimestre de 2009, os gerentes de
venda passaram a se reportar ao Diretor de Vendas24 e não mais ao Vice-Presidente
Executivo para o Mercado de Defesa.
126. Além disso, o acusado realizou uma alteração na administração dos
representantes comerciais que assessoravam a área de defesa. O controle passou a ser
feito pela Diretoria de Programas e Contratos e não mais pelas gerências de venda, pois
o defendente entendia que a formalização dos contratos e acompanhamento dos serviços
não deveria ser feito pela área que demanda o representante. 25
127. Por fim, implementou uma série de melhorias nos controles internos da área de
defesa nos primeiros meses de 2009, dentre elas a exigência de que cada ação comercial
fosse realizada com apenas um representante e que as relações com cada representante
fossem formalizadas por meio de um único contrato, sendo sempre antecedidas de
criteriosa análise da Diretoria Jurídica.
d) A verdade sobre os fatos narrados na acusação
128. Passadas as considerações a respeito da estrutura e funcionamento da área de
defesa da Embraer, a defesa analisou os fatos apontados pela acusação.
129. Primeiramente, destacou que o acusado, embora tenha sido eleito em
dezembro de 2008, somente tomou posse do cargo de Vice-Presidente Executivo para o
23Antes da mudança, havia apenas três diretorias que cuidavam das áreas de engenharia, entregas e
suporte ao cliente: Diretoria de Engenharia, Diretoria de Programas e Contratos e Diretoria de Suporte ao
Cliente, enquanto que a área de vendas era coordenada pelo próprio Vice-Presidente Executivo para o
Mercado de Defesa.
24 Orlando José convidou o Sr. Acir Luiz de Almeida Padilha, que então trabalhava como Diretor Geral
de Suporte Pós Venda na área de aviação comercial, para ocupar o cargo de Diretor de Vendas.
25 Segundo a defesa, foi necessário, ainda, fortalecer a Gerência de Contratos, que passou a ser
coordenada por Albert Close.
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Mercado de Defesa em janeiro de 2009. Antes disso, ele era Diretor Geral da subsidiária
da Embraer para a região da Ásia-Pacífico desde 2007.
130. Em seguida, esclareceu que apenas tomou conhecimento da operação na
República Dominicana em 9.12.2008, quando, ainda em Cingapura – antes da
formalização de sua nova função na área de defesa –, recebeu uma mensagem eletrônica
na qual era informado sobre o contrato de financiamento do BNDES para a venda dos
Super Tucanos àquele país. De mudança para o Brasil, somente em fevereiro de 2009
assumiu efetivamente a coordenação da área de defesa, envolvendo-se na fase final de
negociação de dois projetos com a Marinha do Brasil e com a Força Aérea Brasileira –
os quais eram considerados prioritários pela Embraer naquele momento.
131. Nesse mesmo mês, o acusado foi mencionado nas mensagens referentes à
operação com a República Dominicana, especificamente sobre o pagamento realizado à
empresa 4D no valor de US$ 100.000,00 (cem mil dólares). Para a defesa, nada
naquelas mensagens levaria à conclusão de que Orlando Ferreira Neto estaria a par de
qualquer “esquema”. Argumentou, ademais, que, tendo em vista seu valor pouco
expressivo frente ao contrato firmado com a República Dominicana, tal pagamento não
lhe gerou qualquer suspeita.
132. Além disso, entendeu que esse valor era mais condizente com a prestação de
serviço do que com uma comissão de venda, que em geral era determinada com base no
valor da venda. Tratando-se de ação comercial no setor de defesa, normalmente há
contratação de consultores externos e prestadores de serviços. Assim, nas suas palavras:
“por tais motivos, não haveria razões para Orlando se opor às ações subsequentes e
consequentes da área de vendas para a realização do pagamento à 4D Business”. (fl.
643).
133. Acrescentou que o pagamento à referida empresa não dependia do
envolvimento ou aprovação do acusado, estando dentro da alçada de seus subordinados.
134. Ainda sobre as mensagens, a defesa ressaltou que a do dia 18.2.2009 (fl. 218)
faz referência às diretrizes dadas pelo acusado para aperfeiçoar os controles internos da
Embraer, a fim de evitar problemas – o que não denotaria nenhuma ilicitude, mas ao
contrário uma preocupação em melhorar a governança da Companhia.
135. Enfatizou que durante os meses seguintes, estão colacionadas nos autos uma
extensa troca de mensagens sobre o referido pagamento, sem, contudo, envolver ou
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mencionar o acusado – que só é citado novamente sete meses depois, no final de
setembro de 2009.
136. A defesa ressaltou que, nesse período, Orlando Ferreira Neto estava se
dedicando a questões relevantes junto ao Governo Brasileiro, inclusive participando de
feiras ao redor do mundo.
137. Também nesse período aparecem as mensagens referentes à contratação do Sr.
E.S. para assessorar a Embraer nas ações comerciais da Jordânia. Nesse ponto, a defesa
apresentou três justificativas para explicar a sua contratação: (i) ao longo de 2009, a
Companhia percebeu ter cometido um erro estratégico na condução da campanha da
Jordânia26; (ii) esperava-se que o papel desempenhado por E.S. na empresa israelense
Elbit Systems, especializada em sistemas de informática e componentes
eletroeletrônicos para a área de defesa, facilitasse a autorização para que os sistemas
dessa empresa fossem utilizados nos Super Tucanos que eventualmente fossem
vendidos para a Jordânia; (iii) as Forças Especiais da Jordânia estavam avaliando a
aquisição de novas aeronaves, cujo projeto era bastante similar ao do Super Tucano. A
entrada no mercado de uma aeronave concorrente era prejudicial à Embraer. Dessa
forma, além de ter a função de estreitar as relações com autoridades na Jordânia, E.S.
empreenderia seus esforços também para neutralizar o novo concorrente norteamericano.
138. Segundo a defesa, com o auxílio de E.S., a Companhia conseguiu estabelecer
um diálogo com as Forças Especiais da Jordânia e evoluir nas tratativas com a Força
Aérea daquele país, tendo tal campanha se intensificado a ponto de resultar em um
pedido de proposta da Força Aérea da Jordânia no mês de dezembro.
139. Em seguida, destacou que durante o processo de formalização do contrato com
a Globaltix, o acusado foi mencionado em e-mail enviado em 14.12.2009 (fl. 311). A
mensagem revelava que a Embraer estava negociando a comissão devida a E.S., caso a
venda das aeronaves para a Jordânia fosse efetivada. Nesse ponto, a defesa sustenta que
26 “A Embraer havia estabelecido contatos com a Força Aérea do Reino Hashemita da Jordânia (Royal
Jordanian Air Force, doravante referida simplesmente como ‘Força Aérea da Jordânia’), com vistas à
participação em processo voltado ao fornecimento de aeronaves para treinamento militar avançado, em
particular os Super Tucanos, mas não possuía qualquer contato com as Forças Especiais de Segurança
da Jordânia (Jordanian Special Security Forces, doravante referida simplesmente como ‘Forças
Especiais da Jordânia’). As Forças Especiais da Jordânia gozavam de muita influencia junto ao Rei da
Jordânia e, portanto, eram vistas como elemento essencial em qualquer campanha na área de defesa
daquele país, ainda que os produtos fossem destinados à Força Aérea da Jordânia”. (fl. 545).
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Orlando Ferreira Neto procurou deixar essa negociação com seus subordinados
responsáveis por tocar o negócio, mas E.S. vinha tentando cortar os intermediários e
falar diretamente com Orlando Ferreira Neto – o que acabou por criar um desgaste.
140. No seu entendimento, a discussão a respeito do pagamento da comissão a E.S.
derruba a tese da acusação de que a campanha para a Jordânia teria sido uma estratégia
para acobertar os pagamentos indevidos à República Dominicana. Para ela, não faria
sentido as empresas unirem esforços significativos e gastarem tanto tempo discutindo
sobre o assunto se, ao final, o negócio não seria consumado. Nesse sentido, concluiu
que as discussões até então sobre os contratos não tinham relação com a operação na
República Dominicana, mas sim com a ação comercial na Jordânia.
141. Quando o acusado recebeu mensagem eletrônica de seu subordinado na qual
eram reportadas observações do diretor jurídico referentes à contratação da Globaltix,
limitou-se a responder concordando com o departamento jurídico da Companhia e
determinando que a contratação seguisse de acordo com as orientações deste setor.
142. Segundo a defesa, como a contratação de E.S. era fundamental para o sucesso
da negociação na Jordânia, “[c]onfiante numa evolução positiva da situação, Orlando
ressaltou, em sua resposta, que a equipe estava próxima de resolver os problemas que
haviam sido herdados dos seus antecessores na área de defesa (fls. 321).”
143. A defesa constatou que o acusado pediu que o diretor de vendas e o gerente
responsável pelas vendas no Oriente Médio se apropriassem da campanha, “em linha
com o fluxo previsto no organograma da área” (fls. 27-28). O responsável, então,
assumiu a posição junto a E.S. e, em 19.2.2010, encaminhou para este a proposta
enviada para as Forças Aéreas da Jordânia – o que, segundo a defesa, demonstra a
atuação efetiva de E.S. junto à campanha.
144. Nesse ponto, a defesa aponta que diversas mensagens eletrônicas a respeito do
desenvolvimento da campanha de vendas na Jordânia que constam dos autos foram
omitidas ou ignoradas pela SEP ao elaborar seu termo de acusação.
145. Em 12.3.2010, a Companhia e a Globaltix celebraram contrato para a
promoção de venda na Jordânia. Esse contrato previa uma comissão de 8% sobre o
valor das vendas das aeronaves, peças e serviços de manutenção que viessem a ser
contratados pelas Forças Aéreas da Jordânia, junto a dois pagamentos fixos no valor
total de US$3.420.000,00 (três milhões, quatrocentos e vinte mil dólares). O valor da
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parcela fixa representava, em média, 20% (vinte por cento) do valor total devido a E.S.
caso a Companhia realizasse a venda.
146. Nesse ponto, a defesa destacou que a Globaltix não faria jus ao ressarcimento
de nenhum custo ou despesa incorrido no esforço de venda, os quais seriam por ela
incorridos.
147. Pelos fatos expostos, a defesa constatou que a SEP construiu sua acusação a
partir do fato de o contrato com a Globaltix incluir o pagamento de um valor fixo,
representado pelos 20% devidos a E.S. No entanto, conforme a defesa, a acusação não
considerou que ele foi contratado tanto para realizar as vendas na Jordânia, quanto para
neutralizar os esforços feitos por outros concorrentes.
148. Nas suas palavras: “um dos trabalhos de Elio era evitar a venda por
concorrentes e este trabalho, evidentemente, não poderia ser remunerado como um
percentual sobre o valor de um negócio que não se concretizasse” (fl. 652).
149. Nesse ponto, a defesa explicou que o trabalho de neutralização dos esforços de
venda de concorrentes seria pouco usual, razão pela qual alguns funcionários da
Embraer não familiarizados com esse tipo de pagamento, quando deram suas
declarações, não pensaram em considerar que o valor fixo pudesse se referir a tais
esforços específicos.
150. Quanto à coincidência do valor da remuneração fixa com o do restante da
“propina” devida à República Dominicana, a defesa sustentou que tal fato não seria
capaz de provar nada. Na sua concepção, assumindo que houvesse de fato uma dívida
de propina com valor igual ao da remuneração fixa de E.S., não faria sentido que ele
houvesse trabalho gratuitamente na campanha na Jordânia apenas para quitar esse valor.
151. Para a defesa, é incompreensível que a acusação tenha entendido que a mera
coincidência entre os valores fosse suficiente para concluir que a ação de vendas na
Jordânia nunca existiu ou ao menos que não foi objeto da contratação da Globaltix.
152. Nesse ponto, por fim, concluiu que não há nenhum elemento nos autos capaz
de indicar que (i) Orlando Ferreira Neto sabia de suposta dívida da Embraer para com o
governo da República Dominicana, (ii) Orlando Ferreira Neto devesse ter desconfiado
dos pagamentos fixos acordados com E.S. no âmbito do contrato com a Globaltix.
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153. Por fim, esclareceu que somente teve conhecimento de que E.S. atuou em
outros trabalhos relacionados à República Dominicana ao ser intimado para apresentar
sua defesa, quando teve acesso aos documentos anexados ao processo.
e) Da inaplicabilidade do art. 154 ao caso concreto
154. Outro aspecto questionado pela defesa versa sobre a inaplicabilidade do art.
154 da Lei nº 6.404/1976. Contrária ao entendimento da acusação, sustentou que os atos
praticados por Orlando Ferreira Neto não podem ser tipificados como quebra dos
deveres fiduciários com a Companhia, especialmente como o desvio de finalidade
previsto naquele dispositivo.
155. Para a SEP, o acusado teria praticado atos objetivando viabilizar o pagamento
de vantagem indevida ao Cel. P., relacionada à venda de aeronaves ao governo da
República Dominicana. Nesse sentido, a defesa argumentou que a acusação não se
preocupou em explicar a maneira pela qual a atuação do acusado teria configurado
violação a este artigo.
156. Ademais, sustentou que a acusação se baseou no parecer elaborado pela PFE
(fls. 495-497), que levou a área técnica a alterar a tipificação inicialmente proposta. No
seu entendimento, caso a interpretação dada pela PFE prevaleça, haverá ampliação do
conceito de desvio de finalidade, modificando o entendimento adotado até então pela
CVM.
157. Essa ampliação do conceito previsto no art. 154 da Lei das S.A., segundo a
defesa, cria uma série de preocupações que merecem reflexão: (i) a CVM deve aguardar
a decisão no âmbito do juízo da Ação Penal, pois a pretensão punitiva desta autarquia
deve aguardar decisão transitada em julgada pela autoridade competente para julgar o
ato ilícito; (ii) a interpretação atrairá uma série de casos que nunca foram considerados
como violação ao dever de lealdade pela CVM; e (iii) uma condenação neste processo
pela suposta violação ao art. 154 da Lei das S.A. inovaria com relação aos precedentes
da CVM por ser baseada em atos que não teriam sido praticados pelo acusado, mas sim
por outros funcionários da Companhia, inclusive alguns que não seriam seus
subordinados.
158. De acordo com a defesa, a CVM julga os administradores por violarem os arts.
154 e 155 da Lei nº 6.404/1976 – entendidos como formas complementares de
enunciação do dever de lealdade – quando são partes na decisão tomada pela
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companhia. Dessa forma, quando o administrador (ou o grupo de acionistas que o
elegeu) não possui interesse na matéria, a CVM analisa sua atuação sob o conceito de
dever de diligência, com foco no processo decisório e não na decisão tomada (business
judgment rule). Nesse ponto, a defesa menciona um precedente da CVM para tentar
corroborar sua tese27.
159. Em seguida, apontou que a acusação não indicou nenhum interesse pessoal por
parte dos acusados, de grupo ou classe de acionistas da Embraer ou até mesmo de
terceiros na prática de uma negociação ilícita. Portanto, ao considerar a jurisprudência
desta autarquia, concluiu que a atuação dos acusados poderia ser analisada, quando
muito, apenas sob o prisma do dever de diligência.
160. Ao analisar o parecer da PFE, a defesa constatou que ela propôs a exclusão de
um dos diretores investigados, pois não restou provado que ele teria participado de
maneira direta na suposta negociação ilícita, requisito exigido por ela. No entanto, não
entendeu a razão pela qual essa exigência não foi tomada com relação aos demais
acusados, incluindo Orlando Ferreira Neto que, na sua concepção, teve sua acusação
construída a partir de uma premissa equivocada de que teria participado de forma direta
do ato considerado ilícito.
161. Ainda que o presente caso não trate de violação ao dever de diligência,
defendeu que o acusado não adotou nenhuma conduta que configurasse tal ilícito. Para a
defesa, há vários fatos que comprovam a atuação diligente de Orlando Ferreira Neto,
que “desde o início do seu mandato cuidou de estabelecer procedimentos internos
destinados a melhorar os processos de contratação e os controles dos pagamentos
realizados” (fls. 659-660). Acrescentou também que “o Defendente sempre atuou de
boa-fé e sua anuência no que se refere à celebração do Contrato Globaltix não denota
qualquer irregularidade, sobretudo porque ausentes indícios que o levassem a ter
quaisquer suspeitas sobre a ilicitude dos mesmos” (fl. 660).
162. Por todo o exposto, a defesa concluiu que não houve prática de conduta dolosa
por Orlando Ferreira Neto que justifique a aplicação de penalidade no âmbito
administrativo. Para ela, o acusado sempre atuou de boa fé e de forma diligente, agindo
dentro do contexto tanto no tocante ao pagamento à empresa 4D quanto na contratação
27 Menciona o seguinte trecho do voto do ex-Diretor Pedro Marcílio no âmbito do PAS CVM nº
2005/1443, j. em 10.5.2006: “[o] padrão de exigência muda completamente, entretanto, quando o
administrador é parte interessada na decisão. Nesse caso, deixamos de lado o art. 153 e aplicamos o art.
155 (ou o 154, ou, ainda, o 156, como veremos nos próximos tópicos)”.
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da Globaltix, tendo em vista a ausência de indícios que o levassem a suspeitar sobre a
sua licitude.
VII. PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO
163. Devidamente intimado, o acusado Orlando Ferreira Neto apresentou proposta
de celebração de Termo de Compromisso (fls. 743-745), em que se propôs a pagar à
CVM o valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais).
164. Em reunião realizada em 22.3.2016 (fls. 761-7625), o Colegiado acompanhou,
por unanimidade, o entendimento do Comitê de Termo de Compromisso, deliberando a
rejeição da proposta apresentada.
VIII. DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO
165. Em reunião do Colegiado ocorrida no dia 24.11.2015, fui sorteado relator
deste processo.
IX. NOVOS DOCUMENTOS
166. Em 27.8.2018, Luiz Aguiar, por meio de seus procuradores, apresentou
petição informando o andamento da Ação Penal. Em suma, argumentou que os
depoimentos no âmbito criminal foram de encontro com o que havia sido originalmente
informado em duas delações premiadas sobre Luiz Aguiar. Foi, ainda, juntado parecer
jurídico elaborado por Joaquim Barbosa em que se concluiu que Luiz Aguiar não teria
conhecimento das irregularidades praticadas.
É o relatório.
Rio de Janeiro, 11 de setembro de 2018.
Pablo Renteria
DIRETOR-RELATOR
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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2015/1760
Reg. Col. n.º 9953/2015
Acusados: Luiz Carlos Siqueira Aguiar
Orlando José Ferreira Neto
Assunto: Apurar a responsabilidade de administradores da Embraer
S.A. por infração ao disposto no art. 154 da Lei nº
6.404/1976.
Diretor Relator: Pablo Renteria
VOTO
I. OBJETO E ORIGEM
1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela
Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) para apurar a responsabilidade de
(i) Luiz Carlos Siqueira Aguiar (“Luiz Aguiar”), na qualidade de Diretor VicePresidente para o Mercado de Defesa e Governo entre 1.4.2006 e 1.1.2009, e de Diretor
Vice-Presidente Financeiro e de Relações com Investidores eleito em 12.12.2008,1 bem
como de (ii) Orlando José Ferreira Neto (“Orlando Ferreira Neto” e, em conjunto com
Luiz Aguiar, os “Acusados”), na qualidade de Diretor Vice-Presidente para o Mercado
de Defesa e Governo com mandato iniciado em 1.1.2009 da Embraer S.A. (“Embraer”
ou “Companhia”), pelo suposto descumprimento do disposto no art. 154 da Lei nº
6.404/1976.2
1 Tendo tomado posse em 1.1.2009.
2 Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os
fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.
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2. Este processo sancionador tem origem no Processo CVM nº RJ2014/11945,
que teve por objetivo apurar fatos relatados na denúncia apresentada pelo Ministério
Público Federal (“MPF”) envolvendo a prática de corrupção ativa em transação
comercial internacional por funcionários e administradores da Embraer.
3. Como apontado no relatório deste voto, a acusação envolve a imputação aos
Acusados de infração ao disposto no art. 154 da Lei nº 6.404/1976, em razão de suposta
prática de atos objetivando viabilizar pagamentos indevidos no montante total de
U$S 3.520.000,00 (três milhões, quinhentos e vinte mil dólares) a coronel da Força
Aérea Dominicana e, ao tempo dos fatos, Diretor de Projetos Especiais do Ministério
das Forças Armadas, relacionados à venda de aeronaves modelo Super Tucano pela
Embraer àquela força aérea.
II. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
4. Primeiramente, convém tecer algumas considerações iniciais acerca do
presente caso, notadamente quanto ao seu objeto.
5. Nesse tocante, parece-me importante esclarecer que este processo visa analisar
a conduta de administradores de uma companhia aberta, no contexto de uma transação
comercial, estritamente sob a ótica de seus deveres fiduciários – mais especificamente
de seu dever de atuar no interesse social, conforme preceitua o art. 154 da Lei nº
6.404/1976.
6. Desse modo, a despeito de o presente processo ter sido instaurado a partir do
encaminhamento, pela Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, de
cópias dos autos de ação penal envolvendo a suposta prática de corrupção ativa em
§ 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos
deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses
deveres.
§ 2° É vedado ao administrador:
a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;
b) sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo
recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de
terceiros, os seus bens, serviços ou crédito;
c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de
vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.
§ 3º As importâncias recebidas com infração ao disposto na alínea c do § 2º pertencerão à companhia.
§ 4º O conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em
benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas
responsabilidades sociais.
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transação comercial internacional3 por administradores e empregados da Embraer (fls. 5
e ss), não se pretende aqui – nem se poderia, por ausência de competência – analisar a
configuração da prática de crime, mas tão somente apurar a responsabilidade
administrativa dos Acusados à luz dos deveres impostos pela legislação societária.
7. Dito isso, antes de adentrar o mérito do processo, passo a analisar as
preliminares suscitadas por Orlando Ferreira Neto em sua defesa.
III. PRELIMINARES
III.1) PRESUNÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO E VINCULAÇÃO À ESFERA PENAL
8. Em primeiro lugar, Orlando Ferreira Neto sustenta que o art. 4º, inciso IV, ‘b’4
da Lei nº 6.385/1976 não poderia ser interpretado de modo a atribuir à CVM
competência para julgar a prática de ilícitos penais.
9. Isso porque, segundo afirma, o desvio de finalidade que lhe é imputado seria
“consequência direta da prática do crime de corrupção”, razão pela qual uma eventual
condenação administrativa da CVM por infração ao art. 154 da Lei nº 6.404/1976
importaria em condenação pela conduta tipificada no art. 337-B do Código Penal.
Destaca, assim, que seria necessário aguardar uma decisão definitiva do processo
criminal para que, então, fosse possível analisar a sua responsabilidade no âmbito
administrativo.
10. Tal argumento não me convence. Como é pacífico na jurisprudência do
Superior Tribunal Federal,5 prevalece em nosso ordenamento jurídico o princípio da
3 Tipificado no art. 337-B do Código Penal, in verbis:
Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público
estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado
à transação comercial internacional:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o
funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
4 Art . 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições
previstas na lei para o fim de:
(...)
IV - proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra:
(...)
b) atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de
administradores de carteira de valores mobiliários.
5 Haverá, no entanto, comunicação entre as esferas quando a decisão do juízo criminal reconhecer a
inexistência do fato ou a negativa de autoria.
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independência entre as instâncias administrativa e penal, não se justificando, assim, a
alegação de que o julgamento desta autarquia deva aguardar a decisão definitiva do
juízo criminal.6
11. Com efeito, uma mesma conduta pode configurar, simultaneamente, ilícito
penal, administrativo e civil, demandando-se uma análise autônoma das
responsabilidades, de acordo com os requisitos subjetivos e objetivos necessários para a
caracterização dos respectivos tipos em cada uma das esferas.7 É nesse sentido,
inclusive, o art. 9º, inciso VI da Lei nº 6.385/1976 ao prever que “[a] Comissão de
Valores Mobiliários (...) poderá (...) VI - aplicar aos autores das infrações indicadas no
inciso anterior as penalidade previstas no art. 11, sem prejuízo da responsabilidade
civil ou penal” (grifou-se).
12. Como já esclarecido, não se discute aqui se os Acusados praticaram o crime
tipificado no art. 337-B do Código Penal mediante a análise dos elementos que
configuram o referido tipo – até porque nem cabe à CVM fazê-lo. O que importa para o
presente caso é tão somente o exame da conduta dos administradores à luz do dever
previsto no art. 154 da Lei nº 6.404/1976.
13. Foi também nessa linha a manifestação da Procuradoria Federal Especializada
da CVM (“PFE”):
“6. Ressalte-se que este Tribunal já assentou a independência entre as esferas penal e
administrativa, salvo quando na instância penal se decida pela inexistência material do fato ou pela
negativa de autoria, o que não se verifica no presente caso.”
STF, Ag.Reg. em RE 430.386/PE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Dje 18/11/2014.
“EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APOSENTADORIA
COMPULSÓRIA. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO QUE NÃO RECONHECE A
INEXISTÊNCIA DE FATO OU A NEGATIVA DE AUTORIA. INCOMUNICABILIDADE DAS
ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE FATOS E
PROVAS EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que somente há
comunicabilidade entre a esfera cível ou administrativa e a decisão do Juízo criminal quando nesta
se reconheça a inexistência do fato ou a negativa de autoria. Precedentes: AI 856126 AgR, Min. Rel.
Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 7/12/2012, RE 430386 AgR, Min. Rel. Roberto Barroso, Primeira
Turma, DJe 2/2/2015.”
STF, AgReg em MS 32.806/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 2/2/2016. (grifou-se).
6 Nesse mesmo sentido, o PAS CVM nº RJ2015/5002, Rel. Dir. Roberto Tadeu Fernandes, j. 15.3.2016.
7 “De acordo com o sistema jurídico brasileiro, é possível que de um mesmo fato (aí incluída a conduta
humana) possa decorrer efeitos jurídicos diversos, inclusive em setores distintos do universo jurídico.
Logo, um comportamento pode ser, simultaneamente, considerado ilícito civil, penal e administrativo,
mas também pode repercutir em apenas uma das instâncias, daí a relativa independência.”
STF, RHC 91.110/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje 22.8.2008.
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“não havendo lei específica que atribua à CVM competência punitiva no tocante à prática de
suborno (local ou transnacional) por parte das companhias, descabe sua atuação pontual
nessa seara (...). [O] mesmo não se pode dizer com relação à atuação daqueles indivíduos
que, dentro da estrutura da governança das companhias abertas, encontram-se sujeitos ao
poder de polícia da CVM. Para tanto, porém, é imprescindível demonstrar que a atuação dos
referidos indivíduos se deu em contrariedade às normas cujo enforcement é de
responsabilidade da CVM (Lei 6404/76, lei 6385/76, e suas normas internas,
primordialmente).” (fls. 3-4).
14. Por tais razões, afasto o argumento do Acusado.
III.2) VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM
15. Outra preliminar suscitada por Orlando Ferreira Neto é a de violação do
princípio do non bis in idem, sob o argumento de que os mesmos fatos objeto deste
processo estariam sendo investigados nos Estados Unidos e na República Dominicana
tanto na esfera penal como na administrativa.
16. Como já reconhecido em outras oportunidades pelo Colegiado desta CVM,8
ainda que não haja previsão legal expressa sobre a aplicação do princípio do non bis in
idem aos processos administrativos, a impossibilidade de dupla apenação decorre do
princípio da segurança jurídica, previsto no art. 2º da Lei nº 9.784/1999.9
17. Em suma, observado o princípio de independência das instâncias, a proibição
ao bis in idem consiste na impossibilidade de um mesmo sujeito ser sancionado mais de
uma vez, na mesma esfera de competência estatal10 e com base no mesmo fundamento
jurídico, pela prática de determinado ato.
18. Nesse sentido, para a caracterização do bis in idem, ou dupla apenação, é
necessário que se verifique a presença concomitante dos seguintes elementos: (i)
8 Vide PAS CVM nº 02/09, Rel. Dir. Eli Loria, j. em 1.12.2010; PAS CVM nº 03/2006, Rel. Dir. Eli
Loria, j. em 01.12.2010; PAS CVM nº 09/2006, Rel. Dir. Ana Novaes, j. em 5.3.2013; PAS CVM nº
RJ2012/1670, Rel. Dir. Luciana Dias, j. em 29.7.2014; e PAS 04/2010, Rel. Dir. Ana Novaes, j. em
23.9.2014.
9 Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
interesse público e eficiência.
10 “A proibição à dupla apenação ocorre na mesma esfera de competência estatal; ou seja, não cabe dupla
apenação na esfera criminal, nem dupla apenação na esfera administrativa.” EIZIRIK, Nelson; GAAL,
Ariádina B.; PARENTE, Flávia; HENRIQUES, Marcus de Freitas. Mercado de Capitais: Regime
Jurídico. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 322.
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identidade de sujeitos; (ii) identidade fática; e (iii) identidade de fundamentos
jurídicos.11
19. Assim, primeiramente no que concerne às investigações criminais conduzidas
nas mencionadas jurisdições, afasto o argumento pelos fundamentos já utilizados nos
parágrafos 10 e 11 deste voto quanto à independência das instâncias – destaco que
eventual ocorrência de bis in idem no âmbito penal deverá ser arguido naquela esfera.
20. Também não merece melhor sorte a alegação de ocorrência de bis in idem pela
existência de investigações conduzidas pela Securities and Exchange Comission (SEC).
Nesse tocante, ressalto que a defesa sequer procurou demonstrar a presença dos
elementos necessários à sua caracterização, limitando-se a alegar de forma vazia que
“tramita nos EUA investigação conduzida pela SEC a fim de investigar e apurar os
mesmos fatos retratados neste procedimento” (fl. 629).
21. Não há, portanto, nenhuma comprovação de identidade de sujeitos ou de
fundamentos jurídicos que subsidie o argumento do acusado, não tendo se
desincumbido do ônus que lhe compete nos termos do art. 36 da Lei nº 9.874, de 1999,
– aplicável subsidiariamente a este processo administrativo sancionador – segundo o
qual cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
22. Ainda quanto a esse ponto, há que se destacar que a SEC atua tanto em
processos de natureza administrativa, quanto de natureza civil, notadamente no âmbito
de ações civis públicas. Desse modo, a atuação da SEC em face da Companhia na esfera
civil – conforme noticiado na imprensa12 – não gera óbice à atuação da CVM na esfera
administrativa.13_14
23. Por fim, cumpre ressaltar que é incontestável a competência territorial da
CVM para atuar neste caso, haja vista tratar-se de análise da conduta de diretores
estatutários de uma companhia aberta com sede no Brasil.
11 PAS CVM nº RJ2012/1670, Rel. Dir. Luciana Dias, j. em 29.7.2014 e PAS CVM nº 04/2010, Rel. Dir.
Ana Novaes, j. em 23.9.2014.
12 Vide https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2016/lr23676.htm
13 “10. Obviamente, um acordo obtido pela SEC em um processo de natureza civil nos Estados Unidos
não afasta a competência da CVM para apreciar o assunto na esfera administrativa. Afinal, um acordo da
mesma natureza obtido no Brasil não teria tal consequência.” PAS CVM nº SP2007/0118, Rel. Dir.
Marcos Pinto, j. 26.2.2008.
14 Nesse ponto, vale ressaltar, ainda, que, diferentemente da CVM, a SEC possui ainda competência –
com designação de área específica – para atuar em casos de suspeita de violação do Foreign Corrupt
Practices Act (FCPA), quando há indícios de prática de atos de corrupção por parte de companhias com
valores mobiliários negociados nos Estados Unidos.
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24. Nesse tocante, o art. 9º, inciso V e o caput do art. 11 da Lei nº 6.385/1976,
com redação vigente à época dos fatos, previam expressamente que:
“Art. 9º. A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2º do art. 15,
poderá:
V- apurar, mediante processo administrativo atos ilegais e práticas não equitativas de
administradores (...) de companhias abertas (...);”
“Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta
Lei, da Lei de Sociedades por Ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais
cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:( ...)”
25. Se, por um lado, tais dispositivos não autorizam a CVM a punir a conduta de
administradores de sociedade estrangeira por infrações societárias, visto não estar
sujeita à Lei nº 6.404/1976, por outro lado, não há dúvida de que esta autarquia tem
competência para apurar a responsabilidade administrativa de administradores de
companhias abertas regidas pela referida Lei.15
26. No caso concreto, a Embraer foi constituída em conformidade com a lei
brasileira, tendo sua sede localizada neste país16 e, ademais, valores mobiliários de sua
emissão são aqui negociados, restando, assim, incontroversa a competência da CVM
para apurar a conduta de seus administradores por infrações cometidas à Lei das S.A.
III.3) INÉPCIA DO TERMO DE ACUSAÇÃO
27. A terceira preliminar suscitada por Orlando Ferreira Neto diz respeito à
inépcia da peça acusatória, uma vez que, na sua visão, a acusação teria sido formulada
de maneira genérica, deixando de indicar de maneira clara e fundamentada de que forma
sua atuação teria violado o art. 154 da Lei nº 6.404/1976 – o que teria prejudicado seu
direito de ampla defesa.
28. Tal argumento, a meu ver, não procede. A Acusação está lastreada em
abundantes provas que se encontram acostadas aos autos. Se essas provas são
suficientes para demonstrar que os Acusados agiram contra o interesse da Companhia,
trata-se de questão afeta ao mérito da Acusação, que será examinada mais adiante neste
voto.
15 PAS CVM nº SP2007/0118, Rel. Dir. Marcos Pinto, j. 26.2.2008.
16 O art. 60 do Decreto-lei nº 2.627/1940 tratava das sociedades nacionais: “Art. 60. São nacionais as
sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração.”
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29. De mais a mais, não vislumbro absolutamente nenhum cerceamento ao direito
de defesa dos Acusados, os quais tiveram a oportunidade – e efetivamente o fizeram –
de se manifestar sobre as imputações e as provas colacionadas aos autos.
III.4) NÃO CONFIGURAÇÃO DE INDÍCIOS CONVERGENTES E SUFICIENTES
30. Por fim, Orlando Ferreira Neto sustenta, ainda em sede preliminar, que os
documentos que embasam a acusação não seriam suficientes para formar indícios
convergentes e suficientes acerca da materialidade e da autoria da infração que lhe é
imputada.
31. No entanto, entendo que a análise da suficiência dos elementos probatórios na
caracterização da autoria e da materialidade do ilícito imputado confunde-se com o
próprio mérito da acusação, sendo, portanto, incabível o seu exame em sede preliminar
– razão pela qual rejeito a arguição de nulidade e passo a examinar o mérito do presente
caso.
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IV. MÉRITO
IV.1) MATERIALIDADE
32. Os fatos objeto deste processo são incontroversos.
33. Como é fato público e notório, ao final do ano de 2016, a Embraer firmou
termo de compromisso e de ajustamento de conduta com a Comissão de Valores
Mobiliários e com o Ministério Público Federal (“TCAC”), em concomitância com a
celebração de acordos semelhantes com o Department of Justice (DoJ) e com a
Securities and Exchange Comission (SEC) norte-americanos, a fim de encerrar os
processos que contra ela tramitavam perante aquelas entidades.17
34. A proposta de TCAC, aprovada na reunião do Colegiado da CVM de
6.10.2016, contemplou o compromisso da Embraer de colaborar com as investigações
conduzidas no Brasil e de pagar ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos o montante de
R$ 64 milhões, entre outras obrigações. Além disso, por meio daquele expediente, a
Embraer confessou a prática de ilícitos – notadamente do pagamento de vantagens
indevidas a funcionários públicos da República Dominicana no contexto da venda de
aeronaves e da dissimulação da natureza de tais valores, mediante a utilização de
intermediários –, conforme pode ser verificado no texto abaixo transcrito, extraído da
ata da reunião do Colegiado que apreciou a proposta de TCAC:
“(...) Nesse contexto, e como fruto das discussões havidas, a Embraer concordou com os
termos do TCAC, por meio do qual:
(i) reconhece haver praticado as condutas ali descritas, e que podem ser assim resumidas:
(a) pagamento a funcionários públicos da República Dominicana, da Arábia Saudita e de
Moçambique, no contexto de três contratos de compra e venda de aeronaves de sua
fabricação, celebrados entre 2007 e 2010, de vantagens indevidas no valor total de US$
5.970.000,00, por meio de intermediários;
(b) com a utilização de tais intermediários dissimulou a origem e a natureza dos recursos
correlatos, bem como seus destinatários finais;
(c) o lucro relativo aos contratos constituiu enriquecimento sem causa lícita, porque sua
obtenção envolveu atos de corrupção;
17 Vide <http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2016/10/embraer-admite-que-pagou-propina-efaz-acordo-de-r-64-mi-com-cvm.html> Acesso em 24.7.2018; <
https://www.valor.com.br/empresas/4754063/embraer-faz-acordos-de-us-206-milhoes-com-autoridadesde-brasil-e-eua>, Acesso em 24.7.2018; < https://economia.estadao.com.br/noticias/governanca,embraerreconhece-ter-descumprido-leis-brasileiras-e-faz-acordo-com-autoridades-no-brasil-e-eua-,10000084037>
Acesso em 24.7.2018.
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(d) efetuou registros contábeis falsos das despesas fraudulentas referentes aos pagamentos
de vantagem indevida relativos a cada um desses contratos, como “comissões de vendas;
(...)” (grifou-se)18
Análise das provas acostadas aos autos
35. Como se não bastasse, os elementos trazidos aos autos, ao contrário do que
sustenta a defesa de Orlando Ferreira Neto (fls. 634), também evidenciam a utilização
de um estratagema para dissimular a realização de pagamentos indevidos a um
funcionário público estrangeiro, no contexto da alienação das aeronaves Super Tucano
para a Força Aérea da República Dominicana.
36. Antes de analisar a relevância de tais elementos de prova e enfrentar os
argumentos da defesa, mostra-se relevante resgatar a cronologia dos eventos narrados
pela acusação.
37. Conforme relatado na defesa de Luiz Aguiar, as negociações para a alienação
das 8 (oito) aeronaves Super Tucano da Embraer à Força Aérea da República
Dominicana tiveram início entre 2006 e 2007, no setor de Mercado de Defesa e
Governo da Companhia (“Setor de Defesa”), e envolviam o montante total de US$ 92
milhões.
38. A despeito de o contrato definitivo ter sido celebrado ao final de 2007, a
concretização da transação dependia da aprovação, pelo Senado da República
Dominicana, tanto do contrato principal quanto do contrato de financiamento firmado
com o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES – o que, por
sua vez, ocorreu apenas em setembro de 2008.19
39. Segundo a acusação, o ponto de contato entre as autoridades da República
Dominicana e a Embraer era o Cel. P., coronel da Força Aérea Dominicana, o qual
atuou junto ao Senado daquele país em favor da aprovação da transação.
40. Além da confirmação, pela Companhia, em sua manifestação de 27.10.2017,
no sentido de que “as investigações internas apontam que uma pessoa denominada
[Cel. P.] agiu como ponto de contato principal do Governo Dominicana,
18 Vide ata da reunião do Colegiado da CVM de 6.10.2016 que aprovou a proposta do termo de
compromisso no âmbito do Processo SEI nº 00783.001957/2016-89. Disponível em
http://www.cvm.gov.br/decisoes/2016/20161006_D1/20161006_D0391.html
19 Vide fls. 146-147: mensagem eletrônica enviada por E.M., então responsável pelo setor de vendas
subordinado à Diretoria de Mercado e Defesa, na qual afirma “1. Contrato com República Dominicana (8
Super Tucanos): Contrato de Venda e de Financiamento estão assinados aguardando aprovação do
Congresso para efetivação.”
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representando-o para os fins da Transação”20, e das mensagens eletrônicas
apresentadas pela acusação, a atuação do coronel junto ao Senado em favor da operação
resta evidenciada pelo conteúdo da ata da sessão do Senado de 7.8.2008,21 nos seguintes
termos:
“El Coronel de la Fuerza Aérea Dominicana, [Cel. P.], realizó una presentación audiovisual
explicativa de las aeronaves, la cual se anexa a esta Acta.
(...)
El [Cel. P.] reiteró que es una necesidad para el país la compra de los aviones, recalcando
que quienes van a pagar ese préstamo de los aviones son esencialmente los turistas; cada
uno está aportando dos dólares en la compra del ticket de ida y vuelta para este fin.”
41. A acusação aponta, ainda, que, a partir de meados de 2008 – portanto, antes da
efetiva aprovação junto ao Congresso da República Dominicana – iniciaram-se
discussões entre funcionários do setor de Defesa da Embraer e o Cel. P. para tratar de
pagamentos, no montante total de US$ 3.520.000,00 a serem efetuados a três empresas
indicadas por este último, sediadas na República Dominicana, nomeadamente, (i) 4D
Business Group, (ii) Ferroboc e (iii) Magycorp.
42. A meu ver, a realização desses pagamentos, sem que houvesse qualquer
comprovação dos serviços prestados em contrapartida ou da natureza dos serviços que
teriam sido prometidos, foi confirmada pela Embraer às fls. 88, em resposta a ofício da
SEP, onde se lê que “[a] partir de 9 de setembro de 2008, [Cel. P.] exigiu que a
Companhia fizesse determinados pagamentos, no total de US$ 3.520.000,00 (três
milhões e quinhentos e vinte mil dólares americanos), relativos a serviços prestados
para a Embraer no contexto da Transação. Tais pagamentos foram realizados. A
investigação interna não forneceu conclusões definitivas a respeito da natureza dos
serviços que teriam sido prestados à Embraer, nem tampouco acerca da sua efetiva
prestação.”.
43. No mesmo sentido, encontra-se reproduzida nos autos extensa
correspondência eletrônica entre funcionários e executivos da Companhia, que
comprovam a existência daquela dívida. Assim, na troca de mensagens abaixo,
funcionários da Embraer do Setor de Defesa mencionam um suposto “PLR$” –
conhecido no jargão de mercado como participação nos lucros e resultados – que
deveria ser tratado com o Cel. P.
20 Fl. 88.
21 Nota de rodapé à fls. 13
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SCN Q.02 – Bl. A – Ed. Corporate Financial Center, S.404/4º Andar, Brasília/DF – CEP: 70712-900 – Brasil -Tel.: (61) 3327-2030/2031
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De: L.E.Z.F. (gerente da área de contratos do setor de Mercado de Defesa)
Para: E.M. (gerente sênior de vendas nas Américas do setor de Mercado de Defesa)
Enviada em: 25/8/2008 12:30
Assunto: “[Cel. P.] ligou da Emb. Brasil, pediu para ligar para ele, na linha segura +1 829
453-0707. Esta tarde fala com senador sobre PLR$. Quer alinhar contigo”
De: E.M. (gerente sênior de vendas nas Américas do setor de Mercado de Defesa)
Para: L.E.Z.F. (gerente da área de contratos do setor de Mercado de Defesa)
Enviada em: 25/8/2008 13:49
Assunto: “[Cel. P.] ligou da Emb. Brasil, pediu para ligar para ele, na linha segura +1 829
453-0707. Esta tarde fala com senador sobre PLR$. Quer alinhar contigo”
Conteúdo da mensagem:“Já falei com ele.” (fl. 165)
44. O assunto volta a ser tratado em mensagens trocadas entre Cel. P. e E.M.,
diretor regional não estatutário de vendas nas Américas do Setor de Defesa, e entre Cel.
P. e L.A.L.F., gerente sênior de contratos do Setor de Defesa, nas quais tratam dos
detalhes, como valores, contas bancárias e documentos contratuais, referentes aos
pagamentos em favor das sociedades indicadas pelo Cel. P.
De: Cel. P.
Para: E.M.
Enviada em: 8/9/2008
Assunto: Re: Este el borrador
Conteúdo da mensagem: “Estimado [E.M.]: He tratado sin exiti de comunicarme contigo
para conversar acerca de algunos detalles del contrato y de la tabla de pago que mee
enviaste (...) Sobre la tabla, la sumatoria de los pagos em la parte 1 es de US$2,408,000
Osea US$92MIL menos que lo acordado en la reunion sostenida. Al igual que los pagos de
la tabla 2 correspondientes al 1% restante seria de US$920MIL pero la suma de los pagos
que enviaste solo suman US$888MIL. Propongo que enlo referente a la tabla 1. Em tiempo
TO+6. Claúsula 6 tiene que recibir los números”
De: E.M.
Para: Cel. P.
Enviada em: 9/9/2008
Assunto: Re: Este el borrador
Conteúdo da mensagem: “[Cel. P.], Mi tabla está correcta. Estoy mirando el email que te
envié.
Pagos 1 Total 2,500.
Pagos 2. Total. 920.” (fl. 169)
* * *
De: L.A.L.F.
Para: Cel. P.
Enviada em: 22/1/2009
Assunto: Informaciones
Conteúdo da mensagem: “Estimado Carlos, Le pido amablemente confirmar que la
distribución abajo es correcta:
FERRBOC MAGYCORP 4D BUSINESS GROUP
USD 2,5M 1% USD 100K
De: Cel. P.
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Para: L.A.L.F.
Enviada em: 22/1/2009 16:51
Assunto: Informaciones
Conteúdo da mensagem:“Estimado [L.A.L.F.]: Estos acalculos estan correctos en la
salvedad de que segun lo acordado si es pisible, Ferreboc recibe el 50% de la Suma en la
primera transferencia, magycorp segun el esquema de desembolsos y 4D el 100%.”
De: L.A.L.F.
Para: Cel. P.
Enviada em: 23/1/2009 16:51
Assunto: Informaciones
Conteúdo da mensagem: “Estimado [Cel. P.], Gracias por su respuesta. Ferroboc recibirá
USD 1,25M en la primera transferência; Magycorp recibirá USD 460K y 4D USD 100K.”
De: Cel. P.
Para: L.A.L.F.
Enviada em: 23/1/2009 12:45
Assunto: Informaciones
Conteúdo da mensagem:“Gracias: Favor indicarme cuando piensam enviar los documentos
para firma y cuando necesitan los numeros de cuentas.”
De: L.A.L.F.
Para: Cel. P.
Enviada em: 23/1/2009 14:19
Assunto: Informaciones
Conteúdo da mensagem: “Estimado [Cel.P.], Pensamos enviar los docs para que Ud. los
firmen la semana próxima. Las cuentas vamos necesitar juntamente con las facturas, es
decir, em Febrero 2009.”
De: L.A.L.F.
Para: Cel. P.
Enviada em: 26/1/2009 9:22
Assunto: Informaciones
Conteúdo da mensagem: “Estimado [Cel.P.], Aún nos faltan algunos documentos de las
empresas, como abajo. Las cuentas vamos necesitar más adelante sin embargo necesito de
las actas y indicación del poder de firmante de los sócios que van a firmar los contratos com
Embraer.
Documentos requeridos Ferrboc Magycorp 4D
Acta de Constitución de la Empresa
Pendiente Pendiente Pendiente
y/o Estatuto Social
Poder de firmante de lós sócios Pendiente Pendiente Pendiente
Certificado de Registro Mercantil Pendiente Recibido Pendiente
Cuenta Pendiente Pendiente Pendiente
De: Cel. P.
Para: L.A.L.F.
Enviada em: 2/2/2009 16:39
Assunto: Informaciones
Conteúdo da mensagem: “Estimado [L.A.L.F.]: Gracias por tu comunicacion en los
adjuntos requeridos excepto los de FERBOC que me tomara um par de dias. Sin embargo
suguiero hacer y enviar de inmediato los contratos de MAGYCORP Y 4D BUSINESS
GROUP, favor de reportarme el recimimiento de esta informacion.”
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De: L.A.L.F.
Para: Cel. P.
Enviada em: 2/2/2009 17:08
Assunto: Informaciones
Conteúdo da mensagem: “Estimado [Cel. P.], Mensaje bien recibida. Cordial Saludo.”
(fls. 175-179)
45. Seguindo a cronologia dos eventos, após a aprovação do contrato de vendas
pelo Senado da República Dominicana, em setembro de 2008, constata-se uma
intensificação das trocas de mensagens eletrônicas entre os funcionários da área de
vendas e marketing e aqueles da área de contratos do Setor de Defesa da Companhia, a
fim de que fosse elaborado um contrato de representação referente à campanha na
República Dominicana.22
46. Ocorre que, em razão das políticas internas da Companhia, não era possível a
celebração de contratos de representação para transações que já haviam sido efetivadas,
como era o caso da alienação dos Super Tucanos para a Força Aérea da República
Dominicana – cujo contrato principal havia sido assinado ao final de 2007. É o que se
constata a partir da seguinte mensagem entre o diretor regional de vendas nas Américas
e o então gerente sênior de contratos:
De: E.M.
Para: L.H.
CC: L.A.L.F.
Enviada em: 24/12/2007 19:30
Assunto: Contrato de Representação
Conteúdo da mensagem: “me preocupou que nosso procedimento de como tratar os
representantes – só assinar o contrato de representação após a assinatura do contrato de
venda – é visto pelo jurídico como de alto risco e deve ser evitado.
Temos 3 contratos de representação nesta categoria:
1. Contrato com República Dominicana (8 Super Tucanos): Contrato de Venda e de
Financiamento estão assinados aguardando aprovação do Congresso para efetivação.
Contrato de Representação só apalavrado, minuta já discutida e na gaveta sem assinatura de
ninguém.(...)
Precisamos achar uma solução aceitável para estes três casos e mudar o que era nosso
padrão de comportamento.”
De: L.H.
Para: E.M..
CC: L.A.L.F.
Enviada em: 24/12/2007 21:55
Assunto: Res: Contratos de Representação
22 Vide mensagem eletrônica às fls.166 enviada, em 1.9.2008, por E.M. a Luiz Aguiar, cujo assunto é
“Contratos de Representação para República Dominicana e Legacy Equador”, na qual informa “Aguiar,
RD. A Sessão que deve aprovar o financiamento deverá ser na próxima semana. Eles querem ter o doc de
representação assinado antes da sessão. Vou dar início junto ao jurídico.”
Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ-2015-1760 – Voto – Página 14 de 46
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Conteúdo da mensagem: “Não foi outro o objetivo do VJU ao estabelecer e divulgar os
procedimentos de contratação dos representantes há cerca de dois meses atrás, inclusive
oficializando-o como ENS e com divulgação a todas as áreas de negócios. Sugiro vc olhar a
ENS, se nao teve oportunidade ainda. No nosso caso este procedimento deve ser seguido
pelos responsáveis por vendas juntamente com o Aguiar, uma vez que este assunto é
conduzido pelos mesmos no que tange a fase de captura do negócio (...)”(fls. 146-147)
47. Por esse motivo, portanto, fez-se necessário buscar algum meio para contornar
os controles de integridade e viabilizar os referidos pagamentos, conforme, de fato,
indicam as trocas de mensagens abaixo reproduzidas:
De: E.M.
Para: Luiz Aguiar
Enviado em: 16/9/2008 21:11
Assunto: RD23 – Representante
Conteúdo da mensagem: “O [Cel. P.] acaba de me ligar junto com o nosso amigo para
confirmar que o Senado aprovou o financiamento do Contrato dos ST24. Eu preciso que tu
peças ao [jurídico] para nos ajudar a encontrar uma solução para o Contrato de
representação/consultoria. Segundo a [A] falou para a [B], isto tem que ser falado entre
vocês.”
De:Luiz Aguiar
Para: E.M.
Enviado em: 17/9/2008
Assunto: Res: RD – Representante
Conteúdo da mensagem: “Ok.” (fl. 171)
* * *
De:L.A.L.F.
Para: A.L.A.P. e L.E.Z.F.
Enviado em: 2/2/2009 17:10
Assunto: Fw: Informaciones
Conteúdo da mensagem: “Caros, Conseguiram a definição do Orlando sobre como iremos
proceder com a RD, ou seja, dois contratos e o pagto de USD 100K como consultoria, sem
contrato? No aguardo.” (fl. 186)
* * *
De:L.A.L.F.
Para: A.J.P.T., A.L.A.P. e D.R.
Enviado em: 3/2/2009 14:20
Assunto: Minuta de Service Agreement com RD
Conteúdo da mensagem: “[A.J.P.T.], Cfe sua sugestão ao [A.L.A.P.], segue draft the
service agreement para possibilitar pagamento de USD 100K a 4D Business Group S/A da
República Dominicana, excluindo-se assim a necessidade de um ATPS25.”(fl. 192)
* * *
De: Cel. P.
Para: E.A.F.F.
23 Depreende-se ser uma alusão à República Dominicana.
24 Depreende-se ser uma alusão às aeronaves de modelo Super Tucano.
25 Abreviação para “Authorization to Promote Sales”.
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Enviado em: 6/2/2009 10:07
Assunto: Re:Fw: Acuso recibo de su correspondencia
Conteúdo da mensagem: “Estimado [E.A.F.F.]: Espero que te encuentres bien junto a todos
en Embraer. Hace tres dias que he tratado de comunicarme contigo pero ha sido imposible.
(...) Otro tema que estoy manejando con [L.E.Z.F.] es el de los acuerdos econômicos hechos
em Santo Domingo. En dos de los tres casos la documentacion ha sido completada segun el
requerimineto que se nos hizo. Necesito saber de inmediato lós estatus de esos acuerdos ya
que tengo presion de informar a lós interesados sobre sus expectativas. Por favor a Luiz
que me conteste cuanto antes.
De: E.A.F.F.
Para: L.E.Z.F
CC: R.M.B..
Enviado em: 6/2/2009 16:19
Assunto: Enc:Re:Fw: Acuso recibo de su correspondencia
Conteúdo da mensagem: “[L.E.Z.F.], Favor tratar com o [Cel. P.] as questões dos acordos
financeiros.”
De: L.E.Z.F.
Para: L.A.L.F
CC: E.A.F.F., A.L.A.P, D.R..
Enviado em: 6/2/2009 16:27
Assunto: Enc:Re:Fw: Acuso recibo de su correspondencia
Conteúdo da mensagem: “[L.A.L.F .], Pelo que entendo os *cordos financeiros estaoh
contigo e numeros definidos. Minha recomendacaoh eh ir a Brasilia e/ou a RD, asap,
encontrar [Cel. P.] para resolver de vez as pendências e trazer os contratos assinados.
Conte comigo.”
De: L.A.L.F
Para: L.E.Z.F.,
CC: E.A.F.F., A.L.A.P, D.R..
Enviado em: 6/2/2009 16:31
Assunto: Enc:Re:Fw: Acuso recibo de su correspondencia
Conteúdo da mensagem: “[L.E.Z.F.], Os acordos financeiros estão comigo e em
andamento. Em determinado momento do processo [A.L.A.P.] e Orlando deverão autorizar
as contratações e em seguida o Financeito e o Jurídico darem seu “vista bueno” para então
a outra parte assinar os dois contratos. Sds.” (fls. 208-210)
* * *
De: L.A.L.F
Para: A.L.A.P.
CC: S.H.. D.R., L.E.Z.F., E.A.F.F.
Enviado em: 16/2/2009 11:34
Assunto: Pagamento USD 100K – 4D Business – Republica Dominicana
Conteúdo da mensagem: Fonseca: “Caro [A.L.A.P.], Creio que a [D.R.] deixou para sua
aprovação factura de USD 100K para pagto ref. Super-Tucano RD cfe acordado. Amanhã
recebo o [Cel. P.] da RD e ele certamente vai me cobrar este assunto bem como a
assinatura dos acordos de venda para as outras duas empresas. Aguardo sua
manifestação.”
De: A.L.A.P.
Para: L.A.L.F.
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CC: L.E.Z.F., A.J.P.T.
Enviado em: 16/2/2009 19:38
Assunto: Pagamento USD 100K – 4D Business – Republica Dominicana
Conteúdo da mensagem: “Caro [L.A.L.F.], Conforme havíamos combinado, eu, vc o
[A.J.P.T.], [L.E.Z.F.], e fechado com o Orlando, este pagamento deveria sair como
Consulatoria. Não é o que está na Fatura. Portanto, favor refazer alinhado com o que
havíamos decidido. Grato.”
De: L.A.L.F.
Para: A.L.A.P.
CC: L.E.Z.F., A.J.P.T.
Enviado em: 17/2/2009 09:50
Assunto: Pagamento USD 100K – 4D Business – Republica Dominicana
Conteúdo da mensagem: [A.L.A.P.], Para todos os efeitos, ainda que na descrição não
conste o termo consultoria a fatura será contabilizada e apontada como consultoria
comercial. Se tiver que colocar consultoria na fatura terei que especificar que tipo de
consultoria; exemplo: jurídica, não é o caso, se colocar consultoria técnica terei que
especificar e a empresa teria que ser do ramo técnico aeronáutico, se for comercial vai
entrar em choque com os pagamentos para as outras duas empresas e comprometer gerando
possíveis reclamações de comissões posteriores. O que compromete menos, e acho que
chegamos a comentar isto em reunião em sua sala, era colocar apoio logístico, que
ambrange serviços de natureza mais genérica.”
De: A.L.A.P.
Para: L.A.L.F.
CC: L.E.Z.F., A.J.P.T.
Enviado em: 17/2/2009 12:34
Assunto: Pagamento USD 100K – 4D Business – Republica Dominicana
Conteúdo da mensagem: “[L.A.L.F.], Entendo mas não estou convencido, ainda. [A.J.P.T.]:
Favor dar a posição do Jurídico, na qual basearemos o pagamento. Grato.”
De: L.A.L.F.
Para: A.L.A.P.
CC: L.E.Z.F., A.J.P.T., D.R.
Enviado em: 17/2/2009 14:22
Assunto: Pagamento USD 100K – 4D Business – Republica Dominicana
Conteúdo da mensagem:“Caro [A.L.A.P.], Aguardaremos então o parecer jurídico para
prosseguir neste assunto. Aguardamos também definição com relação aos dois (2)
contratos de autorização para promoção de vendas (ATPS).”
De: A.L.A.P.
Para: L.A.L.F.
CC: L.E.Z.F., A.J.P.T.
Enviado em: 17/2/2009 15:49
Assunto: Pagamento USD 100K – 4D Business – Republica Dominicana
Conteúdo da mensagem “Caro [L.A.L.F.], Vamos manter a proa definida anteriormente,
ou seja: - Contrato de 100K é de consultoria - os outros dois são de agenciamento. Existe
alguma dúvida com relação a esta definição?”
De: L.A.L.F.
Para: A.L.A.P.
CC: L.E.Z.F., A.J.P.T.
Enviado em: 18/2/2009 09:41
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Assunto: Pagamento USD 100K – 4D Business – Republica Dominicana
Conteúdo da mensagem: [A.L.A.P.], A proa eh esta mesmo cfe seu e-mail abaixo. A dúvida
eh com relação a: Mudança no Master ATPS sendo a principal mod. a exigência da conta
bancaria ser no pais sede da empresa; O fato do Orlando ter orientado para que seja
assinado apenas um contrato por pais ou seja temos ainda dois contratos; A questão do
contrato de venda do avioes jah estar assinado e o do agente nao, ou seja, contrato de
agente com data posterior; Ainda não termos recebido a doc. da segunda empresa.”
(fls.226-230)
48. O conteúdo das mensagens acima reproduzidas demonstra, claramente, o
esforço realizado por funcionários do Setor de Defesa da Embraer de “encontrar uma
solução” – que “compromet[a] menos” – para viabilizar os pagamentos destinados às
sociedades apontadas pelo Cel. P. de tal modo que não fossem detectados pelos
controles de integridade da Companhia.
49. Com efeito, ante as restrições estabelecidas por esses controles, que não
admitiam a contratação de representante comercial após celebrado o contrato principal
nem a contratação de mais de um representante para uma mesma campanha de venda,
os funcionários passaram a procurar qual seria a melhor “roupagem” jurídica para
dissimular a natureza e a finalidade dos pagamentos que haviam sido acertados com o
Cel. P. em favor da 4D Business Group, da Magycorp e da Ferroboc.
50. Nos meses que se seguiram, constata-se, nas mensagens eletrônicas acostadas
aos autos, a insatisfação do Cel. P. quanto ao atraso nos pagamentos. Nesse ponto, vale
destacar a seguinte mensagem:
De: Cel. P.
Para: E.A.F.F.
Enviado em: 31/3/2009 14:02
Assunto: Espera
Conteúdo da mensagem: “Estimado [E.A.F.F.]: Se que sabes la razon de este email. He
recibido constantes llamadas y le he dicho que ayer le contestaria sobre el asunto. Hoy es
fin de mês y a esta hora aun no tengo informacion sobre transfer para 4D. La informacion
sobre Magycorp estará lista esta noche. No puedo llegar a Santo Domingo sin que se haya
hecho el transfer de 4D. Por favor llamame a (809)604-8521 urgente. No se porque Embr.
no alcansa a ver que no esta bien esta actitud.”
51. A referida mensagem é, então, encaminhada por E.A.F.F. a L.A.L.F., ambos
da área de contratos vinculada ao Setor de Defesa da Companhia, questionando sobre o
andamento dos pagamentos, ao que L.A.L.F. responde que “este assunto está com
[A.L.A.P.] já que no meu nível deu batente. O [F.R.] por intermédio do [A.J.P.T.]
avisou que não apoia a operação e que nós déssemos uma solução sem envolver o
jurídico. Sugestão: caia fora e avise o [Cel. P.] que vc esta de mãos atadas já que o
assunto está para aprovação das autoridades da Embraer.”
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52. Ante as pressões crescentes exercidas pelo Cel. P., que envolveram, inclusive,
a ameaça de retenção dos passaportes de funcionários da Companhia que se
encontravam na República Dominicana,26 o pagamento à 4D, no valor de US$ 100 mil,
é efetuado por meio da Embraer LLC, subsidiária norte-americana da Companhia, em
24.4.2009, conforme consta do comprovante de transação bancária acostado às fls. 255
dos autos.
53. Em seguida, novas mensagens entre funcionários da Embraer demonstram os
esforços realizados a posteriori para revestir de aparente legitimidade o pagamento
efetuado, mediante a emissão de uma Purchase Order (abreviada como “PO”), em mais
uma manobra para contornar os controles internos da Companhia. Na troca de
mensagens reproduzida abaixo, chama atenção o desconforto que o assunto causa em
certos funcionários, que se negam a participar do esquema ou pedem para serem
poupados, o que, a meu ver, é uma clara indicação de que todos tinham consciência das
irregularidades em curso:
De: L.A.L.F.
Para: J.V.R.
Enviado em: 5/5/2009 11:24
Assunto: Criação PO para 4D Business Group.
Conteúdo da mensagem: “Caro [J.V.R.], o assunto da PO da 4D avançou? Já está
aprovada?”
De: J.V.R.
Para: L.A.L.F.
Enviada em: 5/5/2009 15:51
Assunto: Criação PO para 4D Business Group
Conteúdo da mensagem: “Não vou emitir qualquer PO sem autorização da minha
liderança. Este assunto estava pendente com a minha supervisora [F] que saiu de férias esta
semana e não me informou sobre o assinto. Sugiro que verifique com o meu gerente.
Qualquer dúvida estou a disposição.”
De: L.A.L.F.
Para: A.C.
26 Nos termos do depoimento de R.M.B, funcionário da área de contratos da Embraer, “Não conhece a
empresa 4D Business, mas lembra que [E.A.F.F.] (...) lhe disse que em certa ocasião quando estavam na
República Dominicana negociando um aditamento ao contrato, [Cel. P.] teria dito que iria reter os
passaportes caso não houvesse o pagamento do débito existente entre a Embraer e a 4D. Lembra-se que
não era um valor alto, acredita que USD 100 mil e tomou essa referência como uma brincadeira, pois
negociaram o aditivo e não tiveram nenhum problema com os passaportes.” Outro elemento acostado
aos autos que merece atenção é a mensagem eletrônica enviada por A.C. a E.A.F.F. em que, ao
encaminhar o comprovante de transferência à 4D, afirma “aí vai seu salvo-conduto. Boa viagem aos 2
(...)”. Por fim, L.A.L.F. envia, quase um mês depois, mensagem eletrônica a A.C. na qual afirma
“cooperei para sair o pagto em razão da situação que o [E.A.F.F.] e o [R.M.B.] estavam passando na
RD.” (fl. 256).
Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ-2015-1760 – Voto – Página 19 de 46
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CC: E.A.F.F.
Enviado em: 5/5/2009 16:47
Assunto: Criação PO para 4D Business Group
Conteúdo da mensagem: [A.C.], veja que estamos sem apoio e sem os meios para emitir
PO requerida para pagamento de certas obrigações contratuais assumidas. Não temos
perfil no SAP e a área que nos apoiava aparentemente não está mais com a disposição para
tal. Peço sua ajuda. Abs”.
De: A.C.
Para: M.C.M.S.
CC: L.A.L.F., E.A.F.F.
Enviado em: 11/5/2009 11:36
Assunto: República Dominicana – Criação PO para 4D Business Group.
Conteúdo da mensagem: “Caro [M.M.M.S.], por favor veja abaixo que existe uma
solicitação de emissão de PO para a empresa 4D business Group sem cumprimento até esta
data. A emissão da PO foi aprovada pelo diretor de Contratos e Programas Defesa – S.H. –
em 23 de abril. No meu entender, o processo deveria ser robusto o suficiente para que
questões internas à administração de pessoal de Suprimentos, como essa colocada pelo
[J.V.R.] (férias da supervisora F.) de forma tão incisiva e direta, gerencial para emitir essa
PO e aparentemente ele não pode fazer a verificação ele mesmo diretamente com você, peço
que você o oriente a emitir a PO o quanto antes pois temos um compromisso com o
Financeiro que não estamos cumprindo.”
De: M.C.M.S.
Para: A.C.
CC: L.A.L.F., E.A.F.F., N.J.S.
Enviado em: 11/5/2009 01:44 PM
Assunto: República Dominicana – Criação PO para 4D Business Group
Conteúdo da mensagem: “[A.C.], esta PO será emitida pela área do [N.J.S.], Compras
Indiretas. Ação ecessária (SIC): planejamento defesa utilizar a SS para emitir RC
(requisição de compras) ao grupo de compras 165. A PO será então colocada para atender
esta requisição”.
De: M.B.
Para: L.A.L.F.
Enviado em: 15/05/2009
Assunto: República Dominicana – Criação PO para 4D Business Group
Conteúdo da mensagem: “Caro [L.A.L.F.], considerando que o serviço já foi prestado, a
GPI fará somente a regularização do processo através de emissão de PO 165. (...)”
De: L.A.L.F.
Para: A.C.
Enviado em: 15/5/2009 19:49
Assunto: República Dominicana – Criação PO para 4D Business Group.
Conteúdo da mensagem: “Caro [A.C.], cooperei para sair o pagto em razão da situação
que o [E.A.F.F.] e o [R.M.B.] estavam passando na RD. Porem, por razões de foro íntimo
gostaria de estar fora deste processo da RD. Sei como será o processo interno para a
criação da PO e as possíveis consequências de ter que fazer certas declarações sem a
devida solidez. Peço para conversarmos a respeito”. (fls. 256-261).
54. Quanto aos valores prometidos às demais sociedades apontadas pelo Cel. P., a
acusação sustenta que não puderam ser efetuados, em razão de “entraves diversos
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originados nos controles internos da Companhia, em especial a impossibilidade de
realizarem contratos de agenciamento na venda de aviões para a República
Dominicana após a Transação ter sido efetivada” (fl. 516).
55. Diante disso, segundo a acusação, encontrou-se como alternativa a inclusão
dissimulada dos pagamentos em um contrato de representação celebrado com a
Globaltix, representada por E.S.,27 para uma campanha da Embraer de vendas de aviões
Super Tucanos na Jordânia. Devido às pressões constantes do Cel. P. para que os
desembolsos fossem prontamente efetuados,28 E.S. foi designado para fazer a
interlocução direta com o coronel sobre o assunto.29
56. A atuação de E.S. junto ao Cel. P. pode ser comprovada pelas mensagens
eletrônicas abaixo. Salta aos olhos que, apesar de E.S. ter sido contratado para atuar na
campanha referente a vendas de aviões na Jordânia, ele é apresentado, por intermédio de
um funcionário da Embraer, ao Cel. P. da República Dominicana, que, evidentemente,
não tinha relação alguma com aquele outro país.
De: E.M.
Para: E.S.
27 A atuação de E.S. como representante da Globaltix é evidenciada pela procuração a ele outorgada por
instrumento público, conferindo-lhe amplos poderes para atuar em nome da referida sociedade, sediada
no Uruguai (fls. 300). Também restou comprovado nos autos que o processo de contratação da Globaltix
passou por certas dificuldades devido aos controles internos da Companhia – uma vez que a sociedade
mantinha em seu quadro societário pessoas de reputação incerta, envolvidas em crimes diversos (v.
mensagens eletrônicas acostadas às fls. 516-518) – até ter sido finalmente celebrado em 12.3.2010,
conforme fls. 344-359.
28 No decorrer do processo de contratação da Globaltix, Cel. P. constantemente questionava funcionários
da Embraer do setor de Defesa acerca do andamento dos “temas tratados no Brasil”, conforme se vê na
seguinte mensagem eletrônica enviada por Cel. P. a E.M., em 16.12.2009, na qual afirma “(...) nuestro
ministro desea que nos comuniquemos para tratar fechas sobre los temas tratados em S.P. Creo que para
eso urge que nuestro contacto me diga. Por favor a nuestro contacto que me llame o tu lo llamas para
que me informes” ao que E.M. responde “Hablé con [E.S.] que me confirmo que el proceso esta
avanzando em el ritmo posible. El te va a llamar para dar más detalles y hablar de fechas.” (fls. 316317). Do mesmo modo, a mensagem por ele enviada em 30.12.2009 em que reitera “(...) aun estamos el
ministro y yo en espera de la llamada de cortesia del contacto informandonos sobre el estatus de los
temas tratados em Brasil”, ao que E.M. responde “(...) las cosas seran arregladas. Cuestion de tiempo.”
(fls. 319-320)
29 Após o envio de mensagem eletrônica por Cel.P. a E.A.F.F. cobrando o restante dos pagamentos
(“apremia una respuesta cuanto antes sobre lós acuerdos y arquitectura pendiente. Apreciaria que me
dejaras saber sobre el curso de accion. Todos, todos... entienden que se debe producir uma respuesta.”)
este encaminha a mensagem aos demais funcionários da Embraer envolvidos afirmando “estivemos na
RD há um mês, quando acalmamos a situação com ações emergenciais. Penso que realmente ganhamos
um tempo precioso para que a EMBRAER pudesse resolver a questão, no entanto, após um mês (salvo
melhor juízo) o processo não andou internamente. Não sei como responder mais às cobranças advindas
da RD,desta forma solicito que um novo interlocutor que tenha informações sobre o tema assuma tal
responsabilidade”. (fls. 265-266).
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Enviado em: 5/11/2009 20:06
Assunto: Contato na RD
Conteúdo da mensagem: “[E.S.], A pessoa para contato na RD é o [Cel. P.]. Na RD um
militar pode se afastar e voltar tempos depois na posição de carreira em que ele se afastou.
Ele é um coronel da FAD mas colega de turma de Generais 4 estrelas. (...) Foi designado
para fazer a interface entre nós e os dois grupos envolvidos do lado de lá. Melhor eu te
passar mais detalhes por telefone.”
De: E.M.
Para: E.S.
Enviado em: 6.11.2009 20:23
Assunto: Contato na RD
Conteúdo da mensagem: “Também passo o celular dele que, apesar de não ser tão seguro,
serve para poder marcar um horário para falar no outro telefone. +1809722632. Seria
importante um primeiro contato asap para acalmar o pessoal.”
De: E.S.
Para: E.M.
Enviado em: 7/11/2009 22:47
Assunto: Contato na RD
Conteúdo da mensagem:”Vou faze-lo na raça, apesar de nao ver na EMB. ninguem com
muita pressa de resolve-lo (papelada com [A.C.] e jurídico).”
* * *
De: Cel. P.
Para: E.M.
Enviado em: 16/11/2009 16:39
Assunto: Elio
Conteúdo da mensagem:”Estimado [E.M.]: He conversado com [E.S.] y me da gusto que
haja personas tan dispuesta a cooperar. Sin embargo debo decirte que despues de hablar
con el he recibido uma llamada em la cual me dicen que tenmos como limite ultimo para
efectivizar al menos la primera operacion antes de que finalize este mes sin excusas.
Espero que lo entiendan.” (fls. 287-292)
57. Quanto a esse ponto, a defesa de Orlando passa ao longo de diversas páginas
na tentativa de demonstrar a efetiva atuação de E.S. junto à campanha de vendas de
Super Tucanos na Jordânia, principalmente, discorrendo acerca das razões pelas quais a
sua contratação era fundamental para o sucesso da campanha. Com isso, procura – nas
suas palavras – derrubar a tese da acusação “de que a contratação de [E.S.] teria sido
engendrada unicamente para viabilizar o repasse de pagamentos ilícitos a membros do
governo da República Dominicana” (fls. 651).
58. É bem verdade que a acusação ora admite que a “Embraer efetivamente estava
em negociação” com a Jordânia, ora aponta que “foi vislumbrada a possibilidade de
celebrar um contrato de agenciamento com a empresa Globaltix (...) como se a
prestação de serviços se desse para a venda de aviões para a Jordânia”. (fls. 515-516).
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59. Ocorre que, ao analisar as provas acostadas aos autos, não me parece, por um
lado, que os indícios sejam suficientes para lançar dúvidas quanto à efetiva contratação
de E.S., por intermédio da Globaltix, para atuar na campanha de vendas de Super
Tucanos da Embraer à Força Aérea da Jordânia. Pelo contrário, há diversas mensagens
eletrônicas que apontam no sentido de que E.S. estava, de fato, em contato com as
autoridades da Jordânia em prol da campanha de vendas da Companhia.
60. Por outro lado, os elementos constantes dos autos demonstram que, na
contratação da Globaltix, foram embutidos os pagamentos devidos às sociedades
sediadas na República Dominicana. Diante disso, embora concorde com a linha de
argumentação da defesa no sentido de que E.S. efetivamente atuou junto às autoridades
da Jordânia com o intuito de promover a alienação das aeronaves da Embraer, tal
questão não me parece ter relevância para a conclusão quanto à inclusão dos
pagamentos dissimulados naquele contrato.
61. Em linha com a acusação, encontram-se nos autos diversas provas de que os
pagamentos às demais sociedades indicadas pelo Cel. P. foram, de fato, incluídas de
maneira disfarçada no contrato com a Globaltix. É o que se depreende da
correspondência eletrônica abaixo transcrita, ocorrida entre funcionários do setor de
Defesa da Embraer:
De: A.C.
Para: Orlando Ferreira Neto
Enviado em: 30/9/2009 5:45PM
Assunto: RD
Conteúdo da mensagem “falei com [E.M.], aparentemente temos um loop completo: após
ter conversado com [F.R.] e aguiar, ele aguarda instruções do que fazer. A última sugestão
de solução foi inclusão em outro negócio, envolvendo um terceiro (daí surgiu o nome do
primo30). Aguiar parece nao ter gostado da sugestão. aí parou de novo.” (fl. 282).
* * *
De: A.C.
Para: Orlando Ferreira Neto
Enviado em: 3/2/2010 1:44
Assunto: J31
Conteúdo da mensagem:” “Falei com [F.R.] hoje sobre a ideia de fazer 2 contratos. Ele
não aprovou, acha que não para em pé contratar a mesma empresa para fazer basicamente
a mesma coisa em 2 contratos separados, além de um contrato para serviços (estudo de
mercado, etc) ter custo de remessa elevado (40%). Ele recomenda fazer um soh, como
pensamos inicialmente, com uma clausula adicional sobre a validade da segunda parte estar
condicionada a não existencia de restricoes sobre a lei local. Mandei mail para o [E.S.]
reportando a dificuldade e informando que estamos buscando solucionar via redações
30 Segundo a acusação, “primo” seria uma referência a E.S.
31 Entende-se ser uma alusão à Jordânia.
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alternativas, tudo isso fechando antes do Carnaval. Ele respondeu tao babacamente como de
costume, mas ficou claro que ele conhece o problema (talvez via [R.B.], não sei). Vou redigir
e fechar com o [F.R.] ateh quarta que vem. By the way, mesmo depois de 500 mil revisoes da
base de custos, podas e economias, o preco dos ST Jordania estah +- USD1,5m acima do
target. Não tem mais de onde tirar e não tem 1 centavo de gordura para negociação. Jah
sugeri ao [F.T.] que converse com [A.L.A.P.] e [R.B.] para pedir que negociem a reducao
para 6%, mas acho que parou nele, vou falar com o [A.L.A.P.] amanha. Conversei com o
[E.M.] e o credor dele esta no Brasil esta semana. Eles se conversaram e algo tem que
acontecer em 2 semanas, ou o [E.M.] vai ter que dar as caras por la para dar explicações.”
De: Orlando Ferreira Neto
Para: A.C.
CC: [A.L.A.P.]
Enviado em: 3/2/2010 2:10
Assunto: J
Conteúdo da mensagem: “Okay, concordo com o approach de FR. Vamos em frente pra
limparmos a questão. Com isso resolvemos 100% da engronha explicita que herdamos.
[A.L.A.P.] e [A.C.]: botem o [E.M.] no circuito se necessario. Ele tem de estar na frente da
relação com o outro lado, por definição!!! Quanto ao ST, qual o preço que se está
cobrando? O que tem de diferente dos demais?” (fls. 321-322)
62. Nota-se, a partir da primeira mensagem, a estratégia de incluir os pagamentos
referentes à República Dominicana – RD em outro negócio. Por sua vez, a segunda
cadeia de e-mails denota a ideia aventada de celebrar dois contratos de prestação de
serviços no âmbito da campanha de vendas na Jordânia – barrada em razão dos
controles internos da Companhia –, dando a entender que os pagamentos às sociedades
apontadas por Cel. P. seriam amparados por um contrato, enquanto a comissão de
vendas pelo serviço da Globaltix na campanha da Jordânia seria amparada por outro.
63. Ainda nessa troca de mensagens, dois pontos merecem ser destacados. O
primeiro é a preocupação quanto à redução da comissão de vendas (“redução para 6%”)
para que a totalidade dos pagamentos coubesse no target previsto, ou seja, para que o
valor das comissões não destoasse de tal modo que chamasse atenção dos controles
internos da Companhia.
64. O segundo é a necessidade, assinalada na última mensagem, de E.M., diretor
regional de vendas nas Américas do Setor de Defesa à época da alienação dos Super
Tucanos à Força Aérea da República Dominicana, estar “à frente da relação com o
outro lado, por definição”, quando, supostamente, tratava-se da alienação de aeronaves
para a Jordânia. Trata-se, a meu ver, de uma clara indicação de que o contrato com a
Globaltix, referente à campanha na Jordânia, estava sendo aproveitado para solucionar a
“engronha” que havia sido herdada da venda de aeronaves para a República
Dominicana.
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65. De outra parte, a dissimulação dos pagamentos em favor das sociedades do
Cel. P. é revelada por meio da análise da forma de pagamento da comissão de vendas
estipulada no contrato de representação comercial celebrado com a Globaltix, a saber:
(a) 8% sobre o preço de alienação de aeronaves especificado no contrato de compra e
venda; (b) 8% sobre o preço de sobressalentes, equipamentos adicionais e serviços
contratados; (c) valor fixo de US$ 2,5 milhões, a serem pagos 30 dias após a Globaltix
assinar e entregar o contrato de representação comercial; e (d) valor fixo de US$ 920
mil, a serem pagos 60 dias após a Globaltix assinar e entregar o referido contrato.
66. Ainda de acordo com o ajuste contratual, as duas últimas verbas
remuneratórias deveriam ser pagas independentemente da conclusão do contrato de
venda de aviões. Nesse sentido, a Cláusula 1ª previa expressamente que o pagamento da
comissão de vendas somente seria devido à Globaltix caso o contrato de compra e venda
de aeronaves entre a Companhia e a Força Aérea da Jordânia fosse efetivamente
celebrado, com exceção justamente dos pagamentos fixos previstos nas cláusulas 6.3 e
6.4 – respectivamente, os US$ 2,5 milhões e US$ 920 mil (fl. 347).32
67. E, de fato, tal como estipulado, os pagamentos foram efetivados pela Embraer
LLC à Globaltix em 22.5.2010 e 22.6.2010, respectivamente, conforme demonstram os
comprovantes de transferência bancária acostados aos autos (fls. 380 e 383), muito
embora a venda à Força Aérea da Jordânia não tenha se concretizado.
68. Tais aspectos contratuais chamam a atenção por três razões. Primeiro porque a
soma das duas verbas remuneratórias corresponde exatamente ao valor que restava
devido às duas sociedades indicadas pelo Cel. P. (US$ 3.420.000,00).
69. Segundo porque não é comum, em contratos de representação comercial, a
previsão de comissão fixa, que não seja definida conforme o valor das vendas
agenciadas. Nesse sentido, o próprio acusado Orlando Ferreira Neto, em sua defesa,
reconhece que as comissões de venda na área de Defesa da Embraer “normalmente
era[m] determinada[s] com base no valor da venda” (fl. 643), o que reforça o caráter
extravagante da cláusula contratual.
32 “1. Globaltix will be entitled to a commission, described in this Authorization, on the Aircraft sales
made by Embraer to Buyer, as a consequence of Globaltix’s activities in accordance with this
Authorization and, except as provided in articles 6.3 and 6.4 herein, only in the event that the purchase
agreements are executed by Embraer and Buyer and become effective and fully binding on the parties
within the Validity and provided also that Embraer, after being duly paid for such sale, delivers the
Aircraft to Buyer in accordance with terms and conditions agreed between Embraer and Buyer in such
purchase agreements.”
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70. Terceiro porque não é comum, nessas relações contratuais, que as comissões
sejam pagas antes de concluída a venda e – mais que isso – a despeito da não
concretização da venda. Nesse tocante, mostra-se elucidativo o depoimento prestado por
um funcionário da Embraer que, à época dos fatos, trabalhava na área de contas a pagar
e receber, segundo quem “no caso da Jordânia, houve uma antecipação do pagamento
pela representação, pois naquele momento não havia sido concluída a venda. Essa
venda, aliás, jamais se concluiu (...), mas ainda assim o valor da representação foi
pago. Não é usual pagar um agente de representação antes que as vendas estejam
finalizadas.” (fls. 445).
71. Note-se, a propósito, que o arranjo firmado com a Globaltix não observa a
legislação brasileira sobre representação comercial, aplicável ao contrato por força de
expressa disposição contratual.33 Com efeito, de acordo com o art. 32, caput e § 4º da
Lei nº 4.886, de 1965, “o representante comercial adquire o direito às comissões
quando do pagamento dos pedidos ou propostas” e que “as comissões deverão ser
calculadas pelo valor total das mercadorias”.34
72. Por outro lado, Orlando Ferreira Neto alega que a estipulação de pagamentos
fixos a E.S. teria se dado em decorrência de sua tarefa de neutralizar esforços de vendas
feitos por outros concorrentes que se encontravam melhor posicionados do que a
Companhia junto às autoridades da Jordânia. Assim, como tal trabalho seria pouco
usual, as declarações de funcionários da Embraer de que desconheciam a prática de
efetuar pagamentos de comissões antes da efetivação das vendas “partiram do
33 O contrato celebrado com a Globaltix prevê que a comissão será paga de acordo com as leis brasileiras
e norte-americanas aplicáveis, de forma proporcional aos montantes recebidos pela Embraer do
Comprador, com exceção dos pagamentos fixos previstos nas cláusulas 6.3 e 6.4.
34 Nesse sentido, dispõe a doutrina “o representante adquire o direito de receber a sua remuneração logo
que o comprador efetue o pagamento ou à medida que o faça parceladamente, calculadas pelo valor total
das mercadorias, conforme resposta do quesito anterior (...) Assim, a comissão deve ser paga sobre o
valor total das mercadorias, sem a dedução de impostos ou custos diretos e/ou indiretos, ou ainda, de
encargos financeiros de qualquer natureza. Quando se interpreta a Lei 4.886/65, como já referido, há de
se ter em mente de que estamos diante de uma lei de caráter social, sobrepondo-se ela, em consequência,
sobre os pactos e contratos, apesar de sua natureza contratual. Portanto, qualquer estipulação em
sentido contrário ao seu comando legal seria nula de pleno direito”. SADDI, Jairo. Considerações
acerca da representação comercial frente ao novo código civil. In: Revista de Direito Mercantil nº 129.
São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 61-62.
“O pagamento da remuneração fica a depender do pagamento da mercadoria por parte do comprador.
Podem, entretanto, as partes convencionar épocas em que serão apuradas as comissões e devidamente
pagas”. MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.
270.
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equivocado pressuposto de que a contratação de [E.S.] ter-se-ia dado unicamente para
intermediar a venda” quando “foram empreendidos significativos esforços para que as
forças aéreas da Jordânia não adquirissem aeronaves de empresas concorrentes” (fls.
652-653).
73. Tal argumento, no entanto, não me parece crível diante dos múltiplos e
convergentes indícios em sentido oposto, que já foram expostos nos parágrafos acima. É
de se notar, ainda, que o contrato de representação comercial celebrado com a Globaltix
trata os pagamentos em questão como comissão de vendas sem que, em nenhuma das
treze páginas do referido instrumento, haja qualquer menção à tarefa específica de
neutralizar os esforços de vendas de eventuais concorrentes.
74. Há ainda, nos autos, outros elementos de prova que confirmam que os
pagamentos fixos realizados à Globaltix eram, na verdade, destinados às sociedades
indicadas pelo Cel. P. Refiro-me, em primeiro lugar, à mensagem, com aviso de
confidencialidade, enviada pelo gerente sênior da área de contratos do Setor de Defesa
da Embraer a Orlando Ferreira Neto, identificado pelas suas inicias O.J.F.N e pela sigla
do seu cargo V.P.D (Vice Presidente de Defesa). Nesta missiva, que segue reproduzida
abaixo, é solicitado deste último a sua assinatura nas invoices de pagamento à Globatix
acerca da comissão de ST na RD, sendo que, em todas as mensagens eletrônicas
acostadas aos autos, tais abreviações são empregadas para designar, respectivamente,
Super Tucanos e República Dominicana.
“CONFIDENCIAL
São José dos Campos, 22 de abril de 2010
PARA: VPD (OJFN)
ASSUNTO: Aprovação pagamento comissão de agente
Solicitamos sua assinatura nos documentos anexos referentes a comissão ST RD:
1) Invoice 5561 Globaltix valor de USD 2,500,000.00 vencimento em 22/05/2010
2) Invoice 5562 Globaltix valor de USD 920,000.00 vencimento em 22/06/2010.
Grato,
[A.C.]” (fl. 366).
75. Tal prova documental é mesmo eloquente, haja vista a Globaltix não ter
participado da campanha de vendas na República Dominicana, de modo que a única
explicação possível consiste em reconhecer que a Globaltix serviu, em realidade, de
intermediária para dissimular os pagamentos que haviam sido acertados com o Cel. P.
76. Por fim, faço referência à mensagem eletrônica, transcrita a seguir, enviada
por funcionário do setor de Defesa da Embraer a funcionários do setor Financeiro
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solicitando a programação de pagamentos extraordinários, em 22.5.2010 e 22.6.2010, à
Globaltix, referentes à alienação de Super Tucanos na República Dominicana.
De: L.A.L.F.
Para: R.S.
CC: B.J.
Enviado em: 22/4/2010 15:42
Assunto: Comissão de agente - EXTRAORDINARIA
Conteúdo da mensagem “Temos uma programação extraordinaria de pagamento de
comissão como segue. Favor verificar e informar se é possível fazer dentro dos prazos
abaixo:
Agente: GLOBALTIX ([E.S.])
Referente: Débito contra Super-Tucanos República Dominicana
Valor 1: US$ 2,500,000.00 - vencimento 22/05/2010;
Valor 2: US$ 920,000.00 - vencimento 22/06/2010; Via ERL” (fl. 368).
77. Nesse ponto, o já mencionado funcionário da Embraer da área de contas a
pagar declarou que “que havia divergência entre o contrato de representação da
Globaltix, referente a uma campanha na Jordânia e o PEP da fatura, que indicava uma
campanha na República Dominicana.” (fls. 445).
78. A meu ver, todas as provas já examinadas, que, como visto, incluem a análise
de extensa correspondência entre funcionários da Companhia, de depoimentos prestados
e do caráter exótico de determinadas cláusulas estipuladas no contrato de representação
comercial, levam, seguramente, a uma mesma conclusão, qual seja, a de que as
comissões fixas desembolsadas em favor da Globatix tinham por finalidade viabilizar,
de maneira fraudulenta, os pagamentos que haviam sido acertados com as sociedades
indicadas pelo Cel. P.
79. Em suma, tudo o que foi exposto acima evidencia que recursos da Embraer
foram transferidos em favor do Cel. P. da Força Aérea da República Dominicana,
mediante a execução de uma fraude sofisticada, que envolveu a interposição de
intermediários – a Globaltix e as sociedades 4D, Ferroboc e Magycorp – e a simulação
de despesas falsas – e.g., comissões de venda e consultoria – de maneira a dissimular a
finalidade e o beneficiário dos pagamentos e, assim, ludibriar os controles internos da
Companhia.
80. Tais pagamentos, frise-se, foram efetivados sem que houvesse qualquer
comprovação dos serviços prestados em contrapartida ou da natureza dos serviços que
teriam sido supostamente prometidos. Além disso, o oferecimento de vantagens a um
funcionário público estrangeiro, que estava atuando como interlocutor da Companhia
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em uma campanha de venda de aeronaves, seria certamente visto como um sério indício
de corrupção transnacional, como, de fato, ocorreu quando o assunto chegou ao
conhecimento do Ministério Pública Federal e das autoridades públicas norteamericanas e dominicanas. Tudo isso explica, a meu ver, os esforços envidados, e
extensamente documentados nos autos, para fraudar os controles internos da Companhia
e conseguir efetuar os pagamentos à sorrelfa.
IV.2) AUTORIA
81. Enfim, uma vez demonstrada a materialidade das infrações apontadas pela
acusação, cumpre examinar as responsabilidades pessoais dos Acusados.
Luiz Carlos Siqueira Aguiar
82. Como visto, Luiz Aguiar ocupou o cargo de Vice-Presidente para o Mercado
de Defesa e Governo da Companhia entre 1.4.2006 e 1.1.2009. Foi durante a sua gestão
à frente desse setor da Embraer que transcorreu o processo de venda das oito aeronaves
Super Tucanos para a Força Aérea da República Dominicana. As negociações
iniciaram-se em 2006 e concluíram-se com a assinatura do contrato principal ao final de
2007 e a aprovação do financiamento concedido pelo BNDES pelo Senado daquele país
ao final de 2008.
83. Além disso, segundo as informações contidas nos autos (fls. 639-640), durante
a gestão de Luiz Aguiar, a Vice-Presidência para o Mercado de Defesa e Governo era
estruturada em quatro áreas que se encontravam subordinadas ao Vice-Presidente: (i)
engenharia, (ii) vendas, (iii) entregas e (iv) suporte ao cliente. Enquanto as áreas de
engenharia, entregas e suporte ao cliente eram geridas por diretorias (respectivamente,
Diretoria de Engenharia, Diretoria de Programas e Contratos e Diretoria de Suporte ao
Cliente), a área de vendas era coordenada pelo próprio Vice-Presidente, sendo dividida
em três subáreas, conforme a localização do cliente final, a saber, (a) Américas e África
do Sul; (b) Europa, África e Oriente Médio; e (c) Ásia e Oceania.
84. Para maior clareza, reproduzo abaixo o organograma da referida VicePresidência que prevaleceu até o final do mandato de Luiz Aguiar:
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85. Nota-se, portanto, que cabia a Luiz Aguiar coordenar a área comercial junto
aos diretores regionais de vendas, os quais, por sua vez, respondiam imediata e
diretamente a ele. O Acusado, portanto, era o responsável pela operação de venda de
aeronaves para as Forças Aéreas da República Dominicana.
86. Luiz Aguiar, contudo, nega responsabilidade. Afirma, em sua defesa, que, a
despeito de ter participado de reuniões com autoridades da República Dominicana para
tratar do assunto, na sede da Companhia, não foi responsável pela operação – visto que
se tratava de transação de “menor valor” para os padrões da indústria aeronáutica, já que
não alcançava US$ 100 milhões.
87. No entanto, essa versão dos fatos não se mostra convincente. Primeiro, porque
a alegação do acusado se afigura contraditória, pois, ao mesmo tempo em que nega
responsabilidade pelas negociações, reconhece ter participado de tratativas negociais,
em reuniões realizadas com a parte compradora. Segundo, porque não há qualquer
prova de que, ao tempo dos fatos, existissem limites de alçada, conforme o valor da
operação, que tivessem por efeito atribuir ao diretor regional não estatutário plena
autonomia para conduzir a campanha de vendas na República Dominicana. Ao reverso,
as informações constantes dos autos levam à conclusão de que tais regras não existiam
no estatuto social nem em outro documento interno da Companhia.
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88. De mais a mais, encontra-se acostada aos autos correspondência eletrônica
mantida entre e o diretor regional não estatutário de vendas nas Américas, E.M., e o
Acusado, que demonstram que este último acompanhava de perto a evolução das
negociações. Assim, em 1º de setembro de 2008, E.M encaminha a Luiz Aguiar
mensagem anteriormente enviada a D.R., funcionária da área de contratos, sobre a
necessidade de preparar um contrato de representação para a campanha da República
Dominicana. Ao repassar o email, E.M. informa ao Acusado que “a sessão que deve
aprovar o financiamento deverá ser na próxima semana. Eles querem ter o doc de
representação assinado antes da sessão. Vou dar início junto ao jurídico. (...) Amanhã
vamos viajar juntos e podemos conversar mais” (fls. 166-168).
89. Como se lê no final da mensagem, E.M. menciona que os dois se encontrariam
no dia seguinte, quando teriam então a oportunidade de conversar pessoalmente sobre o
assunto, o que evidencia, claramente, que Luiz Aguiar tratava ativamente da campanha
de vendas com o seu subordinado.
90. Outra evidência do envolvimento direto e pessoal do acusado é encontrada no
e-mail que E.M lhe enviou em 16.9.2008 com o título “RD – Representante”, cujo
inteiro teor segue transcrito:
De: E.M.
Para: Luiz Aguiar
Enviado em: 16/9/2008 21:11
Assunto: RD – Representante
Conteúdo da mensagem: “O [Cel. P.] acaba de me ligar junto com o nosso amigo para
confirmar que o Senado aprovou o financiamento do Contrato dos ST. Eu preciso que tu
peças ao [jurídico] para nos ajudar a encontrar uma solução para o Contrato de
representação/consultoria. Segundo a [A] falou para a [B], isto tem que ser falado entre
vocês.”
91. Nessa mensagem, como se lê, E.M. relata a Luiz Aguiar que o Senado da
República Dominicana tinha aprovado o financiamento da compra das aeronaves e lhe
pede ajuda para encontrar uma “solução” junto ao jurídico da Companhia para viabilizar
o “Contrato de representação/consultoria”. No mesmo dia, Luiz Aguiar responde “ok” a
E.M., dando o seu consentimento ao pedido formulado por seu funcionário (fls. 171).
92. Em suma, encontra-se comprovado nos autos não apenas que o Acusado era o
responsável pela campanha de vendas na República Dominicana, em virtude do cargo
que ocupava dentro da Companhia, como também que ele acompanhava de perto as
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negociações, interagindo com o diretor regional não estatutário de vendas nas Américas
E.M., que, por ser o seu subordinado direto, agia sob suas ordens.
93. A esse respeito, cumpre destacar outro ponto importante da correspondência
trocada entre o acusado e o seu subordinado E.M. nos dias 1º e 16 de setembro de 2009.
Como já exposto, ambos tratam nessas mensagens da necessidade de firmar um contrato
de representação com os seus interlocutores na República Dominicana. Ocorre que,
como já examinado neste voto,35 encontrava-se em vigor na Embraer uma política
interna que proibia a celebração de representação após a conclusão do negócio
principal.
94. A razão de tal vedação parece-me intuitiva, pois, tendo a representação por
objeto o agenciamento de negócios, a sua celebração deveria preceder o negócio que se
busca intermediar. Realizada nessas circunstâncias, a representação poderia prestar-se a
dissimular pagamentos de outra natureza, possivelmente ilícita.
95. No entanto, o que se verifica nas mensagens eletrônicas acima mencionadas é
o relato feito sem constrangimento pelo diretor regional de vendas E.M. ao seu chefe
imediato, ora acusado neste processo, de que estava procurando celebrar um suposto
contrato de representação com o Cel. P da República Dominicana, muito embora o
negócio principal, atinente à venda dos Super Tucanos, já estivesse firmado.
96. Causa espécie que um funcionário se sentisse à vontade para informar ao seu
superior hierárquico, diretor estatutário da Embraer, que estava cuidando da realização
de um contrato flagrantemente conflitante com a política interna em vigor. Também
causa perplexidade o pedido despudorado feito pelo funcionário ao seu chefe para que o
ajudasse a encontrar uma “solução” junto ao jurídico da Companhia.
97. Diante disso, era de esperar que o Acusado, cioso das responsabilidades do seu
cargo, repreendesse veementemente o seu subordinado e tomasse as providências ao seu
alcance para assegurar o pleno cumprimento da política interna da Companhia – que,
segundo alega, teria contribuído a criar. No entanto, em momento algum, Luiz Aguiar
demonstrou indignação em relação às potenciais irregularidades que se encontravam
expostas nas mensagens recebidas. Ao contrário, respondeu afirmativamente ao pedido
formulado por seu funcionário, aquiescendo em usar a autoridade do seu cargo para
conseguir o apoio do departamento jurídico.
35 Conforme exposto no item IV.1 deste voto.
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98. Cumpre notar ainda que, diferentemente do email de 1º de setembro que
mencionava exclusivamente o contrato de representação, a mensagem enviada por E.M.
a Luiz Aguiar em 16 de setembro de 2008 faz referência a “Contrato de
representação/consultoria”.
99. Ora, é curiosa a menção a duas espécies de negócio que, como se sabe, são
completamente distintas. Enquanto a atividade de representação comercial envolve a
intermediação de negócios mediante o agenciamento de propostas ou pedidos para
transmiti-los aos representados, a de consultoria envolve a emissão de orientações e
opiniões.
100. Como estavam à frente da campanha de vendas, Luiz Aguiar e E.M.
certamente sabiam a real natureza dos serviços supostamente prestados pelo Cel. P., de
modo que a aparente indefinição sobre o tipo de contrato a ser firmado parece indicar
que ambos estavam buscando o enquadramento jurídico que melhor se prestaria a
dissimular o acerto feito dos controles internos da Companhia.
101. Tudo isso, em suma, poderia sugerir que Luiz Aguiar tinha conhecimento de
que, no curso da campanha de vendas da República Dominicana, haviam sido
prometidos pagamentos em favor do Cel. P., bem como estava pessoalmente engajado
em encontrar uma “solução” para contornar as regras e os controles internos da
Embraer.
102. Nada obstante, devo reconhecer que, apesar de serem indícios relevantes, as
mensagens eletrônicas acima relatadas não são suficientes, por si só, para demonstrar,
conclusivamente, a participação efetiva do acusado na prática de atos destinados a
viabilizar a realização de pagamentos irregulares, tal como sustentado pela acusação.
103. Nesse tocante, o acusado ressalta em sua defesa que, após a referida troca de
mensagens, teria se posicionado contra a celebração do contrato de representação. E de
fato, a corroborar essa versão dos fatos, não se tem notícia de que, durante a sua gestão
à frente da Vice-Presidência para Mercado de Defesa e Governo da Embraer, tenha sido
firmada alguma representação ou consultoria com contrapartes da República
Dominicana. Tampouco houve nesse período pagamento efetuado em favor do Cel. P.
ou de sociedades a ele vinculadas.
104. Embora o acusado tenha acenado com a possibilidade de interceder junto ao
jurídico para encontrar uma “solução”, não se tem prova de que tenha, de fato, agido
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dessa maneira. A troca de mensagens acima relatada não autoriza concluir que ele tenha
praticado algum ato concreto destinado a permitir a realização de pagamentos
irregulares ao arrepio das políticas e dos controles internos da Companhia.
105. O único ato efetivo do acusado, de que se tem notícia, é a assinatura, em
12.3.2010, quando já ocupava a Vice-Presidência Executiva Financeira e de Relações
com Investidores, dos documentos “Authorization to Promote Sales of Embraer
Aircraft” e da “Supplementary Provisions to our Reference Letter” (fls. 347-359), que
autorizaram a contratação da Globaltix para atuar como representante comercial na
campanha de vendas da Jordânia. Como já visto, esse negócio foi aproveitado para
dissimular o repasse de recursos para as sociedades vinculadas ao Cel. P.
106. Embora seja mais um indício do envolvimento do acusado nas irregularidades
apuradas neste processo, a defesa argumenta que o simples fato de ele ter aposto sua
assinatura nos referidos documentos não permite inferir que ele tinha conhecimento das
irregularidades relacionadas à contratação da Globaltix. Segundo a defesa, tal indício
deveria ser sopesado com contraindícios que demonstrariam, em sentido diverso, que o
acusado agiu de boa-fé, acreditando na regularidade da sua conduta.
107. O primeiro contraindício é o período transcorrido entre a saída do acusado da
Vice-Presidência Executiva para Mercado de Defesa e Governo da Embraer, em
dezembro de 2008, e a assinatura dos referidos atos, em março de 2010. Nesse tocante,
o acusado argumenta que, após a sua transferência para a Vice-Presidência Executiva
Financeira e de Relações com Investidores, não havia mais por atribuição atuar nas
campanhas de vendas de aeronaves, tendo, assim, permanecido alheio ao esquema que
havia sido montado dentro da Companhia para proporcionar vantagens indevidas ao
Cel. P da República Dominicana. Ademais, a análise das provas dos autos demonstraria
que a troca de emails entre funcionários da Companhia tratando dos pagamentos
irregulares se intensificou a partir de fevereiro de 2009, quando ele já não integrava a
Vice-Presidência Executiva para Mercado de Defesa e Governo.
108. O segundo é que, na qualidade de Vice-Presidente Executivo Financeiro e de
Relações com Investidores, não lhe cabia avaliar a escolha dos prestadores de serviços
nem as condições contratuais estipuladas. Competia-lhe, em vez disso, verificar a
regularidade do procedimento interno observado para a contratação da Globaltix, tendo
em vista a regra então existente que condicionava a utilização de representantes
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comerciais ao preenchimento de determinadas condições que se encontravam
explicitadas em um checklist.
109. Desse modo, antes de subscrever os referidos documentos, Luiz Aguiar teria
verificado o cumprimento de todas as condições, inclusive a aprovação prévia da
contratação pelo Diretor da área solicitante, o responsável pela administração financeira,
o Vice-Presidente da área solicitante e o Vice-Presidente Executivo Jurídico.
110. Assim, considerando que o processo de contratação havia respeitado as regras
internas da Companhia e confiando no aval conferido pelos cinco profissionais de
diferentes áreas da Companhia, Luiz Aguiar teria assinado os documentos de boa-fé,
acreditando na lisura da operação.
111. Por fim, a defesa ressalta que não havia nos aludidos documentos nenhum
aspecto atípico que pudesse representar um sinal de alerta quanto à possível ocorrência
de irregularidades na contratação da Globaltix. Ao contrário, segundo o alegado, o
acusado, em razão da sua experiência pregressa, sabia que a Jordânia era um mercado
em potencial para a venda de aeronaves Super Tucano e que a representação de um
representante poderia ser necessária para superar barreiras locais de ordem comercial e
cultural. Também tinha conhecimento de que a Globaltix já havia sido utilizada em
outras campanhas de vendas da Embraer, de modo que a sua contratação na Jordânia
não apresentava nada de anormal.
112. Em suma, examinados os argumentos apresentados pela defesa, devo
reconhecer que há diversas circunstâncias a indicar que, no caso em apreço, Luiz Aguiar
pode ter assinado os documentos que autorizaram a contratação da Globaltix sem ter
conhecimento de que as comissões estipuladas em favor desta última escamoteavam o
repasse irregular de recursos em favor de sociedades vinculadas ao Cel. P.
113. Embora, como já exposto, o acordo firmado com Globaltix previsse o
pagamento de comissões fixas, o que era pouco usual para contratos da espécie, não me
parece que esse fato, por si só, possa ser considerado um sinal de alerta, que deveria ter
levado o acusado a suspeitar de que o negócio se prestava a dissimular algum ilícito.
Afinal, a contratação já havia sido previamente examinada e aprovada em diferentes
instâncias da Companhia, gerando, assim, uma regularidade, ao menos, aparente, na
qual o acusado poderia legitimamente confiar. Ademais, parece-me consistente, com as
funções inerentes ao cargo de Vice-Presidente Executivo Financeiro e de Relações com
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Investidores, o argumento de que não lhe competia avaliar substancialmente o conteúdo
do ajuste contratual.
114. Em vista disso, cabia à acusação se desincumbir do ônus de demonstrar que,
apesar da aparente regularidade do processo de contratação da Globaltix, Luiz Aguiar
tinha conhecimento de que o negócio estava sendo utilizado para viabilizar,
dissimuladamente, o repasse de recursos para as sociedades vinculadas ao Cel. P. Desse
modo, restaria estabelecida a sua efetiva participação no esquema fraudulento que havia
sido montado dentro da Companhia.
115. No entanto, a única prova que a acusação logrou apresentar nessa direção é a
mensagem eletrônica enviada por A.C., gerente de contratos do setor de Defesa, a
Orlando Ferreira Neto, em 30.9.2009, que segue transcrita:
De: A.C.
Para: Orlando Ferreira Neto
Enviado em: 30/9/2009 5:45PM
Assunto: RD
Conteúdo da mensagem “falei com [E.M.], aparentemente temos um loop completo: após
ter conversado com [F.R.] e aguiar, ele aguarda instruções do que fazer. A última sugestão
de solução foi inclusão em outro negócio, envolvendo um terceiro (daí surgiu o nome do
primo). Aguiar parece nao ter gostado da sugestão. aí parou de novo.” (fl. 282).
116. Como se lê, A.C. menciona que Luiz Aguiar teria conversado com outros
funcionários da Companhia para discutir a forma pela qual se daria a realização dos
pagamentos. Na ocasião teria sido aventada a possibilidade de incluí-los em “outro
negócio, envolvendo um terceiro” identificado como “primo”, termo utilizado em
referência a E.S,36 que era o representante legal da Globaltix.
117. Ocorre que, nesse tocante, devo concordar com a defesa de que essa
mensagem constitui indício deveras frágil para que se possa, a partir dela, fazer
36 Como se vê da correspondência eletrônica mantida entre funcionários e executivos da Embraer
constante dos autos. A título de exemplo, pode-se mencionar o e-mail enviado por E.S. a Orlando Ferreira
Neto tratando sobre a campanha da Jordânia em 16.2.2010, ao que Orlando encaminha a referida
mensagem a A.L.A.P., diretor global de vendas, por meio do qual afirma “Não posso ficar neste
processo: é tudo que o [E.S.] quer – ficar pendurado diretamente em mim pode ser mais legal, mas isto
vai acabar me matando e corremos o risco de eu virar gargalo no processo (...). Aonde está o [R.B.]
neste processo? Por favor, apropriem-se desta campanha! Cuidado apenas com o andar, pois o santo é
de barro (RD)”. Tal mensagem é, então, encaminhada por A.L.A.P. ao diretor regional de vendas do
Oriente Médio, R.B., alertando-o “cuidado pois o primo está liderando o processo, não pode ser assim.
Entre fortemente no circuito e tome conta. NÃO responda ao Orlando. Após sua conversa com o primo,
favor me retornar para podermos nos posicionar adequadamente.” (grifou-se) (fl. 323). Funcionários da
Embraer tratam E.S. como “primo” em diversas outras mensagens, vide fls. 280-281; 293-294.
Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ-2015-1760 – Voto – Página 36 de 46
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inferências válidas. Como já me manifestei em outra sede,37 cabe ao julgador tomar
especial cuidado ao apreciar mensagens em que terceiros são mencionados, dado o risco
de distorção daquilo que está sendo retransmitido. No caso em análise, tal risco assume
especial relevância, visto que o remetente se refere a uma conversa da qual não
participou, tendo apenas ouvido comentários de quem supostamente estaria presente.
Trata-se, assim, de relato de credibilidade duvidosa, vez que colhido indiretamente por
quem sequer estaria em condições de confirmar se o diálogo relatado, de fato, ocorreu.
118. Como se sabe, prevalece no âmbito desta Autarquia o entendimento de que
“não é qualquer indício que enseja a condenação, mas a prova indiciária, quando
representada por indícios graves, precisos e concordes que levem a uma conclusão
robusta e fundamentada acerca do fato que se quer provar”.38 Assim, como já se
afirmou, “a existência de contraindícios suficientes para inspirar dúvida nos julgadores
deve conduzir à absolvição, em homenagem ao princípio da presunção de inocência.”39
119. No caso em apreço, se é verdade que a acusação logrou produzir alguns
indícios significativos, que levantam suspeitas sobre a lisura da conduta de Luiz Aguiar,
também é verdade que os argumentos e os contraindícios apresentados pela defesa
possuem força o bastante para colocar em dúvida a suficiência das provas contidas nos
autos.
120. Assim, considerado que há dúvida razoável sobre a configuração da conduta
ilícita, entendo que, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, Luiz
Aguiar deve ser absolvido da acusação de infração ao disposto no art. 154 da Lei das
S.A.
Orlando Ferreira Neto
121. Em contrapartida, a participação de Orlando Ferreira Neto no esquema
fraudulento montado para viabilizar os pagamentos em favor do Cel. P. encontra-se
robustamente comprovada nos autos.
122. Ao tempo em que tais pagamentos foram realizados, o acusado ocupava o
cargo de Vice-Presidente Executivo para Mercado de Defesa e Governo da Embraer.
37 Declaração de voto apresentada no âmbito do PAS CVM nº RJ2014/10082 de relatoria do Diretor
Gustavo Borba.
38 Voto proferido pela Diretora Norma Parente, no PAS CVM nº 24/00, julg. 18.8.2005.
39 Voto da Diretora Relatora Norma Parente no PAS CVM nº RJ 06/95, julg. 5.5.2005.
Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ-2015-1760 – Voto – Página 37 de 46
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Compulsando os autos, verifico extensa correspondência eletrônica entre funcionários
subordinados do acusado, bem como mensagens trocadas com o Cel. P, tratando dos
pagamentos devidos a este último. Dentre elas, vale destacar as seguintes, que
demonstram o envolvimento direto do acusado na trama montada para ludibriar os
controles internos da Companhia:
De:L.A.L.F.
Para: A.L.A.P. e L.E.Z.F.
Enviado em: 2/2/2009 17:10
Assunto: Fw: Informaciones
Conteúdo da mensagem: “Caros, Conseguiram a definição do Orlando sobre como iremos
proceder com a RD, ou seja, dois contratos e o pagto de USD 100K como consultoria, sem
contrato? No aguardo.” (fl. 186)
* * *
De: L.A.L.F
Para: A.L.A.P.
CC: S.H.. D.R., L.E.Z.F., E.A.F.F.
Enviado em: 16/2/2009 11:34
Assunto: Pagamento USD 100K – 4D Business – Republica Dominicana
Conteúdo da mensagem: Fonseca: “Caro [A.L.A.P.], Creio que a [D.R.] deixou para sua
aprovação factura de USD 100K para pagto ref. Super-Tucano RD cfe acordado. Amanhã
recebo o [Cel. P.] da RD e ele certamente vai me cobrar este assunto bem como a
assinatura dos acordos de venda para as outras duas empresas. Aguardo sua
manifestação.”
De: A.L.A.P.
Para: L.A.L.F.
CC: L.E.Z.F., A.J.P.T.
Enviado em: 16/2/2009 19:38
Assunto: Pagamento USD 100K – 4D Business – Republica Dominicana
Conteúdo da mensagem: “Caro [L.A.L.F.], Conforme havíamos combinado, eu, vc o
[A.J.P.T.], [L.E.Z.F.], e fechado com o Orlando, este pagamento deveria sair como
Consultoria. Não é o que está na Fatura. Portanto, favor refazer alinhado com o que
havíamos decidido. Grato.”
* * *
De: Cel. P.
Para: E.A.F.F..
Enviado em: 19/5/2009 16:06
Assunto: Hola
Conteúdo da mensagem: “Estimado Eduardo: Espero que esten bien todos. Apremia una
respuesta cuanto antes sobre los acuerdos y arquitectura pendiente. Apreciaria que me
dejaras saber sobre el curso de accion. Todos, todos... entienden que se debe producir una
respuesta. Abrazos.”
De: E.A.F.F.
Para: S.H., A.L.A.P., A.C.
CC: R.M.B.
Enviado em: 21/5/2009 15:27
Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ-2015-1760 – Voto – Página 38 de 46
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Assunto: FW: Hola
Conteúdo da mensagem: “Srs., Estivemos na RD há um mês, quando acalmamos a situação
com ações emergenciais. Penso que realmente ganhamos um tempo precioso para que a
EMBRAER pudesse resolver a questão, no entanto, após um mês (salvo melhor juízo) o
processo não andou internamente. Não sei como responder mais às cobranças advindas da
RD, desta forma solicito que um novo interlocutor que tenha informações sobre o tema
assuma tal responsabilidade. Na escuta e obrigado.”
De: A.L.A.P.
Para: E.A.F.F.
Enviado em: 21/5/2009 15:56
Assunto: FW: Hola
Conteúdo da mensagem: “[E], Temos uma conversa semana próxima. Devemos ter
novidades em 3 semanas após retorno do Orlando. Grato.”
123. Na primeira mensagem, L.A.L.F., funcionário da área de contratos do setor de
Defesa, encaminhou a A.L.A.P., então diretor global de vendas, e a L.E.Z.F., também
da área comercial, a cadeia de mensagens trocadas com o Cel. P. acerca dos pagamentos
às sociedades por ele indicadas40, indagando-lhes se já havia alguma definição de
Orlando Ferreira Neto – superior hierárquico dos três – sobre a forma como tais
pagamentos seriam efetuados. Tal mensagem aponta, portanto, que a dissimulação da
origem de tais pagamentos dependia de definição e autorização prévias de Orlando
Ferreira Neto.
124. Por sua vez, a segunda cadeia de mensagens evidencia que Orlando Ferreira
Neto havia orientado seus subordinados a dissimular o pagamento à 4D sob a forma de
consultoria, de modo que o Diretor de Vendas se recusara a aprovar a fatura sem
referência ao serviço de consultoria.
125. Finalmente, a terceira cadeia de mensagens, situada em um contexto em que o
pagamento à 4D já havia sido efetuado, restando pendentes os pagamentos às demais
sociedades, E.A.F.F., funcionário da área de contratos do Setor de Defesa, encaminha
ao Diretor de Programas e Contratos, ao Diretor de Vendas e ao gerente de contratos email enviado por Cel. P. cobrando os demais pagamentos. A resposta de A.C., gerente
de contratos, reforça a importância da participação de Orlando Ferreira Neto na
condução do processo.
126. Além dessas mensagens, há outras que também tratam da viabilização dos
pagamentos em que Orlando Ferreira Neto figura como interlocutor:
40 Já transcritas no item 44 deste voto.
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De: A.C.
Para: Orlando Ferreira Neto
Enviado em: 30/9/2009 5:45PM
Assunto: RD
Conteúdo da mensagem “falei com [E.M.], aparentemente temos um loop completo: após
ter conversado com [F.R.] e aguiar, ele aguarda instruções do que fazer. A última sugestão
de solução foi inclusão em outro negócio, envolvendo um terceiro (daí surgiu o nome do
primo). Aguiar parece nao ter gostado da sugestão. aí parou de novo.” (fl. 282).
* * *
De: Orlando
Para: F.R..
Enviado em: 16/10/2009 16:51
Assunto: Nossa conversa de ontem
Conteúdo da mensagem: “Alguma luz pra eu poder andar? Temo receber a cobrança de um
4 estrelas a qqer momento.” (fl. 283).
* * *
De: A.C.
Para: Orlando Ferreira Neto
Enviado em: 3/2/2010 1:44
Assunto: J
Conteúdo da mensagem:” “Falei com [F.R.] hoje sobre a ideia de fazer 2 contratos. Ele
não aprovou, acha que não para em pé contratar a mesma empresa para fazer basicamente
a mesma coisa em 2 contratos separados, além de um contrato para serviços (estudo de
mercado, etc) ter custo de remessa elevado (40%). Ele recomenda fazer um soh, como
pensamos inicialmente, com uma clausula adicional sobre a validade da segunda parte estar
condicionada a não existencia de restricoes sobre a lei local. Mandei mail para o [E.S.]
reportando a dificuldade e informando que estamos buscando solucionar via redações
alternativas, tudo isso fechando antes do Carnaval. Ele respondeu tao babacamente como de
costume, mas ficou claro que ele conhece o problema (talvez via [R.B.], não sei). Vou redigir
e fechar com o [F.R.] ateh quarta que vem. By the way, mesmo depois de 500 mil revisoes da
base de custos, podas e economias, o preco dos ST Jordania estah +- USD1,5m acima do
target. Não tem mais de onde tirar e não tem 1 centavo de gordura para negociação. Jah
sugeri ao [F] que converse com [A.L.A.P.] e [R.B.] para pedir que negociem a reducao
para 6%, mas acho que parou nele, vou falar com o [A.L.A.P.] amanha. Conversei com o
[E.M.] e o credor dele esta no Brasil esta semana. Eles se conversaram e algo tem que
acontecer em 2 semanas, ou o [E.M.] vai ter que dar as caras por la para dar explicações.”
(fls. 321-322)
De: Orlando
Para: A.C.
CC: A.L.A.P.
Enviado em: 3/2/2010 2:10
Assunto: J
Conteúdo da mensagem: “Okay, concordo com o approach de FR. Vamos em frente pra
limparmos a questão. Com isso resolvemos 100% da engronha explicita que herdamos.
[A.L.A.P.] e [A.C.]: botem o [E.M.] no circuito se necessario. Ele tem de estar na frente da
relação com o outro lado, por definição!!! Quanto ao ST, qual o preço que se está
cobrando? O que tem de diferente dos demais?”
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127. Tais mensagens, em que Orlando Ferreira Neto figura como interlocutor,
comprovam cabalmente sua participação no esquema montado para ludibriar os
controles internos da Companhia e viabilizar a realização dos pagamentos em favor do
Cel. P.
128. A primeira mensagem indica não apenas que o Acusado mantinha conversas
com seu subordinado A.C., gerente de contratos, acerca do andamento dos pagamentos,
como que estava ciente da estratégia de incluí-los em outro negócio do qual E.S. faria
parte. Por sua vez, a segunda mensagem demonstra a preocupação do Acusado de ser
cobrado por um “[general] 4 estrelas”, o qual, diante do contexto, permite a conclusão
de que estaria se referindo à possível exigência dos pagamentos que haviam sido
prometidos.
129. Por último, a terceira cadeia de mensagens intitulada “J” – segundo a
acusação, uma referência à Jordânia – evidencia a dificuldade enfrentada, em razão dos
controles internos da Companhia, pelo gerente de contratos quanto ao melhor arranjo
contratual que permitisse a contratação de E.S. e viabilizasse a efetivação dos
pagamentos. A referência por A.C., na mesma mensagem em que trata da Jordânia, a
uma conversa havida com E.M. na qual este haveria informado que estaria em breve
com “seu credor” reforça a tese da acusação de que estavam tratando sobre os
pagamentos relacionados à República Dominicana.
130. A resposta de Orlando Ferreira Neto aos problemas e soluções apontados pelo
gerente de contratos chama ainda mais atenção. Com efeito, o acusado revela sua ânsia
de “limpar a questão” e “resolver a engronha explícita” que haveria “herdado”.
Ademais, destaca a necessidade de colocar E.M. – diretor regional não estatutário de
vendas nas Américas à época da transação com a Força Aérea de República
Dominicana, que mantinha interações com Cel. P. – “no circuito”, visto que ele deveria
“estar à frente da relação com o outro lado por definição”.
131. Transcrevo, ainda, a última mensagem apontada pela acusação que, a meu ver,
também merece destaque. Ao receber uma mensagem diretamente de E.S., intitulada
“J”, Orlando Ferreira Neto denota sua preocupação ao diretor global de vendas,
encaminhando-lhe a referida mensagem com o seguinte alerta:
“Não posso ficar neste processo: é tudo que o [E.S.] quer- ficar pendurado diretamente a
mim pode ser mais legal, mas isto vai acabar me matando e corremos o risco de eu virar
gargalo no processo; além disso, ficamos todos expostos, sem a devida proteção à palavra
final minha nas transações (pois, na prática, eu estou na linha de frente...). Aonde está o
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[diretor regional de vendas no Oriente Médio] neste processo? Por favor apropriem-se desta
campanha! Cuidado apenas com o andor, pois o santo é de barro (RD)”(fl. 323).
132. Parece-me claro, portanto, que o Acusado, ciente da situação envolvendo a
contratação de E.S., por intermédio da Globaltix, tentava evitar o contato direto entre
eles. O alerta feito ao diretor global de vendas com a referência à RD – República
Dominicana – é mais um elemento que indica sua participação na dissimulação dos
pagamentos.
133. Além de todas essas evidências, Orlando Ferreira Neto foi, ainda, o
responsável por firmar, em 12.3.2010, na qualidade de Vice-Presidente para Mercado de
Defesa e Governo da Embraer, o formulário de Contratação de Representante Comercial
(fl. 344) autorizando a Globaltix a atuar como representante comercial da Companhia
perante a Força Aérea da Jordânia e, permitindo, assim, a dissimulação dos pagamentos
ajustados com o Cel. P, em detrimento dos controles internos da Companhia.
134. No mesmo dia, após a assinatura do contrato de representação comercial, A.C.,
gerente de contratos, comunica ao Acusado, por correio eletrônico, com cópia ao
Diretor Global de Vendas, “processo concluído com as soluções necessárias, contrato
assinado e entregue ao [E.S.] hoje à tarde”, ao que Orlando Ferreira Neto responde
“let’s then pray for the Lord. Importante: apurrinhar do [E.M.] pra concluir, e ficar
atento a gracinhas junto ao cliente original.” (fl. 361). Cuida-se, evidentemente, de
mais um indicativo de sua atuação ativa no referido processo.
135. Por fim, o último elemento relevante para comprovar a participação de
Orlando Ferreira Neto para a realização dissimulada dos pagamentos é a carta que lhe é
enviada por A.C., pouco mais de um mês depois da assinatura do contrato de
representação comercial com a Globaltix, a qual continha aviso de confidencialidade –
já reproduzida no item 74 deste voto. Por meio daquele expediente, A.C. solicita a
assinatura de Orlando Ferreira Neto nos invoices referentes aos pagamentos de US$ 2,5
milhões e US$ 920 mil à Globaltix. Salta aos olhos, no entanto, que A.C. afirma que tais
pagamentos eram referentes à comissão de venda de Super Tucanos na República
Dominicana.41
136. Assim, por todo o exposto, e a despeito do que sustenta a defesa, entendo que
restou devidamente comprovada a atuação de Orlando Ferreira Neto a fim de viabilizar
41 Como exposto no item 74, a referida carta utiliza iniciais a partir das quais se pode inferir que se trata
de Orlando José Ferreira Neto (O.J.F.N.), Vice-Presidente de Defesa (VDP), Super Tucanos da República
Dominicana (ST RD).
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a realização dissimulada de pagamentos, sob a forma de consultoria e representação
comercial.
V. CONCLUSÃO
137. Passo, enfim, à conclusão do meu voto. Conforme demonstrado neste
processo, Orlando Ferreira Neto, diretor estatutário da Embraer, participou da trama
montada para viabilizar, mediante fraude sofisticada, o desembolso de recursos da
Companhia em favor de sociedades vinculadas ao Cel. P. da Força Aérea da República
Dominicana.
138. O estratagema engendrado envolveu a interposição de intermediários –
Globaltix e sociedades 4D, Ferroboc e Magycorp – bem como a simulação de despesas
falsas – e.g., comissões de venda e consultoria – de maneira a ludibriar os controles
internos da Companhia. O acusado contribuiu efetivamente para que os pagamentos
fossem realizados de tal modo que não seria conhecida a real natureza dos serviços
supostamente contratados e tampouco revelada a verdadeira identidade dos
beneficiários. Para tanto, valeu-se da autoridade hierárquica e das prerrogativas de seu
cargo, assinando documentos e autorizações administrativas, bem como movimentando
número considerável de funcionários da Companhia, que, por serem seus subordinados,
agiam sob suas ordens.
139. Desse modo, Orlando Ferreira Neto orientou, deliberadamente, os recursos
humanos e financeiros que estavam sob seu poder para que ocorressem pagamentos
fraudulentos, que, de outro modo, seriam reprovados pelos controles de integridade da
Companhia. Agiu em evidente desvio de finalidade, buscando, por meio de suas ações,
resultados totalmente estranhos ao interesse social.
140. Resta, assim, caracterizada a infração ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº
6.404/1976, segundo o qual “o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o
estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as
exigências do bem público e da função social da empresa”.
141. Não assiste razão ao acusado quando alega que eventual condenação por
infração ao referido normativo levaria à ampliação do conceito de desvio de finalidade
até então aplicado pela CVM, que, segundo afirma, se restringiria aos casos em que o
administrador (ou o grupo de acionistas que o elegeu) possua interesse pessoal no ato
praticado.
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142. Em realidade, não é esse o entendimento que vem sendo adotado pela CVM,
conforme é possível verificar em diferentes decisões proferidas por este Colegiado.42 E
a meu ver, a leitura do art. 154, caput, desautoriza essa interpretação, pois que, em parte
alguma, refere-se ao interesse do administrador ou do quem o tenha elegido. A sua
natureza é distinta assim como o seu alcance, vinculando o exercício das atribuições do
cargo à perseguição do interesse social, e proibindo, dessa maneira, o administrador de
se valer da posição que ocupa dentro da empresa para buscar outra finalidade.43
143. Em definitivo, o desvio de finalidade, de que trata o art. 154, não pressupõe
que esteja presente interesse pessoal do administrador ou de quem o elegeu.
Independentemente dessa circunstância, age com desvio de poder o administrador que
desvirtua as atribuições do seu cargo para lograr fim estranho ao da companhia.
144. E nesse tocante, como já exposto, não pairam dúvidas de que Orlando Ferreira
Neto se afastou do interesse social quando se valeu dos poderes que tinha dentro da
Embraer para viabilizar pagamentos que, se não fosse pela fraude perpetrada, seriam
reprovados pelos controles internos da Companhia. Há nisto flagrante desvio de
finalidade, em infração ao disposto no aludido art. 154.
145. Também não me parece pertinente examinar a conduta do acusado sob a ótica
do art. 153 da Lei das S.A. como quer a defesa, pois que as irregularidades cometidas
vão muito além da falta de diligência. A conclusão a que se chega, lastreada nas provas
dos autos, é que Orlando Ferreira Neto agiu com inegável má-fé, aproveitando a
autoridade hierárquica de que gozava para colocar em marcha uma fraude capaz de
ludibriar os controles de integridade da Companhia.
146. Se os pagamentos realizados ao Cel. P, funcionário público estrangeiro,
também configuram crime de corrupção, esta é uma questão que cabe apenas ao
Judiciário decidir. Mas, independentemente da resposta, resta claro que o acusado não
42 PAS CVM nº RJ2011/5211, de minha relatoria, j. em 1.7.2015; PAS CVM RJ2013/6183, também de
minha relatoria, j. em 22.11.2016; PAS CVM nº 03/96, Rel. Dir. Eli Loria, j. em 8.7.2004.
43 Como esclarece Flávia Parente, o interesse social representa o limite da discricionariedade atribuída aos
administradores para conduzir os negócios da companhia (O Dever de Diligência dos Administradores de
Sociedades Anônimas, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 135). Na mesma direção, confira-se igualmente:
“Desvio de poder – A LSA veda o desvio de poder dos administradores. O poder, conforme se viu, é
atribuído ao administrador para ser exercido no interesse da sociedade, no sentido de realizar o objeto
social. O interesse social representa, portanto, a diretriz e o limite da discricionariedade atribuída aos
administradores em relação à conduta da companhia (Luiz Antonio de Sampaio Campos, Direito das
Companhias, in Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira (orgs.), Rio de Janeiro: Forense, 2017,
2ª ed., pp. 816-817.
Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ-2015-1760 – Voto – Página 44 de 46
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agiu de acordo com o padrão de conduta que lhe impunha a Lei das S.A. Afinal, não se
admite que diretores estatutários ajam dolosamente para burlar os controles internos e,
assim, viabilizar pagamentos em favor de terceiros que não estariam em conformidade
com as políticas de integridade da companhia.
147. Em razão disso tudo, posso afirmar, sem assombro, que a conduta de Orlando
Ferreira Neto foi absolutamente incompatível com a probidade e a lisura que se espera
do administrador de companhia aberta.
148. Além disso, os seus atos, uma vez revelados à luz do sol, tiveram sérias
consequências para a Companhia, que se viu no epicentro de um escândalo
transnacional. Os prejuízos não se limitam aos financeiros, que resultaram das despesas
incorridas para a defesa dos interesses da Companhia perante as diversas autoridades
públicas brasileiras, norte-americanas e dominicanas, como também os de imagem.
149. O acusado, com efeito, foi responsável por permitir que práticas espúrias
fossem associadas a uma empresa que se situa entre as mais importantes indústrias44 e
também entre as mais importantes companhias abertas do Brasil.45
150. Tudo isso – a má-fé, o desvio de poder, a reprovabilidade da conduta
fraudulenta, a importância dos controles internos no atual cenário jurídico brasileiro e as
repercussões dos seus atos para a Companhia e para o mercado brasileiro em geral –
justifica, enfim, a imposição ao acusado de penalidade exemplar.
151. Por outro lado, levarei em consideração na dosimetria da pena a primariedade
do acusado.
152. Assim, por todo o exposto, voto, com base no art. 11, inciso IV, da Lei nº
6.385/76, pela condenação de Orlando José Ferreira Neto à penalidade de inabilitação
temporária, pelo prazo de 5 anos, para o exercício do cargo de administrador ou de
conselheiro fiscal de companhia aberta, em razão da infração cometida ao disposto no
art. 154, caput, da Lei nº 6.404/1976.
44 De acordo com informações disponíveis no sítio https://embraer.com/br/pt, a Embraer é a 3ª maior
fabricante de jatos comerciais do mundo e líder no segmento de aeronaves de até 130 assentos. A empresa
conta com 18.000 empregados. No Formulário de Referência arquivado na CVM (8.6.2018), a Embraer
informa ser a principal exportadora de bens de alto valor agregado do Brasil.
45 Segundo o Formulário de Referência arquivado na CVM (8.6.2018), a Embraer é companhia aberta de
capital pulverizado, que não dispõe de acionista controlador. O seu capital social encontra-se distribuído
entre 15.541 pessoas jurídicas, 20.230 pessoas físicas e 300 investidores institucionais. As ações da
Embraer integram o índice Ibovespa, situando-se, portanto, entre as mais negociadas no mercado de bolsa
da B3.
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153. Quanto a Luiz Aguiar, como exposto neste voto, em que pese a existência de
indícios desfavoráveis à lisura de sua conduta, os contraindícios presentes nos autos
bem como os argumentos apresentados pela defesa levantam dúvidas razoáveis sobre a
procedência da acusação que lhe foi imputada. Sendo assim, não se mostra possível
concluir, com a segurança necessária à formação do juízo condenatório, que tenha
participado, de forma efetiva e consciente, da prática de atos destinados à realização dos
pagamentos em favor das sociedades vinculadas ao Cel. P.
154. Desse modo, e em homenagem ao princípio in dubio pro reo, voto pela
absolvição de Luiz Carlos Siqueira Aguiar da acusação de infração ao disposto no art.
154, caput, da Lei nº 6.404/1976.
155. É como voto.
Rio de Janeiro, 11 de setembro de 2018.
Pablo Renteria
DIRETOR-RELATOR
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