Processo Administrativo Sancionador nº RJ2008/8046

EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR CVM nº RJ2008/8046

Acusados: Fausto da Cunha Penteado

Hélio Duarte de Arruda Filho

José Carlos Valente da Cunha

Marisa Braga da Cunha Marri

Moacir da Cunha Penteado

Renato Antunes Pinheiro

Ementa: Destinação de dividendos às ações ordinárias de emissão da

Construtora Lix da Cunha S.A. inferiores aos que fariam jus nos

exercícios sociais de 2001 e de 2002. Pagamento dos dividendos

relativos ao exercício social de 2001 fora do prazo legal, constituição

de reserva especial para dividendos não distribuídos em relação aos

exercícios sociais de 2002, 2003, 2005, 2006 e 2007. Cálculo

equivocado dos dividendos mínimos relativos aos exercícios sociais de

2005, 2006 e 2007. Não comunicação à CVM de justificativa para o não

pagamento do dividendo obrigatório relativo ao exercício de 2003.

Registro da destinação do lucro líquido do exercício nas demonstrações

financeiras relativas a 2001, 2002, 2003 e 2005. Não absorção dos

prejuízos do exercício social de 2004 pelas reservas de lucro. Atraso

na elaboração das demonstrações financeiras da Companhia relativas

aos exercícios sociais de 2004 e 2005 e atraso na convocação e na

realização de assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios

sociais de 2004 e de 2005. Preliminar de Extinção de punibilidade.

Absolvições, advertência e multas.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação

aplicável, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, por

unanimidade de votos, decidiu:

Preliminarmente, reconhecer a extinção da punibilidade de José

Carlos Valente da Cunha, em razão do seu falecimento em 18.09.09, e, no mérito:

1. Absolver Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha

Penteado e Renato Antunes Pinheiro da acusação de infração ao disposto no art.

17, §4º, da Lei nº 6.404/76, c/c o art. 5, §1º, e 31, do estatuto social da Companhia,

em razão de suposto pagamento às ações ordinárias de dividendos relativos aos

exercícios de 2001 e 2002 menores aos que fariam jus.

2. Absolver Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha

Penteado da acusação de infração ao disposto no art. 142, incisos III e V, da Lei nº

6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente ao suposto

pagamento às ações ordinárias de dividendos relativos aos exercícios de 2001 e 2002

menores aos que fariam jus;

3. Absolver Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha

Penteado e Renato Antunes Pinheiro da acusação de infração ao disposto no §3º

do art. 205 da Lei nº 6.404/76, em razão do não pagamento dos dividendos relativos

ao exercício de 2001 dentro do exercício social de 2002;

4. Absolver Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha

Penteado da acusação de infração ao disposto no art. 142, incisos III e V, da Lei nº

6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente ao não pagamento

dos dividendos relativos ao exercício de 2001 dentro do exercício social de 2002;

5. Aplicar aos acusados Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir

da Cunha Penteado e Renato Antunes Pinheiro a penalidade de multa

pecuniária individual no valor de R$100.000,00, por terem infringido o disposto

no art. 203 da Lei nº 6.404/76, ao propor a constituição da Reserva Especial para

Dividendos não Distribuídos relativamente aos exercícios de 2003, 2005, 2006 e

2007, em prejuízo do direito dos acionistas preferencialistas de receber os dividendos

mínimos a que tinham prioridade;

6. Aplicar aos acusados Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto

da Cunha Penteado a penalidade de multa pecuniária individual de

R$100.000,00, por terem infringido o disposto no art. 142, inciso III, da Lei nº

6.404/76, ao não se manifestarem contrariamente à proposta de constituição da

Reserva Especial para Dividendos não Distribuídos relativamente aos exercícios de

2003, 2005, 2006 e 2007, em prejuízo do direito dos acionistas preferencialistas de

receber os dividendos mínimos a que tinham prioridade;

7. Absolver Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha

Penteado e Renato Antunes Pinheiro da acusação de infração ao disposto no art.

203 da Lei nº 6.404/76, em razão da não destinação às ações preferencialistas de

dividendos menores do que aqueles devidos nos exercícios de 2005, 2006 e 2007;

8. Absolver Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha

Penteado da acusação de infração ao disposto no art. 142, incisos III e V, da Lei nº

6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente à destinação às

ações preferenciais de dividendos menores do que aqueles devidos nos exercícios de

2005, 2006 e 2007;

9. Aplicar aos acusados Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir

da Cunha Penteado e Renato Antunes Pinheiro a penalidade de multa

pecuniária individual de R$10.000,00, por infração ao disposto no art. 176, §3º,

da Lei nº 6.404/76, ao deixarem de registrar, nas demonstrações financeiras de

2001, 2002, 2003 e 2005, a destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos

da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembleia geral;

10. Absolver Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha

Penteado da acusação de suposta infração ao disposto no art. 142, incisos III e V,

da Lei nº 6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente à falta

de registro, nas demonstrações financeiras de 2001, 2002, 2003 e 2005, da

destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos de administração, no

pressuposto de sua aprovação pela assembleia geral;

11. Aplicar à acusada Marisa Braga da Cunha Marri, na qualidade

de diretora de relações com investidores, a penalidade de advertência, por infração

ao disposto no §4º do art. 202 da Lei nº 6.404/76, ao não ter encaminhado à CVM a

exposição justificativa da informação transmitida na assembleia relativa à proposta

de não pagamento do dividendo obrigatório referente ao exercício de 2003 por

incompatibilidade com a situação financeira da Companhia;

12. Absolver Moacir da Cunha Penteado e Renato Antunes

Pinheiro da acusação de infração ao disposto no §4º do art. 202 da Lei nº 6.404/76;

13. Absolver Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha

Penteado da acusação de suposta infração ao disposto no art. 142, incisos III e V,

da Lei nº 6.404/76; em razão de não terem se manifestado contrariamente à falta

de comunicação à CVM da exposição justificativa da informação transmitida na

assembleia relativa à proposta de não pagamento do dividendo obrigatório referente

ao exercício de 2003 por incompatibilidade com a situação financeira da Companhia.

14. Aplicar aos acusados Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir

da Cunha Penteado e Renato Antunes Pinheiro, a penalidade de multa

pecuniária individual de R$20.000,00, por terem infringido o disposto no

parágrafo único do art. 189 da Lei nº 6.404/76, e no parágrafo único do art. 8º da

Instrução CVM nº 59/86, em razão da não absorção dos prejuízos do exercício de

2004 pelas reservas de lucro;

15. Absolver Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha

Penteado da acusação de infração ao disposto no art. 142, incisos III e V, da Lei nº

6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente à falta de absorção

dos prejuízos do exercício de 2004 pelas reservas de lucro;

16. Aplicar aos acusados Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir

da Cunha Penteado e Renato Antunes Pinheiro a penalidade de multa

pecuniária individual no valor de R$10.000,00, por terem infringido o disposto no

art. 176 da lei nº 6.404/76, ao atrasarem a elaboração das demonstrações

financeiras relativas a 2004 e 2005; e

17. Aplicar aos acusados Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto

da Cunha Penteado, a penalidade de multa pecuniária individual de

R$10.000,00, pela convocação e realização das assembleias gerais ordinárias

relativas aos exercícios de 2004 e 2005 fora do prazo previsto no art. 132 da Lei nº

6.404/76.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do

recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso ao Conselho de Recursos

do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 34, c/c o art. 29, da Lei nº

13.506/2017, prazo esse, ao qual, de acordo com a orientação fixada pelo Conselho

de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, poderá ser aplicado o disposto no art.

229 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando

os litisconsortes tiverem diferentes procuradores.

Ausentes os acusados e o representante constituído nos autos.

Presente a Procuradora-federal Cristiane Iwakura, representante da

Procuradoria Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Pablo Renteria,

Relator, Carlos Alberto Rebello Sobrinho, Gustavo Machado Gonzalez, Henrique

Balduino Machado Moreira e o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, que presidiu a

Sessão.

Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2018.

Pablo Renteria

Diretor-Relator

Marcelo Barbosa

Presidente da Sessão de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/8046

Acusados: Marisa Braga da Cunha Marri

Moacir da Cunha Penteado

Renato Antunes Pinheiro

José Carlos Valente da Cunha

Hélio Duarte de Arruda Filho

Fausto da Cunha Penteado

Assunto: Apurar a responsabilidade de diretores e membros do conselho de

administração da Construtora Lix da Cunha S.A. por supostas

irregularidades na destinação de lucros, bem como por supostas

irregularidades na elaboração das demonstrações financeiras e na

convocação de assembleias gerais ordinárias da companhia.

Relator: Diretor Pablo Renteria

R E L A T Ó R I O

I. DO OBJETO E DA ORIGEM.

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela

Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) para apurar a responsabilidade

de Marisa Braga da Cunha Marri (“Marisa Cunha”), Moacir da Cunha Penteado (“Moacir

Cunha”) e Renato Antunes Pinheiro (“Renato Pinheiro”), na qualidade de membros da

diretoria da Construtora Lix da Cunha S.A. (“Companhia”), por (i) supostas falhas na

destinação e distribuição dos lucros da Companhia relativos aos exercícios de 2001,

2002, 2003, 2005, 2006 e 2007; (ii) supostas falhas contábeis; e (iii) elaboração em

atraso das demonstrações financeiras relativas aos exercícios sociais de 2004 e 2005.

Também são apuradas as responsabilidades de José Carlos Valente da Cunha (“José

Carlos Cunha”), Hélio Duarte de Arruda Filho (“Hélio Arruda”) e Fausto da Cunha

Penteado (“Fausto Cunha”), na qualidade de presidente e membros do conselho de

administração da Companhia, respectivamente, por (1) convocação e realização das

assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2004 e 2005 fora do prazo

previsto na Lei nº 6.404/76; e (2) por não terem se manifestado contrariamente

quanto às infrações imputadas aos diretores da Companhia, descritas nos itens (i) a

(iii) supra.

2. O presente processo tem por origem o Processo CVM no RJ2007/8127, no

qual foram analisadas irregularidades detectadas quando da análise, no âmbito do

Processo CVM nº RJ2006/5541, de reclamação de acionista, formulada em 19.8.2006

(fls. 12-13), acerca do não pagamento de dividendos, apesar de a Companhia ter

apresentado lucros (parágrafo 3º do Termo de Acusação).

II. DOS FATOS.

3. Inicialmente, o art. 5º, §1º, do Estatuto Social da Companhia, previa que

as ações preferenciais não tinham direito a votar, mas, conferiam a seus titulares

prioridade no recebimento de dividendos não cumulativos, cujo valor anual mínimo

não seria inferior a 6% (seis por cento) do quociente obtido pela divisão do capital

social, expresso em cruzeiros, pela quantidade total das ações ordinárias e

preferenciais (fl. 69).

4. Em assembleia geral extraordinária (“AGE”), realizada em 18.10.2001, os

acionistas aprovaram a seguinte mudança no art. 5º, §1º, do Estatuto Social da

Companhia:

Art. 5º [....]

Parágrafo 1º - As ações preferenciais não darão direito a voto nas

Assembleias Gerais, mas conferirão a seus titulares prioridade no

recebimento de dividendos não cumulativos, para cada ação preferencial

10% maiores do que os atribuídos a cada ação ordinária.

Destinação do resultado relativo ao exercício social de 2001.

5. Para o exercício social findo em 31.12.2001, a Companhia apurou lucro

líquido no valor de R$8.958 mil (fl. 410).

6. Em assembleia geral ordinária e extraordinária (“AGO/E”), realizada em

25.4.2002, os acionistas deliberaram a declaração de dividendos no valor de R$2.239

mil, correspondente a 26,31% do lucro líquido ajustado (após alocação à Reserva

Legal), relativos ao exercício social de 2001.

7. Na mesma AGO/E de 25.4.2002, “o acionista Antonio Leite Carvalhaes

propôs à [AGO/E] que [autorizasse] o pagamento dos dividendos dentro do exercício

social e o acionista Antonio Jorge Vasconcelos da Cruz sugeriu que o Conselho se

[manifestasse] quando [houvesse] caixa para tanto, o que foi aprovado” (fl. 114).

Também se aprovou (i) a destinação de R$2.000 mil para a conta “Reserva de

Investimentos”, nos termos do §2º do art. 196 da Lei nº 6.404/761; e (ii) o aumento

do capital social da Companhia no valor de R$4.721 mil, sem alteração do número

total de ações, mediante capitalização de lucros.

8. Ao longo de 2002, foram pagos a título de dividendos R$1.720 mil (sendo

R$835 mil pagos aos titulares de ações ordinárias e R$885 mil pagos aos titulares de

ações preferenciais), restando, na conta “Dividendos a Pagar”, a diferença, no valor

de R$519 mil.

Destinação do resultado relativo ao exercício social de 2002.

9. Para o exercício social findo em 31.12.2002, a Companhia apurou lucro

líquido no valor de R$11.246 mil (fl. 413).

10. Em AGO/E, realizada em 30.4.2003, os acionistas da Companhia

deliberaram a declaração de dividendos no valor de R$2.811 mil, correspondente a

26,31% do lucro líquido ajustado (após alocação à Reserva Legal), relativos ao

exercício social de 2002.

11. Na referida AGO/E, foi deliberado que, tendo em vista problemas de

disponibilidade financeira decorrentes da conjuntura desfavorável, agravada pelo não

recebimento de créditos e direitos de órgãos públicos, o pagamento dos dividendos

seria feito quando houvesse disponibilidade para tanto, conforme faculta o §4º do

art. 202 da Lei nº 6.404/762, de modo que seriam tomadas as providências

autorizadas no parágrafo 5º3 do mesmo artigo, bem como seria feita a devida

comunicação à CVM.

12. A mesma AGO/E também aprovou o aumento do capital social da

Companhia no montante de R$8.324 mil, sem alteração do número total de ações da

Companhia, mediante capitalização de lucros.

Destinação do resultado relativo ao exercício social de 2003.

13. Para o exercício social findo em 31.12.2003, a Companhia apurou lucro

líquido no valor de R$58 mil (fl. 415).

14. Em AGO/E, realizada em 30.4.2004, os acionistas da Companhia

deliberaram a declaração de dividendos relativos ao exercício social de 2003 no valor

de R$505 mil, sendo que a Companhia utilizou para a declaração dos dividendos a

totalidade do lucro líquido ajustado, após alocação para a reserva legal (nos termos

do art. 31 do Estatuto Social e art. 202 da Lei nº 6.404/76), combinado com o valor

relativo à realização da Reserva de Reavaliação, em conformidade com o disposto no

§2º do art. 187 da Lei nº 6.404/764.

15. O total de dividendos declarados não foi suficiente para alcançar o dividendo

mínimo ao qual os titulares de ações preferenciais da Companhia faziam jus. A

totalidade dos dividendos declarados foi alocada às ações preferenciais, não cabendo

aos acionistas detentores de ações ordinárias qualquer valor a título de dividendos.

16. Na AGO/E de 30.4.2004 também foi deliberado que, tendo em vista

problemas de disponibilidade financeira decorrentes da conjuntura desfavorável,

agravada pelo não recebimento de vultosos créditos e direitos de órgãos públicos, o

pagamento dos dividendos seria feito quando houvesse disponibilidade para tanto,

conforme permitido pelo §4º do art. 202 da Lei nº 6.404/76, de modo que seriam

tomadas as providências estatuídas no parágrafo 5º do mesmo artigo, bem como

seria feita a devida comunicação à CVM.

Destinação do resultado relativo ao exercício social de 2004.

17. No exercício social findo em 31.12.2004, foi apurado prejuízo no valor de

(R$2.672 mil) (fl. 416).

18. A Companhia absorveu parte do prejuízo, utilizando a realização da Reserva

de Reavaliação no valor de R$451 mil, ficando com (R$2.221 mil) na conta de

Prejuízos Acumulados, R$2.000 mil na Reserva de Investimentos e R$2.811 na

Reserva Especial para Dividendos Não Distribuídos.

Destinação do resultado relativo ao exercício social de 2005.

19. Para o exercício social findo em 31.12.2005, a Companhia apurou lucro

líquido no valor de R$524 mil (fl. 417).

20. Em AGO/E, realizada em 21.12.2006, os acionistas deliberaram a alocação

do lucro líquido, conforme proposta da administração, da seguinte forma: (a) 5%

para a Reserva Legal – R$26 mil; (b) R$124 mil para dividendos às ações

preferenciais; e (c) R$373 mil para Reserva de Investimentos.

21. Além disso, na referida AGO/E, destinou-se o saldo realizado da Reserva de

Reavaliação durante o exercício de 2005, no valor de R$185 mil, para a conta Reserva

de Investimentos.

22. Nessa AGO/E, mais uma vez, foi deliberado que, tendo em vista problemas

de disponibilidade financeira decorrentes da conjuntura desfavorável, agravada pelo

não recebimento de vultosos créditos e direitos de órgãos públicos, o pagamento dos

dividendos seria feito quando houvesse disponibilidade para tanto, conforme

permissão do §4º do art. 202 da Lei nº 6.404/76, de modo que seriam tomadas as

providências estatuídas no parágrafo 5º do mesmo artigo, bem como seria feita a

devida comunicação à CVM.

Destinação do resultado relativo ao exercício social de 2006.

23. Para o exercício social findo em 31.12.2006, a Companhia apurou lucro

líquido no valor de R$735 mil (fl. 419).

24. Em AGO/E, realizada em 30.4.2007, os acionistas deliberaram a alocação

do lucro líquido, conforme proposta da administração, da seguinte forma: (a) 5%

para Reserva Legal – R$37 mil; (b) R$175 mil para dividendos às ações preferenciais;

e (c) R$524 mil para Reserva de Investimentos.

25. Na mesma AGO/E também foi deliberada a destinação de R$451 mil

referente à realização da Reserva de Reavaliação durante o exercício de 2006 para a

conta Reserva de Investimentos.

26. Desta forma, o valor destinado a título de dividendos correspondeu a 25%

do lucro líquido ajustado.

27. Ademais, da mesma forma que ocorreu na AGO/E relativa ao exercício de

2005, foi deliberado que, tendo em vista problemas de disponibilidade financeira

decorrentes da conjuntura desfavorável, agravada pelo não recebimento de vultosos

créditos e direitos de órgãos públicos, o pagamento dos dividendos seria feito quando

houvesse disponibilidade para tanto, conforme permitido pelo §4º do art. 202 da Lei

nº 6.404/76, de modo que seriam tomadas as providências estatuídas no parágrafo

5º do mesmo artigo, bem como seria feita a devida comunicação à CVM.

Destinação do resultado relativo ao exercício social de 2007.

28. Para o exercício social findo em 31.12.2007, a Companhia apurou lucro

líquido no valor de R$2.337 mil (fl. 421).

29. Em AGO/E, realizada em 30.4.2008, os acionistas deliberaram a alocação

do lucro líquido, conforme proposta da administração, da seguinte forma: (a) 5%

para Reserva Legal – R$117 mil; (b) R$555 mil para dividendos às ações

preferenciais; e (c) R$1.665 mil para Reserva de Investimentos.

30. Nesta mesma AGO/E também foi deliberada a destinação de R$451 mil

referente à realização da Reserva de Reavaliação durante o exercício de 2007 para a

conta Reserva de Investimentos.

31. Desta forma, o valor destinado a título de dividendos correspondeu a 25%

do lucro líquido ajustado.

32. Ademais, da mesma forma que ocorreu na AGO/E relativa ao exercício de

2006, foi deliberado que, tendo em vista problemas de disponibilidade financeira

decorrentes da conjuntura desfavorável, agravada pelo não recebimento de vultosos

créditos e direitos de órgãos públicos, o pagamento dos dividendos seria feito quando

houvesse disponibilidade para tanto, conforme permitido pelo §4º do art. 202 da Lei

nº 6.404/76, de modo que seriam tomadas as providências estatuídas no parágrafo

5º do mesmo artigo, bem como seria feita a devida comunicação à CVM.

33. O quadro a seguir resume os dados acerca do lucro líquido da Companhia,

os dividendos declarados e as destinações para a Reserva Especial de Dividendos Não

Distribuídos e para a Reserva de Investimentos:

2001* 2002* 2003 2004 2005 2006 2007

*

Lucro Líquido (R$ mil) 8.958 11.246 58 (2.672) 524 735 2.337

Destinação p/ Reserva 448 562 3 - 26 37 117

Legal (R$ mil)

Realização de Reserva de - - 450 451 185 451 451

Reavaliação (R$ mil)

Montante total de 2.239 2.811 505 - 124 175 555

dividendos declarados

(R$ mil)

Dividendo – ações ON 1.086 1.364 - - - - (R$ mil)

Dividendo – ações PN (R$ 1.153 1.448 505 - 124 175 555

mil)

Dividendo pago – ações 835 - - - - - ON (R$ mil)

Dividendo pago – ações 885 - - - - - PN (R$ mil)

Destinação Reserva - 2.811 505 - 124 175 555

Especial Div. Não Distrib.

(R$ mil)

Destinação Reserva de 2.000 - - - 558 524 2.116

Investimentos (R$ mil)

*Em 2001, houve um aumento de capital no valor de R$4.721 mil, sem alteração do

número total de ações, mediante capitalização de lucros.

** Em 2002, houve um aumento de capital no valor de R$8.234 mil, sem alteração

do número total de ações, mediante capitalização de lucros.

III. DAS PRINCIPAIS CONCLUSÕES DA SEP.

34. Inicialmente, foi apurado que, em AGE realizada em 18.10.2001, a

Companhia havia promovido alteração estatutária, substituindo o direito das ações

preferenciais ao recebimento prioritário não cumulativo de dividendo mínimo não

inferior a 6% ao ano por 10% maior do que o atribuído às ações ordinárias. A questão

foi objeto do Processo CVM nº RJ2001/11267, no âmbito do qual a SEP concluiu que

(i) a decisão assemblear acima mencionada não possuía eficácia, enquanto não

ocorresse uma Assembleia Especial de acionistas preferencialistas destinada a

deliberar sobre o assunto, como determinado nos parágrafos 1º e 4º, do artigo 136,

da Lei nº 6.404/765; (ii) a aplicação da modificação estatutária procedida reduzia

vantagem conferida aos acionistas preferencialistas; e (iii) que a redução da

vantagem geraria direito de retirada para os acionistas preferencialistas dissidentes,

mediante o reembolso de suas ações pelo valor do patrimônio líquido da Companhia,

como previsto nos artigos 137, inciso I6, e 45, §1º7, ambos da Lei n.º 6404/76 (fl.

409).

35. A Companhia apresentou recurso ao Colegiado contra o entendimento da

SEP e, em reunião realizada em 1.4.2003, o Colegiado negou provimento ao recurso

da Companhia.

36. Diante da decisão do Colegiado, em 26.6.2003, a Companhia publicou Fato

Relevante, divulgando ao mercado que o parágrafo 1º do artigo 5º de seu Estatuto

Social voltaria a ter a redação anterior à aludida modificação e que qualquer diferença

já recebida pelos acionistas titulares de ações preferenciais não deveria ser

devolvida, dada a boa-fé existente (fls. 408-409).

37. Em consequência, nos exercícios sociais de 2001 e 2002, a destinação de

dividendos às ações preferenciais foi feita com base na alteração que concedia

prioridade de 10% a mais para as ações preferenciais do que os dividendos atribuídos

às ações ordinárias. Entretanto, a partir de 30.4.2004, com a ratificação da alteração

pela assembleia geral, passou a vigorar novamente a redação original que estabelecia

o dividendo mínimo de 6% às ações preferenciais (fls. 409-410)8.

38. Assim, ao examinar a destinação do resultado do exercício social de 2001,

a SEP verificou que às ações preferenciais foi atribuído valor superior ao que teriam

direito se o cálculo fosse feito com base na redação original do Estatuto Social e que

às ações ordinárias foi atribuído menos do que faziam jus. Verificou, ainda, que

apenas parte dos dividendos relativos ao exercício de 2001 foi paga ao longo de

2002, embora a AGO/E tenha decidido que o pagamento seria efetuado dentro do

exercício social (fl. 412).

39. Outra irregularidade observada pela SEP diz respeito ao fato de não ter sido

registrada nas demonstrações financeiras (“DFs”) de 31.12.2001 a destinação dos

lucros segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua

aprovação pela assembleia geral (fl. 413).

40. No exercício de 2002, a SEP verificou que foram praticadas irregularidades

semelhantes às observadas em 2001, ou seja, às ações preferenciais foram

atribuídos mais dividendos do que estas teriam direito e às ações ordinárias foram

atribuídos menos dividendos do que faziam jus; e as DFs não registraram a

destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da administração, no

pressuposto de sua aprovação pela assembleia geral. Foi deliberado, ainda, na AGO/E

que, por enfrentar problemas financeiros, a Companhia deixaria de pagar os

dividendos, tendo constituído Reserva Especial para Dividendos Não Distribuídos,

mas, tendo incluído, indevidamente, a parcela relativa ao pagamento do dividendo

mínimo às ações preferenciais, em prejuízo do direito dos acionistas preferencialistas

(fls. 413-415)9.

41. No exercício de 2003, observou-se que todo o montante destinado à

distribuição de dividendos não foi sequer suficiente ao pagamento do dividendo

mínimo às ações preferenciais e que, como a Companhia continuava com problemas

de disponibilidade financeira, constituiu novamente a Reserva Especial para

Dividendos Não Distribuídos, em prejuízo do direito dos acionistas preferencialistas

de receber os dividendos mínimos a que faziam jus. Além disso, da mesma forma

que nos exercícios anteriores, as DFs não registraram a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação

pela assembleia geral. Além disso, não houve o encaminhamento à CVM no prazo de

5 (cinco) dias da justificativa de não pagamento do dividendo obrigatório transmitida

à assembleia (fls. 415-416).

42. No exercício de 2004, a Companhia apurou prejuízo e absorveu apenas parte

dele, quando deveria ter usado o saldo das Reservas de Lucros, uma vez que somente

poderia haver saldo na conta de Prejuízos Acumulados se esgotadas todas as

reservas de lucros (fl. 416).

43. No exercício de 2005, a Companhia destinou do lucro líquido dividendos

menores às ações preferenciais do que deveria e deliberou em assembleia que o

pagamento seria feito quando houvesse disponibilidade financeira, tendo constituído

Reserva Especial para Dividendos Não Distribuídos, em prejuízo do direito dos

acionistas preferencialistas de receber os dividendos mínimos. Aqui também as DFs

não registraram a destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da

administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembleia geral (fls. 417419).

44. No exercício de 2006, a Companhia novamente destinou do lucro líquido

dividendos menores às ações preferenciais do que deveria e deliberou em assembleia

que o pagamento seria efetuado quando houvesse disponibilidade financeira, tendo

constituído Reserva Especial para Dividendos Não Distribuídos, em prejuízo do direito

dos acionistas preferencialistas de receber os dividendos mínimos. Entretanto, ao

contrário dos exercícios anteriores, as DFs passaram a refletir a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação

pela assembleia geral (fls. 419-420).

45. No exercício de 2007, a Companhia continuou destinando do valor total do

lucro líquido dividendos menores às ações preferenciais do que deveria e, por

incompatibilidade de pagamento devido à sua situação financeira, constituiu Reserva

Especial para Dividendos Não Distribuídos, em prejuízo do direito dos acionistas

detentores das ações preferenciais de receber os dividendos mínimos (fls. 421-422).

46. A SEP apurou, ainda, que as DFs de 31.12.2004 e 31.12.2005 foram

elaboradas com atraso e que as respectivas assembleias gerais ordinárias não foram

realizadas nos 4 (quatro) meses seguintes ao término do exercício social (fl. 422).

47. Vale destacar que, uma vez questionados pela CVM, os administradores da

Companhia informaram que os acionistas detentores de ações preferenciais tiveram

seu direito a voto garantido após a AGO/E relativa ao exercício de 2003, o que poderia

ser constatado pelo percentual indicado na AGO/E de 21.12.2006 e livro de presença,

assim como na AGO/E de 30.4.2007 (fl.407).

48. Quanto à destinação, às ações ordinárias, de dividendos relativos aos

exercícios de 2001 e 2002 menores aos que faziam jus, em desacordo com os artigos

5º, §1º, e 31 do Estatuto Social da Companhia e art. 17, §4º, da lei nº 6.404/197610,

os administradores encaminharam planilha com os valores ajustados a serem pagos

(e que estariam de acordo com o cálculo efetuado pela SEP). No entanto, segundo a

área técnica, a Companhia aparentemente não teria procedido a tal pagamento (vez

que não divulgou Aviso aos Acionistas a respeito, além de não haver informação do

pagamento no Formulário IAN/07), e tampouco estipulou prazo para fazê-lo (fls. 422423).

IV. DA ACUSAÇÃO.

49. Diante disso, uma vez obtidos os devidos esclarecimentos por parte dos

administradores da Companhia, a SEP, em 11.9.2008, apresentou Termo de

Acusação (fls. 401-432) concluindo pela responsabilização de:

a) Marisa Cunha, Moacir Cunha e Renato Pinheiro, na qualidade de

Diretores, pelas seguintes infrações:

i. “destinação às ações ordinárias de dividendos relativos aos exercícios

de 2001 e 2002 menores aos que faziam jus, em desacordo com os

artigos 5º, §1º, e 31 do estatuto social e art. 17, §4º, da Lei nº

6.404/76;

ii. não pagamento dos dividendos relativos ao exercício de 2001 dentro

do exercício social de 2002, nos termos do §3º do art. 205 da Lei nº

6.404/7611;

iii. destinação, às ações preferenciais, de dividendos menores que

aqueles devidos nos exercícios de 2005, 2006 e 2007, em desacordo

com o art. 203 da Lei nº 6.404/7612;

iv. falta de registro, nas demonstrações financeiras de 2001, 2002, 2003

e 2005, da destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da

administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembleia

geral, conforme dispõe o art. 176, §3º, da Lei nº 6.404/7613;

v. constituição, nos exercícios de 2002, 2003, 2005, 2006 e 2007, da

Reserva Especial para Dividendos não Distribuídos prevista no art.

202, §4º, da Lei nº 6.404/76, em prejuízo ao direito dos acionistas

preferencialistas de receber os dividendos mínimos a que tem

prioridade, em descordo com o art. 203 da Lei nº 6.404/76;

vi. não encaminhamento à CVM, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da

realização da assembleia, da exposição justificativa da informação

transmitida na assembleia, relativa à proposta de não pagamento do

dividendo obrigatório referente ao exercício de 2003 por

incompatibilidade com a situação financeira da Companhia, nos

termos do §4º do art. 202 da Lei nº 6.404/76;

vii. não absorção dos prejuízos do exercício de 2004 pelas Reservas de

Lucro, em desatenção ao parágrafo único do art. 189 da Lei nº

6.404/7614 e ao parágrafo único do art. 8º da Instrução CVM nº

59/8615; e

viii. elaboração em atraso das demonstrações financeiras relativas a 2004

e 2005, em infração ao art. 176 da lei nº 6.404/7616;”

b) José Carlos Valente da Cunha, Hélio Arruda Filho e Fausto Cunha

Penteado, na qualidade de presidente e membros do Conselho de

Administração, respectivamente, pela convocação e realização das

assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2004 e 2005 fora

do prazo previsto no art. 132 da Lei nº 6.404/7617, em infração ao art.

142, inciso IV, bem como pelo descumprimento do art. 142, incisos III e

V, da Lei nº 6.404/7618, por não terem se manifestado contrariamente

quanto à (ao):

i. “destinação, às ações ordinárias, de dividendos relativos aos exercícios

de 2001 e 2002 menores aos que faziam jus, em desacordo com os

arts. 5º, §1º, e 31 do estatuto social e art. 17, §4º, da Lei nº 6.404/76;

ii. não pagamento dos dividendos relativos ao exercício de 2001 dentro

do exercício social de 2002, nos termos do §3º do art. 205 da Lei nº

6.404/76;

iii. destinação, às ações preferenciais, de dividendos menores que

aqueles devidos nos exercícios de 2005, 2006 e 2007, em desacordo

com o art. 203 da Lei nº 6.404/76;

iv. falta de registro, nas demonstrações financeiras de 2001, 2002, 2003

e 2005, da destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da

administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembleia

geral, conforme dispõe o art. 176, §3º, da Lei nº 6.404/76;

v. constituição, nos exercícios de 2002, 2003, 2005, 2006 e 2007, da

Reserva Especial para Dividendos Não Distribuídos prevista no art.

202, §4º, da Lei nº 6.404/76, em prejuízo ao direito dos acionistas

preferencialistas de receber os dividendos mínimos a que tem

prioridade, em descordo com o art. 203 da Lei nº 6.404/76;

vi. não encaminhamento à CVM, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da

realização da assembleia, da exposição justificativa da informação

transmitida na assembleia, relativa à proposta de não pagamento do

dividendo obrigatório referente ao exercício de 2003 por

incompatibilidade com a situação financeira da companhia, nos termos

do §4º do art. 202 da Lei nº 6.404/76; e

vii. não absorção dos prejuízos do exercício de 2004 pelas Reservas de

Lucro, em desatenção ao parágrafo único do art. 189 da Lei nº

6.404/76 e ao parágrafo único do art. 8º da Instrução CVM nº 59/86”.

V. DA MANIFESTAÇÃO DA PFE.

50. Em 16.9.2008, a Procuradoria Geral Especializada junto à CVM (“PFE”)

proferiu parecer considerando que a peça acusatória preenchia os requisitos

constantes dos incisos do art. 6º19 e atendido o disposto no caput do art. 1120, todos

da Deliberação CVM nº 538/2008 (fls. 434-435).

VI. DA DEFESA.

51. Em 2.10.2008, os acusados foram devidamente intimados (fls. 438-449), e,

em 28.11.2008, apresentaram defesa conjunta (fls. 463-680), na qual

contextualizaram a situação da Companhia nos seguintes principais termos:

a) “A Companhia vem enfrentando, desde 2001, sérias dificuldades

financeiras em decorrência do não recebimento de certos créditos detidos

contra entidades que integram a Administração Pública, oriundos de

diversos contratos celebrados com ditas entidades. Tendo em vista as

regras contábeis aplicáveis à Companhia, esta registrou os créditos

considerados certos (ou seja, decorrentes de faturas não pagas ou

decisões transitadas em julgado) em seus resultados, gerando um

aumento de seus lucros sem que houvesse, de fato, um efetivo ingresso

de recursos em seu caixa. Na realidade, tal procedimento produziu apenas

um lucro contábil, que não se conciliava com a real situação das

disponibilidades financeiras da Companhia e representa o cerne dos

problemas enfrentados para a distribuição dos lucros apurados”;

b) “A situação descrita é reconhecida na nota explicativa nº 5 das

demonstrações financeiras de 2007 (fls. 482-487), na qual se indica que,

além do valor já contabilizado no item ‘Contas a Receber’, consolidado em

mais de R$ 293 milhões, a Companhia tem diversos processos de

cobrança judicial, que só poderão ser contabilizados após o trânsito em

julgado das respectivas ações, num valor total de R$814.721.000,00 em

31/12/2007 (...)”;

c) “Ademais, como vêm sendo enfatizado pelos auditores independentes da

Companhia, desde o parecer sobre as demonstrações financeiras de 1998,

as dificuldades financeiras geradas pelo não recebimento desses valores

coloca em risco a própria continuidade normal das operações da

Companhia, ‘para o sucesso das operações futuras da companhia, que

sejam mantidas as medidas voltadas ao saneamento financeiro e a

recuperação da lucratividade, empreendidas pela Administração nos

últimos exercícios’ (trecho do parágrafo 5 do parecer dos auditores

independentes do balanço de 2007 – fls. 524-526)”;

d) “Por outro lado, em razão da atualização compulsória dos créditos contra

a Administração Pública já contabilizados e outros ativos no balanço (além

de ganhos em 2002, 2006 e 2007 em acordos com instituições financeiras

credoras da Companhia, com desconto no valor da dívida contabilizada

mediante a dação em pagamento principalmente de imóveis), a

Companhia continuou a gerar lucros contábeis sem que houvesse

qualquer entrada de recursos no caixa. De fato, nos anos de 2002 a 2007

o EBITDA/LAJIDA da Companhia foi negativo.(....)”;

e) “O paradoxo da situação patrimonial da Companhia, indicando lucros de

um lado e a ausência quase absoluta de caixa do outro, afetou não apenas

a capacidade de a Companhia pagar dividendos, mas também de fazer

frente a seus compromissos financeiros para a manutenção de suas

operações”;

f) “Como indicativo de tal situação e do estado de pré-insolvência da

Companhia, vide o extrato dos tributos federais e contribuições

previdenciárias inscritos em dívida ativa, em que apenas os tributos

federais cobrados excedem o valor de R$192 milhões (fls. 529-582)”;

g) “Em razão da situação exposta acima, resulta evidente que a Companhia

não tinha capacidade financeira para efetuar o pagamento dos dividendos.

Recorrer a empréstimos para aquela finalidade seria,

inquestionavelmente, um ato de administração temerária. Em face dessa

realidade, os acionistas e administradores da Companhia não tiveram

outra alternativa senão adotar medidas extremas, dentre as quais o

adiamento do pagamento de dividendos. Ressalte-se, contudo, que tais

ações foram tomadas sempre tendo como objetivo primordial a garantia

da continuidade da Companhia, que é o interesse maior de todos os

acionistas, e sempre com a concordância de todos os acionistas presentes

às Assembleias Gerais”;

h) “Vale notar que não só os acionistas da Companhia foram prejudicados

pelo inadimplemento do Poder Público: de fato, (...) a Companhia tem

grandes dificuldades para honrar seus compromissos mais básicos e suas

dívidas, por menores que sejam, com diferentes fornecedores e credores.

A penhora do faturamento (fls. 583-590) e outras que incluem os próprios

administradores da Companhia no pólo passivo, com o bloqueio de suas

respectivas contas correntes (fls. 591-612). Nesse contexto, qualquer

desvio de recursos para pagamento de dividendos em prejuízo das

execuções em andamento representaria uma clara hipótese de fraude a

credores e fraude à execução, com consequências inclusive penais para

os administradores, em especial no que diz respeito às dívidas fiscais”; e

i) “O que se tem verificado nos últimos anos é uma luta constante dos

Administradores no sentido de preservar a existência da Companhia,

afetada por um verdadeiro calote de entidades da Administração Pública.

Penalizá-los, na realidade, seria impor-lhes uma dupla condenação, pois

os fatos descritos comprovam que os Administradores de forma alguma

se beneficiaram das decisões tomadas em consequência dos fatos

narrados. Pelo contrário, sofreram direta e pessoalmente com as

consequências do calote, e são os maiores interessados em restaurar uma

situação de normalidade na Companhia”.

52. No que tange à acusação de que foram destinados às ações ordinárias

dividendos relativos aos exercícios de 2001 e 2002 em valores menores aos que

faziam jus, em desacordo com os artigos 5º, §1º, e 31 do estatuto social da

Companhia e art. 17, §4º, da Lei nº 6.404/76, os administradores argumentaram

que como “(i) o Estatuto Social foi alterado por deliberação dos acionistas da

Companhia em 18.10.01; (ii) a validade de tal alteração ficou sob discussão no

âmbito da CVM, prevalecendo, até a solução em definitivo da questão, a nova

redação; (iii) a decisão final a respeito da alteração foi comunicada à Companhia tão

somente em 15.05.03; e (iv) nesse ínterim, foram realizadas duas assembleias gerais

ordinárias, em 25.4.2002 e 30.4.2003”; então “uma vez que ambas as assembleias

ocorreram antes da comunicação à Companhia sobre a decisão da CVM que

desconstituiu a alteração estatuária, era obrigatório que a distribuição de dividendos

em ambas estivesse pautada pelo Estatuto Social alterado, que continuava, para

todos os fins, em vigor. As propostas da Diretoria sobre a destinação dos lucros

nessas assembleias apenas observaram as normas constantes do Estatuto Social da

Companhia então vigente. Não é razoável que os administradores da Companhia

sejam penalizados pelo fiel cumprimento das normas estatutárias no exercício de

suas funções, sendo descabida a imputação atribuída pelo Termo de Acusação. Não

se pode estabelecer como responsabilidade dos Administradores que os dividendos

dos referidos períodos fossem distribuídos conforme a disposição do Estatuto

anterior, uma vez que este não estava em vigor à época das Assembleias Gerais em

questão”.

53. Os administradores também enfatizaram que sempre agiram de boa-fé,

tendo divulgado Fato Relevante, em 22.5.2003, tão logo foram notificados da

necessidade de voltar à redação original do art. 5 do Estatuto Social, comunicando a

mudança ao mercado.

54. Além disso, destacaram que os administradores já haviam tomado as

providências para realização dos pagamentos dos dividendos relativos aos exercícios

de 2001 e 2002, nos valores devidamente corrigidos, na reunião do conselho de

administração, realizada em 21.10.2008, tendo em vista a previsão de caixa

decorrente de acordo firmado com entidade pública devedora da Companhia.

55. Com relação à acusação acerca do não pagamento dos dividendos relativos

ao exercício de 2001 dentro do exercício social de 2002, nos termos do §3º do art.

205 da Lei nº 6.404/76, alegaram que a deliberação assemblear adotada em

25.4.2002 deixava claro que o pagamento “deveria ocorrer tão somente quando a

Companhia tivesse recursos em caixa para possibilitar o pagamento do valor

deliberado”, conforme determinação do conselho de administração. “Dada à grave

deterioração da situação financeira da Companhia no decorrer do exercício em

questão, com o crescente inadimplemento de suas contratantes, em nenhum

momento após a [referida] deliberação [em] 2002 houve caixa que permitisse o

pagamento total dos dividendos devidos aos acionistas – logo, era impossível o

Conselho de Administração se manifestar no sentido de determinar o pagamento dos

dividendos em questão” (fl. 470). Destacam, também, que foram efetuados três

pagamentos parciais, em 5.2.2002 (a título de antecipação de dividendos),

22.7.2002 e 3.12.2002, nos respectivos valores de R$600.000,00, R$600.000,00 e

R$520.437,91, restando um saldo a pagar de R$519.000,00, correspondentes a

pouco mais de 20% dos dividendos declarados com relação ao exercício de 2001.

56. Finalmente, alegam que, não obstante o previsto no parágrafo 3º do artigo

205 da Lei nº 6.404/76, a “grave situação financeira que a Companhia passou a

enfrentar tornou faticamente impossível o pagamento deliberado”; e argumentam

que essa posição foi sustentada no PAS CVM nº RJ2003/12233, em voto do Diretor

Relator Wladimir Castelo Branco, acompanhado pelo Diretor Sergio Weguelin e pelo

Presidente Marcelo Trindade:

22. Situação diferente verifica-se quando a situação econômica da

Companhia deteriora-se depois de declarados os dividendos, sendo

silente a legislação societária no que tange a esse aspecto.

23. Entendo, a propósito, que, depois de deliberada a distribuição

de dividendos, se for verificada uma mudança na situação financeira

da companhia que seja incompatível com a distribuição de

dividendos, podem os administradores, agindo no interesse da

companhia, suspender a distribuição dos dividendos, até mesmo para

depois do exercício social em que os dividendos foram declarados,

desde que com isso concordem os acionistas.

24. Em outros termos, considero que o artigo 205, §3º, da Lei nº

6.404/76, no ponto em que determina seja a distribuição do

dividendo declarado, em qualquer caso, dentro do exercício social,

não se aplica àquelas situações em que evento posterior à declaração

dos dividendos modifique de tal forma a situação da companhia que

transforme o pagamento dos dividendos em um verdadeiro entrave

à própria continuidade dos negócios sociais [....].

25. O diferimento do pagamento de dividendos para além do

exercício social em que o mesmo é declarado não é, por si só,

condenável, só sendo passível de punição se imotivado, ou

caprichoso.

57. Assim, os administradores concluem que os fatos em tela são análogos aos

descritos em referido voto, uma vez que “o eventual pagamento da parcela

remanescente dos dividendos traria graves riscos à continuidade da Companhia,

impossibilitando até mesmo o atendimento às suas necessidades operacionais mais

básicas” (fl. 472). Desta forma, conforme entendimento expresso em referido voto,

o não pagamento dos dividendos não poderia ser condenado por fundar-se em

relevante situação fática21.

58. No que tange à acusação da constituição, nos exercícios de 2002, 2003,

2005, 2006 e 2007, da Reserva Especial para Dividendos Não Distribuídos prevista

no art. 202, §4º, da Lei nº 6.404/76, em prejuízo ao direito dos acionistas

preferencialistas de receber os dividendos mínimos a que tem prioridade, em

descordo com o art. 203 da Lei nº 6.404/7622, os administradores frisaram que a

constituição das reservas foi aprovada por unanimidade dos acionistas presentes às

assembleias gerais que sobre elas deliberaram, a destinação dos dividendos a essas

reservas especiais teve como razão a total impossibilidade de pagamento dos

dividendos em questão, devido à situação financeira precária da Companhia.

59. “Sendo assim, os Administradores não tiveram outra alternativa a não ser

propor a destinação dos valores apurados às reservas especiais em questão. A

apresentação de proposta de pagamento imediato, ou em curto prazo dos dividendos

apurados seria temerária e totalmente incompatível com a real situação da

Companhia. Nesse sentido, os Administradores, ao propor a destinação dos valores

em questão para as reservas especiais, agiram no melhor interesse da Companhia e,

consequentemente, dos próprios acionistas. Tanto assim é que suas propostas foram

aprovadas e respaldadas pela unanimidade dos presentes às assembleias relevantes”

(fls. 473-474).

60. Com relação à acusação da falta de registro, nas demonstrações financeiras

de 2001, 2002, 2003 e 2005, da destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos

da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembleia geral, conforme

dispõe o art. 176, §3º, da Lei nº 6.404/76, os administradores argumentaram que

“[o] princípio adotado pelos contadores da Companhia na contabilização de tais

valores era de que a destinação do lucro só se torna efetiva após a aprovação pela

Assembleia Geral, e, portanto, deveria ser refletida apenas a partir das

demonstrações financeiras do ano em que a deliberação ocorreu. Tal interpretação,

hoje reconhecida como equivocada, foi corroborada pelos auditores

independentes da Companhia” (grifei) (fl. 474).

61. Além disso, destacaram que este erro na contabilização da destinação de

lucros não prejudicou os acionistas da Companhia, que, inclusive, aprovaram todas

as demonstrações financeiras em comento sem ressalvas relativas ao tema.

62. No que tange à acusação acerca do não encaminhamento à CVM, no prazo

de 5 (cinco) dias a contar da realização da assembleia, da exposição justificativa da

informação transmitida na assembleia, relativa à proposta de não pagamento do

dividendo obrigatório referente ao exercício de 2003 por incompatibilidade com a

situação financeira da companhia, nos termos do §4º do art. 202 da Lei nº 6.404/76,

os administradores explicaram que por falhas em procedimentos administrativos

internos da Companhia, esta notificação foi feita com 28 dias de atraso.

63. Além disso, destacaram que este atraso em nada prejudicou os acionistas

da Companhia, ou a atuação desta Autarquia, e que o envio desta notificação é de

exclusiva responsabilidade do Diretor de Relações com Investidores, de forma que

uma eventual penalidade não poderia ser aplicada a nenhum outro administrador.

64. No que toca à acusação de não absorção dos prejuízos do exercício de 2004

pelas Reservas de Lucro, em desatenção ao parágrafo único do art. 189 da Lei nº

6.404/76 e ao parágrafo único do art. 8º da Instrução CVM nº 59/86, os

administradores admitiram que a absorção dos prejuízos relativos ao exercício social

de 2004 acabou sendo feita apenas nas demonstrações financeiras relativas ao

exercício de 2005, em decorrência do entendimento, hoje reconhecido como

equivocado, de que os prejuízos acumulados do exercício não poderiam afetar a

reserva especial de dividendos não distribuídos, tendo em vista os prejuízos que

trariam para os acionistas da Companhia.

65. Os administradores também destacaram que tal procedimento foi

corroborado pelos auditores externos da Companhia e que estas demonstrações

financeiras foram elaboradas num momento turbulento devido à troca dos

profissionais responsáveis pela auditoria externa da Companhia, o que dificultou a

verificação da adequação dos procedimentos adotados. Destacam, ainda, que os

pareceres dos auditores externos relativos às demonstrações financeiras referentes

a 2004 e 2005 não contêm qualquer ressalva quanto a esse procedimento.

66. Também notam que as demonstrações financeiras relativas aos exercícios

de 2004 e 2005 foram aprovadas simultaneamente, na AGO/E realizada em

21.12.2006, sendo tal forma de absorção dos prejuízos aprovada sem ressalvas pelos

acionistas da Companhia.

67. Quanto à elaboração em atraso das demonstrações financeiras relativas a

2004 e 2005, em infração ao art. 176 da lei nº 6.404/1976, os administradores

esclareceram que os atrasos ocorreram devido à troca dos auditores externos da

Companhia à época do fechamento das DFs de 2004 e ao atraso na conclusão dos

trabalhos dos auditores externos em relação às DFs de 2005, conforme informado

nos Comunicados ao Mercado, de 19.5.2005 e 27.6.2006, respectivamente.

68. Também argumentaram que haviam agido com o máximo de diligência para

o cumprimento dos prazos legais com relação às DFs de 2004 e 2005 e que os atrasos

foram isolados e causados por fatores externos à vontade dos administradores.

69. No que tange à acusação dos membros do conselho de administração de

infração ao art. 142, inciso IV, da Lei nº 6.404/76, pela convocação e realização das

assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2004 e 2005 fora do prazo

previsto no art. 132 da Lei nº 6.404/76, os administradores (i) reiteraram as

explicações para os atrasos na elaboração das DFs de 2004 e 2005; (ii) explicaram

que a grave situação financeira enfrentada pela Companhia à época fez com que não

houvesse disponibilidade de caixa para a publicação das DFs antes da realização das

assembleias gerais ordinárias (“AGOs”), dados os custos elevados de mais de

R$60.000,00 por publicação; e (iii) argumentaram que os conselheiros não poderiam

convocar as AGOs para tomar as contas dos administradores sem que as DFs

tivessem sido disponibilizadas aos acionistas previamente, nos termos do §3º do art.

133 da Lei nº 6.404/76.

70. Observaram, ainda, que a questão relativa ao atraso na elaboração das DFs

e na realização das correspondentes AGOs em comento foi solucionada com a

publicação das DFs de 2004 e 2005 em dezembro de 2006 e a realização de

assembleia geral ordinária simultânea para os exercícios de 2004 e 2005 em

21.12.2006, após consulta com a CVM (fls. 351-356).

71. Finalmente, os administradores manifestaram interesse em apresentar

Termo de Compromisso buscando a solução das questões apontadas e a proteção

dos interesses da Companhia e de seus acionistas.

VII. DO TERMO DE COMPROMISSO.

72. Em 23.12.2008, os acusados apresentaram proposta conjunta de Termo de

Compromisso (fls. 681-687), na qual propuseram o que segue:

(a) Proposta em relação à acusação sobre a destinação, às ações

ordinárias, de dividendos relativos aos exercícios de 2001 e 2002 menores

aos que faziam jus, em desacordo com os artigos 5º, §1º, e 31 do estatuto

social e art. 17, §4º, da Lei nº 6.404/76:

“Tendo em vista que o pagamento da diferença dos dividendos devidos às ações ordinárias

seria feito em 6 (seis) parcelas iguais e consecutivas de R$142.998,34 nos dias 31.10.2008,

28.11.2008, 29.12.2008, 28.1.2009, 27.2.2009 e 27.3.2009, conforme deliberado pelo

Conselho de Administração da Companhia em reunião realizada 21.10.2008, os acusados se

comprometeram a continuar a propor as distribuições de dividendos às ações ordinárias de

acordo com o previsto no estatuto social e fazer com que continuem sendo realizados os

pagamentos deliberados pelo Conselho de Administração”.

(b) Proposta em relação à acusação sobre o não pagamento dos

dividendos relativos ao exercício de 2001 dentro do exercício social de 2002,

nos termos do §3º do art. 205 da Lei nº 6.404/76:

“Como os valores devidos estão sendo pagos, os acusados se comprometeram a fazer com

que os pagamentos continuem a ser realizados, nos termos da deliberação do Conselho de

Administração de 21.10.2008”.

(c) Proposta relativa à acusação sobre a constituição, nos exercícios de

2002, 2003, 2005, 2006 e 2007, da Reserva Especial para Dividendos Não

Distribuídos prevista no art. 202, §4º, da Lei nº 6.404/76, em prejuízo ao

direito dos acionistas preferencialistas de receber os dividendos mínimos a

que têm prioridade, em desacordo com o art. 203 da Lei nº 6.404/76:

“Os acusados se comprometeram a deliberar em reunião do Conselho de Administração que

os dividendos mantidos em reserva fossem distribuídos aos acionistas”.

(d) Proposta relativa à acusação sobre a falta de registro, nas

demonstrações financeiras de 2001, 2002, 2003 e 2005, da destinação dos

lucros segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de

sua aprovação pela assembleia geral, conforme dispõe o art. 176, §3º, da

Lei nº 6.404/76:

“Os acusados se comprometeram a fazer com que a destinação dos lucros aprovada pela

assembleia geral fosse refletida nas demonstrações financeiras do próprio exercício em que os

lucros foram apurados, começando a partir da aceitação da proposta de Termo de

Compromisso”.

(e) Proposta relativa à acusação sobre o não encaminhamento à CVM, no

prazo de 5 (cinco) dias a contar da realização da assembleia, de exposição

justificativa relativa à proposta de não pagamento do dividendo obrigatório

referente ao exercício de 2003 por incompatibilidade com a situação

financeira da Companhia, nos termos do §4º do art. 202 da Lei nº 6.404/76:

“Os acusados se comprometeram a fazer com que seja encaminhada à CVM, no prazo de 5

(cinco) dias, a contar da realização da assembleia em que seja aprovada proposta de não

pagamento do dividendo obrigatório referente ao exercício, exposição justificativa sobre a

informação transmitida à assembleia”.

(f) Proposta relativa à acusação sobre a não absorção dos prejuízos do

exercício de 2004 pelas Reservas de Lucro, em desatenção ao parágrafo

único do art. 189 da Lei nº 6.404/76 e ao parágrafo único do art. 8º da

Instrução CVM nº 59/86:

“Os acusados se comprometeram a, na hipótese de ocorrerem situações análogas àquela, fazer

com que as Reservas de Lucros absorvessem os prejuízos do exercício”.

(g) Proposta relativa à acusação de elaboração em atraso das

demonstrações financeiras relativas a 2004 e 2005, em infração ao art. 176

da Lei nº 6.404/76:

“Os acusados se comprometeram a fazer com que as demonstrações financeiras fossem

elaboradas sempre dentro do prazo previsto, tal como ocorreu nos anos anteriores e

subsequentes ao biênio 2004/2005”.

(h) Proposta relativa à acusação dirigida aos membros do Conselho de

Administração, por suposta infração ao art. 142, inciso IV, da Lei nº

6.404/76, e pela convocação e realização das assembleias gerais ordinárias

relativas aos exercícios de 2004 e 2005 fora do prazo previsto no art. 132

da Lei nº 6.404/76:

“Os acusados se comprometeram a fazer com que a convocação e a realização das assembleias

gerais ordinárias continuem a ser feitas nos prazos previstos, tal como tem sido a prática da

companhia”.

73. Tendo em vista o disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, §5º), a

PFE apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso e concluiu

pela existência de óbice jurídico-formal à sua celebração, por não haver propostas

de ajustes contábeis referentes aos exercícios nos quais ainda cabiam tais ajustes e

por não haver proposta de pagamento à CVM. Segundo a PFE, não restou atendido

o inciso II do art. 7º da Deliberação CVM nº 390/01 (correção das irregularidades

apontadas) (fls. 690-710).

74. O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”) manifestou-se pela rejeição

do termo proposto por considerar que os acusados: (i) não se dispuseram a corrigir

as irregularidades contábeis ainda passíveis de correção; (ii) não assumiram

compromissos indenizatórios; e (iii) não estabeleceram prazos para o cumprimento

de certas obrigações assumidas (fls. 711-733).

75. Em reunião realizada em 5.5.2009 (fls. 735-737), o Colegiado rejeitou a

proposta apresentada, acompanhando a opinião exarada pelo Comitê.

76. Em 4.8.2009, após tomarem ciência da decisão do Colegiado, os acusados

apresentaram nova proposta de Termo de Compromisso (fls. 742-746).

77. Após extenso e complexo processo de negociação junto ao Comitê, os

acusados aperfeiçoaram a sua proposta, de sorte a atender precipuamente os

interesses dos acionistas da Companhia, em especial o recebimento de dividendos a

que faziam jus, bem como a regularização da situação da Companhia junto à CVM.

78. Em reunião realizada em 24.11.2009 (fls. 778-779), o Colegiado aprovou a

nova proposta do Termo de Compromisso em que, após negociações levadas a efeito

pelo Comitê, os acusados23 se propuseram a cumprir determinadas obrigações de

acordo com o seguinte cronograma: (a) ainda no exercício de 2009: (i) elaborar

as DFs referentes ao exercício findo em 31.12.2008; (ii) realizar a assembleia geral

ordinária (“AGO”) referente ao exercício findo em 31.12.2008; (iii) atualizar o

registro da Companhia com o envio de todas as informações pendentes; (iv) se fosse

o caso, pagar os dividendos devidos referentes ao exercício findo em 31.12.2008; e

(v) comprovar o pagamento das parcelas dos dividendos referentes aos exercícios de

2001 e 2002, conforme o cronograma constante dos Avisos aos Acionistas de

22.10.2008 e 11.5.2009; (b) até 30.4.2010: (vi) aprovar pelo conselho de

administração, e encaminhar à assembleia geral, cronograma para pagamento dos

demais dividendos referentes aos exercício findos em 31.12.2003, 31.12.2005,

31.12.2006 e 31.12.2007, devidamente corrigidos; (c) até 31.12.2012: (vii)

manter o registro da Companhia atualizado; (viii) comprovar o pagamento das

parcelas de dividendo relativas aos exercícios de 2001 e 2002 com vencimento

posterior a 31.12.2009 e as parcelas de dividendos relativas aos exercícios de 2003,

2005, 2006 e 2007.

79. Além disso, os acusados se comprometeram a pagar, em conjunto, à CVM,

o montante de R$50.000,00, atualizado pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo

(IPCA) a partir da data de publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da

União até o seu efetivo pagamento, que deverá ocorrer até 31.12.2012.

80. Em 5.4.2010, por meio de despacho à folha 780, a Superintendência Geral

da CVM (“SGE”), solicitou que a SEP verificasse o cumprimento pela Companhia, no

exercício de 2009, de certas obrigações assumidas, uma vez que o prazo para o

seu cumprimento se encerrou previamente à assinatura do Termo de Compromisso.

81. Em 2.7.2010, por meio do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº211/10 (fls. 12361238), a SEP concluiu que não haveria óbice em dar continuidade aos trâmites

necessários à assinatura do Termo de Compromisso com a Companhia e seus

administradores, tendo em vista que:

a) as demonstrações financeiras relativas ao exercício social findo em

31.12.2008, com parecer com ressalva dos auditores independentes, foram

encaminhadas à CVM, pelo Sistema IPE, em 13.11.2009 (fl. 1230);

b) em 17.12.2009 foi realizada a AGO/E em que se deliberou acerca das

demonstrações financeiras relativas ao exercício social findo em 31.12.2008

(fl. 1229);

c) a Companhia encaminhou à CVM, ao longo do ano de 2009, as seguintes

principais informações periódicas e eventuais (fls. 1229-1232):

i. em 23.4.2009, edital de AGE a realizar-se em 8.5.2009;

ii. em 23.4.2009, proposta da administração para a AGE a realizar-se em

8.5.2009;

iii. em 23.4.2009, ata da reunião da diretoria realizada em 14.4.2009;

iv. em 11.5.2009, ata da reunião do conselho de administração realizada

em 8.5.2009;

v. em 8.5.2009, ata da AGE realizada nesta mesma data;

vi. em 6.11.2009, ata da reunião do conselho de administração realizada

em 3.11.2009;

vii. em 13.11.2009, formulário DFP/08;

viii. em 1.12.2009, edital de convocação da AGO/E a ser realizada em

17.12.2009;

ix. em 15.12.2009, formulários 1ºITR/09, 2ºITR/09 e 3ºITR/09;

x. em 17.12.2009, ata da AGO/E realizada nesta mesma data;

d) no exercício social findo em 31.12.2008, a Companhia apurou prejuízo

líquido de R$4.016.000,00, pelo que não há que se falar em distribuição de

dividendos relativos ao citado exercício social (fl. 1233);

e) a Companhia apresentou documentação comprobatória suficiente da

realização dos pagamentos relativos aos dividendos de 2001, conforme os

valores das parcelas e cronograma estabelecidos no Aviso aos Acionistas

de 22.10.2008 (fls. 801-802);

f) a Companhia apresentou documentação comprobatória suficiente dos

pagamentos relativos aos dividendos de 2002, realizados nas seguintes

datas: 29.5.2009, 29.6.2009, 29.7.2009, 29.8.2009, 29.9.2009,

29.10.2009, 29.11.2009, 29.12.2009, 29.1.2009, 01.3.2010, 29.3.2010,

29.4.2010 e 29.5.2010, tendo cumprido, até a data de referido

memorando, o cronograma e os valores das parcelas previstos no Aviso

aos Acionistas de 11.5.2009 (fls. 989-990);

g) as Demonstrações Financeiras relativas a 31.12.2009 foram enviadas à

CVM em 29.3.2010 (fl. 1229);

h) a Companhia teve lucro líquido de R$1.342 mil no referido exercício (fl.

1236);

i) a AGO que aprovou tais demonstrações foi realizada em 29.4.2010 (fl.

1229), ou seja, foram cumpridos os prazos previstos nos artigos 132 da

Lei nº 6.404/76 e no §2º do art. 25 da Instrução CVM nº480/09; e

j) na referida assembleia deliberou-se destinar integralmente o lucro líquido

para absorção do prejuízo apurado no exercício anterior.

82. Em 14.7.2010, o Termo de Compromisso foi celebrado entre as partes (fls.

1.246-1.249) e em 27.8.2010, o Termo de Compromisso foi publicado no Diário

Oficial da União (fls. 1.252-1.253).

V. DOS ENTRAVES AO CUMPRIMENTO DO TERMO DE COMPROMISSO.

83. Em 6.4.2011, os administradores signatários do Termo de Compromisso,

protocolizaram aviso de atraso no pagamento de dividendos (fls. 1.280-1.282)

devido à penhora dos seus dividendos em novembro de 2010 e março de 2011 no

âmbito de diversas execuções fiscais contra a Companhia, em trâmite perante a 5ª

Vara Federal de Campinas.

84. Os administradores explicaram que o efeito prático das penhoras em

questão foi que a Companhia ficou impossibilitada de realizar o pagamento das

últimas duas parcelas relativas aos dividendos de 2002, com vencimento em março

e abril de 2011, e não poderia pagar tempestivamente as parcelas com primeiro

vencimento em maio de 2011, relativas aos dividendos de 2003, 2005, 2006 e 2007.

85. Além disso, destacaram que a Companhia havia agravado as decisões que

levaram a penhora dos dividendos e comunicado o ocorrido por meio de Aviso aos

Acionistas, datado de 28.3.2011 (fl. 1576).

86. Em 14.4.2011, a SGE solicitou informações adicionais acerca das decisões

judiciais que resultaram nas penhoras dos dividendos (fl. 1282) e, em 25.4.2011, a

Companhia encaminhou a documentação solicitada à CVM (fls. 1283-1575).

87. Em 5.5.2011, por meio do MEMO/CVM/SGE/Nº 04/2011 (fls. 1578-1587), a

SGE requereu manifestação da PFE acerca da matéria, incluindo as seguintes

principais considerações:

a) “Segundo relatado pelos compromitentes do Termo de Compromisso,

verifica-se a impossibilidade do cumprimento tempestivo do pagamento

das duas últimas parcelas de dividendos relativas ao exercício de 2002

(com vencimento em março e abril de 2011) e das parcelas de dividendos

relativas aos exercícios de 2003, 2005, 2006 e 2007 (com primeiro

vencimento em maio de 2011), considerando a penhora dos dividendos

da [Companhia] no âmbito de diversas execuções fiscais”;

b) “Em termos de valores, infere-se, a partir das informações constantes dos

respectivos Avisos aos Acionistas, que resta ainda pendente de

pagamento a quantia aproximada de R$3,8 milhões, considerando que:

(i) as parcelas ainda não pagas relativas ao exercício de 2002 montam

cerca de R$304 mil; e (ii) o valor total dos dividendos referentes aos

exercícios de 2003, 2005, 2006 e 2007 é de cerca de R$3,5 milhões24. Por

seu turno, o valor atualizado das dívidas fiscais, segundo a documentação

enviada a esta CVM, monta aproximadamente R$3,9 milhões” (ênfase

no original);

c) “Ainda de acordo com as informações constantes dos respectivos Avisos

aos Acionistas, já teria sido pago o valor total (aproximado) de R$4,2

milhões, relativo aos dividendos referentes ao exercício de 2001 e a

maioria das parcelas referentes ao exercício de 2002 (22 do total de 24

parcelas)25. Quanto às demais obrigações assumidas, reitera-se que a

quantia destinada à CVM (R$50 mil) também já foi paga pelos

compromitentes, conforme devidamente atestado pela SAD (fls. 1.2701.279), e que a [Companhia] tem mantido o seu registro de companhia

aberta atualizado”;

d) “Em seu expediente, os compromitentes manifestam a firme intenção de

dar cumprimento às obrigações assumidas no Termo de Compromisso,

retomando o pagamento das parcelas dos dividendos tão logo possível. A

esse respeito, informam que a [Companhia] agravou as decisões que

levaram a tal penhora e que aguardam a decisão em definitivo dos juízos

competentes. No mais, ressaltam que o fato em questão foi comunicado

aos acionistas da [Companhia] por meio de Aviso aos Acionistas datado

de 28/3/11 (fls. 1826)”;

e) “Frente às particularidades do caso, notadamente o pagamento de

dividendos a acionistas referentes a diversos exercícios sociais (no

montante aproximado de R$8 milhões), o Termo de Compromisso de que

se cuida mostrou-se singular, por estabelecer cronograma para o

cumprimento das obrigações assumidas até o ano de 2012 (cronograma

estabelecido pelo Conselho de Administração da [Companhia], de acordo

com determinação da Assembleia Geral). Trata-se de exceção à regra, vez

que a suspensão do procedimento administrativo por prazo tão longo é

dado como inadequado e inconveniente, ao ir de encontro à celeridade

inerente ao instituto do Termo de Compromisso”;

f) “Como ressaltado acima, o acordo em tela resultou de extenso e complexo

processo de negociação junto ao Comitê de Termo de Compromisso,

visando a atender precipuamente os interesses dos acionistas da

[Companhia], em especial o recebimento dos dividendos a que faziam jus,

bem como a regularização da situação da [Companhia] junto à CVM.

Nessa seara, verificam-se os esforços despendidos pelos compromitentes

no aperfeiçoamento da proposta originalmente apresentada, viabilizando

a celebração do Termo de Compromisso, bem como para o cumprimento

das obrigações neste assumidas. Com esse espírito, os compromitentes

ora manifestam firme intenção em dar cumprimento às obrigações

assumidas no Termo de Compromisso, retomando o pagamento das

parcelas dos dividendos tão logo possível”; e

g) “Segundo se depreende do expediente protocolado junto a esta CVM, os

compromitentes, s.m.j., condicionam o cumprimento (tempestivo) das

obrigações assumidas no Termo de Compromisso, isto é, do pagamento

das parcelas de dividendos referentes ao exercício de 2002 (com

vencimento em março e abril de 2011) e das parcelas referentes aos

exercícios de 2003, 2005, 2006 e 2007 (com primeiro vencimento em

maio de 2011), à liberação da penhora dos valores destinados ao

pagamento desses dividendos, no âmbito das ações de execução fiscal

[já] identificadas”.

88. Em 8.9.2011, por meio do MEMO/PFE/GJU-1/Nº 292/2011 e do Despacho

ao mesmo, datado de 19.9.2011 (fls. 1798-1810), a PFE manifestou seu

entendimento de que, com base no disposto no art. 3º, §2º26, da Deliberação CVM

nº 390/2001, o Colegiado da CVM poderia autorizar a prorrogação do prazo para

cumprimento do compromisso assumido pelos compromitentes, ou mesmo realizar

uma adaptação das condições fixadas no Termo de Compromisso, caso considerasse

os argumentos trazidos pelos compromitentes razoáveis e proporcionais.

89. Em 13.10.2011, a SGE, por meio do MEMO/CVM/SGE/Nº 11/2011 (fls.

1.817-1.820), solicitou que a SEP atestasse o pagamento aos acionistas da

Companhia das parcelas 12/24 a 22/24 dos dividendos referentes ao exercício de

2002, “para fins de subsidiar a decisão do Colegiado sobre eventual prorrogação do

prazo para cumprimento dos compromissos pendentes, ou mesmo a realização de

uma adaptação das condições fixadas no Termo de Compromisso, à luz do que dispõe

o art. 3º, §2º, da Deliberação CVM nº 390/01” (fl. 1.820).

90. Em 18.11.2011, por meio do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/nº 577/2011 (fls.

1829-1831), a SEP, atestou que (i) os documentos apresentados pela Companhia

foram suficientes para comprovar o cumprimento do cronograma de pagamento da

12ª à 22ª parcela dos dividendos referentes ao exercício de 2002; e (ii) a Companhia

manteve o seu registro atualizado, tendo encaminhado todos os documentos

periódicos cujos vencimentos ocorreram posteriormente a 31.12.2009.

91. Em 22.11.2011, a SGE encaminhou o pedido de prorrogação do prazo para

cumprimento do Termo de Compromisso à Secretaria Executiva da CVM (“EXE”), para

consideração do Colegiado, por meio do MEMO/CVM/SGE/Nº 014/2011 (fls. 1.8321.840).

92. Em reunião realizada em 29.11.2011, o Colegiado da CVM decidiu autorizar

a prorrogação do prazo para cumprimento dos compromissos assumidos até

29.12.2012 (data de vencimento da última parcela devida). “O Colegiado levou em

consideração que: (i) antes da penhora, os dividendos estavam sendo pagos de

forma regular, em consonância com o cronograma constante do Aviso aos Acionistas

datado de 11.5.2009; (ii) foram pagos mais de 50% (cinquenta por cento) dos

dividendos devidos aos acionistas; (iii) a obrigação pecuniária em favor da CVM já foi

devidamente cumprida pelos compromitentes; e (iv) o registro da [Companhia] junto

à autarquia tem sido mantido atualizado, conforme estabelecido no Termo de

Compromisso. O Colegiado estabeleceu ainda a obrigação de os proponentes, a cada

vencimento das parcelas, informarem a CVM acerca do andamento das ações de

execução fiscal e de eventual pagamento realizado aos acionistas” (fls.1.841-1.842).

93. A decisão de prorrogação do prazo para cumprimento do Termo de

Compromisso foi publicada no Diário Oficial da União em 9.2.2012 (fl. 1.843).

94. Em 20.3.2012, a Companhia divulgou Aviso aos Acionistas, informando-os

acerca da prorrogação pela CVM do prazo para pagamento parcelado dos dividendos

atrasados, até 29.12.2012, tendo em vista a penhora dos dividendos da Companhia

deferida pelo Poder Judiciário em favor da União Federal, no âmbito de diversas

execuções fiscais contra a Companhia (fl. 1.856).

95. Em 11.12.2012, os compromitentes do Termo de Compromisso vieram,

mais uma vez, solicitar dilação do prazo para cumprimento do pagamento pela

Companhia dos dividendos em atraso, tendo em vista o insucesso da Companhia em

levantar as penhoras dos dividendos da Companhia deferida pelo Poder Judiciário em

favor da União Federal, no âmbito de diversas execuções fiscais contra a Companhia,

a despeito de a Companhia vir diligentemente tomando as medidas judiciais cabíveis

contra as decisões que levaram às mencionadas penhoras (fls. 1.870-1.874).

96. Em 16.12.2013, por meio do MEMO/CVM/SGE/Nº 008/2013 (fls. 1.8821.889), a SGE submeteu ao Colegiado o seu entendimento de que o pedido de

prorrogação de prazo solicitado para cumprimento do Termo de Compromisso deveria

ser indeferido, e que o Termo de Compromisso restava descumprido pelos

proponentes.

97. Em reunião realizada em 17.12.2013, o Colegiado da CVM decidiu, por

unanimidade, “autorizar por mais dois anos a prorrogação do prazo para

cumprimento dos compromissos assumidos, contado da comunicação da [decisão]

aos compromitentes” (fls. 1.890-1.891).

98. Em 25.2.2014, esta decisão de nova prorrogação do prazo para

cumprimento do Termo de Compromisso foi publicada no Diário Oficial da União (fl.

1.892).

99. Em 20.5.2016, após o vencimento do prazo adicional de dois anos para

cumprimento das obrigações acordadas no Termo de Compromisso, o processo em

referência foi encaminhado à SEP, para “atestar o cumprimento das obrigações”

previstas no Termo de Compromisso (fl. 1.896).

100. Em 25.5.2016, por meio do Ofício nº 151/2016-CVM/SEP/GEA-4, a SEP

perguntou à Companhia se as obrigações acordadas no Termo de Compromisso

haviam sido adimplidas e requereu o envio da documentação comprobatória (fls.

1.898-1.899).

101. Em 20.6.2016, a Companhia, em atenção ao Ofício nº 151/2016CVM/SEP/GEA-4, informou que continuava impossibilitada de adimplir com as

obrigações assumidas.

102. Em 6.7.2016, por meio do Memorando nº 69/2016-CVM/SEP/GEA-4 (fls.

1.932-1.933), a SEP atestou que, desde março de 2011, quando a Companhia

anunciou a penhora dos seus dividendos em decorrência de ações de execuções

fiscais, nenhuma parcela adicional do Termo de Compromisso foi paga. Sendo assim,

até 2016, foram pagos R$ 4.203.906,38 dos R$ 8.158.171,12, acordados no Termo

de Compromisso firmado em 14.7.2010 (valores nominais - aproximadamente

51,5% do total da obrigação).

103. Em 21.7.2016, a SGE enviou o pedido de dilação de prazo para a EXE, para

deliberação do Colegiado, manifestando a sua opinião, compartilhada pelo Comitê,

de que o pedido de dilação de prazo para cumprimento do Termo de Compromisso

deveria ser indeferido, “por não ser possível, nas condições atuais, estabelecer um

prazo adicional razoável e determinado para o pleno cumprimento do acordo” (fl.

1.934).

104. Em 2.8.2016, o Colegiado decidiu, por unanimidade, indeferir o novo pedido

de dilação de prazo e determinou a continuidade do processo sancionador em relação

aos acusados.

VIII. DA DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO.

105. Em sequência, na mesma reunião do Colegiado, fui sorteado como relator

deste processo.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2018.

Pablo Renteria

DIRETOR RELATOR

--------------------1 “Art. 196. A assembléia-geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela

do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado.

[....]

§2º - O orçamento poderá ser aprovado pela assembléia-geral ordinária que deliberar sobre o balanço do

exercício e revisado anualmente, quando tiver duração superior a um exercício social.”

2 “Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela

dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as

seguintes normas:

[....]

§4º - O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da

administração informarem à assembléia-geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da

companhia. O conselho fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, na

companhia aberta, seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários, dentro de 5

(cinco) dias da realização da assembléia-geral, exposição justificativa da informação transmitida à

assembléia.”

3 Art. 202, “§5º - “Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do §4º serão registrados como

reserva especial e, se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser pagos como

dividendo assim que o permitir a situação financeira da companhia.”

4 “Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

[....]

§2º - O aumento do valor de elementos do ativo em virtude de novas avaliações, registrados como

reserva de reavaliação (artigo 182, §3º), somente depois de realizado poderá ser computado como lucro

para efeito de distribuição de dividendos ou participações.” (Note-se que o §2º foi revogado pela Lei nº

11.638 de 2007.)

5 “Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com

direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam

admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:

[....]

§1º - Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação, ou da ratificação,

em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais

prejudicadas, reunidos em assembléia especial convocada pelos administradores e instalada com as

formalidades desta Lei.

[....]

§4º - Deverá constar da ata da assembléia-geral que deliberar sobre as matérias dos incisos I e II, se não

houver prévia aprovação, que a deliberação só terá eficácia após a sua ratificação pela assembléia especial

prevista no §1º.”

6 “Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente

o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas

as seguintes normas:

I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie,

ou classe, prejudicadas;”

7Art. 45. O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas

dissidentes de deliberação da assembléia-geral o valor de suas ações.

§1º - O estatuto pode estabelecer normas para a determinação do valor de reembolso, que,

entretanto, somente poderá ser inferior ao valor de patrimônio líquido constante do último balanço

aprovado pela assembléia-geral, observado o disposto no §2º, se estipulado com base no valor econômico

da companhia, a ser apurado em avaliação (parágrafos 3º e 4º).”

8 Vale dizer, o montante destinado aos dividendos deveria ser distribuído prioritariamente ao pagamento

do dividendo mínimo das ações preferenciais e o saldo (se houvesse) deveria ser distribuído aos acionistas

ordinaristas até o limite do dividendo mínimo, sendo o restante distribuído em igualdade de condições

entre ações ordinárias e preferenciais, nos termos do art. 17, §4º, da lei nº 6.404/1976, já que o estatuto

social não dispunha diferentemente (parágrafo 24 do Termo de Acusação).

9 Segundo a SEP, a faculdade de a companhia deixar de pagar o dividendo obrigatório por

incompatibilidade com a sua situação financeira e constituir a Reserva Especial para Dividendos Não

Distribuídos de que trata o §5º do art. 202 da lei nº 6.404/1976 não se aplicaria ao dividendo mínimo,

ainda que aprovado em assembleia, pois estaria em desacordo com o art. 203 da Lei nº 6.404/76

(parágrafos 54, 108 e 109 do Termo de Acusação). O artigo 203 prevê que “[o] disposto nos artigos 194

a 197, e 202, não prejudicará o direito dos acionistas preferenciais de receber os dividendos fixos ou

mínimos a que tenham prioridade, inclusive os atrasados, se cumulativos”.

10 “Art. 17. [....]

§4o - Salvo disposição em contrário no estatuto, o dividendo prioritário não é cumulativo, a ação com

dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa dos lucros

distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado o dividendo igual

ao mínimo.”

11 “Art. 205. [....]

§3º - O dividendo deverá ser pago, salvo disposição em contrário da assembléia-geral, no prazo de 60

(sessenta) dias da data em que for declarado e, em qualquer caso, dentro do exercício social.”

12 “Art. 203. - O disposto nos artigos 194 a 197, e 202, não prejudicará o direito dos acionistas preferenciais

de receber os dividendos fixos ou mínimos a que tenham prioridade, inclusive os atrasados, se

cumulativos.”

13 “Art. 176. [....]

§3º - As demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da

administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia-geral.”

14 “Art. 189. [....]

Parágrafo único. O prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas

reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem.”

15 “Art. 8º [....]

Parágrafo único. Somente poderá haver saldo na conta de prejuízos acumulador se esgotadas todas as

reservas de lucros, inclusive a reserva legal. Os prejuízos remanescentes, que excederem às reservas

de lucros, poderão ser, primeiramente, absorvidos pelas reservas de capital, exceto a correção

monetária do capital realizado.”

16 “Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil

da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverá exprimir com clareza a situação do

patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício.”

17 “Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá

haver 1 (uma) assembléia-geral para: [....]”

18 “Art. 142. Compete ao conselho de administração:

[....]

III – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia,

solicitar informações sobre contratos celebrados, ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

IV – convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou, no caso do artigo 132;

V – manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;”

19 “Art. 6º - Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7º, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual

deverão constar: I – nome e qualificação dos acusados; II – narrativa dos fatos investigados que

demonstre a materialidade das infrações apuradas; III – análise de autoria das infrações apuradas,

contendo a individualização da conduta dos acusados, fazendo-se remissão expressa às provas que

demonstrem sua participação nas infrações apuradas; IV – os dispositivos legais ou regulamentares

infringidos; e V – proposta de comunicação a que se refere o art. 10, se for o caso.”

20 “Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido

de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório, ou no termo de acusação,

conforme o caso. Parágrafo único. Considerar-se-á atendido o disposto no caput sempre que o acusado:

I – tenha prestado depoimento pessoal, ou se manifestado voluntariamente acerca dos atos a ele

imputados; ou II – tenha sido intimado para prestar esclarecimentos sobre os atos a ele imputados, ainda

que não o faça”.

21 Os administradores também destacam que o referido voto cita a decisão relativa ao PAS CVM nº 02/03,

segundo o qual “o não pagamento na data aprazada do dividendo declarado não constitui irregularidade

sujeita à punição disciplinar nem caracteriza falta do dever de diligência, salvo se for imotivado, ou

caprichoso” (fl. 472).

22 Note-se que os administradores trataram esta infração conjuntamente, com a destinação, às ações

preferenciais, de dividendos menores que aqueles devidos nos exercícios de 2005, 2006 e 2007, em

desacordo com o art. 203 da Lei nº 6.404/76, ao criarem a Reserva de Investimentos, nos termos do art.

196, em cada um destes exercícios sociais.

23 Note-se que o acusado José Carlos Cunha, que foi Presidente do Conselho de Administração da

Companhia, veio a falecer em 18.9.2009, e, portanto, não assinou o Termo de Compromisso, tendo se

extinguido a punibilidade quanto a ele.

24 “No que tange aos dividendos relativos ao exercício de 2002, o pagamento seria efetuado em 24 parcelas

iguais e consecutivas de R$152.087,10, todo dia 29, a iniciar-se em 25/05/09 e findar-se em 29/04/11.

Quanto aos dividendos relativos aos exercícios de 2003, 2005, 2006 e 2007, o pagamento seria feito em

20 (vinte) parcelas mensais, iguais e sucessivas no valor de R$178.184,69. Em ambos os casos, as

parcelas seriam reajustados pelo INPC acumulado a cada período de 12 (doze) meses.”

25 “No que tange aos dividendos relativos ao exercício de 2001, o pagamento, no valor total de

R$857.990,04, foi efetuado em 06 parcelas iguais de R$142.998,34.”

26 “Art. 3º [....]

§2º - As condições do termo de compromisso, após aprovadas pelo Colegiado, não poderão ser

alteradas, salvo por nova deliberação do Colegiado, mediante requerimento da parte interessada.”

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/8046

Acusados: Marisa Braga da Cunha Marri

Moacir da Cunha Penteado

Renato Antunes Pinheiro

José Carlos Valente da Cunha

Hélio Duarte de Arruda Filho

Fausto da Cunha Penteado

Assunto: Apurar a responsabilidade de diretores e membros do conselho de

administração da Construtora Lix da Cunha S.A. por supostas

irregularidades na destinação de lucros, bem como por supostas

irregularidades na elaboração das demonstrações financeiras e na

convocação de assembleias gerais ordinárias da companhia.

Relator: Diretor Pablo Renteria

V O T O

I. DO OBJETO.

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela

Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) para apurar a responsabilidade

de Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha Penteado e Renato Antunes

Pinheiro, na qualidade de membros da diretoria da Construtora Lix da Cunha S.A.

(“Companhia”, ou “Lix da Cunha”), por (i) supostas falhas na destinação e

distribuição dos lucros da Companhia relativos aos exercícios de 2001, 2002, 2003,

2005, 2006 e 2007; (ii) supostas falhas contábeis; e (iii) elaboração em atraso das

demonstrações financeiras relativas aos exercícios sociais de 2004 e 2005. Também

são apuradas as responsabilidades de José Carlos Valente da Cunha, Hélio Duarte de

Arruda Filho e Fausto da Cunha Penteado, na qualidade de presidente e membros do

conselho de administração da Companhia, respectivamente, por (1) convocação e

realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2004 e 2005

fora do prazo previsto na Lei nº 6.404/76 (“LSA”); e (2) por não terem se

manifestado contrariamente quanto às infrações supostamente cometidas pelos

diretores da Companhia.

II. DA PRELIMINAR.

2. Preliminarmente, cumpre reconhecer a extinção da punibilidade de José

Carlos Valente da Cunha, em razão do seu falecimento em 18.9.2009, conforme

noticiado às fls. 750-751 dos autos.

III. DO MÉRITO DAS ACUSAÇÕES.

3. Passo então a analisar as imputações formuladas no Termo de Acusação em

face dos administradores da Companhia.

III.A) DOS DIVIDENDOS DESTINADOS ÀS AÇÕES ORDINÁRIAS NOS EXERCÍCIOS DE 2001 E

2002.

4. De acordo com os fatos apurados nos autos deste processo, em assembleia

geral de acionistas realizada em 18.10.2001, a Companhia promoveu alteração da

redação do parágrafo 1º do artigo 5º de seu estatuto social1, com o objetivo de

substituir o direito das ações preferenciais ao recebimento prioritário de dividendo

mínimo – correspondente a 6% do quociente obtido pela divisão do capital social pela

quantidade total das ações ordinárias e preferenciais – por dividendo 10% maior do

que o atribuído às ações ordinárias2.

5. A questão foi objeto do Processo CVM nº RJ2001/11267, no âmbito do qual

a SEP concluiu que a referida alteração estatutária havia sido irregular, uma vez que

não fora realizada assembleia especial de acionistas preferencialistas, nos termos do

art. 136, §1º, da LSA, nem assegurado o direito de retirada aos dissidentes, como

previsto no artigo 137 da mesma Lei (fls. 409).

6. Em reunião realizada em 1.4.2003, o Colegiado da CVM indeferiu o recurso

interposto pela Companhia em 10.9.2002, confirmando o entendimento manifestado

pela SEP. Em razão disso, a Companhia publicou, em 26.5.2003, aviso de fato

relevante para divulgar ao mercado que a modificação estatutária havia perdido

validade, de modo que o parágrafo 1º do artigo 5º de estatuto social voltaria à sua

redação anterior. O aviso também informou que “os dividendos relativos aos

exercícios de 2001 e 2002 serão calculados de acordo com a redação acima. Qualquer

diferença para mais já recebida pelos acionistas preferenciais não deverá ser

devolvida, dada a boa-fé existente (fls. 408-409)”.

7. Na AGO/E realizada em 30.4.2004 (fls. 124-128), foi ratificada a alteração

do §1º do art. 5º do estatuto social, que voltou, assim, à sua redação anterior.

8. Segundo apurado pela SEP, nas assembleias gerais ordinárias de 30.4.2002

e 30.4.2003, enquanto prevalecia a redação modificada da referida cláusula

estatutária, foram destinados às ações ordinárias, relativamente aos lucros apurados

nos exercícios de 2001 e 2002, dividendos menores do que fariam jus, segundo a

redação original do estatuto social.

9. Em razão disso, a SEP acusou os diretores da Companhia de terem infringido

o disposto nos artigos 5º, §1º, e 313 do estatuto social, combinado com art. 17, §4º,

da Lei nº 6.404/764, por destinarem dividendos às ações ordinárias, relativos aos

exercícios sociais de 2001 e 2002, menores do que aqueles a que faziam jus.

10. Pelos mesmos fatos, os membros do conselho de administração foram

acusados de não terem se manifestado contrariamente à alocação irregular de

dividendos às ações ordinárias, em suposta infração ao disposto no art. 142, incisos

III e V, da Lei nº 6.404/765.

11. Os fatos que embasam a acusação são incontroversos. Não resta dúvida de

que, em relação aos lucros líquidos apurados nos exercícios de 2001 e 2002, às ações

ordinárias foram destinados dividendos menores do que teriam direito caso não

houvesse ocorrido a malfadada alteração do estatuto social.

12. Nada obstante, entendo que o exame da conduta dos diretores, à luz dos

dispositivos legais e estatutários mencionados pela acusação, merece ser

devidamente contextualizado.

13. Isto porque, ao tempo dos fatos, encontrava-se em vigor a redação

modificada do §1º do art. 5º do estatuto social, de tal modo que a distribuição de

dividendos se deu nos exatos termos das regras estatutárias vigentes. Não me parece

que a administração pudesse ter agido de outra forma, pautando a sua conduta com

base na redação anterior do estatuto, que havia sido expressamente derrogada por

decisão da assembleia geral de acionistas, órgão soberano da companhia.

14. É verdade que, em razão de reclamações recebidas de acionistas

preferencialistas, a CVM estava apurando a regularidade da aludida alteração

estatutária. No entanto, a questão apresentava alguma complexidade, pois, como

restou consignado na decisão do Colegiado de 1.4.2003, a realização de uma

assembleia especial não seria exigível caso se entendesse que a alteração havia sido

benéfica para os acionistas preferencialistas.

15. Nesse tocante, a administração da Companhia entendia que a reforma havia

sido vantajosa, uma vez que havia conduzido, nos exercícios subsequentes à sua

implementação, à majoração dos dividendos distribuídos aos preferencialistas. E ao

tomar ciência do entendimento contrário da SEP, exerceu, de forma legítima, o direito

de recorrer dessa decisão. Ao final, como já mencionado, o Colegiado deu razão à

área técnica e reconheceu que a alteração havia, de fato, reduzido direitos e

proteções das ações preferenciais de emissão da Companhia.

16. No entanto, enquanto tal processo tramitava na CVM, parece-me razoável

entender que a administração da Companhia acreditava, de boa-fé, não ter

alternativa senão dar cumprimento aos termos do estatuto então vigente, que previa

em favor das ações preferenciais a destinação de dividendo majorado de 10% em

relação ao devido às ordinárias.

17. Além disso, tão logo foram notificados, em 15.5.2003, da decisão do

Colegiado da CVM, agiram da forma devida, vale dizer, anunciaram ao mercado que

a alteração estatutária havia perdido validade e que os dividendos, relativos aos

exercícios de 2001 e 2002, seriam recalculados com base na redação original do

estatuto social.

18. Por todo o exposto, não me parece possível concluir que os diretores tenham

agido de forma contrária ao estatuto social da Companhia, como afirma a acusação.

Do mesmo modo, não identifico qualquer omissão ilegal por parte dos membros do

conselho de administração da Companhia.

III.B) DO PAGAMENTO DOS DIVIDENDOS RELATIVOS AO EXERCÍCIO DE 2001 FORA DO PRAZO

LEGAL.

19. A SEP apurou que apenas parte dos dividendos declarados em relação ao

lucro do exercício de 2001 fora satisfeita até 31.12.2002, apesar de os acionistas

reunidos na AGO/E de 2002 terem deliberado que o pagamento deveria ser efetuado

dentro do respectivo exercício social (fls. 412). Em razão disso, a SEP concluiu que

os diretores da Companhia haviam infringido o disposto no art. 205, §3º, da LSA,

nos termos do qual “o dividendo deverá ser pago, salvo disposição em contrário da

assembleia-geral, no prazo de 60 (sessenta) dias da data em que for declarado e,

em qualquer caso, dentro do exercício social.”

20. A questão suscitada pela acusação já foi enfrentada por esse Colegiado em

três oportunidades. Na primeira, ocorrida no julgamento do PAS CVM nº 03/2002 em

12.2.2004, o Colegiado examinou caso similar ao dos autos, tendo, por maioria6, nos

termos do voto proferido pelo Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, concluído

que a administração da companhia que, a despeito do prazo consignado no art. 205,

§3º, da LSA, deixa de pagar o dividendo dentro do exercício no qual foi declarado,

não pode a princípio ser responsabilizada, a menos que tenha agido por capricho, ou

com o intuito de prejudicar deliberadamente os acionistas.

21. No caso analisado, a assembleia deliberou que o pagamento do dividendo

obrigatório deveria ocorrer até o final do exercício social, porque a administração

tinha a expectativa de que até o final desse prazo o fluxo de caixa esperado permitiria

a realização dos desembolsos. No entanto, com a frustração dessas expectativas, a

administração deixou de efetuar o pagamento no prazo assinalado.

22. De acordo com o voto vencedor, disso não deveria advir qualquer

responsabilidade para os administradores “do ponto de vista disciplinar, embora haja

do ponto de vista patrimonial, uma vez que o dividendo obrigatório declarado

constitui-se em crédito dos acionistas, exigível na data prevista para o pagamento”.

23. Ainda nos termos do referido voto:

“[o dividendo declarado] passa a ser um crédito como qualquer outro. O

não pagamento de uma dívida no vencimento não traz ao acionista e à

companhia uma responsabilidade disciplinar, mas, apenas patrimonial, por

ser uma relação puramente creditícia, ressalvadas, em alguns casos,

consequências no tocante a direitos políticos. Assim, a companhia que

declara o dividendo e não paga, a meu ver, tem a mesma situação de uma

companhia que emite uma debênture e não paga na data aprazada, ou que

não cumpre pontualmente o pagamento de um financiamento, empréstimo,

tributo etc. Quanto a isso não há qualquer divergência entre os membros

deste Colegiado. Obviamente não está em discussão o não pagamento por

capricho, ou para prejudicar deliberadamente os acionistas, o que poderia,

em tese, e consoante as circunstâncias, vir a caracterizar abuso, mas, tal

não é, nem de longe, o caso presente”.

24. Em seguida, no julgamento do PAS CVM nº RJ2003/12233, ocorrido em

14.9.2005, o Colegiado apreciou a responsabilidade de administradores de

determinada companhia aberta, que, diante do agravamento da situação financeira

da empresa, convocaram assembleia geral extraordinária para suspender o

pagamento, até o final do exercício social, do dividendo que havia sido declarado na

assembleia geral ordinária.

25. Novamente por maioria7, o Colegiado acompanhou o voto do Relator, Diretor

Wladimir Castelo Branco, no sentido de que, uma vez declarado o dividendo, se o

seu pagamento se tornar incompatível com a situação financeira da sociedade, é lícito

aos administradores, agindo no interesse da companhia, suspender o desembolso em

favor dos acionistas, “até mesmo para depois do exercício social em que os

dividendos foram declarados, desde que com isso concordem os acionistas”.

26. O Diretor-Relator prossegue esclarecendo que o comando previsto no art.

205, §3º, da LSA não se aplica:

“àquelas situações em que evento posterior à declaração dos dividendos

modifique de tal forma a situação econômica da companhia que transforme

o pagamento dos dividendos em um verdadeiro entrave à própria

continuidade dos negócios sociais, pelo que poderão os acionistas, em

assembleia geral, determinar a suspensão do pagamento dos dividendos

declarados para além daquele exercício social. O diferimento do pagamento

de dividendos para além do exercício social em que é o mesmo declarado

não é, por si só, condenável, só sendo passível de punição se imotivado, ou

caprichoso”.

27. Por fim, no julgamento do PAS CVM nº RJ2013/5634, ocorrido em 21.10.2014,

o Colegiado, nos termos do voto do Diretor-Relator Roberto Tadeu, reputou os

administradores de companhia aberta responsáveis pelo descumprimento do

disposto no art. 205, §3º, da LSA, uma vez que não haviam realizado o pagamento

do dividendo obrigatório até o final do exercício social no qual havia sido declarado.

Na fundamentação da condenação, o Colegiado levou em consideração que a

suspensão do pagamento do dividendo não havia sido aprovada em assembleia de

acionistas e também que a justificativa apresentada pela administração para justificar

a postergação do pagamento não era consistente com os dados refletidos nas

demonstrações financeiras da companhia.

28. Em suma, feita essa breve apresentação dos precedentes pertinentes sobre a

matéria, cumpre observar que a interpretação deste Colegiado a respeito do disposto

no aludido art. 205, §3º, oscilou em relação a dois pontos.

29. O primeiro diz respeito à necessidade de deliberação assemblear para que

seja permitida a postergação do pagamento do dividendo para além do exercício

social no qual foi declarado. Diferentemente do observado no primeiro julgamento, o

Colegiado, nas duas últimas oportunidades, entendeu que a aprovação da maioria

dos acionistas era indispensável.

30. Pessoalmente, não vejo razão para exigir essa aprovação assemblear. O

preceito estabelecido no art. 205, §3º, não admite o pagamento do dividendo fora

do prazo ali consignado em nenhuma hipótese. Desse modo, só me parece correto

eximir de responsabilidade o administrador que descumpre o prazo legal caso

configurada a inexigibilidade de conduta diversa, isto é, caso se verifique que o

retardamento do pagamento do dividendo se afigurava indispensável à preservação

do interesse social. Tal circunstância, com efeito, exclui a culpabilidade do

administrador, justificando, assim, que se deixe de puni-lo.

31. Porém, sendo esse o fundamento jurídico para absolvição do administrador,

parece-me então irrelevante que o adiamento do pagamento tenha sido ou não

aprovado em assembleia, pois, em qualquer cenário, o administrador terá infringido

o prazo legal premido pela necessidade incontornável de assegurar a continuidade

da empresa.

32. Ademais, quer me parecer que os administradores, em razão, inclusive, dos

deveres fiduciários que os prendem à companhia, encontram-se em melhor posição

para avaliar a necessidade de retardar o pagamento do dividendo do que os

acionistas, que, tendo interesse direto na matéria, podem resistir a colocar o

interesse social acima dos seus.

33. É verdade que esse potencial conflito tende a não ter tanta importância nas

companhias submetidas a controlador majoritário, haja vista o natural alinhamento

entre a vontade da maioria e a da administração. No entanto, em outras companhias,

que apresentam estrutura de capital diversa, não se pode desprezar o risco de certos

acionistas, movidos por estratégias de investimento de curto prazo, serem avessos

a sacrificar seus interesses pecuniários imediatos.

34. O segundo ponto de divergência diz respeito às hipóteses em que se justifica

a postergação do pagamento do dividendo para além do final do exercício social no

qual ele foi declarado. Nos dois últimos precedentes, as decisões do Colegiado

parecem indicar que o atraso somente seria admissível caso após a assembleia geral

ordinária ocorra algum fato imprevisível, que deteriore de tal forma a situação

financeira da companhia que o pagamento do dividendo se afigure incompatível com

a continuidade das atividades sociais.

35. Já no primeiro precedente, o Colegiado considerou suficiente para justificar o

descumprimento do prazo legal a frustração da expectativa que a administração tinha

ao tempo da assembleia geral ordinária de que ocorreriam, até o final do exercício

social, determinados eventos que teriam por efeito favorecer o caixa da companhia

e permitir a satisfação integral dos acionistas.

36. Nesse ponto, entendo que não só o agravamento superveniente, mas,

também, a reversão de expectativas, podem justificar o descumprimento do prazo

legal estabelecido no art. 205, §3º, da LSA. O que importa, em última análise, é a

constatação de que, diferentemente da expectativa que prevalecia ao tempo da

assembleia geral ordinária, o pagamento dos valores devidos aos acionistas dentro

do exercício social se revelou incompatível com a situação financeira da companhia

e poderia colocar em risco a sua continuidade operacional. Nesse cenário, ficam

absolutamente afastados o capricho, o intuito nocivo, ou a falta de motivação a que

se referem os precedentes do Colegiado, pois a decisão da administração de não

pagar o dividendo no seu vencimento se afigura absolutamente imperativa à

preservação do interesse social.

37. Aliás, não fico convencido com o argumento de que, sendo a declaração do

dividendo obrigatório incompatível com a situação da companhia, caberia à

administração propor à assembleia geral ordinária a constituição da reserva especial

de que trata o §5º do art. 202 da LSA, em vez de atrasar o pagamento. Não só

porque a percepção acerca da solvabilidade da sociedade pode alterar-se

significativamente entre a data da assembleia e o encerramento do exercício social,

como também – e principalmente – porque as duas decisões não são equivalentes.

38. Com efeito, as decisões, em suas consequências, afiguram-se absolutamente

distintas. A constituição da reserva especial mostra-se mais gravosa para o acionista,

pois, neste caso, o dividendo obrigatório deixa de ser declarado e a constituição do

crédito em favor daquele fica condicionada, nos termos do referido §5º do art. 202,

a que os respectivos lucros não sejam absorvidos por prejuízos em exercícios

subsequentes e a que a situação financeira passe a permitir o seu pagamento.

39. Em contrapartida, sendo o dividendo declarado em assembleia, surge uma

obrigação positiva e líquida para a companhia e o correspondente direito de crédito

em favor do acionista. O não pagamento do dividendo no vencimento não diminui a

certeza do direito já adquirido, que permanecerá íntegro, ainda que a companhia

apresente prejuízo nos exercícios subsequentes. Desse evento decorrem, em

realidade, os efeitos previstos nos artigos 395 do Código Civil, notadamente a

incidência de juros e de atualização monetária, que se destinam a proteger os direitos

do credor da mora do devedor.

40. Além disso, vencido e não pago o dividendo, assiste ao acionista, como a

qualquer outro credor quirografário, o direito de perseguir judicialmente a satisfação

do seu crédito, algo que não lhe é reconhecido na hipótese de constituição da reserva

especial, pois, como já explicado, sequer se constituiu o crédito em seu favor8.

41. Por isso tudo, em suma, entendo que o atraso no pagamento do dividendo

declarado em assembleia pode revelar-se mais benéfico aos acionistas do que a

proposta de não declarar o dividendo obrigatório por meio da constituição da reserva

especial de que trata o art. 202, §5º, da LSA. E sendo assim, não me parece correto

punir o administrador que deixa de pagar o dividendo no vencimento, por ter

entendido, com base nas informações então disponíveis por ocasião da assembleia

geral ordinária, que a constituição da reserva especial não era necessária, em razão

de uma melhora esperada no quadro de liquidez da companhia até o final do exercício

social. Parece-me lícito que, no exercício do seu julgamento profissional, ele decida,

de maneira informada e refletida, propor a declaração do dividendo obrigatório, até

mesmo como forma de prestigiar o direito essencial dos acionistas de participar dos

lucros sociais (LSA, art. 109, I).

42. Voltando à análise do caso em apreço, tenho que o descumprimento do prazo

legal para o pagamento do dividendo declarado na AGO/E de 2002 não resultou do

capricho, ou da má-fé dos administradores. Os elementos contidos nos autos, bem

como as explicações prestadas pelos acusados, me convencem de que o não

pagamento de todo o dividendo declarado dentro do respectivo exercício social

ocorreu em razão da falta de liquidez da sociedade, que não dispunha de caixa

suficiente para honrar seu compromisso perante os acionistas.

43. Por isso, em linha com os argumentos já apresentados, entendo não ser

cabível a responsabilização dos administradores da Companhia pela não observância

do prazo de pagamento estabelecido no art. 205, §3º, da LSA, porque não se poderia

exigir deles outra conduta.

44. Nada obstante, gostaria de reiterar, conforme já decidido por este Colegiado,

que a administração da companhia aberta deve manter o mercado devidamente

informado sobre qualquer atraso no pagamento de dividendos já declarados,

mediante a divulgação do respectivo aviso de fato relevante9.

III.C) CONSTITUIÇÃO DE RESERVA ESPECIAL PARA DIVIDENDOS NÃO DISTRIBUÍDOS EM

RELAÇÃO AOS EXERCÍCIOS DE 2002, 2003, 2005, 2006 E 2007.

45. Conforme apurado nos autos, nas assembleias gerais ordinárias de 2003,

2004, 2006, 2007 e 2008, relativas aos exercícios de 2002, 2003, 2005, 2006 e

2007, os acionistas, com base nas propostas de destinação do lucro líquido recebidas

da administração, deliberaram constituir reserva especial de dividendos não

distribuídos, nos termos do art. 202, parágrafos 4º e 5º, da LSA, em razão de

alegados problemas de disponibilidade financeira decorrentes da conjuntura

desfavorável, agravada pelo não recebimento de vultosos créditos de órgãos

públicos.

46. Ocorre que, em todos os referidos exercícios, foram destinados à aludida

reserva especial os dividendos mínimos devidos às ações preferenciais. No entanto,

de acordo com art. 203 da LSA, a constituição de tal reserva não poderia prejudicar

o direito dos acionistas preferencialistas ao recebimento prioritário do dividendo

mínimo a que faziam jus.

47. Em sua defesa, os acusados argumentam que tal decisão foi tomada no

melhor interesse da companhia, pois o pagamento do dividendo mínimo se afigurava

absolutamente incompatível com a combalida situação financeira da empresa.

48. Tal argumento, contudo, não deve prosperar. Ainda que se reconheça a

gravidade da situação financeira por que passava a Lix da Cunha, tal fato,

evidentemente, não serve de salvo-conduto para os diretores agirem ao arrepio da

lei. A leitura do disposto no §4º do art. 202, em conjunto com o art. 203 da LSA,

deixa claro que o dividendo prioritário há de ser pago até o limite do lucro líquido

distribuível, ainda que tal pagamento se afigure incompatível com a situação

financeira da companhia. Nesse contexto, a constituição da reserva especial como

meio de obstar a declaração do dividendo prioritário não encontra amparo legal.

49. Também não merece acolhida a alegação de que as deliberações foram

aprovadas por unanimidade de votos dos acionistas presentes às assembleias. Afinal,

os maiores prejudicados com a constituição da reserva especial foram os acionistas

preferencialistas, que não tinham direito de voto.

50. Em suma, concordo com a SEP que, em relação aos exercícios de 2003, 2005,

2006 e 2007, os diretores da Companhia infringiram o disposto no art. 203 ao

proporem à assembleia geral de acionistas a constituição de reserva especial de

dividendos não distribuídos, em prejuízo do direito ao dividendo mínimo assegurado

às ações preferenciais.

51. Da mesma forma, entendo que devem ser responsabilizados os membros do

conselho de administração, que deixaram de adotar qualquer medida frente à

ilegalidade perpetrada.

52. Nesse tocante, vale destacar que, nos termos do art. 192 da LSA, cabe aos

“órgãos de administração” apresentarem à assembleia geral ordinária a proposta de

destinação do lucro líquido do exercício. Desse modo, do ponto de vista legal, os

conselheiros são corresponsáveis, ao lado dos diretores, por eventuais

irregularidades contidas na proposta de destinação encaminhada à apreciação dos

acionistas.

53. O legislador, portanto, atribuiu aos conselheiros uma responsabilidade em

relação à elaboração da proposta superior àquela referente à preparação das

demonstrações financeiras, que, nos termos do art. 176 da LSA, compete

exclusivamente à diretoria.

54. Por isso, cumpre ao membro do conselho de administração examinar

criticamente a proposta recebida da diretoria a fim de verificar não só a sua

adequação com os preceitos legais e estatutários de regência como também o seu

alinhamento com o interesse social. Somente dessa maneira o conselheiro estará se

desincumbindo da responsabilidade que lhe é atribuída pelo art. 192 da LSA, visto

acima.

55. É verdade que, assim como ocorre em qualquer outra deliberação, os

conselheiros têm o direito de confiar na qualidade do trabalho dos diretores. Mas,

também é verdade que o direito de confiar nas informações recebidas de terceiros

não é absoluto e deixa de prevalecer caso os conselheiros se deparem com sinais de

alerta (red flags) que indiquem a existência de impropriedades.

56. No caso em apreço, a ilegalidade das propostas relativas aos exercícios de

2003, 2005, 2006 e 2007 era flagrante e não exigia conhecimentos técnicos

profundos. Bastava a leitura das propostas para constatar que se pretendia destinar

à reserva especial de que trata art. 202, §5º, as parcelas relativas aos dividendos

mínimos dos acionistas preferencialistas, em clara afronta ao disposto no art. 203.

Essa era a principal decisão refletida na proposta e, por conseguinte, deveria ter

chamado a atenção dos conselheiros.

57. Além disso, os conselheiros, em sua defesa, não alegam que desconheciam

as irregularidades contidas nas propostas. Ao contrário, procuram defender que a

não distribuição do dividendo mínimo se justificava em razão da delicada situação

financeira da Companhia, o que, a meu ver, demonstra que eles tinham plena

consciência das ilegalidades perpetradas.

58. Assim, por todo o exposto, entendo que os membros do conselho de

administração da Companhia não cumpriram a contento o dever de fiscalização que

lhes incumbia nos termos do art. 142, inciso III, da LSA. No entanto, afasto a suposta

infração ao disposto no inciso V do mesmo art. 14210, que, a meu ver, não guarda

qualquer relação com os fatos apurados neste processo.

59. Relativamente ao exercício de 2002, chego, contudo, a conclusão diversa,

pois, como já visto, por ocasião da realização da assembleia geral ordinária de 2003,

vigorava a redação modificada do estatuto social da companhia, que previa, em favor

dos preferencialistas, o direito a dividendo majorado, dez por cento superior ao das

ações ordinárias, em vez do direito a dividendo mínimo.

60. Tendo em vista que o art. 203 da LSA põe a salvo tão somente “os dividendos

fixos, ou mínimos11”, entendo que os diretores da Companhia não agiram de forma

contrária à lei ao destinarem à aludida reserva especial os dividendos majorados,

que, naquele momento, o estatuto previa em favor das ações preferenciais.

III.D) CÁLCULO EQUIVOCADO DOS DIVIDENDOS MÍNIMOS RELATIVOS AOS EXERCÍCIOS DE

2005, 2006 E 2007.

61. No que concerne à destinação dos lucros líquidos apurados nos exercícios de

2005, 2006 e 2007, a SEP constatou que, além da constituição irregular da reserva

especial de que trata o art. 202, §5º, da LSA, as propostas da administração previam

cálculo equivocado dos dividendos mínimos devidos às ações preferenciais12.

62. Os fatos são incontroversos e não foram contestados pela defesa. Nos

exercícios de 2005 e 2006, o lucro líquido distribuível era insuficiente para a

satisfação integral do dividendo mínimo devido aos preferencialistas. Disso decorre

que todo o lucro líquido ajustado desses períodos deveria ter sido destinado ao

pagamento do dividendo mínimo, em respeito ao disposto no art. 203 da LSA. Já no

exercício de 2007, embora o lucro líquido apurado tenha excedido o dividendo mínimo

devido aos detentores das ações preferenciais de emissão da Companhia, o lucro

destinado aos preferencialistas foi de apenas R$555 mil13.

63. No entanto, ao elaborar as propostas, a administração destinou, em primeiro

lugar, parte do lucro líquido distribuível para a “reserva de investimentos” de que

trata o art. 196 da LSA para, em seguida, proceder ao cálculo do dividendo mínimo.

Tal prática viola frontalmente o preceito previsto no já referido art. 203, segundo o

qual “o disposto nos artigos 194 a 197, e 202, não prejudicará o direito dos acionistas

preferenciais de receber os dividendos fixos ou mínimos a que tenham prioridade,

inclusive os atrasados, se cumulativos”.

64. Nada obstante encontrar-se caracterizada a infração legal, entendo que não

caberia punir, mais uma vez, os administradores, pela inobservância do art. 203 da

LSA, tendo em vista, conforme demonstrado na seção III.C supra, que tal dispositivo

também foi violado em razão da destinação irregular dos dividendos mínimos para a

reserva especial de dividendos não distribuídos.

65. Além de cuidar-se da mesma norma legal infringida, ambas as irregularidades

apresentam identidade de meios e de desígnios, a saber, denegar o direito dos

acionistas preferencialistas aos dividendos mínimos que lhes eram devidos

prioritariamente. Por isso, entendo que a infração ora examinada encontra-se

absorvida por aquela já apurada na Seção III.C supra.

66. Fato é que, seja em razão do cálculo equivocado, seja em razão da

constituição irregular da reserva especial de dividendos não distribuídos, a

Companhia, por orientação de sua administração, deixou de reconhecer em favor dos

preferencialistas os dividendos mínimos a que faziam jus em relação aos exercícios

sociais de 2003, 2005, 2006 e 2007, conforme exposto na tabela a seguir:

2003 2004 2005 2006 2007

Lucro Líquido 58 (2.672) 524 735 2.337

(Prejuízo)(R$ mil)

Destinação p/ Reserva 3 - 26 37 117

Legal (R$ mil)

Realização de Reserva de 450 451 185 451 451

Reavaliação (R$ mil)

Montante total de 505 - 124 175 555

dividendos destinados

(R$ mil)

Dividendo – ações ON - - - - (R$ mil)

Dividendo – ações PN (R$ 505 - 124 175 555

mil)

Destinação Reserva 505 - 124 175 555

Especial Div. Não Distrib.

(R$ mil)

Destinação Reserva de - - 558 524 2.116

Investimentos (R$ mil)

III.E) FALTA DE COMUNICAÇÃO À CVM DA JUSTIFICATIVA PARA O NÃO PAGAMENTO DO

DIVIDENDO OBRIGATÓRIO RELATIVO AO EXERCÍCIO DE 2003.

67. Na assembleia geral ordinária de 2004, os acionistas presentes acolheram a

proposta da administração de constituir a reserva especial de que trata o §5º do art.

202 da LSA.

68. De acordo com a SEP, os diretores da Companhia infringiram o disposto no

§4º do art. 202 da Lei nº 6.404/1976, pois deixaram de encaminhar à CVM, no prazo

de cinco dias a contar da realização da assembleia, a exposição justificativa da

informação transmitida na assembleia, relativa à proposta de não pagamento do

dividendo.

69. Os fatos são incontroversos. Os acusados não negam a irregularidade. Alegam

que ela teria ocorrido por falhas internas e que não teria prejudicado nem os

acionistas nem a supervisão da CVM.

70. Tais argumentos, contudo, são insuficientes para afastar a ocorrência de

infração. No entanto, concordo com a defesa de que por ela deve responder apenas

a Diretora de Relações com Investidores da Companhia, uma vez que, no arcabouço

regulatório, ela era a responsável primária pelo cumprimento dos deveres

informacionais perante a CVM.

III.F) DO REGISTRO DA DESTINAÇÃO DO LUCRO LÍQUIDO DO EXERCÍCIO NAS DEMONSTRAÇÕES

FINANCEIRAS.

71. De acordo com a SEP, os diretores e conselheiros da Companhia devem ser

responsabilizados pela violação do art. 176, §3º, da Lei nº 6.404/76, uma vez que,

nas demonstrações financeiras relativas aos exercícios de 2001, 2002, 2003 e 2005,

não registraram a destinação do lucro líquido segundo a proposta dos órgãos da

administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembleia geral.

72. Os fatos são incontroversos e os acusados, em sua defesa, reconhecem a

irregularidade. Tendo em vista que, nos termos do art. 177 da LSA, compete à

diretoria a elaboração das demonstrações financeiras14, entendo que os diretores da

Companhia infringiram o disposto no referido art. 176, §3º.

73. No entanto, quanto aos membros do conselho de administração, este

Colegiado já teve a oportunidade de esclarecer que só cabe responsabilizá-los por

irregularidades nas demonstrações financeiras caso dispusessem de sinais de alertas

a indicar que as referidas demonstrações não foram elaboradas em conformidade

com as prescrições da legislação contábil15.

74. Não me parece que, no presente caso, os conselheiros contassem com algum

sinal de alerta. Ao contrário, convém sublinhar que o auditor independente havia

emitido parecer sem ressalva em relação a todas as demonstrações financeiras

anuais, de tal forma que os membros do Conselho tinham boas razões para confiar

na regularidade do trabalho conduzido pela diretoria.

III.G) DA ABSORÇÃO DE PREJUÍZOS PELAS RESERVAS DE LUCROS.

75. No exercício de 2004, a Companhia apurou prejuízo, que foi em parte

absorvido pelo saldo de Reservas de Lucros, sendo o restante lançado na conta de

Prejuízos Acumulados.

76. No entanto, como apontado pela SEP, tal procedimento se mostra contrário

ao disposto no art. 189 da LSA, segundo o qual “o prejuízo do exercício será

obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela

reserva legal, nessa ordem”. Nessa mesma direção o parágrafo único do art. 8º da

Instrução CVM nº 59, de 1986, assim estabelece:

“Somente poderá haver saldo na conta de prejuízos acumulados se

esgotadas todas as reservas de lucros, inclusive a reserva legal. Os

prejuízos remanescentes, que excederem às reservas de lucros, poderão

ser, primeiramente, absorvidos pelas reservas de capital, exceto a correção

monetária do capital realizado.”

77. Os fatos são incontroversos e os acusados, em sua defesa, reconhecem a

irregularidade apontada pela acusação. Alegam a ausência de prejuízos para os

acionistas e o mercado, bem como destacam o momento turbulento por que passava

a Companhia, em razão da troca dos profissionais responsáveis pela auditoria externa

das demonstrações financeiras.

78. Tais argumentos, contudo, não afastam a configuração da infração legal nem

eximem de responsabilidade os diretores da Companhia, que, nos termos do art. 176

da LSA, eram responsáveis pela elaboração das demonstrações financeiras em

conformidade com a regulamentação vigente.

79. No entanto, quanto aos membros do conselho de administração, entendo, com

base nas razões já indicadas na seção anterior deste voto, que não cabe

responsabilizá-los. Com efeito, as demonstrações financeiras relativas ao exercício

de 2004 haviam sido aprovadas sem ressalva pelo auditor independente, de tal modo

que era lícito aos conselheiros confiar na lisura do trabalho conduzido pela diretoria16.

III.H) DO ATRASO NA ELABORAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS.

80. De acordo com o Termo de Acusação, os diretores da Companhia devem ser

responsabilizados em razão da elaboração em atraso das demonstrações financeiras

relativas aos exercícios sociais de 2004 e 2005, em infração ao art. 176 da LSA.

81. Em sua defesa, os diretores não negam os atrasos, mas, alegam que eles

ocorreram em virtude da troca dos auditores externos da Companhia à época do

fechamento das demonstrações financeiras de 2004 e ao atraso na conclusão dos

trabalhos dos auditores externos em relação às demonstrações financeiras de 2005,

conforme informado nos Comunicados ao Mercado, de 19.5.2005 e 27.6.2006,

respectivamente.

82. Acrescentaram que haviam agido com o máximo de diligência para o

cumprimento dos prazos legais com relação às demonstrações financeiras de 2004 e

2005 e que os atrasos foram isolados e causados por fatores externos à vontade dos

administradores.

83. No entanto, esses fatos não afastam a irregularidade apontada no Termo de

Acusação. Cabe aos diretores tomarem as medidas necessárias para que as

demonstrações fiquem prontas dentro do prazo estabelecido para sua divulgação ao

mercado. Nessa direção, compete aos diretores contratar os auditores independentes

no momento adequado e assegurar-lhes as condições adequadas para o desempenho

de seu trabalho.

84. Por isso, diferentemente do que sustenta a defesa, não me parece que a

substituição dos auditores, ou bem o atraso na conclusão de seu trabalho, constitua

fato que fuja ao controle da administração da Companhia. Como já se disse, cabia à

diretoria cuidar para que os auditores estivessem em condição de concluir seus

trabalhos dentro do prazo apropriado para a divulgação tempestiva das

demonstrações financeiras.

III.I) DO ATRASO NA REALIZAÇÃO DE AGOS.

85. Por fim, o Termo de Acusação imputa responsabilidade aos membros do

conselho de administração da Companhia por não terem convocado nem realizado as

assembleias gerais ordinárias (“AGOs”) relativas aos exercícios sociais de 2004 e

2005 dentro do prazo previsto no art. 132 da LSA, em infração ao art. 142, inciso IV,

da LSA.

86. Em sua defesa, os conselheiros não negam os fatos narrados pela acusação,

mas, alegam que a realização extemporânea das AGOs resultou dos atrasos na

elaboração das demonstrações financeiras de 2004 e 2005, bem como da grave

situação financeira enfrentada pela Companhia, que não dispunha de recursos em

caixa para providenciar a publicação das demonstrações financeiras antes da

realização das AGOs. Argumentam, nessa direção, que não poderiam convocar tais

assembleias para tomar as contas dos administradores sem que as demonstrações

financeiras tivessem sido disponibilizadas aos acionistas previamente, nos termos do

§3º do art. 133 da LSA.

87. Destacam, ademais, que os problemas narrados no Termo de Acusação

foram solucionados com a publicação das demonstrações financeiras de 2004 e 2005

em dezembro de 2006 e a realização de assembleia geral ordinária simultânea para

os exercícios de 2004 e 2005 em 21.12.2006, após consulta com a CVM (fls. 351356).

88. Em que pese ser louvável o esforço da administração para regularizar o

funcionamento da Companhia, tenho que os argumentos apresentados não afastam

a infração ao artigo 142, inciso IV, da LSA. Conforme entendimento pacífico deste

Colegiado17, a situação financeira da Companhia não justifica a não realização de

assembleia geral ordinária. Ainda que esteja enfrentando dificuldades, a

administração deve assegurar o regular funcionamento da Companhia, que, de outro

modo, restaria paralisada.

IV. CONCLUSÕES.

89. Enfim, examinadas todas as imputações formuladas pela acusação, passo a

expor as conclusões do voto. Quanto à dosimetria das penalidades, levarei em

consideração (a) a primariedade dos acusados; (b) a gravidade da situação financeira

da Companhia no período em que as infrações foram cometidas; (c) os genuínos

esforços envidados pela administração para regularizar as infrações apuradas,

inclusive mediante o pagamento aos acionistas dos dividendos que haviam sido

indevidamente sonegados.

90. Quanto a esse último ponto, vale destacar que os acusados firmaram com

a CVM termo de compromisso para encerramento deste processo administrativo

sancionador, tendo cumprido diversas das obrigações ali estipuladas, inclusive o

pagamento da parcela pecuniária destinada a esta autarquia. No entanto, o

adimplemento total restou inviabilizado por razões alheias ao controle dos

administradores, em virtude do bloqueio judicial dos recursos que seriam destinados

ao acerto dos dividendos devidos aos acionistas da Companhia. Creio que esse fato

peculiar deve ser ponderado a favor dos acusados.

91. Desse modo, voto nos seguintes termos:

(i) reconhecimento da extinção da punibilidade de José Carlos Valente da

Cunha, em razão do seu falecimento, em 18.9.2009;

(ii) absolvição de Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha Penteado e

Renato Antunes Pinheiro da acusação de infração ao disposto no art. 17, §4º,

da Lei nº 6.404/76, c/c os art. 5º, §1º, e 31 do estatuto social da Companhia,

em razão do suposto pagamento às ações ordinárias de dividendos relativos

aos exercícios de 2001 e 2002 menores aos que fariam jus;

(iii) absolvição de Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha Penteado

da acusação de infração ao disposto no art. 142, incisos III e V, da Lei nº

6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente ao suposto

pagamento às ações ordinárias de dividendos relativos aos exercícios de 2001

e 2002 menores aos que fariam jus;

(iv) absolvição de Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha Penteado e

Renato Antunes Pinheiro da acusação de infração ao disposto no §3º do art.

205 da Lei nº 6.404/76, em razão do não pagamento dos dividendos relativos

ao exercício de 2001 dentro do exercício social de 2002;

(v) absolvição de Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha Penteado da

acusação de infração ao disposto no art. 142, incisos III e V, da Lei nº

6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente ao não

pagamento dos dividendos relativos ao exercício de 2001 dentro do exercício

social de 2002;

(vi) condenação de Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha Penteado

e Renato Antunes Pinheiro, com fundamento no art. 11, inciso II, da Lei nº

6.385/76, ao pagamento de multa pecuniária individual no valor de

R$100.000,00 (cem mil reais), por terem infringido o disposto no art. 203 da

Lei nº 6.404/76, ao propor a constituição da Reserva Especial para Dividendos

não Distribuídos relativamente aos exercícios de 2003, 2005, 2006 e 2007,

em prejuízo do direito dos acionistas preferencialistas de receber os

dividendos mínimos a que tinham prioridade;

(vii) condenação de Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha Penteado,

com fundamento no art. 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76, ao pagamento de

multa pecuniária individual no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), por

terem infringido o disposto no art. 142, inciso III, da Lei nº 6.404/76, ao não

se manifestarem contrariamente à proposta de constituição da Reserva

Especial para Dividendos não Distribuídos relativamente aos exercícios de

2003, 2005, 2006 e 2007, em prejuízo do direito dos acionistas

preferencialistas de receber os dividendos mínimos a que tinham prioridade;

(viii) absolvição de Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha Penteado

e Renato Antunes Pinheiro da acusação de infração ao disposto no art. 203 da

Lei nº 6.404/76, em razão da destinação, às ações preferenciais, de

dividendos menores que aqueles devidos nos exercícios de 2005, 2006 e

2007;

(ix) absolvição de Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha Penteado

da acusação de infração ao disposto no art. 142, incisos III e V, da Lei nº

6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente à

destinação, às ações preferenciais, de dividendos menores que aqueles

devidos nos exercícios de 2005, 2006 e 2007;

(x) condenação de Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha Penteado

e Renato Antunes Pinheiro, com fundamento no art. 11, inciso II, da Lei nº

6.385/76, ao pagamento de multa pecuniária individual no valor de

R$10.000,00 (dez mil reais), por terem infringido o disposto no art. 176, §3º,

da Lei nº 6.404/76, ao deixarem de registrar, nas demonstrações financeiras

de 2001, 2002, 2003 e 2005, a destinação dos lucros segundo a proposta dos

órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembleia

geral;

(xi) absolvição de Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha Penteado

da acusação de infração ao disposto no art. 142, incisos III e V, da Lei nº

6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente à falta de

registro, nas demonstrações financeiras de 2001, 2002, 2003 e 2005, da

destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da administração, no

pressuposto de sua aprovação pela assembleia geral;

(xii) condenação de Marisa Braga da Cunha Marri, na qualidade de diretora de

relações com investidores, à penalidade de advertência, com fundamento no

art. 11, inciso I, da Lei nº 6.385/76, por ter infringido o disposto no §4º do

art. 202 da Lei nº 6.404/76, ao não ter encaminhado à CVM a exposição

justificativa da informação transmitida na assembleia relativa à proposta de

não pagamento do dividendo obrigatório referente ao exercício de 2003 por

incompatibilidade com a situação financeira da Companhia;

(xiii) absolvição de Moacir da Cunha Penteado e Renato Antunes Pinheiro da

acusação de infração ao disposto no §4º do art. 202 da Lei nº 6.404/76;

(xiv) absolvição de Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha Penteado

da acusação de infração ao disposto no art. 142, incisos III e V, da Lei nº

6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente à falta de

comunicação à CVM da exposição justificativa da informação transmitida na

assembleia relativa à proposta de não pagamento do dividendo obrigatório

referente ao exercício de 2003 por incompatibilidade com a situação financeira

da Companhia;

(xv) condenação de Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha Penteado

e Renato Antunes Pinheiro, com fundamento no art. 11, inciso II, da Lei nº

6.385/76, ao pagamento de multa pecuniária individual no valor de

R$20.000,00 (vinte mil reais), por terem infringido o disposto no parágrafo

único do art. 189 da Lei nº 6.404/76, e no parágrafo único do art. 8º da

Instrução CVM nº 59, de 1986, em razão da não absorção dos prejuízos do

exercício de 2004 pelas reservas de lucro;

(xvi) absolvição de Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha Penteado

da acusação de infração ao disposto no art. 142, incisos III e V, da Lei nº

6.404/76, em razão de não terem se manifestado contrariamente à falta de

absorção dos prejuízos do exercício de 2004 pelas reservas de lucro;

(xvii) condenação de Marisa Braga da Cunha Marri, Moacir da Cunha Penteado

e Renato Antunes Pinheiro, com fundamento no art. 11, inciso II, da Lei nº

6.385/76, ao pagamento de multa pecuniária individual no valor de

R$10.000,00 (dez mil reais), por terem infringido o disposto no art. 176 da lei

nº 6.404/76, ao atrasarem a elaboração das demonstrações financeiras

relativas a 2004 e 2005; e

(xviii) condenação de Hélio Duarte de Arruda Filho e Fausto da Cunha

Penteado, com fundamento no art. 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76, ao

pagamento de multa pecuniária individual no valor de R$10.000,00 (dez mil

reais), pela convocação e a realização das assembleias gerais ordinárias

relativas aos exercícios de 2004 e 2005 fora do prazo previsto no art. 132 da

Lei nº 6.404, de 1976.

É como voto.

Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2018.

Pablo Renteria

DIRETOR RELATOR

---------------------------1 Em sua redação original, assim previa o art. 5º, §1º, do estatuto social da Companhia: “as ações

preferenciais não têm direito a votar, mas, conferirão a seus titulares prioridade no recebimento de

dividendos não cumulativos, cujo valor anual mínimo não será inferior a 6% (seis por cento) do quociente

obtido pela divisão do capital social, expresso em cruzeiros, pela quantidade total das ações ordinárias e

preferenciais.”

2 Após a alteração, o art. 5º, §1º, do estatuto social da Companhia, passou a dispor que: “as ações

preferenciais não darão direito a voto nas Assembleias Gerais, mas, conferirão a seus titulares prioridade

no recebimento de dividendos não cumulativos, para cada ação preferencial 10% maiores do que os

atribuídos a cada ação ordinária”.

3 “ARTIGO 31 – Do lucro assim apurado, deduzir-se-ão: a) 5% (cinco por cento) para constituição da

reserva legal, a qual não excederá 20% (vinte por cento) do capital social; b) a percentagem que a

Assembleia aprovar para ser distribuída como dividendos aos acionistas, observando o mínimo de 25%

(vinte e cinco por cento) como dividendos obrigatórios.”

4 “Art. 17. [....] §4º - Salvo disposição em contrário no estatuto, o dividendo prioritário não é cumulativo,

a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa

dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado

dividendo igual ao mínimo.”

5 “Art. 142. Compete ao conselho de administração: (...) III – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar,

a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados, ou

em via de celebração, e quaisquer outros atos; V – manifestar-se sobre o relatório da administração e as

contas da diretoria;”

6 Vencida a Diretora-Relatora Norma Parente.

7 Vencida a Diretora Norma Parente.

8 Nesse caso, o acionista é titular de mero direito eventual, ou expectativo.

9 V. novamente a decisão do Colegiado no PAS CVM nº 03/2002.

10 “Art. 142. Compete ao conselho de administração: [....] V - manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria;”

11 Tal entendimento foi manifestado pelo Colegiado, na decisão proferida em 1.4.2003, no âmbito do já

referido Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2001/11267, que, como visto, tratou da reforma

estatutária da Companhia.

12 Em todos esses exercícios, o dividendo mínimo alcançava a cifra de R$1.434 mil.

13 Embora não seja essencial para decisão do processo em tela, acho importante esclarecer que, uma

companhia com estrutura de capital que inclui dividendos mínimos para seus acionistas preferencialistas,

como a Lix da Cunha, deve, necessariamente, destinar o seu lucro líquido de cada exercício social na

seguinte ordem: 1º) para a reserva legal (art. 193 da LSA); 2º) para o dividendo mínimo prioritário das

ações preferenciais (art. 203 da LSA); 3º) para a reserva para contingências (art. 195 da LSA); 4º) para

a reserva de incentivos fiscais (art. 195-A da LSA – introduzida em 2007 e, portanto, inaplicável aos fatos

em análise); 5º) para o dividendo obrigatório (art. 202 da LSA), sendo que sua distribuição só pode ser

diferida por constituição (i) da reserva de lucros a realizar (art. 197 da LSA) ou (ii) da reserva especial de

dividendos não distribuídos (art. 202, parágrafos 4º e 5º, da LSA); 6º) para as reservas estatutárias (art.

194 da LSA); e 7º) para retenção de lucros para investimentos (art. 196 da LSA). Destaque-se que a

destinação de lucro para a constituição de reservas estatutárias (art. 194 da LSA) e retenção de lucros

(art. 196 da LSA), não pode ser aprovada em detrimento do dividendo obrigatório (art. 198, combinado

com o art. 202, ambos da LSA). Note-se, ainda, que uma vez calculado o dividendo obrigatório, deve ser

deduzido dele o valor pago às ações preferenciais a título de dividendo mínimo. O valor resultante deve,

então, ser destinado às ações ordinárias, até igualar o dividendo mínimo. Qualquer valor excedente deve

ser destinado igualmente às ações preferenciais e ordinárias.

14 Ressalvada a hipótese em que o estatuto social atribui a elaboração das demonstrações financeiros a

determinado diretor, o que não se verifica no caso em análise.

15 V., por exemplo, nesse sentido, o PAS CVM nº 18/2008, julgado em 14.12.2010.

16 Vale ressaltar que a absorção dos prejuízos do exercício (art. 189, parágrafo único) não integra a

proposta de destinação do lucro líquido do exercício (art. 192), uma vez que precede a apuração deste

último (art. 191). Por isso, a absorção encontra-se refletida nas demonstrações financeiras preparadas

pela diretoria, e não na referida proposta, que compete à diretoria e ao Conselho de Administração elaborar

conjuntamente (art. 192)

17 V. entre outros: PAS CVM nº RJ2015/6319, julgado em 27.9.2016; PAS CVM nº RJ2014/5807, julgado

em 15.3.2016; PAS CVM nº RJ2014/1442, julgado em 2.6.2015; e Processo Administrativo Sancionador

CVM nº RJ2013/8695, julgado em 25.9.2013.