Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

:: SEI / CADE - 0081461 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 52/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.012439/2014-03) Representante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais Representados: Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar, Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., Mafra Hospitalar Ltda., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comércio Online S.A., NovaFarma Indústria Farmacêutica, Prodiet Farmacêutica Ltda. (atual Profarma Specialty S.A.), Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Fernando José de Paula, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lúcio Mauro Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva e Renato Alves da Silva Advogados:

Fábio Antônio Fadel, Vanessa Gonçalves Fadel, Henrique Dias Carneiro, Ricardo Wanderley Mano Sanches, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, André Marques Gilberto, Álvaro Adelino Marques Bayeux, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Ricardo Lara Gaillard, Luciano Inácio de Souza, Maria Eugênia Novis, Carolina Maria Matos Vieira, Daniel Gustavo Rocha Poço, Juliana Fidencio Frederick, Celso Cordeiro de Almeida, Marco Aurélio de Carvalho, João Antonio Alves Lopes, Maria Lúcia Alves de Oliveira, Ricardo Ejzenbaum, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Barbara Rosenberg, José Carlos da Matta Berardo, Camila Paoletti, Daniela Coelho Arauji Fernandes de Vasconcellos, Celso Cândido de Souza, Sérgia Maria Gomes de Souza, Marcelo Cunha Maciel, Madalena Breda e outros EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação. Determinação de notificação por edital da Representada Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., com base no artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e nos artigos 57, 59 e 149 do Regimento Interno do Cade.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 01/04/2015, para apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. A partir disso, foram expedidas notificações aos Representados Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar, Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., Mafra Hospitalar Ltda., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comércio Online S.A., NovaFarma Indústria Farmacêutica, Prodiet Farmacêutica Ltda. (atual Profarma Specialty S.A.), Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Fernando José de Paula, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lúcio Mauro Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva e Renato Alves da Silva, com base nos endereços constantes dos autos.

Da primeira tentativa de notificação dos Representados, somente o Aviso de Recebimento endereçado a Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. (“RHAMIS”) restou infrutífero, tendo sido devolvido pelos Correios. As demais notificações foram cumpridas. Diante disso, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) realizou novas pesquisas acerca do endereço da RHAMIS, e verificou que, no site da Receita Federal do Brasil, consta que a empresa está com sua situação cadastral suspensa (SEI 0071452). Ainda assim, a SG/Cade encontrou outros endereços[1], procedendo, por conseguinte, nova remessa de notificações[2], as quais não obtiveram êxito, conforme a devolução pelos Correios, seja por motivo de mudança de endereço, seja por não se encontrar naquele local[3]. Portanto, após as tentativas de notificação da RHAMIS acerca da instauração do presente Processo Administrativo, verificou-se que a SG/Cade não logrou êxito na sua localização, conforme atestam os avisos de recebimento não cumpridos nº(s) SEI 0077036, 0077038 e 0078588. Nos termos da certidão de nº 0081459, portanto, declara-se que tal Representada encontra-se em lugar ignorado, incerto, não sabido ou inacessível. Pelos motivos apontados acima, a fim de recomendar solução para o caso concreto, entende-se aplicável o previsto no § 2º do artigo 70 da Lei nº 12.529/2011, que determina: Art. 70.

(...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso.(g.n.) Da mesma forma, o artigo 57, VI,§ 2º, e os artigos 59 e 149, todos do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), estipulam: Art. 57. A intimação dos atos processuais, observados os requisitos do art. 26, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999, será feita por qualquer meio que assegure a certeza da ciência do interessado, tais como: (...) VI - publicação por edital em jornal de grande circulação na comarca onde o intimado tenha domicílio ou sede e pela publicação no Diário Oficial da União. (...) §2º Não tendo êxito a notificação postal, a intimação deverá ser efetivada por meio de publicação de edital no Diário Oficial da União e, pelo menos, 2 (duas) vezes em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, devendo ser determinado prazo para a parte comparecer aos autos, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias. Art. 59. São requisitos da citação por edital: I - a certidão atestando que é ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra o Representado; II - a afixação do edital no Setor Processual do Cade;

III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias contados da emissão da certidão referida no inc. I deste artigo; e IV - a publicação do edital dar-se-á no Diário Oficial da União e, pelo menos, 2 (duas) vezes em jornal de grande circulação no Estado em que a parte resida ou tenha sede; §1º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio de que trata o inc. II deste artigo. §2º Os editais para publicação em jornais de grande circulação destinados à divulgação do ato processual deverão obedecer também aos requisitos do Código de Processo Civil e poderão conter apenas um resumo do essencial à defesa ou à resposta. Art. 149. (...) §1º Frustrada a tentativa por via postal ou o cumprimento do pedido de cooperação internacional, a notificação será feita por edital publicado no Diário Oficial da União e, pelo menos, 2 (duas) vezes em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, caso esta informação seja de conhecimento da autoridade, devendo ser determinado prazo para a parte comparecer aos autos, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias.(g.n.) Ademais, o artigo 231 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável subsidiariamente ao Processo Administrativo em trâmite perante a SG/Cade por força do art. 115 da Lei nº 12.529/11, prevê: Art. 231. Far-se-á a citação por edital: I - quando desconhecido ou incerto o réu; II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;

III - nos casos expressos em lei. § 1oConsidera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. § 2o No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão. Portanto, a referida Representada deve ser notificada por edital acerca da instauração do Processo Administrativo, nos termos do artigo 70, § 2º, da Lei nº 12.529/11 e dos artigos 57, VI,§ 2º, 59 e 149, todos do RI-Cade, para apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011, e, conforme Nota Técnica nº 30/2015, adotada como fundamento para o Despacho nº 13/2015, que sugeriram a instauração de Processo Administrativo. Nesse sentido, tendo em vista o previsto no artigo 57, VI,§ 2º, e nos artigos 59 e 149, combinado com o previsto no CPC, consoante o artigo 115 da Lei nº 12.529/11, passa-se a esclarecer o procedimento a ser adotado nos presentes autos pela SG/Cade no que se refere à notificação da Representada e sua repercussão no prosseguimento da instrução processual.

Primeiramente, destaca-se que o prazo para resposta ou contestação, a partir da citação inicial, começa a correr na mesma data para todos os integrantes do polo passivo. Assim, para o início do cômputo do prazo, deve-se considerar o momento em que for formalizada a última das notificações. No tocante à citação por edital, o artigo 63, inciso II do RICade, prevê que: “os prazos começam a correr a partir do primeiro dia útil subsequente ao fim do prazo determinado pela autoridade, contado da primeira publicação do edital”. Observa-se, outrossim, que isso se coaduna com a disposição expressa do inciso V do artigo 241 c/c o artigo 232, inciso IV, todos do CPC, que prevê que o início do prazo se dá quando finda a dilação assinada pelo juiz, contada da primeira publicação. Dessa forma, é após a expiração do prazo indicado no edital (no presente caso, de 20 dias), contado a partir da primeira publicação no jornal de grande circulação, que se dará o início do prazo de defesa. Vejamos: Ementa: Processo Civil. Ação de Reintegração de Posse. Cerceamento de defesa sentença anulada. 1 - se a ação e proposta contra dois ou mais réus, o prazo de resposta só começa a correr com a juntada do último mandado de citação aos autos ou do término do prazo assinado pelo juiz no edital, ou, havendo desistência em relação a um deles, com a conseqüente intimação do despacho que a deferiu.

A prolação da sentença sem a observância de uma dessas cautelas é passível de ser anulada, por evidente cerceamento de defesa. 2 - sentença anulada. (AC 89.01.10147-5/DF. TRF 1ª Região. Terceira Turma. Relator: Des. Tourinho Neto. Publicado no DJ em 05/02/1990). (g.n) Ainda segundo orientação doutrinária e jurisprudencial, tem-se que: “Quando os réus forem citados uns pessoalmente e outros por edital, o prazo para responder é comum e se inicia no momento em que se formalizar a última das citações. (...) Por outras palavras, o prazo para responder é comum e, se tiver aplicação de mais de um dos incisos do art. 241, prevalece o mais favorável aos réus.”[4] Desse modo, entende-se que é após a expiração do prazo indicado no edital (no presente caso, de 20 dias), contado a partir da primeira publicação no jornal de grande circulação, que se dará o início do prazo de defesa para todos os Representados. Diante do exposto, sugere-se: Seja lavrada Certidão atestando ser ignorado, incerto, não sabido ou inacessível o local onde se encontra a Representada Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda.; A publicação do edital de citação de Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., nos termos abaixo, no Diário Oficial da União e, por duas vezes, em jornal de grande circulação do Estado de Minas Gerais e no prazo máximo de 15 (quinze dias) da emissão da Certidão supra referida;

A intimação dos Representados Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar, Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., Mafra Hospitalar Ltda., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comércio Online S.A., NovaFarma Indústria Farmacêutica, Prodiet Farmacêutica Ltda. (atual Profarma Specialty S.A.), Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Fernando José de Paula, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lúcio Mauro Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva e Renato Alves da Silva para que tomem ciência do exposto na presente nota técnica, e para que sejam certificadas (i) de que a notificação por edital reger-se-á pelas regras previstas no artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11, e nos artigos 57, 59 e 149 do RI-Cade e pelo disposto na legislação processual civil, c.c.

o artigo 115 da Lei nº 12.529/2011, e (ii) de que o prazo de defesa será comum de 30 dias, contado em dobro, nos termos do artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 e artigo 63, inciso IV do RI-Cade, a partir da formalização da última das notificações, e a partir do fim do prazo de validade do edital (20 dias), sendo que este último prazo é contado a partir da primeira publicação do edital de citação da Representada Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. em jornal de grande circulação do Estado de Minas Gerais. A afixação do edital abaixo indicado no Setor de Protocolo do Cade, do dia de sua publicação até findo o prazo para a defesa, bem como posterior juntada do anúncio aos autos. EDITAL DE NOTIFICAÇÃO Nº ____/2015-SG/CADE O Superintendente-Geral Interino do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Sr. EDUARDO FRADE RODRIGUES, diante do disposto no art.

70, §2º, da Lei nº 12.529/11, NOTIFICA, pelo presente EDITAL DE NOTIFICAÇÃO, a Representada Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., que se encontra em local ignorado, incerto, não sabido e/ou inacessível, acerca da instauração do PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.002222/2011-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.012439/2014-03), para apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. A Representada deverá, sob pena de revelia, apresentar defesa no prazo legal de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro, nos termos do artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 e artigo 63, inciso IV do RICade, que se iniciará depois de findo o prazo de validade do edital, de 20 (vinte) dias, contados a partir da primeira publicação em jornal de grande circulação do Estado de Minas Gerais. As demais intimações serão realizadas por publicação no D.O.U. Afixe-se e publique-se nos termos da lei. Brasília, ___ de ________ de 2015. Estas as conclusões. [1] Conforme Despacho Ordinatório CGAA 08 nº SEI 0071452, acostado aos autos de acesso restrito nº 08700.012439/2014-03.

[2] Nº(s) 382 e 383, SEI nº 0071475 e 0071476, respectivamente, acostadas aos autos de acesso restrito nº 08700.012439/2014-03. [3] Correspondências devolvidas nº SEI 0077036 e 0077038, acostadas aos autos de acesso restrito nº 08700.012439/2014-03. [4] NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 31ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000. Comentário ao artigo 241, nota 31, pág. 299.