Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0147955 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 92/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.000758/2003-71 Representante: Fundação de Seguridade Social (GEAP); Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (ASASPE/ES); União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS); Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo (SINAMGE); e Saúde Assistência Médica. Representados: As instituições representativas das entidades médicas, dos estabelecimentos hospitalares, dos segmentos de saúde suplementar – autogestão e medicina de grupo: Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços Afins à Área de Saúde do Espírito Santo (AHCES); Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES); Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES); Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES); Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES); União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS); Os hospitais: Centro Hospitalar Granmater Ltda. (Granmater); Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES); Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI); Hospital Evangélico de Vila Velha / Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (HEVV); Hospital Santa Mônica Ltda. (HSM); Hospital Meridional (Meridional); Hospital Metropolitano S/A (Metropolitano); Hospital Praia da Costa Ltda. (Praia da Costa);

Casa de Saúde Santa Maria S/A (Santa Maria); Maternidade Santa Paula Ltda. (Santa Paula); Hospital Santa Rita de Cassia Vitoria / AFECC Associação Feminina Educação Combate Câncer (Santa Rita de Cássia); Maternidade Santa Úrsula de Vitória SC Ltda. (Santa Úrsula); Casa de Saúde São Bernardo (São Bernardo); Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (São Francisco); Hospital São Luiz Ltda. (São Luiz); Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba); Vitória Apart Hospital S/A (VAH); E a pessoa física do Sr.: Arlindo Borges Pereira (Presidente do SINDHES). Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Lidiane Neiva Martins Lago, Maria Augusta Fidalgo, Maurílio Monteiro de Abreu, Magda Maria Barreto, Pablo Rosa Oliveira, Francisco Hermógenes de Araújo, Sidney Regozoni Junior, José Luiz Toro da Silva, Alexandre Batista Santos, Patrícia Rodrigues Araújo, João Aprígio Menezes, Eduardo Tadeu Henrique Menezes, Dulcelange Azeredo da Silva, Alexandre Mariano Ferreira, André Ribeiro Machado, Luciano Rodrigues Machado, Marcelo Pagani Devens, Ímero Devens e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Apuração de infração à ordem econômica. Associações. Hospitais. Cartel. Espírito Santo. Negociação coletiva de preços e condições contratuais pelas entidades representativas dos estabelecimentos hospitalares, do segmento de medicina de grupo e do segmento de autogestão. Promoção de boicotes, por parte dos hospitais e médicos às operadoras de planos de saúde.

Tabela de honorários. CBHPM. Condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos II, X e XXIV da Lei nº 8.884/94[1]. Parecer pela condenação do Hospital Santa Mônica, Hospital Meridional, Hospital Evangélico de Vila Velha (HEVV), Maternidade Santa Úrsula, Hospital Casa de Saúde Santa Maria, Hospital e Maternidade São Francisco, Vitória Apart Hospital (VAH), Hospital e Maternidade Santa Paula, Hospital Praia da Costa, Hospital Santa Rita de Cássia, Unimed Sul Capixaba, Hospital São Luiz, Hospital Metropolitano, Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES), Hospital Evangélico de Cachoeiro do Itapemirim, SINDHES; do Sr. Arlindo Borges Pereira, presidente do SINDHES à época das condutas; do CRM/ES, SIMES e AMES. Parecer pelo arquivamento do Hospitais São Bernardo e Granmater, da AHCES e da Unidas. VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO 1.1 Das representações No processo administrativo em análise foram reunidas nos autos diversas representações por tratarem do mesmo objeto ou causa de pedir, conforme estabelece o artigo 103 do Código de Processo Civil[2], como mostra o quadro a seguir: Quadro 1 - Dados das representações REPRESENTANTE REPRESENTADO DENÚNCIA PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA DATA DA REPRESENTAÇÃO FOLHAS GEAP HEVV; Meridional; Santa Maria; Santa Mônica; Santa Úrsula; AHCES; SINDHES; AMES; CRM/ES; SIMES a) Imposição unilateral de reajuste de serviços contratados; b) Ameaças de suspensão do atendimento;

c) Rescisão coletiva de contratos. SIM 07/02/2003 02-13 UNIDAS e ASASPE SINDHES a) adoção de reajuste linear de diárias e taxas hospitalares para todas as operadoras de planos de saúde; b) a formalização de aditivos padronizados contendo cláusulas comerciais desvantajosas; c) a classificação dos hospitais por tabela. SIM 14/02/2003 49-61 SINAMGE SINDHES Meridional, Metropolitano, Santa Maria, Santa Mônica, Santa Paula, Santa Rita, Santa Úrsula São Francisco, São Luiz e VAH. a) Negociação coletiva dos hospitais através do SINDHES com as empresas de medicina de grupo; b) Imposição de tabelas de preço; c) Ameaça de descredenciamento dos hospitais das operadoras de saúde. SIM 31/03/2003 313-324 SAÚDE ASSISTÊNCIA MÉDICA SINDHES, Meridional, Praia da Costa, Santa Mônica, Santa Paula, Santa Úrsula, São Francisco e VAH. a) Majoração de valores de honorários médicos, taxas, procedimentos e serviços hospitalares exorbitantes, condições impostas em bloco pelos representados; b) Exigência pelos hospitais, liderados pelo SINDHES, de prestação de caução em dinheiro no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por hospital, sob o argumento de que tal valor serviria de garantia para futura, incerta e eventual inadimplência da representante. SIM 27/10/2005 1922-1936 Fonte: Elaboração própria, com base em informações dos autos. 1.1.1 Da representação da GEAP Trata-se de representação apresentada em 07/02/2003 pela GEAP em desfavor dos hospitais: Santa Mônica; Meridional; Santa Maria; HEVV;

Santa Úrsula; e também contra as entidades representativas: SINDHES/ES; AHCES; CRM/ES; SIMES; e AMES (fls. 02 a 13). A representação relata suposta infração contra a ordem econômica perpetrada pelas entidades supracitadas, que teriam encaminhado à representante correspondência informando que, caso as demandas solicitadas não fossem aprovadas, os contratos seriam rompidos. Tais correspondências seriam de idêntico teor, tendo sido encaminhadas na mesma data e teriam o escopo de impor, de forma unilateral e em bloco, reajuste de serviços contratados, além da imposição de novas cláusulas. A Superintendência da GEAP do Espírito Santo teria recusado as propostas, comunicando-os que os contratos seriam mantidos enquanto fossem analisados por seu Departamento Jurídico e Diretoria Executiva. A consultoria jurídica da GEAP entendeu ser necessária a revisão dos termos aditivos, para adequá-los à realidade da fundação. Por meio do SINDHES, os representados teriam formalizado denúncia à Vara de Defesa do Consumidor, do Ministério Público Estadual – MPE/ES, tendo sido realizada em 05/11/2002, audiência junto ao Centro Integrado de Defesa do Consumidor do Estado do Espírito Santo – CINDEC/ES, onde teriam sido colocadas duas propostas a serem estudadas, com prazo para pronunciamento da GEAP em 30 (trinta) dias, a qual teria se pronunciado na data aprazada apresentando nova proposta.

Paralelamente a essas negociações, a GEAP teria mantido reuniões junto ao SINDHES e os representantes dos hospitais credenciados visando solucionar os impasses. Ao mesmo tempo, vinha recebendo frequentes reclamações em relação ao atendimento feito pelos representados, especialmente os médicos do pronto socorro do VAH. Esses médicos teriam discutido questões administrativas com os pacientes, chegando a fazer ameaças de suspensão do atendimento. Além disso, os elevados custos dos procedimentos médicos cobrados pelo VAH teriam colaborado significativamente para o desequilibro orçamentário da representante. Entretanto, o distrato com este hospital teria ocorrido de forma amistosa. Tal fato foi interpretado pela Comissão de Negociação do SINDHES como tentativa por parte da GEAP de enfraquecer o movimento dos hospitais, tendo o sindicato ameaçado com a rescisão coletiva, caso a representante não voltasse atrás, o que se concretizou no dia 19/12/2002. Nesta data, a GEAP informa ter recebido comunicados em bloco de rescisão contratual, vindo de todos os representados, com exceção do Santa Úrsula, que enviou sua correspondência posteriormente, em 31/01/2003. A GEAP teria sido intimada pelo PROCON/CINDEC/ES para prestar esclarecimentos sobre o descredenciamento de hospitais.

Na ocasião, de acordo com a representante, o órgão teria praticamente se julgado incompetente para apreciar a matéria, fazendo constar em ata que a partir de 22/01/2003, data da audiência, as partes teriam 15 (quinze) dias para apresentar acordo formal e, não havendo composição, o processo seria arquivado e a ANS informada da situação (fl. 22). Desta forma, a fim de resguardar o direito de seus assistidos, a GEAP ajuizou ação cautelar inominada contra os presentes representados, visando à manutenção do atendimento médico-hospitalar. A liminar foi concedida em 18/12/2002 (fls. 23 a 27) e, novamente, em 29/01/2003 (fls. 30 a 32), tendo sido cassada em 06/02/2003 (fls. 33 a 36). Um dia antes das cartas serem enviadas em bloco formalizando o distrato dos representados com a GEAP, havia uma liminar garantindo a manutenção de atendimento médico-hospitalar (18/12/2002), mesmo assim, em flagrante desobediência à ordem judicial, os representados teriam publicado na imprensa notícia acerca da suspensão de atendimentos (fls. 28 e 29). Segundo a representante, haveria um movimento orquestrado entre os hospitais, o SINDHES, o SIMES, a AMES e o CRM/ES para impor tabelas e procedimentos a todos os planos de saúde. Notícias acerca do descredenciamento dos planos, com endosso dessas entidades, caso não houvesse acordo em relação ao reajuste de tabelas, foram publicadas conforme indicam o documento de fl. 48.

Essa interrupção dos serviços obrigaria os assistidos ao pagamento direto e antecipado aos prestadores de serviços hospitalares, sem a possibilidade de negociação de preços. Por fim, solicita adoção de medida preventiva determinando o imediato restabelecimento do atendimento aos assistidos da GEAP, nas condições contratuais ajustadas anteriormente entre as partes, a fim de preservar o pronto e integral atendimento eletivo e de urgência e emergência. 1.1.2 Da representação da UNIDAS No dia 14/02/2003, a UNIDAS e a ASASPE protocolaram representação com pedido de medida preventiva contra o SINDHES relatando práticas semelhantes às narradas na primeira representação (fls. 49 a 61). Segundo informam, o SINDHES teria apresentado proposta de reajuste linear da tabela de remuneração dos serviços hospitalares, em nome dos hospitais a ele filiados. As contrapropostas apresentadas pelas filiadas da UNIDAS e ASASPE teriam sido rechaçadas pelo SINDHES, que publicou notas em jornais de grande circulação na Grande Vitória, informando que os atendimentos aos beneficiários dos planos de saúde PASA[3] e GEAP seriam suspensos. Assim, na qualidade de entidade que coordena, protege e representa a categoria econômica de hospitais, o SINDHES e seus associados estariam adotando conduta cartelizante ao impor: a) adoção de reajuste linear de diárias e taxas hospitalares para todas as operadoras de planos de saúde; b) a formalização de aditivos padronizados contendo cláusulas comerciais desvantajosas;

c) a definição de data base; d) a classificação dos hospitais por tabela, dentre outras irregularidades, ameaçando suspender o atendimento dos beneficiários dos planos de saúde filiados à UNIDAS e ASASPE. Com a recomendação de suspensão dos atendimentos realizados via convênio e a consequente cobrança direta aos usuários pelos serviços prestados, não obstante a existência de contratos em vigor, o SINDHES buscaria pressionar as operadoras de autogestão a acolher sua pauta de reivindicações. No caso do pagamento direto pelo paciente, ainda que este estivesse de posse dos recibos, haveria expressiva diferença entre os valores pagos na condição de clientes particulares e aqueles remunerados pelas operadoras, com base nos valores ajustados com os estabelecimentos hospitalares. As correspondências enviadas à GEAP e à PASA pelos estabelecimentos hospitalares acerca da rescisão contratual contém a mesma data de emissão e todas foram assinadas pelo Sr. Arlindo Borges Pereira, presidente do SINDHES à época, na qualidade de procurador dos hospitais. Nesse caso, seria forçoso reconhecer a enorme influência do sindicato no processo de negociação, ao estabelecer a forma de atuação dos hospitais e interferindo em suas condutas de relacionamento. A imposição de tabela de preços e outras condições comerciais pelo SINDHES e seus associados constituem, segundo a representante, exercício abusivo de posição dominante.

As representantes requerem que seja respeitado o direito que os beneficiários dispõem de escolher serviços previamente contratados, sem a necessidade de pagamento direto aos prestadores de serviços. Por fim, solicitaram a adoção de Medida Preventiva determinando o imediato reestabelecimento do atendimento aos beneficiários dos planos fechados de assistência à saúde administrados pelas filiadas da UNIDAS e ASASPE/ES no estado do Espírito Santo. Em 21/02/2003, a ASASPE e a UNIDAS protocolaram informações adicionais, dizendo que as entidades filiadas às representantes receberam notificações de rescisão contratual expedidas pelos estabelecimentos hospitalares com os quais mantinha relação comercial (fls. 227 a 230). Na oportunidade, anexam cartas dos hospitais às operadoras de planos de saúde associadas à ASASPE e à UNIDAS, informando a rescisão do contrato (fls. 231 à 311). 1.1.3 Da representação do SINAMGE Em 31/03/2003, o Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo – SINAMGE protocolou representação contra o SINDHES e contra os hospitais: Santa Mônica, Meridional, Santa Maria, Santa Paula, Metropolitano, Santa Rita, São Luiz, São Francisco, VAH e Santa Úrsula (fls. 313 a 324). Segundo a representação, os hospitais do Espírito Santo, liderados pelo SINDHES, iniciaram um movimento com o objetivo de negociar coletivamente com as empresas de medicina de grupo associadas ao SINAMGE, nova tabela de preços.

Para impor a nova tabela, os hospitais ora representados teriam encaminhado correspondência padrão às empresas de medicina de grupo, informando que o SINDHES estava revestido de amplos poderes para negociar reajustes, fixar Convenção Coletiva de Consumo, firmar contratos e tudo o que fosse de interesse dos hospitais, inibindo, dessa maneira, a livre negociação individual. Os hospitais teriam ameaçado o descredenciamento em massa das empresas de medicina de grupo sediadas no estado do Espírito Santo o que, se efetivado, provocaria o desabastecimento total dos serviços médicos a centenas de usuários. Solicita, por fim, que seja decretada Medida Preventiva contra todos os representados, para liminarmente e até o julgamento meritório desta representação, se abster de interromper o atendimento médico-hospitalar aos beneficiários dos planos de saúde operados pelas associadas ao SINAMGE. 1.1.4 Da representação da Saúde Assistência Médica No dia 27/10/2005, foi apresentada nova representação de igual teor, protocolada pela Saúde Assistência Médica, operadora de plano de saúde. Foi solicitada a adoção de medida preventiva contra o SINDHES e os hospitais: Santa Paula, VAH, Santa Úrsula, Meridional, Praia da Costa, Santa Mônica e São Francisco (fls. 1922-1936).

Segundo a Saúde Assistência Médica, os representados, que deteriam cerca de 90% do potencial médico da região, rescindiram o contrato de prestação de serviços que mantinham com a operadora de forma concomitante, sob orientação do SINDHES. Para manter o contrato, os representados teriam feito diversas exigências, entre as quais a majoração de valores de honorários médicos, taxas, procedimentos e serviços hospitalares, as quais eram exorbitantes em comparação com o mercado, de acordo com a representante. A Saúde Assistência Médica, sob protesto, teria aceitado as condições impostas em bloco pelos representados. Contudo, estes, liderados pelo SINDHES, teriam exigido da representante a prestação de caução em dinheiro no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por hospital, sob o argumento de que tal valor serviria de garantia para futura, incerta e eventual inadimplência da representante. Destaca-se ainda que a representante, após o recebimento das citadas correspondências, procurou a maior parte dos signatários, ora representados, a fim de tentar alguma negociação, porém os mesmos insistiram em dizer que qualquer negociação deveria ser realizada diretamente com o sindicato. 1.2 Da instauração de Averiguação Preliminar No dia 16/10/2003, com base nas representações feitas pela GEAP, UNIDAS/ASASPE, SINAMGE e Saúde Assistência Médica, foi instaurada Averiguação Preliminar com o objetivo do apurar possíveis infrações à ordem econômica (fls. 387-395).

Na oportunidade, foram notificados os hospitais Santa Mônica; Meridional; Santa Maria; São Francisco; Praia da Costa; São Luiz; VAH; HEVV; Santa Paula; Santa Rita; Hospital Unimed; Metropolitano; Santa Úrsula; o Sr. Arlindo Borges Pereira, presidente do SINDHES à época; e as entidades: SINDHES; AHCES; CRM/ES; SIMES e AMES para prestarem esclarecimentos (fls. 397 a 417). 1.2.1 Dos esclarecimentos prestados em sede de Averiguação Preliminar Em resposta à instauração de Averiguação Preliminar e as acusações de imposição unilateral e em bloco de reajuste de preços de serviços médicos, as entidades representativas da classe médica apresentaram seus esclarecimentos conforme alegações abaixo: 1.2.1.1 Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo – CRM/ES Em 18/11/2003, o CRM/ES protocolou esclarecimentos informando que o CRM/ES exerce seu múnus para o bem da classe médica e da saúde da sociedade, fiscalizando o exercício ético profissional da medicina (fls. 603 a 612; 713 a 723). Além disso, que são as operadoras de planos de saúde que ditam suas regras, a ponto de conseguir manter intactos os preços dos procedimentos médicos, em meio a um aumento notório dos custos hospitalares. E que o Grupo UNIDAS e a ASASPE representam os maiores planos de saúde de autogestão, que negociam em conjunto.

A saúde privada seria flagrantemente comandada pelos planos privados de assistência médica, principalmente aqueles na modalidade de autogestão, que representam a grande maioria dos usuários de planos de saúde no país. Ao revés do alegado, as grandes empresas nacionais e multinacionais no país (que disponibilizam assistência médica aos seus funcionários), ora representadas pelas entidades requerentes que ditam as suas regras, mantiveram intactos, por oito anos consecutivos, ou seja, desde 1994, os preços dos procedimentos médicos, em meio a um aumento notório dos custos hospitalares. Logo, não foi outro o resultado dessa conta matemática, senão a crise financeira que assolou os hospitais da rede privada capixaba, atingindo diretamente a remuneração do médico. Assim, segundo o CRM/ES, sensibilizado com toda a situação e visando garantir ao médico seus direitos consagrados no Código de Ética Médica e por outro lado, preocupado em também garantir um atendimento profissional de qualidade, o CRM participou do Ato Público realizado no dia 05 de fevereiro de 2003, na capital do Estado, onde estiveram presentes várias outras autoridades. Com relação aos honorários de procedimentos médicos, o Conselho Federal de Medicina lançou a Classificação Hierarquizada de Procedimentos Médicos. E a fim de dar sustentação jurídica à referida lista de preços, o CRM/ES editou a Resolução nº 154/2004, que trata da adoção dessa classificação para contratação de serviços profissionais (fls. 607 e 608).

Por fim, destaca que não restou provado que o CRM/ES tenha infringido a ordem econômica, ao contrário, a autarquia cumpriu efetivamente seu oficio, na forma que a lei lhe assegura, pois o fato de participar do Ato Público em questão, o CRM/ES efetivamente estava fiscalizando o exercício da profissão de médico, velando pela conservação da honra e da independência do Conselho e pelo livre exercício legal dos direitos dos médicos. 1.2.1.2 Sindicato dos Médicos do Espírito Santo – SIMES Em 19/11/2003, o SIMES protocolou seus esclarecimentos, informando que se existe cartel na relação que envolveu as partes, certamente foi praticado pela UNIDAS e ASASPE que durante décadas negociam em bloco para todas as empresas a elas associadas. Assim, os hospitais são obrigados a aceitar os termos de um plano pequeno, como o da ASPBMES ou CODESA, em razão de todas as empresas do grupo ASASPE e UNIDAS terem os mesmos reajustes e os mesmos termos de contrato (fls. 733 a 742 e 1327 a 1337). Assim como ressaltado por outras entidades, o SIMES também destacou que visando garantir ao médico seus direitos consagrados no Código de Ética Médica e por outro lado, preocupado em também garantir um atendimento profissional de qualidade participou do Ato Público realizado no dia 05/02/2003, na capital do estado, onde estiveram presentes diversas autoridades.

Destaca que o SIMES não pode ficar omisso a ponto de não participar de um ato público onde estavam em discussão direitos médicos consagrados no Código de Ética Médica. 1.2.1.3 Associação dos Médicos do Estado do Espírito Santo – AMES Em 21/11/2003, a AMES protocolou seus esclarecimentos, informando que sempre buscou e atuou em defesa da classe médica do estado do Espírito Santo, defendendo suas prerrogativas e direitos (fls. 751 a 758). Também destacou que há décadas os grupos ASASPE e UNIDAS negociam em grupo para o conjunto das grandes corporações e insanamente alegam agora a formação de cartel por parte das representadas. Informa que são as representantes que ditam suas regras, a ponto de manter durante oito anos consecutivos tabelas de serviços médicos sem reajuste. Assim, a AMES sensibilizada com toda a situação e visando garantir ao médico seus direitos consagrados no Código de Ética Médica e por outro lado, preocupada em também garantir um atendimento profissional de qualidade, a AMES participou do Ato Público realizado no dia 05/02/2003, na capital do estado, onde estiveram presentes várias outras autoridades, conforme também alegado pelo SIMES. 1.2.1.4 Arlindo Borges Pereira, Presidente do SINDHES Em 10/11/2003, o Sr. Arlindo Borges Pereira alegou que na qualidade de presidente do SINDHES, foi procurado por inúmeros hospitais associados solicitando a intervenção do sindicato na contratação dos serviços realizados pelas instituições denunciantes.

Alegava-se que o plano PASA[4] estava reduzindo unilateralmente os valores ajustados contratualmente ao invés de reajustá-los, ao passo que a GEAP estava procedendo com glosas injustificadas. Observou-se que os valores das prestações de serviços estavam defasados, deficitários e impondo aos hospitais um prejuízo mensal. Diante da grave situação buscou-se o Ministério Público e o PROCON para que auxiliassem e acompanhassem os atos. Quanto ao ato público convocado para o dia 05/02/2002, foi solicitada a presença desses órgãos para que testemunhassem a condução do debate, que ocorreu com tranquilidade. Neste evento estiveram presentes representantes de outras categorias que estavam com o mesmo problema. Os causadores do colapso na saúde pública e privada seriam o SUS para os hospitais filantrópicos e os autores das representações para os hospitais da rede privada, uma vez que a atuação do SINAMGE, ASASPE e UNIDAS impunham tabelas de preços que não remunera os custos dos serviços contratados. A situação dos hospitais teria chegado ao limite com o comprometimento da logística e da folha de pagamentos. Ciente da gravidade financeira, os mesmos[5] contrataram os serviços da Planisa Planejamento e Organização de Instituições de Saúde visando apurar os gastos de cada um dos estabelecimentos e posteriormente buscado auxílio do sindicato, nos termos dos artigos 1º e 2º de seu Estatuto Social.

O SINDHES seria a única opção para que os associados pudessem enfrentar os gigantes unidos nos agrupamentos da ASASPE, UNIDAS e SINAMGE. Desta feita, foi dada ciência ao PROCON Estadual e ao Ministério Público sobre a crise dos hospitais e encaminhada a ASASPE e a UNIDAS proposta de equilíbrio da relação comercial, exclusivamente com o grupo de dez hospitais. Em relação às negociações com a ASASPE e UNIDAS, teriam reconhecido que negociam tabela única para todos os planos que representam, com os mesmos parâmetros, condições e valores, mas o contrato sempre foi formalizado de forma individualizada. 1.2.1.5 Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo - SINDHES Em 10/11/2003, o SINDHES prestou esclarecimentos informando que a UNIDAS e a ASASPE negociam em bloco os valores da prestação de serviços médicos para as entidades que representam, cerca de 30 operadoras de autogestão, dentre elas, importantes grupos como a Petrobras, CEF e Vale do Rio Doce (CVRD). Destaca, também, que o SINAMGE defende os interesses de sua categoria, negociando em grupo. Assim, o cartel existiria por parte dos autores da representação. A negociação em conjunto da ASASPE, UNIDAS e SINAMGE fariam este grupo ser detentor de mais de 50% do mercado capixaba de usuários de planos de saúde, ou associados de autogestão, caracterizando-se assim a posição dominante deste grupo.

A união dessas entidades demonstra uma coalizão de forças que o SINDHES não tem como romper, cumprindo destacar que o cartel está do lado oposto. Quanto à GEAP, destaca que todo o processo foi conduzido dentro da legalidade, uma vez que teve participação do PROCON e do Ministério Público. Tal operadora estaria utilizando glosas injustificadas de forma a distorcer a previsão contratual. Assim, foi justamente esse desequilíbrio financeiro que exigiu a intervenção do SINDHES. Este sindicato entrou com representação no Centro Integrado de Defesa do Consumidor do Estado do Espírito Santo – CINDEC[6], mas a GEAP não dirigiu nenhuma resposta ao órgão (fls. 426 a 441). Informa também que a GEAP havia acenado que iria concentrar todo o seu atendimento em um único hospital, descredenciando os outros. Supõe-se que tal hospital seria o Vitória Apart Hospital. Destaca que, além dos hospitais que compõem o polo passivo, outros estabelecimentos hospitalares poderiam vender seus serviços à GEAP, dentre os quais: São Luiz, Santa Casa de Misericórdia, Metropolitano, Hospital da Associação dos Funcionários Públicos, Santa Rita, Hospital São José, São Francisco, dentre outros. Ressalta, ainda, que o SINDHES não se uniu com a AMES, nem com o CRM/ES ou outras entidades. O que houve foi apenas uma manifestação coletiva, um ato público, onde estiveram presentes o governador, o PROCON, deputados, vereadores, entre outros.

Quanto ao plano da Vale, informa que, no início de 2002, os hospitais estavam questionando-o sobre sua conduta de pressioná-los para assinar um aditivo contratual reduzindo em 20% a tabela do Brasíndice sob ameaça de descredenciamento. Por fim, requer seja instaurado procedimento administrativo para apurar a existência ou não de empresas de autogestão, planos de saúde e de medicinas de grupo visando comprar preços em conjunto dos hospitais, notadamente o grupo ASASPE/UNIDAS e SINAMGE. 1.2.1.6 Hospital Santa Rita de Cássia (Associação Feminina de Educação e Combate ao Câncer – AFECC) - Santa Rita de Cássia Em 17/11/2003, a Associação Feminina de Educação e Combate ao Câncer – AFECC prestou esclarecimentos informando inicialmente que a AFECC é mantida pelo Hospital Santa Rita de Cássia – HSRC, o qual está atravessando uma grave crise financeira devido às tabelas impostas tanto pelo SUS como pelos planos de saúde, todas sem reajustes durante muitos anos (fls. 619 a 622). Destaca que os planos de medicina de grupo negociaram sempre em condições extremamente vantajosas com os diversos hospitais, atuando estes isoladamente ou não.

Somente ao final de 2002 e início de 2003, certa resistência foi proposta por alguns hospitais e pelo sindicato às imposições de algumas entidades que representam o mercado consumidor, tendo chegado a consenso ou já estando adiantadas negociações diretas, não havendo a suspensão de atendimentos aos associados dos diversos planos de saúde ou medicina de grupo. Argumenta que ainda que o SINDHES tenha deslanchado uma luta na defesa de seus associados, objetivando uma revisão justa e adequada dos valores que vinham sendo pagos pelos planos de saúde para diversos procedimentos médico-hospitalares, nem mesmo assim os hospitais estariam em condição de enfrentar com o mesmo nível de poder de negociação das operadoras de planos de saúde. Somente a GEAP demonstrou possuir sozinha, no estado do Espírito Santo, cerca de 14.400 pessoas potencialmente aptas a se valerem dos serviços hospitalares. 1.2.1.7 Hospital Praia da Costa Ltda. – Praia da Costa Em 17/11/2003, o Hospital Praia da Costa Ltda. protocolou esclarecimentos informando que não se encontra no polo passivo desta demanda administrativa, e sequer é parte neste processo, conforme indica a própria representação. Informa também que, à época dos fatos alegados, o Hospital Praia da Costa não era credenciado à GEAP, e se credenciou somente em maio de 2003, conforme os contratos de prestação de serviços médicos anexados aos autos (fls. 640 a 656). Por fim, solicita que seja retirado o nome do Hospital Praia Costa dos presentes autos.

1.2.1.8 Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico - Unimed Sul Capixaba Em 18/11/2003 a Unimed Sul Capixaba – Cooperativa de Trabalho Médico prestou esclarecimentos informando que ao se filiar ao SINDHES a representada exerceu direito constitucional e por não ter força suficiente para negociar com as representadas preferiu entregar a negociação a quem tem capacidade legal e constitucional para representá-la, que é seu sindicato de classe (fls. 657 a 659). Alega a representada que é curioso que as representantes entendam que possam negociar conjuntamente para forçar a aceitação de tabelas de preços que bem entendem, mas não aceitam a representação constitucional do sindicato de classe das associadas deste, para agir da mesma forma, de modo a encontrar uma remuneração justa para seus serviços. O fato de ser representada por seu sindicato de classe não transforma o grupo em cartel, eis que os princípios que regem as negociações são os mesmos das representantes, ou seja, aprimorar a política de assistência à saúde desenvolvida pelos hospitais associados ao SINDHES, e evitar sua inexorável quebra, se continuarem a negociar separadamente com imposição pelas representantes de tabelas de preços injustas e impossíveis de manter em equilíbrio as contas dos hospitais associados a este sindicato.

1.2.1.9 Hospital Meridional - Meridional Em 19/11/2003, o Hospital Meridional protocolou esclarecimentos informando que, não tendo mais condições de suportar o estrangulamento financeiro que vivenciou em decorrência dos preços praticados pelos representantes, requereu a rescisão contratual (fls. 784 a 790). Destaca, ainda, que tais empresas praticavam, unilateralmente, o pagamento das faturas hospitalares com glosas de até 50% do valor da nota fiscal e não ajustaram as tabelas de preços durante vários anos. Como os representantes negavam-se a negociar, restou ao Hospital Meridional a busca de seu representante legal, SINDHES, para a defesa dos interesses da categoria. Informa, também, que não se buscou vantagens uniformes. As negociações buscariam confeccionar tabelas de preços em proporções diferentes, observando-se as peculiaridades de cada um. 1.2.1.10 Vitória Apart Hospital S/A - VAH Em 25/11/2003, o Vitória Apart Hospital – VAH protocolou esclarecimentos informando que buscou, de fato, o fortalecimento de sua representação e poder de negociação perante o sindicato da categoria, tal prerrogativa é fruto de uma garantia constitucional e que o uso desse direito não pode ser entendido como uma formação de cartel (fls. 983 a 993). Destaca que as representantes são empresas fortes e que sempre impuseram aos seus contratados uma tabela única e defasada, por meio de negociação em bloco.

Assim, o VAH e outros hospitais que se sentiram pressionados pelo bloco formado pelas representantes, e por isso pediram para que o sindicato negociasse várias condições contratuais, dentre estas o reajuste de preços com base nas tabelas fornecidas pelas próprias representantes. Os reajustes pleiteados pelos hospitais foram fruto de uma pesquisa efetuada por empresa séria, contratada exatamente para esta finalidade, ou seja, demonstrar que os valores estavam defasados e apurar um percentual correto e justo de recomposição das perdas. O SINDHES iniciou a negociação que visava fortalecer a representação desses 10 (dez) hospitais que pediram sua intervenção como legítimo representante da categoria. As representantes fazem parecer que são vítimas de uma situação criada para pressioná-las quando, na verdade, vítimas são os hospitais. O VAH foi inaugurado em 2001 e desde então foi obrigado a contratar tabelas de custos praticadas pelos demais hospitais, atualizadas até 01/11/1996[7]. As representantes (GEAP, UNIDAS, SINAMGE e SAÚDE ASSISTÊNCIA MÉDICA) informam que contratam individualmente com cada hospital quando, na realidade, a negociação coletiva é feita por termo de adesão junto a essas representantes. Este fato pode ser comprovado pelo ofício que contém a alegação: “reafirmaremos nossa adesão à proposta de reajuste de serviços hospitalares atualmente em negociação através da CIEFAS”.

Informa que a GEAP afirmou que poderia concentrar todo seu atendimento no VAH, visando, claramente, minar o esforço coletivo dos dez hospitais representados pelo SINDHES. Ressalta, também, que esse sindicato possui 163 associados e as negociações foram travadas com relação a alguns destes associados, conforme facilmente se nota pela lista de representados que presta serviços para as representantes (fl. 991). Conclui, por fim, que o processo de negociação entre o SINDHES, que representou o VAH e mais nove hospitais, respeitou os princípios básicos da livre concorrência (vez que no estado do Espírito Santo outros hospitais, inclusive integrantes do SINDHES, sempre atenderam e negociaram isoladamente com as representantes); os valores de reajuste não foram impostos de forma arbitrária, mas foi fruto de estudo encomendado para este fim; o aumento de preços proposto não visou a obtenção de lucros abusivos, mais sim a reposição das constantes perdas que se acumularam ao longo de 8 anos sem reajustes. 1.2.1.11 Casa de Saúde Santa Maria S/A – Santa Maria Em 25/11/2003, a Casa de Saúde Santa Maria prestou esclarecimentos, informando que vem apurando resultados negativos ao final de cada exercício (2000, 2001, 2002). Nesse contexto, a GEAP vinha seguidamente adotando prática predatória ao deixar de pagar parte significativa de, praticamente, todas as cobranças (fls. 1291 a 1300).

Aliado a tal fato, os preços praticados não só pela GEAP, mas por vários planos de saúde filiados à UNIDAS, à ASASPE e ao SINAMGE também se encontravam defasados desde 1996. Assim, informa que a UNIDAS, ASASPE e SINAMGE, em bloco, orquestram um verdadeiro massacre aos hospitais, principalmente pequenos hospitais do interior do Espírito Santo. Diante desse quadro, ou a Casa de Saúde Santa Maria permanecia inerte correndo o risco de paralisar suas atividades, ou buscaria o equilíbrio contratual, mediante ao auxílio do SINDHES. E mesmo com o auxílio do sindicato, as representantes se mantiveram intransigentes. A própria GEAP elaborou Termo de Acordo e Quitação pelo qual encerrou a contratação com a presente representada, mediante composição amigável (fls. 1318-1326). A Casa de Saúde Santa Maria continua prestando serviços às representantes, inclusive à GEAP. 1.2.1.12 Hospital Evangélico de Vila Velha (Associação Evangélica Beneficente Espírito-Santense – AEBES) – HEVV Em 27/11/2003, o Hospital Evangélico de Vila Velha, cuja razão social é Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense - AEBES, protocolou seus esclarecimentos (fls. 1366 a 1370), informando que em momento algum a AEBES participou de qualquer negociação junto à ASASPE/UNIDAS visando reajuste de tabelas, mas sim buscou negociar o pagamento em dia dos atendimentos feitos pela GEAP.

O objeto da negociação foi acabar com as glosas, tanto assim que a GEAP assumiu a obrigação de pagar as glosas de forma correta, sem que tenha havido qualquer reajuste de preços. A representação seria improcedente, já que os pacientes da GEAP estariam sendo atendidos na AEBES. 1.2.1.13 Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços afins a Área de Saúde do Espírito Santo – AHCES Em 03/12/2003, a AHCES protocolou seus esclarecimentos informando que não foi citada por nenhuma das entidades que subscreveram as denúncias, notadamente a ASASPE, a UNIDAS e o SINAMGE (fls. 1371 a 1376). Informou que a AHCES participou apenas do ato público com apoio de funcionários, visando ajudar na organização. Destaca também que contratou a PLANISA para apuração dos custos de alguns hospitais, não tendo concluído o trabalho uma vez que o SINDHES assumiu tal mister. Assim, a AHCES não se uniu com a AMES e CRM/ES e outras entidades. Foi um ato público onde milhares de pessoas atenderam a convocação para discutir a crise na saúde. Ressalta que a união da ASASPE, UNIDAS e SINAMGE, demonstram uma coalizão de forças que os hospitais não têm como romper e tentam manter o império construído pela cartelização na compra dos serviços em bloco, com imposição de preços. 1.2.1.14 Hospital e Maternidade Santa Paula Ltda. – Santa Paula Em 05/11/2003, o Hospital e Maternidade Santa Paula protocolou seus esclarecimentos informando que seu nome não consta na representação protocolada.

Destaca, também, que há mais de três anos o mesmo não mantém qualquer relação contratual com a GEAP (fls. 1382 a 1383). 1.2.1.15 Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. – São Francisco Em 11/11/2003, o Hospital São Francisco protocolou seus esclarecimentos informando que a falta de fundamentação do despacho que determinou a abertura do processo administrativo tornaria necessária a retificação e republicação da peça instrutória, completando-a com a devida tipificação e fatos a serem apurados (fls. 1384 a 1398). Com relação ao mérito, o hospital destaca que o cartel que existe na relação que envolveu as partes está sendo praticado pelo SINAMGE, entidade que negocia em bloco em nome de suas associadas, impondo preços ante a dependência de muitos estabelecimentos dos contratos com as empresas de grupo. Informa, ainda, que os hospitais contrataram os serviços da Planisa Planejamento e Organização de Instituições de Saúde visando apurar os custos de cada um dos hospitais elencados às fls. 314 e o que seria equilibrado para ambas as partes. De posse do resultado do trabalho, os hospitais enumerados pediram ajuda ao SINDHES. Assim, o SINDHES seria a única opção para que o pequeno, localizado e restrito grupo de associados pudesse enfrentar os gigantes unidos através de agrupamentos ASASPE, UNIDAS e SINAMGE.

Destaca que, em 18/02/2003, foi firmado um acordo mediado pelo Ministério Público onde ficou ajustada tabela referencial para três hospitais e outra tabela, cujos valores seriam proporcionalmente menores, para outros hospitais, o que demonstraria que os valores para os hospitais não seriam tabelados. 1.2.1.16 Hospital Metropolitano S/A – Metropolitano Em 02/01/2004, o Hospital Metropolitano protocolou seus esclarecimentos informando que a as empresas de medicina de grupo foram procuradas pelo Hospital Metropolitano e pelo SINDHES para que fosse negociado um reajuste legítimo da tabela de preços dos serviços hospitalares. Assim, ao que parece, também procederam os demais estabelecimentos de serviços à saúde (fls. 1419 e 1424). Destaca que não houve imposição de tabela de preço por parte do SINDHES. Com o intuito de decidir em conjunto as questões relativas à tabela de preços, fora realizada uma audiência de conciliação no dia 18/02/2003 no Ministério Público, onde estavam presentes a ASASPE, a UNIDAS, a ABRAMGE[8] e o SINDHES. Assim, as partes, de comum acordo, teriam avançado sobre vários aspectos relevantes sobre o reajuste de preços. Não há que se falar em formação de cartel entre os hospitais do estado, porque os hospitais citados não são os únicos do Espírito Santo e porque sempre houve negociação entre as partes envolvidas sobre a tabela de preço, não havendo qualquer decisão unilateral por parte do Hospital Metropolitano ou de qualquer outra instituição.

Ressalta, ainda, que os preços são determinados pela UNIDAS, ASASPE/ES que sempre negociam em grupo para as grandes corporações indicadas às fls. 50-51. Informa também que as negociações sempre são feitas na presença dos sindicatos das duas partes e levando em consideração as peculiaridades de cada um dos hospitais. Assim, “buscando preservar a livre concorrência, os Hospitais vem sempre tentando, com o auxílio do respectivo Sindicato, negociar e discutir juntamente com os representantes das empresas de Medicina de Grupo os preços a serem aplicados.” (fl. 1422). Nesse sentido, buscariam preservar a bilateridade das decisões, visando exatamente evitar a imposição de preços pela UNIDAS e ASASPE. Na oportunidade, encaminha a Análise e Formulação de Preços de Serviços Hospitalares para o Hospital Metropolitano (fls. 1430 a 1454). 1.2.1.17 Hospital Santa Mônica Ltda. – HSM Em 21/01/2004, o Hospital Santa Mônica protocolou seus esclarecimentos informando que o SINAMGE, a ASASPE e a UNIDAS impõem aos hospitais da rede privada tabelas de preços que não remuneram os custos dos serviços contratados. Assim, os hospitais contrataram os serviços da PLANISA visando apurar os custos de cada um e definir o que seria razoável para ambas as partes (fls. 1455 a 1462). De posse desse estudo, os hospitais, incluindo o Hospital Santa Mônica, recorreram ao SINDHES, vez que o sindicato se constitui em representante legal da categoria econômica constituída pelas empresas privadas de saúde.

O SINDHES seria a única opção para que o restrito grupo de associados pudesse arrostar a ASASPE, UNIDAS e SINAMGE (fl. 1456 e 1457). Ressalta, também, o problema recorrente causado pelas glosas nas faturas dos hospitais, que os desequilibram financeiramente. Os Representados Hospital Santa Úrsula e Hospital São Luiz não apresentaram defesa nesta fase processual. 1.2.2 Da instrução processual Às fls. 1471 a 1475 foram acostadas aos autos notícias sobre a implementação da CBHPM no estado do Espírito Santo. Em 09/08/2005, a SDE encaminhou ofício ao CRM/ES e à AMES solicitando informações sobre o mercado de saúde do estado do Espírito Santo[9] e à GEAP, ao SINAMGE e à UNIDAS acerca da prestação de serviços hospitalares, bem como dos valores cobrados[10], além da AHCES e ao SINDHES[11] (fls. 1476-1492). Em 18/08/2005, o CRM/ES protocolou resposta informando que não exerce influência sobre a negociação dos valores dos serviços hospitalares e não tem notícia sobre entidades que a exerçam. Sobre os demais pontos o Conselho informou que tampouco tem conhecimento. Em se tratando de valores de serviços médicos e não de serviços hospitalares, os Conselhos de Medicina, juntamente com as demais entidades médicas reconhecidas defendem valores referenciais para os diversos procedimentos – atos médicos (fls. 1494 a 1495).

Em 29/08/2005, o SINDHES respondeu informando que se constitui como representante legal da categoria econômica de todas as empresas privadas de saúde e, portanto, defende os interesses individuais e coletivos da categoria. Assim, alguns dos hospitais associados ao SINDHES exigiram que o sindicato cumprisse com sua obrigação constitucional e passasse a representar os associados quando as discussões referentes à compra de produtos fossem conduzidas por entidade que representasse um grupo de compradores de serviço, como no caso concreto da Unidas e a Asaspe (fls. 1496-1497). Quanto ao modo de operação da representação, esta se dá exclusivamente para aqueles associados que a solicita. O SINDHES assume as negociações sempre com a presença dos hospitais interessados, que no final deduzem se tem interesse ou não em aceitar as propostas dos compradores. Afirma também que não há influência das entidades representativas de médicos na definição de preços de serviços hospitalares. Em 02/09/2005, a GEAP protocolou resposta informando que a tem por prática a negociação individual com cada prestador de serviços que contrata. Destaca, ainda, que por vezes, esta fundação participa de negociações coletivas de honorários médico-hospitalares por intermédio da UNIDAS, entidade à qual é associada, e que intercede em nome das autogestões filiadas junto aos sindicatos representantes dos diversos segmentos de prestadores de serviços (fls. 1502 a 1509).

Destaca, também, que alguns dos acordos firmados pelas UNIDAS (sem a participação da GEAP) com determinados segmentos de prestação de serviços médico-hospitalares não podem ser encampados pela fundação por absoluta incapacidade de arcar com os valores acordados sem colocar em risco o equilíbrio de seu plano de custeio, razão pela qual, por vezes, a GEAP não segue as orientações recomendadas pela referida instituição representante das autogestões, observando, entretanto, que isto se dá tão somente quando os termos do acordo são dissonantes das particularidades operacionais e administrativas emanadas do Conselho Deliberativo da GEAP. Afirma também que, normalmente, com relação aos hospitais filiados ao SINDHES, os honorários são negociados pela UNIDAS. Informa que a AHCES constitui entidade que atua em conjunto com o SINDHES, mas que não atua na negociação de valores de diárias e taxas diretamente com as operadoras de planos de saúde. Ainda, a negociação com os hospitais por vezes se dá com intermédio da UNIDAS, porém, as particularidades operacionais da GEAP são tratadas diretamente com cada hospital e/ou prestador de serviço credenciado. Em 06/09/2005 o SINAMGE protocolou resposta informando que, por imposição, a negociação não é feita individualmente com cada um dos hospitais, mas sim através do SINDHES.

Destaca também que existe a aplicação de uma tabela de valores que é imposta pelo próprio SINDHES e que os valores dos serviços são idênticos para os hospitais representados pelo SINDHES (fls. 1519 a 1523). Ainda sobre o SINDHES, alega que o mesmo atua como representante dos hospitais em desfavor de empresas de medicina de grupo (operadoras de planos de saúde) a ele filiada. Ao invés de também proteger os interesses das operadoras, fixa valores e rescinde os contratos firmados com os hospitais, em total benefício exclusivo desses últimos. Destaca, ainda, que a atuação do SINDHES é direta, representando os hospitais, induzindo conduta uniforme com adoção de redação ameaçadora nas correspondências relativas à rescisão de contrato. Os contratos firmados entre operadoras e hospitais são idênticos conforme exigência do referido sindicato. Praticam uma única tabela de preços; impõem valor igualitário pela prestação de serviço dos hospitais; impedem a negociação de operadoras de planos de saúde diretamente com os dirigentes dos hospitais; promovem e incentivam o descredenciamento coletivo, resultando assim no desabastecimento do mercado, já que se trata de entidades hospitalares essencialmente necessárias ao desempenho dos serviços fornecidos pelas operadoras de planos de saúde.

Informa, também, que no que se refere à AMES, ao CRM/ES e ao Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES), esses vêm promovendo a implantação da Classificação Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), que nada mais é do que um tabelamento de valores de honorários médicos, instituído através da Resolução nº 1673/03 do Conselho Federal de Medicina. Ainda, menciona como tentativa de implantação da CBHPM, a paralisação de médicos que teria ocasionado alguns prejuízos. Diante da imposição de tabelamento de preços pelo SINDHES em favor dos hospitais, a operadora Vida Saudável SC Ltda teve que ingressar em juízo com pleito liminar para garantir o atendimento pelos hospitais a seus usuários, tendo em vista o descredenciamento em bloco e em virtude da impossibilidade de substituir a rede hospitalar credenciada, já que não existem outras entidades capazes de suportar a demanda de usuários. O não atendimento de uma usuária por médico credenciado à operadora Vida Saudável S/C Ltda, teria ensejado o ajuizamento da ação Em 06/09/2005, a UNIDAS protocolou resposta informando que a autogestão representa cerca de 35% do mercado de saúde suplementar no estado do Espírito Santo. A UNIDAS é a instituição que subsidia suas entidades filiadas nas negociações com os prestadores de serviços de saúde, de forma a preservar as peculiaridades de cada uma delas.

Os serviços passíveis de negociação são aqueles constantes do rol de procedimentos da ANS, divulgado através da Resolução Normativa nº 82/2004 (fls. 1881 a 1883). O SINDHES é quem atualmente assume as negociações em nome dos prestadores de serviços daquele estado. Apenas com as instituições filantrópicas, a negociação é efetuada individualmente. Além disso, informa que são negociadas diretamente com o SINDHES as tabelas de serviços hospitalares. Destaca, também, que a AMES, CRM/ES e SIMES são entidades representativas da categoria médica naquele Estado, no que se refere às negociações dos honorários médicos. Eles sempre são os interlocutores nas negociações com as entidades filiadas da UNIDAS. A GEAP é uma entidade filiada à UNIDAS. O SINAMGE é o sindicato que congrega as operadoras de assistência à saúde na modalidade medicina de grupo. Não há qualquer relação institucional das entidades filiadas da UNIDAS com esse grupo. Na oportunidade, encaminha as tabelas de diárias e taxas hospitalares, de cada um dos hospitais filiados ao SINDHES que mantém convênio com as associadas da UNIDAS (fls. 1884 a 1921). Em 28/09/2007, a SDE encaminhou ofício ao CFM, à AMB e à Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE solicitando a cópia integral dos relatórios, estudos, pesquisas e assemelhados nos quais a CBHPM foi baseada. Em 17/06/2008, a SDE encaminhou ofício ao CRM/ES solicitando informações acerca de procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde aos profissionais[12] (fls.

2145-2158 e 2171-2173). O CRM/ES protocolou resposta em 27/07/2008 informando que não edita qualquer tabela de preços de honorários. Informa que a CBHPM é editada, na verdade, pelo CFM, juntamente com a AMB. Informa que os profissionais que não observam a CBHPM não são submetidos a sanções e que nenhum profissional foi excluído tendo como motivo o descumprimento dos valores designados nessa tabela (fl. 2174). 1.3Dos Procedimentos Administrativos conexos ao Processo Administrativo 08012.000758/2003-71 1.3.1 Do Procedimento Administrativo nº 08012.008009/2004-73 Em 10/09/2004, foi inaugurado o Procedimento Administrativo nº 08012.008009/2004-73 com base em denúncia da Associação de Medicina de Grupo do Estado do Rio de Janeiro – ABRAMGE-RIO em desfavor do SINDHES, do SIMES e dos hospitais: Meridional, São Francisco, Santa Paula, Santa Rita, VAH e Santa Úrsula (fls. 04 a 10 do volume apensado). Segundo a representação, o Sindicato dos Médicos, reiteradamente, através da imprensa, vem incentivando o descredenciamento de médicos e hospitais, ora denunciados, cometendo, por este motivo, infração à ordem econômica, conforme disposições legais transcritas na presente peça. O SINDHES, por sua vez, buscaria reajustar os valores da prestação de serviços médico-hospitalares anteriormente pactuados entre as operadoras de planos de saúde, sob ameaça de rescisão contratual.

Sendo assim, promoveria uma negociação em bloco entre hospitais das taxas de serviços hospitalares realizados a beneficiários das operadoras de saúde. Em 06/10/2004, a SDE, por entender haver identidade de elementos suficientes, determinou a reunião dos feitos e o prosseguimento da instrução no bojo do Processo Administrativo nº 08012.000758/2003-71, com o traslado da documentação do Procedimento Administrativo para os autos do Processo Administrativo, com a extinção daquele. 1.3.2 Do Procedimento Administrativo nº 08012.001039/2010-05 No dia 19/01/2010, a SDE instaurou o Procedimento Administrativo nº 08012.001039/2010-05, nos termos do artigo 14, incisos I e II, da Lei 8.884/94, para acompanhamento de atividades de mercado e enviou ofícios a diversas operadoras de planos de saúde a fim de instruir processos administrativos que envolvem o setor de saúde suplementar. As respostas foram recebidas entre fevereiro e outubro de 2010, totalizando 11 volumes de documentos, os quais foram digitalizados e gravados em mídia digital, juntados às fls. 2175-2363. 1.4 Da instauração do Processo Administrativo No dia 09/09/2010, a SDE instaurou Processo Administrativo nos termos dos artigos 20, incisos I, II e IV e 21, incisos II, X e XXIV da Lei nº 8.884/94[13], com base em nota técnica, e determinou a notificação dos representados para apresentação de defesa no prazo de 15 (quinze) dias (fls. 2364-2431). A instauração do processo administrativo foi feita contra os representados abaixo:

Hospitais: Casa de Saúde Santa Maria (Santa Maria); Casa de Saúde São Bernardo (São Bernardo); Centro Hospitalar Granmater Ltda. (Granmater); Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES); Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI); Hospital e Maternidade Praia da Costa (Praia da Costa); Hospital Evangélico de Vila Velha/Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (HEVV); Hospital Meridional (Meridional); Hospital Metropolitano S/A (Metropolitano); Hospital Santa Rita de Cássia Vitoria/AFECC Associação Feminina Educação Combate Câncer (Santa Rita); Hospital São Luiz (São Luiz); Hospital Unimed do Sul Capixaba (Hospital Unimed); Hospital Santa Mônica Ltda. - HSM Ltda. (Santa Mônica); Maternidade Santa Paula Ltda. (Santa Paula); Maternidade Santa Úrsula (Santa Úrsula); São Francisco Hospital (São Francisco); Vitoria Apart Hospital S/A (VAH); O presidente do SINDHES à época da representação: Arlindo Borges Pereira; Entidades representativas dos hospitais e dos segmentos de autogestão e medicina de grupo:); Associação dos Hospitais do Estado do Espírito Santo (AHCES); Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES); União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS)[14]; Entidades representantes da classe médica: Associação Médica do Espírito Santo (AMES); Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES); Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES).

1.4.1 Das defesas apresentadas em sede de Processo Administrativo 1.4.1.1 Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo – CRM/ES No dia 10/11/2010, o CRM/ES protocolou sua defesa alegando que, embora em algumas situações possa ter opinado favoravelmente ao movimento, lançado o seu apoio, tudo isso esteva arrimado na consciência de que a medicina exercida de forma ética reclama não apenas uma remuneração condigna, mas, principalmente, que o médico possa lançar mão de todos os procedimentos médicos atuais indispensáveis ao tratamento do paciente, justamente o que trouxe a lume a CBHPM e que pautou a tentativa de sua implementação (fls. 3076-3095). Por isso, iniciou-se o estudo da implementação de um rol de procedimentos médicos, seu custo e um piso para os honorários médicos, mas sempre se considerando as particularidades de cada região. Além disso, alega que o CRM além de não desenvolver atividade econômica não assume qualquer conformação de natureza econômica, mesmo quando em defesa de um rol de procedimentos e de um patamar remuneratório que represente a ética médica. Por isso, o CRM em nada poderia ser enquadrado, pois além de não possuir poder de negociação como dito, jamais puniu ou forçou a implementação da CBHPM a qualquer profissional médico do Espírito Santo, até porque restou suspensa, por determinação judicial, a referida classificação.

O CRM ao acolher a CBHPM não manifestou a mínima intenção de dominar o mercado objetivando maior lucro ou eliminação da concorrência. Tanto assim que existe uma banda de variação em relação ao preço base cobrado, variando para mais ou para menos, conforme as realidades econômicas de cada região. A sugestão da utilização da CBHPM jamais teve por finalidade a imposição de honorários médicos, mas apenas orientar em sua cobrança, evitando a fixação de preço vil, garantindo o mínimo de eficiência na prestação dos serviços e prestando-se ainda para proteger os profissionais liberais que se sujeitam às condições desfavoráveis e prejudiciais ao participarem de convênios. A conduta do CRM não poderia ser enquadrada como prática de abuso econômico, uma vez que não há perturbação à livre concorrência ou livre iniciativa. O usuário continuaria dispondo da liberdade de escolher o plano de saúde que lhe conviesse, o paciente livre para optar pelos médicos de sua confiança, e o médico livre para firmar contratos com as operadoras e planos de saúde. 1.4.1.2 Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim – HECI O Hospital Evangélico informou que não é filiado ao Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo – SINDHES e sim ao Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Sul do Estado do Espírito Santo. Além disso, informou que a GEAP nunca interrompeu as internações no hospital em comento. Às fls.

1502 a 1509 a GEAP informou que negocia individualmente com cada entidade envolvida no processo, o que é absolutamente real quanto a presente representada. As negociações são feitas olho no olho, entre a GEAP e o Hospital Evangélico, sem quaisquer interferências ou intermediações de terceiros (fls. 2534-2536). 1.4.1.3 Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo – AFPES A associação alega que congrega funcionários públicos, possuindo um hospital próprio e um plano de saúde com registro na ANS. Além disso, que não negocia através do SINDHES (fls. 2558-2572). Não é verdadeiro que a AFPES tente impor, de forma unilateral, reajustes de preços e contratos, porque não teve qualquer participação no evento que ora se resiste, nem apresentou exigências de ordem contratual, não tendo se unido a qualquer hospital ou sindicato para os fins delineados no relatório. A AFPES possui poucos convênios com planos de saúde e entre eles está o da GEAP. O ano de 2002 caracterizou-se por um inadimplemento da operadora, o que gerou as negociações visando o pagamento do débito. Em momento algum houve interesse da AFPES em discutir novas bases de remuneração do contrato. Em 2003, o que ficou resolvido foi a concessão de grande desconto na dívida e rompimento do contrato. A APFES não tinha interesse em negociar tabela ou contrato pois o contrato ajustado com a GEAP havia sido rescindido e a demanda girava em torno do pagamento do passivo.

As tabelas de honorários, materiais, medicamentos, diárias e taxas têm que ser ajustadas contratualmente por força da ANS, com critérios objetivos, razão pela qual o agir da AFPES não se deu como descrito no relatório. Sobre os documentos citados na nota de instauração, não existem cartas ou notificações em nome da AFPES para a GEAP, não consta em nenhuma das circulares a AFPES como subscritora, o mesmo ocorrendo na representação do SINAMGE. Ainda sobre as informações constantes da nota técnica de instauração, fez as seguintes afirmações: A associação é uma entidade filantrópica, o que atrai a confissão descrita no item 116 (de que as instituições filantrópicas, segundo a Unidas, negociariam individualmente, sem a representação do sindicato), ainda que jamais tenha negociado com a UNIDAS; A prova da total ausência de participação da AFPES nos eventos que desdobram a representação pode ser confirmada pela ausência de citação da AFPES em qualquer das correspondências citadas no item 187[15] da nota de instauração; Faz-se referência ao fato da AFPES ser associada ou representada pelo SINDHES, o que não procede, e pode se confirmar pela não inclusão do nome da AFPES na relação de hospitais citada no item 190; 1.4.1.4 Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico - Unimed Sul Capixaba A representada afirma que não obstante seja filiada ao SINDHES, não é feita qualquer negociação com a GEAP desde o ano de 1997, cinco anos antes da representação, portanto.

Isto devido à movimentação de internação muito baixa que a GEAP mantinha. Desde então, não há nada que relacione a GEAP ao hospital da Unimed, tampouco há provas nos autos nesse sentido, sendo descabida a manutenção desta representada no polo passivo do presente processo administrativo (fls. 2614-2615). 1.4.1.5 Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. – São Francisco O referido hospital informou que estava sob intervenção judicial e era gerido por administrador designado nos autos do processo nº 012.09.008275-6[16], em decorrência de discórdia entre os sócios sobre a administração e gestão da sociedade. A intervenção adveio no ano de 2009, perdurando até o momento em que a parte se manifestou nos autos. O atual administrador judicial não tem condições de fazer qualquer inferência sobre os termos do procedimento em voga e os supostos atos praticados contra a ordem econômica, pois além de não corresponder ao período de sua gestão na referida sociedade, extrapolaria os limites dos poderes conferidos na dita intervenção judicial. Desta forma, o hospital não pode se manifestar quanto aos fatos articulados no processo administrativo, seja em repúdio ou até mesmo em colaboração para a instrução processual. Entretanto, à época da ocorrência dos fatos constantes da representação feita pela GEAP, a gestão hospitalar estava a cargo do Sr.

Alaor Pavesi, que ainda permanece no quadro societário, caso haja interesse de que ele se manifeste quanto aos termos do presente processo (fls. 2635-2637). 1.4.1.6 Hospital Evangélico de Vila Velha (Associação Evangélica Beneficente Espírito-Santense – AEBES) – HEVV Alega que a representação da GEAP não faz prova de que o referido hospital tenha imposto preços e um modelo de contrato padrão. Em primeiro lugar, a representada não é associada ao SINDHES e desta forma jamais fez parte de qualquer grupo com o fito de impor preços e modelos de contratos, seja para a GEAP, seja para qualquer outra operadora de plano de saúde. A atuação da representada se deu para regularizar o inadimplemento da GEAP (fls. 2648-2682). Em segundo lugar, a representada presta serviços à GEAP há muitos anos, mantendo vínculo até hoje e, em momento algum participou de reunião com participação de outros hospitais, sindicatos ou entidades representativas de classe visando debater em conjunto contrato e preços para a GEAP. Em terceiro lugar, o hospital além de não ter o mesmo contrato dos demais hospitais citados na representação também não recebe os mesmos valores pagos pela GEAP aos demais hospitais. Os valores são diferenciados, as tabelas distintas, razão pela qual se houve imposição de preço único, a representada não se beneficiou de tal ação, fazendo prova de tal afirmação com a junta de contratos e tabelas de preços.

Por fim, não há dados que comprovem os fatos alegados pela GEAP de preços únicos, mas sim pela existência injustificada e intolerável de glosas. Como a ação da GEAP não era localizada, mas uma ação generalizada para todos os hospitais, em relação a aumento de glosas injustificadas e não pagamento pelos serviços efetivamente prestados, o SINDHES, como sindicato da categoria, interveio para que houvesse regularização da relação jurídica, tendo procurado órgãos de defesa do consumidor[17] para mediação do conflito. Nessa situação, a representada se interessou em se fazer presente no conflito, como parte interessada. Há nos autos farta prova documental de que a ação da representada e dos demais hospitais jamais teve o objetivo descrito na representação, mas sim o de cumprir as cláusulas contratuais. O real fundamento do descredenciamento é garantido pelo exercício constitucional de ver os contratos cumpridos, ratificado pela regra do artigo 476 do Código Civil[18]. A tensão entre os hospitais e a GEAP não foi imotivada, mas com esteio na violação do artigo 422 do Código Civil, pois a glosa prevista contratualmente foi utilizada como forma de adequar o fluxo de caixa da GEAP, sem qualquer respaldo técnico. De igual modo o artigo 478 do Código Civil permite as partes negociar as condições contratuais caso ocorra onerosidade excessiva, que foi o caso, e não sendo suspenso o prejuízo operar a rescisão de contrato na forma do artigo 473, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

No que se refere à representação da UNIDAS, jamais um hospital conseguiu fixar as condições de prestação de serviços médicos, seja quanto a preços ou contratos, de forma isolada com uma operadora, sempre o fazendo através da ASASPE ou UNIDAS. Sobre a tabela de diárias e taxas hospitalares mencionada na nota da SDE, informa que a adoção de tabelas de preços, com classificação, foi uma inovação da ASASPE, mantida pela UNIDAS. Não foi o SINDHES, a representada ou qualquer outro hospital quem criou a dita tabela de preços. Ao contrário do que consta na inicial (fls. 49-61), quem criou e manteve uma tabela de preços no segmento foram os próprios representantes. A impugnante jamais se valeu da tabela negociada entre o SINDHES e a ASASPE/UNIDAS. Quanto à representação do SINAMGE, faz referência à CVRD (fls. 317), que não tem qualquer relação com o SINAMGE, mas sim com a UNIDAS, o que demonstra haver íntima ligação entre ASASPE/UNIDAS/SINAMGE com o objeto de, alterando a verdade, criar resistência à representação feita pelo SINDHES. A inicial não faz citação a uma só empresa de medicina de grupo, o que torna inconsistente as alegações. Quanto aos documentos juntados à representação, limita-se a contratos cujos preços não são iguais, o teor é distinto uns dos outros, e ofícios informando que o SINDHES representa os hospitais com poderes para negociar e firmar convenções coletivas, o que é uma afirmação verdadeira.

Finalmente, sobre a representação da operadora Saúde Internacional, não houve qualquer referência à representada, tornando-a improcedente. O SINDHES não fez imposição de preços ou coagiu qualquer operadora de rescisão de contrato. A verdade é que as operadoras só negociam de forma coletiva, todas, e o SINDHES sempre negociou direto com a UNIDAS/ASASPE/ABRAMGE. Documentalmente, pelo menos desde 1997, a ASASPE elaborava uma planilha de preços e as apresentava aos hospitais, o que prova que a negociação era feita em bloco pelas operadoras, enquanto os hospitais de forma isolada se subjugavam em aceitar a tabela. No dia 15/12/1997, a então Diretora Presidente da ASASPE encaminhou a um dos hospitais da Grande Vitória (Hospital Metropolitano), e não ao SINDHES, tabelas de preços de diárias e taxas com a promessa de que assim que a ASASPE definisse as tabelas de materiais descartáveis e de medicamentos as enviaria ao hospital. O fato de haver rescisões simultâneas se deu por fatos distintos e não conexos com a tese suscitada na representação (fls. 2668-2669).

1.4.1.7 União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS A eventual participação da representada em negociações com entidades representativas dos demais setores que atuam no setor de saúde, na qualidade de representante das autogestões, tem por única finalidade a busca de consensos, porém, cada entidade filiada tem total liberdade de estabelecer as suas condições de negociação, haja vista que os contratos de credenciamento de médicos são celebrados entre as entidades filiadas e os profissionais, individualmente, sem qualquer participação da ora representada (fls. 2934-2945). As negociações têm por finalidade sugerir valores e/ou condições referenciais, que poderão ou não ser observadas pelas entidades filiadas, destacando que tais valores são estabelecidos em conformidade com as condições estabelecidas pelo próprio mercado e que, por consequência, são normalmente utilizados por outros players da saúde suplementar: medicina de grupo, seguradoras, cooperativas, filantrópicas, etc. O caráter associativo da representada e sua condição de eventual representante do segmento em negociações que são comumente realizadas com as demais entidades representativas do setor de saúde, na busca de consensos ou valores referenciais, não caracteriza qualquer infração à ordem econômica, principalmente porque inexiste qualquer caráter vinculativo ou de obrigatoriedade para as autogestões, haja vista que tal mister é efetuado como uma simples contribuição ao setor.

A representada não pode ser considerada como autora de prática de cartel, pois tal crime é praticado por aqueles que atuam do lado da oferta não daqueles que atuam do lado da demanda. Não tem qualquer poder de impor condições negociais para as suas entidades filiadas. 1.4.1.8 Vitória Apart Hospital S/A – VAH Relativamente às condutas imputadas à UNIDAS e ASASPE, não foram incluídos no polo passivo deste processo as operadoras de planos de saúde, nem os planos de autogestão filiados a essas entidades, sob o pressuposto de que agiram sob sua representação, seja no que tange à fixação de tabelas ou no que se refere à negociação coletiva de preços (fl. 2411). Do mesmo modo, no que diz respeito aos atos imputados ao CRM, SIMES e AMES, nenhum médico foi incluído no polo passivo, sob a justificativa implícita de que foram aqueles órgãos e entidades que lideraram o movimento para implantação da CBHPM. Ora, se o critério adotado para ambos os casos foi a exclusão dos associados e manutenção apenas de suas entidades representativas, nada justifica, sob o prisma até mesmo da isonomia, que apenas no caso dos hospitais, além do SINDHES também as entidades associativas sejam envolvidas no polo passivo do processo administrativo. Assim, se porventura alguma conduta que tipifique eventual infração à ordem econômica restar configurada, em tese, ao sindicato é que cabe por elas responder.

O equilíbrio de preços, estes reconhecidamente defasados, constitui aspecto fundamental para que os hospitais prestadores se mantenham no mercado e possam manter relação de sadia competição e os consumidores finais aufiram os benefícios decorrentes de serviços remunerados de forma justa e, portanto, de qualidade. Visando restaurar este equilíbrio é que, em um dado momento, em que a defasagem dos preços tornou-se insuportável e as tentativas de negociação individuais se mostraram infrutíferas, os hospitais pretenderam, mediante a intervenção interina do sindicato, estabelecer um canal de negociação direto com as operadoras de plano de saúde, já que, repita-se, individualmente tais tentativas eram solapadas pela postura intransigente das operadoras ou de suas associações representativas. A representatividade postulada pelos hospitais ao sindicato foi no sentido de exercer um poder de compensação. Com efeito, se estava diante de uma situação de manifesto desequilíbrio de mercado ocasionado pelo desproporcional poder exercido pelos adquirentes dos serviços (operadoras de planos de saúde) e os hospitais, individualmente, se mostravam impotentes para reverter tal quadro e restabelecer as bases para uma negociação justa. O objetivo dos hospitais foi de que o sindicato instaurasse, por vias oficiais, um canal de negociação de preços e condições contratuais com as operadoras. Vale registrar que o desde maio de 2010 o VAH não é mais filiado ao SINDHES.

Sobre o contrato com a GEAP, informa que ao contrário do que indica o despacho de abertura do procedimento, o contrato celebrado entre as partes não obedece a nenhum padrão eventualmente fornecido pelo SINDHES, mas modelo utilizado pela GEAP em suas contratações. Por inadimplemento contratual houve o descredenciamento de outras operadoras, tais como: Saúde Assistência Médica Internacional Ltda. e Vida Saudável S/C Ltda. Quanto a essas entidades, há ações judiciais em curso visando cobrança e manutenção do contrato[19]. Sobre os contratos referidos na representação da Unidas (fls. 227-230)[20] e no quadro de fls. 2403 do despacho de abertura do procedimento, insta frisar que não houve qualquer rescisão contratual por parte do VAH. No caso do contrato firmado com a Embratel, o modelo contratual adotado baseia-se em padrão utilizado pela própria autogestão. No contrato firmado com a Associação de Saúde dos Policiais e Bombeiros Militares do Espírito Santo (ASPBMES) houve divergências contratuais em decorrência de inadimplência da contratante, as quais foram solucionadas mediante celebração de termo de confissão de dívida e transação entre as partes em 06/03/2006, pagamento do débito e celebração de aditivo contratual em 01/08/2008. Este modelo de contrato e aditivo não corresponde aos demais.

A busca pela representação do sindicato deu-se como forma de compensar o poder econômico exercido pelas operadoras de planos de saúde e suas associações, reabrindo a possibilidade de negociações individuais. Tais negociações foram reabertas e individualmente concluídas pelo VAH com a celebração de termos de transação, aditivos contratuais e novos contratos com bases próprias e provavelmente distintas das aplicadas por outros hospitais. Em alguns casos efetivou-se o descredenciamento de operadoras, não por boicote, nem retaliação, mas sim porque incidiram em irremediável situação de inadimplência ou até cometeram infrações contratuais mais graves. 1.4.1.9 Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo – SINDHES, Associação dos Hospitais e Clínicas e Prestadores de Serviços Afins a Área de Saúde do Espírito Santo – AHCES, Hospital Santa Mônica Ltda. - HSM, Hospital Meridional Ltda. - Meridional, Casa de Saúde Santa Maria S/A. – Santa Maria, Maternidade Santa Úrsula de Vitória S/C Ltda. – Santa Úrsula, Hospital Praia da Costa Ltda. – Praia da Costa, Hospital São Luiz Ltda. – São Luiz, Maternidade Santa Paula Ltda. – Santa Paula, Hospital Santa Rita de Cássia Ltda. – Santa Rita, Hospital Metropolitano S/A – Metropolitano e Arlindo Borges Pereira No dia 09/07/2013, as entidades supracitadas e o Sr. Arlindo Borges Pereira apresentaram defesa conjunta (fls. 3865-3902).

Acerca das condutas imputadas aos hospitais e ao SINDHES, alegam que as práticas não foram sistemáticas, nem reiteradas no tempo. Não se trata de ajuste institucionalizado, mas de medida reativa, originada de circunstâncias específicas relativas às dificuldades enfrentadas pelos hospitais para lidar com o poder de compra das operadoras de planos de saúde, que detinham substancial poder de mercado nas negociações dos valores a serem pagos pelos serviços prestados pelos hospitais. Essas circunstâncias específicas dizem respeito especialmente: (i) à defasagem nos valores pagos pelas operadoras de planos de saúde aos hospitais pelos serviços prestados, que não haviam sido reajustados por longos períodos, afetando a estrutura de custos dos hospitais, e (ii) à reiteração de glosas injustificadas, isto é, serviços efetivamente prestados pelos hospitais aos beneficiários das operadoras, mas que tinham seu pagamento recusado por estas. Nesse contexto, uma grave crise financeira se operava dentre os hospitais. Muitos deles não conseguiam suportar os crescentes gastos decorrentes do próprio exercício de suas atividades, o que lhes impunha consideráveis dificuldades financeiras. Em contraposição a essa crise, os hospitais não tinham possibilidades de negociar em mínimas condições de igualdade com as operadoras, que só negociavam em bloco e detinham suficiente poder econômico para impor condições favoráveis a si, sem qualquer chance de barganha por parte dos hospitais.

As condutas imputadas aos hospitais não foram sigilosas. Ao contrário, foram públicas, com presença de autoridades como o Ministério Público e o Procon, o que descarta qualquer caráter conspiratório. Não houve imposição de conduta uniforme. Os hospitais foram acusados de fixação de preço por meio do uso de tabelas com valores para o pagamento de serviços médico-hospitalares. No entanto, não se cuida da prática de fixação de preço nem da imposição de qualquer conduta uniforme. Em verdade, tais tabelas elaboradas contam com valores meramente referenciais, sugestivos. Tanto não há essa obrigatoriedade de observação dos preços referenciais, que não há qualquer mecanismo de monitoramento dos preços praticados pelos hospitais, tampouco sanções previstas para o desvio dos preços sugeridos. Com base em documentos da UNIDAS, ASASPE e SINDHES constantes dos autos alega-se que a forma coletiva de negociação foi adotada, em primeiro lugar, pelas associações de operadoras de saúde. Se os estabelecimentos hospitalares as procuraram, não o fizeram por liberalidade, mas por ter sido essa sempre a regra do jogo, imposta pelo jogador mais forte. A negociação em nome dos associados ocorreu porque não havia alternativa, conforme informação dada pelo Sr. Arlindo Borges Pereira, Presidente do SINDHES. Importante notar que enquanto o SINDHES representava menos de dez hospitais, os grupos ASASPE e CIEFAS congregavam dezenas de corporações de grande porte.

No mesmo sentido, o SINAMGE também defende os interesses de sua categoria por meio de negociação coletiva. Essas entidades ao congregarem diversas empresas de todo o país, apresentam um importante poder originário em negociações bilaterais com os prestadores de serviços médicos. Antes da formação do poder compensatório, as negociações hospitais-operadoras se davam entre os diversos hospitais isoladamente e a operadoras de grande porte como a Unimed ou associações que constituíam um bloco uníssono e com grande poder de negociação como a ASASPE e a CIEFAS/UNIDAS. Dessa forma, havia uma clara assimetria. Depois da formação do poder compensatório, as negociações ocorreram em condições mínimas de igualdade, com possibilidade de barganhas dos dois lados, e não só de um, como ocorria antes. As operadoras simplesmente deixavam de pagar as glosas e resistiam aos reajustes há anos, enquanto os gastos dos hospitais só cresciam. Posteriormente a essa fase, as operadoras passaram a escutar as demandas dos hospitais e a dialogar, como registram as reuniões de negociação hospitalar entre ASASPE, UNIDAS e SINDHES, entre outras reuniões realizadas. Vê-se então que a ação concertada de prestadores de serviços de saúde no sentido de contrabalancear a assimetria de poder na negociação com as operadoras pode ter efeitos positivos. A formação do poder compensatório deu lugar a resultados socialmente desejáveis, pelo estabelecimento de barganha bilateral.

Ambos os lados foram impedidos de exercer amplamente poder de mercado, evitando problemas de dupla margem, e houve necessária transferência de renda aos hospitais com a realização de reajustes mínimos nos valores cobrados (após cerca de uma década sem reajuste). Esses reajustes, ainda que em patamares diminutos, evitaram a quebra de algumas instituições e a consequente redução de oferta e preservam a qualidade do atendimento dos demais hospitais. Vale ressaltar que, conforme manifestado na Nota Técnica nº 297/2013 desta SG, a Casa de Saúde São Bernardo, o Hospital GranMater, o SIMES e a AMES não apresentaram defesa. 1.5 Encerramento da instrução processual e alegações finais No dia 09/05/2013, a Superintendência-Geral do CADE expediu o Despacho nº 457/2013 determinando a convolação do Processo Administrativo, em decorrência da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11. A Superintendência-Geral do CADE expediu notas visando analisar os pedidos de produção de provas solicitados pelos representados, determinando: o indeferimento das preliminares suscitadas; o deferimento da solicitação de produção de estudo econômico feito pelo SINDHES em parceria com outros representados; e o deferimento dos pedidos de prova testemunhal feito pela UNIDAS; (fls. 4174-4190 e 4203-4212). As testemunhas indicadas pelas partes foram intimadas para prestar esclarecimentos ao CADE acerca do processo administrativo ora em análise (fls.

4213-4218), seus depoimentos foram gravados em mídia digital e reduzidos a termo (fls. 4225-4233). No dia 01/12/2015, por meio do Despacho SG n. 1468/2015 (documento SEI nº 0139017), o Superintendente-Geral determinou o encerramento da fase instrutória e a notificação das representadas para apresentação de alegações finais, em 5 (cinco) dias úteis a ser contado em dobro, nos termos do artigo 73 da Lei n. 12.529/11, artigo 156 e artigo 63, inciso IV do Regimento Interno do CADE. 1.6.4 Das Alegações Finais Em 14/12/2015, a Unidas apresentou suas alegações finais (documento SEI nº 0145493), em que reiterou alguns dos argumentos trazidos em sua defesa (fls. 2934-2945) e sustentou que aderiu ao modelo de negociação coletiva com o objetivo de sopesar a desproporcional força das entidades que negociavam pelos hospitais frente as suas filiadas, não tendo, no entanto, qualquer poder para obrigar suas entidades filiadas a observar parâmetros referenciais que foram estabelecidos em negociações. Por fim, a representada afirmou que a forte regulação do setor de saúde suplementar torna limitada ou inexistente a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das operadoras de planos de saúde.

Em 14/12/2015, o SINDHES, a AHCES, o Hospital Santa Mônica, o Hospital Meridional, a Cada de Saúde Santa Maria, a Maternidade Santa Úrsula de Vitória, o Hospital Praia da Costa, o Hospital São Luiz, a Maternidade Santa Paula, o Hospital Santa Rita de Cássia, o Hospital Metropolitano e Arlindo Borges Pereira apresentaram alegações conjuntas à Superintendência-Geral. Além de reiterar as alegações apresentadas em sua defesa (fls. 3865-3902), os representados, preliminarmente, requereram: a divisão dos autos em processos autônomos, pois não haveria conexão ou litisconsórcio entre as três condutas sob investigação e os seus agentes; a declaração de nulidade do despacho de instauração do Processo Administrativo quanto à AHCES, visto que a associação não teve a sua conduta individualizada; o reconhecimento da ilegitimidade da manutenção do Sr. Arlindo Borges Pereira no polo passivo, tendo em vista que não haveria qualquer prova de que o Representado tenha atuado para influenciar conduta uniforme de fraude à concorrência por parte dos hospitais; o reconhecimento da prescrição intercorrente com relação à conduta imputada aos hospitais e ao SINDHES, tendo em vista que o despacho determinando a juntada de notícia de jornal não teria o condão de construir ato que importe em efetiva apuração do fato e que os ofícios remetidos nos anos de 2007 e 2008 não tinham como objetivo instruir a conduta de que os Representados são acusados;

o reconhecimento da prescrição intercorrente quanto às alegações da Saúde Assistência Médica, tendo em vista que a SDE não promoveu a notificação dos denunciados para apresentarem os seus esclarecimentos em relação à representação desta; e o reconhecimento da prescrição intercorrente em relação aos fatos ligados ao Procedimento Administrativo nº 08012.008009/2004-73, tendo em vista que a SDE somente passou a tratar sobre os fatos particulares trazidos pela nova denúncia por meio da Nota Técnica de instauração do processo administrativo em 09.09.2010. Os representados argumentaram que teria havido violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa em razão de não ter sido dado acesso às informações prestadas pela ANS, mencionadas nas fls. 4427, e às degravações das oitivas das testemunhas. Por fim, os representados sustentaram que o mercado relevante na dimensão produto deveria ser o de prestação de serviços hospitalares, compreendendo todos os hospitais e clínicas, e questionou a proxy utilizada pela SDE para se aferir o poder de mercado, sustentando que os hospitais realizam uma série de procedimentos, como consultas, exames e sessões de tratamento que não dependem de leitos. É o relatório. 2.

ANÁLISE 2.1 Preliminares O SINDHES, a AHCES, o Hospital Santa Mônica, o Hospital Meridional, a Cada de Saúde Santa Maria, a Maternidade Santa Úrsula de Vitória, o Hospital Praia da Costa, o Hospital São Luiz, a Maternidade Santa Paula, o Hospital Santa Rita de Cássia, o Hospital Metropolitano e Arlindo Borges Pereira requereram, preliminarmente: a ilegitimidade da manutenção do Sr. Arlindo Borges Pereira no polo passivo; o desmembramento do processo; o reconhecimento de sua prescrição intercorrente; o reconhecimento da prescrição intercorrente com relação à representação da Saúde Assistência Médica, e a exclusão de todos os documentos relacionados a essa; e o reconhecimento da prescrição intercorrente quanto aos fatos do Procedimento Administrativo nº 08012.008009/2004-73. A primeira preliminar foi sustentada com base em uma suposta ausência de provas do envolvimento do Sr. Arlindo Borges Pereira em qualquer conduta anticompetitiva. Portanto, por envolver análise probatória, a questão será tratada no item 2.2 dessa Nota. A segunda e a terceira preliminar já foram afastadas pela Superintendência-Geral na Nota Técnica nº 297 (fls. 4314 a 4327), cumprindo apenas esclarecer que os ofícios enviados em 28/09/2007 (fls. 2145-2158) e 17/06/2008 (fls. 2171 a 2173) tinham como objetivo apurar a utilização e imposição de tabelas de honorários médicos, uma das práticas investigadas neste processo administrativo.

Em relação aos itens “d” e “e”, como já mencionado na Nota Técnica acima referida, deve-se ter em conta que o presente processo envolve diferentes condutas que guardam estreita relações umas com as outras, não significando procedimentos independentes. Tanto é assim que os próprios representados se utilizam em sua defesa de argumentos relacionados às demais condutas investigadas no processo, tais como a prática de negociação coletiva por parte das operadoras de planos de saúde[21], para justificar seus atos. Além disso, considerando que a imposição de tabelas de honorários médicos tem um impacto direto nos custos das operadoras de planos de saúde investigadas, também não se pode negar a conexão da instrução realizada com todas as práticas investigadas neste processo. Não é razoável que, em casos como este, a Superintendência-Geral realize, simultaneamente, a instrução de cada uma das condutas investigadas em relação a cada representado, sem devidamente analisar as implicações que os fatos relacionados a uma prática possam ter em outras. Aliás, essa é a razão pela qual esta SG já decidiu, em sede de saneamento, pelo não desmembramento do processo, conforme já solicitado pelos representados em momento anterior (Nota Técnica nº 297). Assim, não há que se falar em prazos prescricionais independentes dentro de um mesmo processo, já que o mesmo é indivisível, porquanto o prazo prescricional é uno para todo o processo.

Conclui-se, portanto, que os ofícios 6024/2007/DPDE, 6025/2007/DPDE, 6023/2007/DPDE e 3832/2008/DPDE interromperam a prescrição intercorrente, motivo pelo qual sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. Por fim, os requerentes sustentaram que teria havido violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, visto que a SG não teria dado o acesso às informações prestadas pela ANS e às degravações das oitivas das testemunhas. No entanto, as informações enviadas pela ANS contêm dados sensíveis de empresas concorrentes, motivo pelo qual foi mantida pelo Cade em acesso restrito, conforme previsto no art. 53 do Regimento Interno da autarquia. Em relação às oitivas de testemunhas, cumpre notar que, desde outubro de 2013, quando a mídia foi juntada nos autos, até o final do ano de 2014, inclusive durante o momento de apresentação de defesas pelas partes, esteve disponível nos autos o CD com as gravações das oitivas realizadas, do qual os representados obtiveram cópia (fl. 4416). Durante o ano de 2015, em razão da implementação do sistema de processos eletrônicos no Cade, tais gravações ficaram temporariamente indisponíveis. No entanto, todas as mídias do processo já foram novamente disponibilizadas, de forma os representados, se quiserem, poderão se manifestar sobre elas perante o Tribunal.

2.2 Mérito Como visto, o presente caso envolve um número considerável de representados, que atuam em etapas distintas na cadeia de prestação de serviços de saúde e com diferentes configurações institucionais, o que reverbera no modo com que tais condutas devem ser tratadas. A fim de organizar a análise, esta SG optou por segmenta-la em 3 eixos distintos, quais sejam: (i) hospitais e entidades representativas; (ii) entidades representativas de planos de saúde (Unidas); e (iii) entidades representativas dos profissionais médicos. 2.2.1 Das Condutas Envolvendo os Hospitais e Suas Entidades Representativas 2.2.1.1 Da vedação de negociação coletiva por parte de sociedades de prestação de serviço médico-hospitalar e a configuração da negociação coletiva como cartel 2.2.1.1.1 Da caracterização da negociação coletiva de sociedades no mercado de saúde Acusações de negociação coletiva envolvendo prestadores de saúde (médicos, sociedades civis e cooperativas) em relação a operadoras de planos de saúde é um tema que vem se tornando cada vez mais comum nas denúncias que chegam ao CADE, sendo alvo de vários processos administrativos[22], alguns deles ainda em análise no órgão[23].

Um dos argumentos comumente levantados pelos prestadores de serviços médicos refere-se ao poder de compra detido pelas operadoras de planos de saúde, causando supostas disparidades no momento de negociação entre empresas de assistência suplementar e prestadores de serviços, ocasionando uma ausência de consenso e uma possibilidade de imposição de condições de contratualização pela operadora de plano de saúde[24]. A figura abaixo ilustra como as relações entre pacientes, prestadores de serviços de saúde e planos de saúde são estabelecidas: Figura 1: Relação entre os agentes do mercado de saúde Fonte: Elaboração própria Em razão da existência de eficiências pautadas em ganhos de escala e determinações regulatórias, o mercado de comercialização de planos de saúde tende a ser concentrado. Embora existam atualmente cerca de 1.274 operadoras de planos de saúde no Brasil[25]-[26], as quatro maiores empresas concentram 24% dos beneficiários atendidos pela saúde suplementar[27], e em pequenos e médios municípios há uma tendência maior à concentração. Essa tendência de concentração no mercado de planos de saúde pode ser percebida com base no recente estudo da ANS[28]. Segundo o referido estudo, o território nacional foi dividido em 96 mercados relevantes geográficos. Em todos eles havia ao menos uma empresa com participação de ao menos 15% do mercado. Mais interessante ainda são os dados de concentração econômica.

No que tange aos planos coletivos, em 87 desses mercados os 4 maiores agentes possuíam mais de 75% de participação em conjunto; e em 91 desses mercados o HHI[29] superou 1.800 pontos. Já em relação aos planos individuais, em 91 desses mercados os 4 principais agentes possuíam mais de 75% de participação conjunta, e o HHI superou os 1.800 pontos em 92 deles. Desse modo, é possível que em diversos mercados as operadoras de planos de saúde detenham elevado poder de compra, vez que são responsáveis pela contratação de uma grande parcela de procedimentos médicos e hospitalares em relação ao mercado de serviços de saúde como um todo[30]. Porém, vale ressaltar que a relação entre as operadoras de planos de saúde e indivíduos médicos difere de modo relevante da relação entre operadoras de planos de saúde e prestadores como hospitais, clínicas e laboratórios. No primeiro caso, o eventual poder de compra de um plano de saúde concentrado em relação a indivíduos médicos dispersos é claramente mais exacerbado. Esta é uma das razões pelas quais médicos prestadores de serviços por vezes se reúnem em cooperativas ou associações, na tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência diante de planos de saúde com eventual poder de compra.

E note-se que, mesmo nessa situação (relação operadoras de planos de saúde e médicos), o CADE tem tido o cuidado de não permitir que essa união entre os médicos acabe invertendo em demasia essa relação – o que ocorre quando uma parte majoritária dos médicos de uma dada localidade forma, entre eles, um bloco coordenado que acaba, inversamente, sendo capaz de também impor preços uniformes a operadoras de planos de saúde (ou seja, formando um cartel de médicos que elimine completamente a concorrência entre os prestadores de serviços em uma dada região, capaz de obrigar planos de saúde a aumentarem preços de forma uniforme, a ponto de prejudicar os próprios consumidores). São vários os casos em que esta Superintendência já se pronunciou sobre esta questão.[31]-[32]. Assim, se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior com relação a práticas coordenadas entre sociedades de prestação de serviços médicos, pessoas jurídicas de maior porte que meros indivíduos. Isso porque a relação entre as operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços médicos não condiz com o modelo de monopsônio clássico[33], na maioria dos casos. Tal modelo não se aplica à relação que os planos de saúde possuem com tais prestadores.[34] Observa-se que, na maioria dos casos em que operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio.

Isso se dá, primeiramente, porque geralmente sociedades e cooperativas de prestação de serviço médico (no caso concreto, de hospitais) atuam em uma estrutura de mercado oligopolista, onde o mercado relevante possui poucos prestadores com relativo poder de mercado, que, em certos mercados geográficos, detém maior poder de mercado que os próprios planos de saúde[35]. Nessa conjuntura, a possibilidade de uma operadora de plano de saúde impor a esses agentes condições contratuais severas, ou excluí-los de sua rede credenciada, é limitada, pois torna-se difícil para elas conseguirem restringir a quantidade demandada de serviços médicos-hospitalares, que caracteriza-se por ser um serviço essencial, sendo sua demanda praticamente inelástica. Como evidência de que existe poder de barganha, mas não de monopsônio clássico em relação a esses prestadores, observa-se que – na maioria dos casos - as operadoras de planos de saúde negociam, de fato, os valores dos serviços médicos e tem uma capacidade reduzida de restringir a quantidade de serviços hospitalares transacionada no mercado[36]. Ademais, muitos dos consumidores, ao escolherem o plano de saúde que pretendem adquirir, observam principalmente a rede de prestadores de serviços credenciada que é oferecida pela operadora. Dessa forma, ter determinada sociedade de prestação de serviço médico ou cooperativa credenciada pode se tornar uma vantagem competitiva para a operadora, o que confere à sociedade e à cooperativa poder de mercado.

Além da situação descrita, vale ressaltar as exigências regulatórias, estipuladas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que obrigam as operadoras de planos de saúde a ter rede suficiente de prestadores de serviços médicos para manter a autorização para permanência no mercado de planos de assistência suplementar[37]. Dessa forma, a depender do número de vidas na carteira de uma operadora, esta deve manter um diverso número de especialistas e de prestadores de serviços na sua rede credenciada, sob pena de não ter a sua autorização de permanência no mercado renovada. Dessa forma, ao reunirem-se em conjunto para negociar os valores dos serviços prestados, as sociedades estariam aumentando indevidamente, e ainda mais, o seu poder de barganha frente às operadoras de planos de saúde, pois formam no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável às pressões competitivas, visto que seus participantes atuam de forma uniforme com o objetivo de impor os preços de reajustes. Tal descrição leva a conclusão de que a conduta em voga se trata de um cartel de venda, visando a obtenção de vantagens econômicas de uma negociação coletiva, extinguindo a possibilidade de concorrência entre os agentes de mercado.

Essa conduta tem o condão de afetar toda a cadeia de prestação de serviços de saúde, vez que a negociação coletiva acaba por fixar preços/reajustes homogêneos, diminuindo – ou eliminando - a concorrência entre agentes do mercado e resultando em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a repassar os valores dos planos de saúde cobrados aos consumidores finais. Como resultado, muitos consumidores podem deixar de ter acesso à saúde suplementar, sobrecarregando ainda mais o SUS[38]. No entanto, para se estabelecer essa conclusão é necessário aprofundar sobre a definição de cartel. 2.2.1.1.2 Da estrutura normativa da legislação de defesa da concorrência e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui uma estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como que qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva também seja punível, ainda que lícito a priori (objeto lícito). A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei 8.884/94, como no caput do art.

36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. A leitura dos dois dispositivos torna clara essa dimensão ao intérprete: Lei 8.884/94: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Lei 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos.

O efeito prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessário análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado. Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18: Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.

Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta, perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 (Lei 8.884) e nos incisos do art. 36 (Lei 12.529), um rol exemplificativo de atos que quando enquadrados no tipo genérico são comumente considerados condutas anticompetitivas. Isso implica dizer também que um mesmo ato, uma conduta, pode ser ilícita por objeto ou por seus efeitos.

Ou seja, uma conduta pode ter formas diferentes de ocorrência e, a depender da forma, serão considerados ilícitos por objeto ou por seus efeitos. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core[39]) os cartéis em licitação[40]e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[41]. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que, doutrinariamente, cartel é uma ação coletiva entre empresas concorrentes cujo objetivo é propiciar um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas[42]. As empresas que agem em conluio podem ganhar os benefícios de um monopólio como se fossem uma única empresa monopolista[43]. Desse modo, um cartel de preço, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, tal qual uma empresa monopolista faz[44].

Pelo cartel, constitui-se, então, uma associação entre agentes econômicos que, expressa ou tacitamente, acordam em coordenar as decisões estratégicas, no tocante às variáveis relevantes do ponto de vista concorrencial. Tal coordenação, quando se refere a preços, se dá com o objetivo de estabelecer uma negociação ilegítima de preço, permitindo, desse modo, uma comparação das estimativas de demanda, capacidade instalada, curvas de custos entre outros pontos, podendo ser resolvidas as diferenças com o intuito de se achar um consenso acerca do equilíbrio de preço/produção que trará mais lucro aos agentes em conluio, em prejuízo dos adquirentes de seus serviços (e, no final, os consumidores)[45]. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes.

O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, muitas vezes bastando a simples existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício[46]. Neste sentido, a jurisprudência do CADE tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto aplicando-a estas a regra per se. É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo e, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento ao cartel clássico de um delito per se, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. O Brasil é um desses países que considera bastante a prova da sua existência para configurar sua ilicitude.

Esta presunção de ilicitude decorrente do objeto da conduta provém do fato de que de um cartel clássico nunca poderia advir algum resultado benéfico do ponto de vista concorrencial. Ou seja, sua própria existência prejudica por si só a livre concorrência. Logo seu objeto não pode ser considerado lícito. Da mesma forma, também, é comum o entendimento de que cartéis em licitações também são ilícitos pelo seu próprio objeto. Pouco importa, pois, o resultado da licitação e, até mesmo se o ajuste foi feito entre somente alguns dos possíveis licitantes. O mero objeto, qual seja, a existência de um acordo entre dois agentes que deveriam se apresentar e concorrer de maneira independente em um ou em vários certames públicos ou privados é ilícito. Ora, a existência de uma licitação justifica-se apenas e tão somente na medida em que existe mais de um agente apto a prestar determinado serviço, fornecer determinado produto, naquele mercado. A competição é inerente ao certame e em condições normais levará aquele que, segundo os requisitos previamente fixados, tiver a melhor proposta. Na medida em que os competidores decidem atuar em conjunto quando deveriam estar separados o caráter competitivo é imediatamente dissimulado e, portanto, elimina-se a concorrência. Por isso, a existência de um acordo entre concorrentes em licitações é, por si, um acordo ilícito, sendo punível sem a necessidade de qualquer outra prova que não a da existência deste acordo.

Outra conduta comumente também considerada ilícita pelo objeto e que por isso também comumente recebe o tratamento das autoridades antitruste com base na regra per se é a influência de conduta uniforme por meio da edição de tabelas de preços ao consumidor, pelas associações e sindicatos comerciais. Conforme decidido recentemente pelo E. CADE, ainda que meramente sugestivas, tais tabelas nunca poderiam advir efeitos benéficos ao consumidor, e, portanto, basta à sua existência para se configurar o ilícito[47]. Como se pode perceber, a ilicitude antitruste se define, do ponto de vista normativo, basicamente de duas maneiras, pelos seus potenciais efeitos anticompetitivos ou por ter um objeto anticompetitivo e, portanto, ilícito. Neste segundo caso a ilicitude nasce justamente do fato de que de uma conduta com aquele objeto nunca haverá efeitos positivos. Assim, citamos acima alguns exemplos de condutas cujo objeto definem sua ilicitude, mas, como também aqui afirmamos, a estrutura normativa da legislação concorrencial e a opção pela tipificação genérica permite que diversas condutas possam assumir formas nas quais sua mera existência, seu objeto, é suficiente para torná-las ilícitas. É esse o caso da conduta investigada no presente processo, em relação aos hospitais representados, qual seja, a negociação coletiva com objetivo único de fixação de preços e condições de oferta por agentes que concorrem – ou deveriam concorrer - entre si.

Conforme se poderá perceber, a conduta de negociação coletiva ora investigada assemelha-se, em muito, a conduta de um cartel de preços. A combinação entre ofertantes no caso em tela não gera nenhum benefício ao mercado ou à concorrência. Conforme passaremos a demonstrar adiante, para o caso investigado nos autos não existe uma justificativa relacionada à barganha que permitisse a ação coordenada entre os ofertantes do serviço. Não há hipossuficiência[48] no mercado de prestação de serviços médicos hospitalares que pudesse ensejar uma melhor negociação com seus clientes caso esta negociação fosse feita coletivamente. Assim, tendo em vista que a conduta investigada não possui capacidade de gerar qualquer efeito positivo do ponto de vista concorrencial estamos diante, mais uma vez, de uma hipótese que a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, bastando, pois, restar comprovada a combinação de preços entre os ofertantes para que seja punível tal qual um cartel de preços tradicional. 2.2.1.1.3 Da caracterização da negociação coletiva entre hospitais como cartel.

As sociedades, concorrentes na prestação de serviços, ao formarem um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições, nada mais é do que um movimento de empresas que se unem para alcançar o poder de um monopolista – um cartel, sendo que a ação é supostamente coordenada pelo sindicato que os representa – o Sindhes. Nota-se que é inerente à conduta o estabelecimento de um acordo prévio, sendo este expresso ou não. A negociação coletiva, por sua própria natureza, já é um acordo prévio, onde se promove uma conduta única com objetivo de imposição de preço. Desta forma, é eliminada a negociação individual por cada concorrente e a possibilidade de contratações sob condições variadas, prejudicando a possibilidade de concorrência. A atuação concertada, ademais, não leva em consideração agentes econômicos com níveis de qualidade semelhantes, porém com custos eventualmente distintos, eliminando a livre concorrência na medida em que pugna pelo estabelecimento de preços e contratos uniformes[49]. Ou seja, busca-se, por meio do acordo colusivo, o nivelamento “por cima” dos preços de serviços ofertados, independente da qualidade, especialização ou quaisquer outros elementos qualitativos que são inerentes à atividade de medicina e aos profissionais médicos, homogeneizando preços de serviços diferenciados às custas do consumidor final.

Sabe-se que a prestação de serviços médicos compõe parcela significativa dos custos das operadoras dos planos de saúde. A adoção de conduta uniforme entre os prestadores de serviços, pressionando as operadoras a aceitarem os valores por eles impostos, pode provocar o aumento dos custos dos planos de saúde, que poderão inegavelmente ser repassados aos consumidores finais, na forma de preços mais altos do plano que contratam. Como destacado anteriormente, quando há um impasse na negociação individual entre uma operadora e um prestador, as partes rompem um contrato. Os beneficiários das operadoras, contudo, não serão necessariamente prejudicados, pois poderão substituir o atendimento antes realizado por aquele prestador pelos demais prestadores do mercado. Porém, quando os prestadores estão negociando coletivamente, fracassos nas negociações representam boicotes coletivos aos beneficiários dos planos de saúde, tendo como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico. Neste sentido, diante da ocorrência de graves efeitos anticompetitivos, considera-se que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC não deve, de modo algum, flexibilizar regras em relação a sociedades que busquem negociar coletivamente com planos de saúde, descredenciando os planos caso seus pleitos não sejam aceitos pelos mesmos.

Entende-se dessa forma que o artigo 36, §3º, incisos I, II e IV da lei 12.529/11, estipula vedação total à negociação coletiva por parte de sociedades empresariais. Um mercado sabidamente engajado com a livre concorrência pressupõe a formação independente por parte dos agentes econômicos das condições em que atuarão no mercado. Assim, preço, qualidade, forma de prestação e outras variáveis competitivas devem ser, como regra, determinadas singularmente por cada agente econômico. De outra forma, autorizar sociedades e cooperativas a negociar coletivamente para impor preços representaria permitir efeitos indesejáveis ao setor de saúde e aos seus usuários. Dessa forma, conclui-se que as negociações coletivas por parte das sociedades e cooperativa devem ser consideradas como condutas per se, pois não há argumentos de eficiência na definição de um preço de oferta homogêneo entre agentes que não são hiposuficientes na sua relação no mercado de saúde. A relação de barganha bilateral é modificada unilateralmente, com prejuízos ao consumidor em termos de aumento de preços e redução de oferta, caso ocorram descredenciamentos conjuntos dos hospitais. Pelos motivos expostos, negociações coletivas de fixação de preços por hospitais são caracterizadas como ilícitos anticoncorrenciais, os quais devem ser fortemente repelidos pelo SBDC.

A Lei 8.884/94, no caput de seu artigo 20, aplicável à época dos fatos, bem como a atual Lei 12.529/11, no seu artigo 36, estabelecem que infrações à ordem econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros, ou representem abuso de posição dominante. O ponto fulcral da denúncia em exame versa sobre a imposição, pelas entidades médicas às operadoras de planos de saúde, da lista de procedimentos médicos denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), com a promoção de negociações coletivas de honorários médicos, no contexto da Comissão Estadual de Honorários Médicos, e a coordenação de movimentos no Espírito Santo com o objetivo de promover a paralisação generalizada de atendimento médico, a fim de impulsionar a adoção da CBHPM pelas operadoras. Assim, cumpre analisar objetivamente a possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais pelas condutas investigadas.

2.2.1.2 Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte de associações e sindicatos Além dos hospitais investigados, esta representação também procura apurar o envolvimento de entidades representativas dos hospitais, no caso o SINDHES e a AHCES, na organização do movimento de negociação coletiva, o que pode caracterizar influência de conduta uniforme por parte dessas entidades. Conforme já salientado, existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de plano de saúde, que vem afetando significativamente a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar. Em geral, tais prestadores estão associados a entidades representativas que coordenam a negociação com as operadoras de planos de saúde em torno de valores homogêneos. Os sindicatos e associações variam em número de associados e podem representar membros de uma ou mais indústrias. Enquanto foro de debate entre agentes de um mesmo mercado sobre interesses coletivos (preocupações ambientais e trabalhistas, por exemplo), sindicatos e associações de classe são de fundamental importância para o desenvolvimento. As discussões e decisões ali tomadas surtirão efeitos na economia das respectivas bases representadas e, em alguns casos, afetarão também outros agentes e outros mercados.

Por vezes, contudo, nesses ambientes propícios às discussões de importância coletiva aos membros, sindicatos e associações de classe extrapolam as suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais. Os maiores riscos de violação à Lei de Defesa da Concorrência estão naquelas entidades que congregam concorrentes como seus associados[50]. Ilícitos concorrenciais ocorrem, em síntese, quando os sindicatos e as associações se tornam fóruns para que concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, planos de negócios e participação em licitações. Além disso, sindicatos e associações podem contribuir com mecanismos de auditoria e monitoramento do cumprimento do acordo. Tais práticas infringem a Lei de Defesa da Concorrência e prejudicam gravemente o consumidor[51]. De fato, o SBDC, historicamente, tem sido incisivo ao condenar entidades associativas das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Posicionamento convergente é apresentado pela jurisprudência internacional, que considera os acordos para estabelecimento de preços uniformes, ainda que determine valores considerados “razoáveis”, eficazes meios de eliminação da concorrência:

O objetivo e resultado dos acordos para estabelecimentos de preços, se eficazes, é a eliminação da concorrência. O poder de impor preços, exercido razoavelmente ou não, envolve poder de controlar mercado e fixar preços arbitrários e excessivos. Os preços razoáveis fixados hoje podem, através de alterações do panorama econômico e dos negócios, tornarem-se os preços excessivos de amanhã. Uma vez estabelecidos, podem manter-se inalterados devido à ausência de concorrência efetiva assegurada pelo estabelecimento de acordo para fixação de preços[52]. Após apresentar esse panorama, cumpre analisar as informações coligidas nos autos, a fim de se concluir pela ocorrência ou inocorrência de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência.. 2.2.1.3 Do mercado relevante e da posição dominante dos representados A delimitação do mercado relevante e o cálculo do poder de mercado se faz necessário em situações no qual é importante a verificação da capacidade dos agentes envolvidos em influenciar as principais variáveis no mercado, com destaque para o preço e a qualidade.

Nos casos de condutas ilícitas quanto ao seu próprio objeto, como no presente processo de cartel, não haveria a necessidade dessa avaliação, pois, como já destacado, essa é uma conduta que, em regra, por si só já tende a gerar efeitos suficientemente perniciosos ao mercado, independentemente da parcela de mercado que os agentes detenham, não gerando eficiências. Não por outra razão é uma conduta “per se”. Contudo, de forma a complementar a análise, optou-se por trazer à baila informações a respeito da representatividade dos representados para o mercado de prestação de serviços médico-hospitalares no Espírito Santo. Neste ponto, entende-se que, sob a ótica do produto, a prática insere-se no mercado relevante de prestação de serviços hospitalares. No aspecto geográfico, em geral, o mercado de hospitais é, usualmente, definido de maneira local, municipalmente ou por meio de raios de influência, a depender de fatores como densidade geográfica, capacidade de atração de consumidores, distância e tempo de deslocamento dos pacientes. De acordo com o apontado pela SEAE no AC nº 08012.014296/2007-41, o tempo e urgência são fatores importantes na escolha de prestadores de serviços médicos, principalmente quando se trata de atendimentos relacionados a serviços de saúde de alta complexidade.

Assim, segundo a SEAE, “os indivíduos tendem a privilegiar instituições que prestem estes tipos de serviços nas localidades mais próximas, ou dentro de determinado raio, considerando suas residências ou seus locais de trabalho” No caso concreto, os hospitais representados estão espalhados pelo estado do Espírito Santo, no caso, os municípios de (i) Cachoeiro de Itapemirim, (ii) Cariacica, (iii) Colatina, (iv) Serra, (v) Vila Velha, e (vi) Vitória. Além disso, as entidades representativas desses estabelecimentos também representam todo o estado. Assim, considerando que a abrangência dos representados é bastante ampla, esta SG optou por apresentar os cenários municipal e regional, considerando o conjunto dos municípios em que estão localizados os hospitais representados, considerando: (i) a prescindibilidade dessa definição para a apuração da ilicitude da conduta objeto de análise; (ii) o longo período de tempo transcorrido desde a conduta até o presente, o que dificulta a apuração de dados exatos; (iii) o fato desses municípios estarem bastante próximos entre si, o que viabiliza, em alguns casos, o fluxo de pacientes entre eles e (iv) dar maior celeridade ao caso e por economia processual, também considerando o tempo de tramitação do presente processo administrativo. Para a aferição da participação de mercado dos hospitais representados, necessário se faz observar o número total de leitos da região face o número de leitos dos hospitais representados.

Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que estes exercem no mercado. Nesse contexto, para fins do presente PA, o mercado relevante do ponto de vista geográfico compreende esses municípios. Tal definição satisfaz a atuação dos representados e é factível ao deslocamento do consumidor no intuito de ser atendido pelos serviços médico-hospitalares. 2.2.1.3.1 Santa Maria, São Bernardo, AFPES, Francisco de Assis, HECI, HEVV, Granmater, Meridional, Metropolitano, Praia da Costa, HSM, Santa Rita de Cássia, São Luiz, Santa Paula, Santa Úrsula de Vitória, Unimed Sul Capixaba, VAH[53] Cumpre destacar que, no caso em questão, os fatos analisados no presente PA demonstram uma verdadeira permanência da suposta conduta anticompetitiva ora apreciada, havendo denúncias entre 2003 até o ano de 2005, e alternando-se, por vezes, alguns dos integrantes do polo passivo das representações. Das denúncias recebidas pela SDE, apenas o SINDHES apareceu no polo passivo de todas elas. De três das cinco representações, teriam participado da conduta os seguintes hospitais: HSM, Meridional, Santa Úrsula. Os hospitais Santa Maria, Santa Paula, São Francisco, VAH teriam participado de conduta uniforme em pelo menos duas denúncias. E os hospitais Metropolitano, Santa Rita, São Luiz, Praia da Costa de apenas uma.

Tabela 1 – Participação de mercado dos representados (Cachoeiro do Itapemirim) Hospitais Gerais de CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM/Espírito Santo Número de leitos Porcentagem do setor hospitalar no município (%) CLINICA MED 10 5 HECI HOSPITAL EVANGELICO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM 59 29,6 HOSPITAL UNIMED 86 43,2 SANTA CASA MIS CACH ITAPEMIRIM 44 22,1 TOTAL 199 100% TOTAL – HOSPITAIS REPRESENTADOS 145 72,8% Fonte: Elaboração própria com base nos dados constantes do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES NET, sítio vinculado ao portal do Ministério da Saúde (cnes.datasus.gov.br) e em informações presentes nos autos. Tabela 2 – Participação de mercado dos representados (Cariacica) Hospitais Gerais de CARIACICA/Espírito Santo Número de leitos Porcentagem do setor hospitalar no município (%) HOSPITAL MERIDIONAL 86 65,6 MATERNIDADE MUNICIPAL DE CARIACICA 0 0 SAO FRANCISCO HOSPITAL 45 34,3 TOTAL 131 100% TOTAL – HOSPITAIS REPRESENTADOS 131 100% Fonte: Elaboração própria com base nos dados constantes do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES NET, sítio vinculado ao portal do Ministério da Saúde (cnes.datasus.gov.br) e em informações presentes nos autos.

Tabela 3 – Participação de mercado dos representados (Colatina) Hospitais Gerais de COLATINA/Espírito Santo Número de leitos Porcentagem do setor hospitalar no município (%) CASA DE SAUDE SANTA LUZIA 33 13,7 / 14 CASA DE SAUDE SANTA MARIA 41 17 CASA DE SAUDE SAO BERNARDO 24 10 CENTRO MEDICO DE COLATINA 15 6,2 HOSPITAL E MATERNIDADE SAO JOSE 3 1,2 HOSPITAL E MATERNIDADE SILVIO AVIDOS 0 0 HOSPITAL UNIMED NOROESTE CAPIXABA 57[54] 23,6 / 24 SANTA CASA DE MISERICORDIA DE COLATINA 27 11,2 SAO BERNARDO APART HOSPITAL 41[55] 17 TOTAL 241 100% TOTAL – HOSPITAIS REPRESENTADOS 65 27% Fonte: Elaboração própria com base nos dados constantes do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES NET, sítio vinculado ao portal do Ministério da Saúde (cnes.datasus.gov.br) e em informações presentes nos autos. Tabela 4 – Participação de mercado dos representados (Serra) Hospitais Gerais de SERRA/Espírito Santo Número de leitos Porcentagem do setor hospitalar no município (%) HOSPITAL DORIO SILVA 0 0 HOSPITAL ESTADUAL DR JAYME SANTOS NEVES *[56] 0 HOSPITAL METROPOLITANO S A 90 26 VITORIA APART HOSPITAL SA 255 74 TOTAL 345* 100% TOTAL – HOSPITAIS REPRESENTADOS 345* 100% Fonte: Elaboração própria com base nos dados constantes do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES NET, sítio vinculado ao portal do Ministério da Saúde (cnes.datasus.gov.br) e em informações presentes nos autos.

Tabela 5 – Participação de mercado dos representados (Vila Velha) Hospitais Gerais de VILA VELHA/Espírito Santo Número de leitos Porcentagem do setor hospitalar no município (%) CLINICA KUSTER 19 5,7 GRAMEG 12 3,6 HOSPITAL ANTONIO BEZERRA DE FARIAS 0 0 HOSPITAL DOS FERROVIARIOS 1 0,3 HOSPITAL E MATERNIDADE PRAIA DA COSTA 55 16,6 HOSPITAL EVANGELICO DE VILA VELHA 65 19,69 HOSPITAL INFANTIL E MATERNIDADE DR ALZIR BERNADINO ALVES 0 0 HOSPITAL MUNICIPAL DE COBILANDIA 0 0 HOSPITAL SAO LUIZ 35 10,6 HSM LTDA 85 25,75 VILA VELHA HOSPITALAR 58 17,57 TOTAL 330 100% TOTAL – HOSPITAIS REPRESENTADOS 240 72,7% Fonte: Elaboração própria com base nos dados constantes do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES NET, sítio vinculado ao portal do Ministério da Saúde (cnes.datasus.gov.br) e em informações presentes nos autos.

Tabela 6 – Participação de mercado dos representados (Vitória) Hospitais Gerais de VITÓRIA/Espírito Santo Número de leitos Porcentagem do setor hospitalar no município (%) CENTRO HOSPITALAR GRANMATER LTDA 21 3,9 CIAS UNIMED VITORIA 128 23,8 CLINICA DE MEDICINA E CIRURGIA LTDA CMC 14 2,6 AFPES 110 20,52 HOSPITAL DA POLICIA MILITAR HPM 0 0 HOSPITAL DAS CLINICAS 0 0 HOSPITAL ESTADUAL 0 0 HOSPITAL MATA DA PRAIA 6[57] 1,1 HOSPITAL PRAIA DO CANTO 34[58] 6,34 HOSPITAL SANTA CASA DE VITORIA 29 5,4 HOSPITAL SANTA RITA DE CASSIA VITORIA 97 18 HOSPITAL SAO LUCAS 0 0 MATERNIDADE SANTA PAULA LTDA 49 9,1 MATERNIDADE SANTA URSULA 42 7,8 TOTAL CARE ATENDIMENTO DOMICILIAR E MORADIA ASSISTIDA 6[59] 1,1 TOTAL 536 100% TOTAL – HOSPITAIS REPRESENTADOS 319 59,32% Fonte: Elaboração própria com base nos dados constantes do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES NET, sítio vinculado ao portal do Ministério da Saúde (cnes.datasus.gov.br) e em informações presentes nos autos. Segundo a tabela supracitada, a área de atuação dos representados conta com 1.782 (um mil setecentos e oitenta e dois leitos), sendo que os hospitais investigados possuem, conjuntamente, 1.245 (mil duzentos e quarenta e cinco) leitos, o que corresponde a 69% do dos leitos disponíveis na região. Considerando apenas os municípios, individualmente, nota-se que em todos eles os representados possuem mais do que 20% dos leitos, chegando a deter a totalidade dos leitos em alguns dessas cidades.

A dicção do artigo 20, parágrafos 2º e 3º da Lei nº 8.884/94, nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, uma análise preliminar dos dados constantes nos autos retrata os representados possuem posição dominante, seja qual for o cenário utilizado. Nota-se que tais hospitais representavam, assim, parcela majoritária da disponibilidade de serviços hospitalares aos consumidores da região em questão. Significa dizer que consumidores e seus respectivos planos de saúde eram, de fato, fortemente dependentes destes hospitais como opções de atendimento. Uma eventual conduta anticompetitiva praticada por estes agentes sem dúvida teria grande potencial de surtir efeitos sobre planos de saúde e pacientes. Conclui-se, dessa forma, que os dados constantes dos autos apontam evidências suficientes de dominação de mercado de prestação de serviços médico-hospitalares no mercado relevante em questão por parte dos integrantes do polo passivo. 2.2.1.3.2 AHCES e SINDHES No que se refere às entidades de representação dos hospitais, há indícios nos autos de que o SINHES detinha posição dominante, pois a entidade representava uma série de hospitais que, conforme demonstrado acima, detinham posição dominante nos seus mercados relevantes. Nesse sentido, destaca-se a Circular do SINDHES nº 069/2003, de 18 de setembro de 2003, encaminhada pelo seu Diretor Presidente, Sr.

Arlindo Borges, em que fica clara a delegação concedida por diversos dos hospitais representados[60] à essa entidade para negociar os valores de serviços hospitalares. Essa delegação permitia que o SINDHES exercesse uma série de poderes, entre eles definir o cancelamento de contratos com planos de saúde e o reajuste a ser aplicado pelos hospitais. No que se refere ao AHCES, não é necessário se aprofundar na existência ou não de poder de mercado detido por este agente, pois, como será analisado mais adiante, não há indícios robustos nos autos de participação dessa entidade nas condutas denunciadas. Assim, conclui-se pela existência de posição dominante detida pelo SINDHES. 2.2.1.4 Das provas 2.2.1.4.1 Contra os hospitais Constam nos autos diversas provas da atuação conjunta da maioria dos hospitais representados, no sentido de ajustarem suas condutas e concederem poderes aos SINDHES para que negociasse em nome dos hospitais. Inicialmente, cabe registrar que, em reunião realizada em 20 de novembro de 2002, intitulada “Reunião da Comissão de Negociação Hospitalar Asaspe-ES/Ciefas-ES com o SINDHES-ES” para tratar do reajuste das diárias e taxas hospitalares, o Sr. Arlindo Borges Pereira, na qualidade de representante do SINDHES, informou o nome dos 13 estabelecimentos de saúde que seriam representados pelo sindicato durante as negociações (fl. 210):

Casa de Saúde Santa Maria S/A Hospital Praia da Costa Ltda Hospital Meridional Ltda Hospital Santa Mônica Ltda Hospital São Luiz Ltda Maternidade Santa Paula Ltda Hospital Santa Rita de Cássia Hospital Metropolitano Ltda Vitória Apart Hospital Hospital Associação dos Funcionários Públicos Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Hospital Unimed Cachoeiro Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim Na mesma ocasião discutiram o funcionamento da tabela de classificação SINDHES dos estabelecimentos hospitalares, elaborada pela PLANISA. O trecho abaixo explica como a tabela de classificação foi desenvolvida e como ela deveria funcionar (fl. 211): A Planisa classificou os 13 hospitais em categorias A, B, C e D de acordo com a classificação da Unimed. Para se chegar ao preço de venda foi analisada a média de custos do grupo que pertence à categoria A, para as outras categorias são subtraídos 10% do preço de venda da anterior (categoria B = preço de venda da categoria A menos 10%; categoria C = preço de venda da categoria B menos 10%; categoria D = preço de venda da categoria C menos 10%). O Sr. Gilson (SINDHES) informou que a taxa de ocupação para a composição dos custos foi de 80% mesmo sabendo que a taxa real atualmente é de 63% a 69% no máximo. O percentual que falta para completar os 80% os hospitais absorvem como ineficiente deles. Os representantes do Sindhes informam que a Planisa está responsável para discutir os custos, o sindicato apenas acompanhará as decisões.

Essa tabela de classificação SINDHES de hospitais elaborada pela PLANISA, conforme indicado acima, foi dividida em quatro categorias, a saber: A, B, C e D, onde constam os treze hospitais da seguinte forma (fls. 171-176; 370-374): A: Hospital Santa Mônica, Meridional, Vitória Apart Hospital, Metropolitano, Santa Rita; B: Hospital São Francisco de Assis, Santa Maria, Associação dos Funcionários Públicos, Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, Praia da Costa, Unimed Cachoeiro de Itapemirim; C: Santa Paula e São Luiz; D: - Logo em seguida a essa reunião, ocorrida em novembro de 2002, os hospitais representados pelo SINDHES iniciaram o envio de cartas, com teor idêntico e em datas muito próximas ou coincidentes, inicialmente para a GEAP e, mais a frente, a outros planos de saúde de autogestão, solicitando o descredenciamento dos hospitais dos planos de saúde destinatários das correspondências: Quadro 2 – cartas de descredenciamento enviadas Hospital Data do envio Teor Destinatário Fls.

dos autos Santa Mônica 18/12/2002 “em conformidade ao previsto na cláusula décima quinta do contrato de prestação de serviços de assistência hospitalar (...) comunicamos a rescisão do referido contrato contando a partir desta data e o prazo de 60 dias para suspensão do atendimento” Geap 17 Meridional 18/12/2002 Geap 18 HEVV 18/12/2002 Geap 20 Santa Úrsula 31/01/2003 Geap 21 Santa Maria 18/12/2002 “comunicamos que a partir desta data estamos concedendo prazo de 30 dias de aviso prévio no qual estaremos suspendendo o atendimento através do convênio GEAP” Geap 19 St Mônica 12/02/2003 e 14/02/2003 “em conformidade ao previsto na cláusula décima terceira do aditivo do contrato de prestação de serviços hospitalares do plano ASPMES, vem notificar a concessão de aviso prévio (...) estando ao final do referido prazo rescindido o contrato de prestação de serviços” Escelsa, Fassincra, Caarj, Aspmes e Assefaz 306, 235,264,266,282 Meridional Escelsa, Aspmes e Assefaz 266, 233,254 HEVV Escelsa, Aspmes e Assefaz 300, 239,248 Santa Maria Escelsa, Aspmes e Assefaz 306,234,260 Santa Úrsula Escelsa, Embratel, Fassincra, Caarj, Aspmes e Assefaz 290,236,252,268,273 São Francisco Escelsa, Aspmes, e Embratel 266,231,246,276,278 VAH Escelsa, Aspmes, e Embratel 292,238,272 St. Paula Escelsa, Aspmes, Assefaz e Embratel 298,240,242,274 Praia da Costa Escelsa, Embratel, Fassincra, Aspmes e Assefaz 232,262,277,264,310 St.

Rita de Cássia Escelsa, Fassincra, Caarj, Aspmes e Assefaz 296,241,244,270,280 São Luiz Escelsa, Aspmes, Assefaz e Embratel 302,237,256,275 Unimed Sul Escelsa e Assefaz 294,250 Metropolitano Escelsa e Assefaz 304,256 St Mônica 29/06/2004 “a partir de 01/04/2004, os hospitais associados estarão cobrando pelos serviços prestados a notificada conforme tabela em anexo, sendo facultado a notificada, caso não aceite a referida tabela, proceder a rescisão do contrato” Vida Saudável 1525 a 1527 Meridional HEVV Santa Maria Santa Úrsula São Francisco VAH St. Paula Praia da Costa St. Rita de Cássia Metropolitano VAH 31/08/2005 “considerando o total desequilíbrio contratual existente entre as partes, vem comunicar a esta empresa que não houve atendimentos das solicitações de negociação do Sindhes. Dessa forma (...) vem comunicar a concessão de aviso prévio de 30 dias (...) estando ao final do referido prazo rescindido o contrato de prestação Saúde Internacional 1944 São Francisco 31/08/2005 1945 Praia da Costa 01/09/2005 1947 Meridional 01/09/2005 1948 St. Paula 01/09/2005 1949 Santa Úrsula 01/09/2005 1943 St Mônica 01/09/2005 1946 Fonte: representantes, SDE Como pode ser constatado no quadro acima, há coincidência de datas, conteúdo e destinatários, não podendo ser atribuído tais questões à mera coincidência ou acaso. Em verdade, há um paralelismo de atuação dos representados em diversas ocasiões, entre 2002 e 2005, não restando dúvidas acerca da atuação coordenada desses agentes.

Ainda, em duas ocasiões, como nas correspondências enviadas em 2004 e 2005, há expressa menção à atuação do SINDHES como agente que representa os hospitais. Outro indício de que as negociações ocorreram de maneira conjunta é uma correspondência do próprio sindicato enviada à Unidas, informando que “a proposta enviada em 04/02/2003, via email, não atende as necessidades mínimas de cobertura dos nossos custos hospitalares nos hospitais que estão negociando com V. Sas., via SINDHES” (sic). Destaca-se, ainda, conforme ressaltado pela SDE em sua nota de instauração do presente Processo Administrativo, notícia veiculada pelos jornais A Tribuna e A Gazeta de Vitória, entre janeiro e fevereiro de 2003, conforme trecho abaixo: Hospitais decidem hoje sobre plano de saúde. Os médicos e representantes de hospitais particulares e filantrópicos vão se reunir no Centro de Convenções de Vitória, às 20h (...) Eles também vão decidir se os planos de sáude serão descredenciados por não estarem atendendo às propostas de reajuste das tabelas apresentadas pelos hospitais (fl 41). Estão Rompendo com Planos VAH São Francisco Santa Rita de Cássia São Luiz Santa Úrsula HEVV AFESP HECI Meridional Santa Maria Metropolitano Unimed Sul Capixaba Santa Mônica Fonte: SINDHES Praia da Costa (fl.

221) Ou seja, são claras as evidências de que a maioria dos hospitais representados agiram de maneira coordenada, representados pelo SINDHES, tendo agido em conjunto para negociar com planos de saúde o reajuste e tabelamento de serviços médico-hospitalares, deliberarem acerca de descredenciamento de planos de saúde de maneira a pressioná-los pela adoção de tabela de preços fornecida pelo próprio SINDHES. Não há dúvidas de que tal conduta deve ser reprovável sob o ponto de vista antitruste. A defesa de alguns dos representados alegou que os estabelecimentos passavam por dificuldades financeiras, em grande parte por conta da atuação em bloco dos planos de saúde que negociavam também de maneira conjunta por meio da Unidas, assim, a atuação dos hospitais de maneira coordenada foi a saída encontrada para contrapor ao poder da Unidas, levantando o argumento de poder compensatório para justificar a conduta. Ou seja, algumas das defesas assumem que negociaram de forma conjunta, confirmando o conteúdo probatório existente nos autos. A utilização de poder compensatório deve ser vista com ressalva, sobretudo quando envolve agentes que já possuem relativo poder de barganha no mercado como é o caso dos hospitais. Como já afirmado pelo Tribunal do CADE em mais de uma ocasião, o poder compensatório pode ser utilizado como medida de contraposição a um poder de mercado pré-estabelecido apenas em ocasiões específicas, como no caso de médicos, mesmo assim, sob condições específicas:

A possibilidade de aplicação da teoria do poder compensatório no mercado de saúde suplementar foi devidamente enfrentada por este Conselho no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01. Nesta ocasião, proferi voto-vista, acompanhado pela maioria do Conselho, no sentido de que a aplicação da tese do poder compensatório, quando analisada sob o viés da reprovabilidade da conduta, não possui o condão de afastar sua ilicitude em razão da responsabilidade objetiva adotada pela Lei nº 8.884/94 (e repetida pela Lei nº 12.529/2011). Ou seja, por meio do referido precedente, este Conselho já tinha estabelecido que não há que se falar em aplicação da teoria do poder compensatório para afastar a ilicitude de práticas anticompetitivas, especialmente as referentes ao mercado em questão. Tanto é assim que julgados posteriores sequer trataram do tema por considerar que a questão já estava pacificada. Mesmo a Conselheira Ana Frazão, a qual capitaneou a tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar, esta foi explícita ao indicar que a sua aplicação se daria na relação entre médicos pessoas naturais e/ou clínicas de pequeno porte nas suas relações com os planos de saúde.

Jamais na relação de planos de saúde e hospitais (grifo nosso)[61] Assim, a atuação de agentes de mercado de maneira coordenada com o fito de criar ou potencializar um poder compensatório não afasta a punibilidade de tais agentes, sobretudo em um mercado tão sensível como o de prestação de serviços de saúde. Assim, esta SG entende que as provas nos autos são suficientes para a comprovação de que os seguintes hospitais agiram em conluio no intuito de falsear a concorrência: Hospital Santa Mônica, Hospital Meridional, Hospital Evangélico de Vila Velha (HEVV), Maternidade Santa Úrsula, Hospital Casa de Saúde Santa Maria, Hospital e Maternidade São Francisco, Vitória Apart Hospital (VAH), Hospital e Maternidade Santa Paula, Hospital Praia da Costa, Hospital Santa Rita de Cássia, Unimed Sul Capixaba, Hospital São Luiz, Hospital Metropolitano, Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES) e Hospital Evangélico de Cachoeiro do Itapemirim. Ainda, no que tange aos hospitais Casa de Saúde São Bernardo e Hospital Granmater, muito embora ambos tenham sido incluídos no polo passivo da representação pela SDE quando da instauração do presente PA, não foram encontrados indícios da participação de ambos os nosocômios na conduta descrita.

Não há nos autos indícios de que algum deles tenha enviado cartas de descredenciamento em conjunto com os demais hospitais, ou que tenham agido de maneira concertada para pressionar os planos de saúde pela elevação dos preços dos serviços médico-hospitalares. Tampouco foram encontrados indícios de que algum desses dois estabelecimentos tenham sido representados pelo SINDHES em alguma negociação. 2.2.1.4.2 Contra o SINDHES e a AHCES As provas constantes nos autos a respeito da atuação do SINDHES como entidade representativa dos hospitais na negociação coletiva de valores de serviços médico-hospitalares são fartas e deixam claro a atuação do sindicato no sentido de coordenar a atuação dos hospitais representados e influenciar o comportamento desses agentes durante as negociações. Por outro lado, as provas da atuação da AHCES são menos robustas, como se verá abaixo. Cabe repisar, novamente, que em reunião realizada em 20 de novembro de 2002, intitulada “Reunião da Comissão de Negociação Hospitalar Asaspe-ES/Ciefas-ES com o SINDHES-ES” para tratar do reajuste das diárias e taxas hospitalares, o Sr. Arlindo Borges Pereira, na qualidade de representante do SINDHES, informou o nome dos 13 estabelecimentos de saúde que seriam representados pelo sindicato durante as negociações (fl. 210)[62].

Ainda, constam nos autos procurações outorgadas por diversos hospitais representados ao sindicato[63], conferindo poderes à entidade para rescindir os contratos de prestação de serviços dos hospitais a eles associados: Para representar com amplos poderes especiais e específicos para em nome do outorgante, e para todos os fins em direito permitidos, expedir notificações com força e efeito de pré-aviso de antecedência (...) para fins de rescisão contratual, se for o caso, para os convênios. (fls. 242 a 311) A partir disso, valendo-se dos direitos que lhe foram outorgados pelos hospitais, o sindicato passou a enviar notificações extrajudiciais em nome desses estabelecimentos às operadoras de planos de saúde (fls. 1525 e 1525), pressionando-as a aceitarem os valores das tabelas de serviços médicos, in verbis: A partir de 01/07/2004, os hospitais associados estarão cobrando pelos serviços prestados a notificada conforme tabela em anexo, sendo facultado a notificada, caso não aceite referida tabela, proceder a rescisão de contrato. (fl. 1526) Ou seja, o SINDHES, valendo-se de sua posição como representante dos hospitais, passou a notificar os planos de saúde para a aceitação de uma tabela de valores de serviços, sob pena de resilição dos contratos.

A influência exercida pelo sindicato sobre seus filiados nas negociações fica explícita em um documento do próprio SINDHES, intitulada Circular nº 069/2003, de setembro de 2003, em que o seu Diretor Presidente, Arlindo Borges Pereira, em nome dos estabelecimentos a ele associados, afirma que: “ (...) visando a unificação dos preços dos serviços, vimos pela presente apresentar a tabela unificada que passa a vigorar a partir de 01/10/03 a 30/06/04 (...) O Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo – SINDHES (...) e os Hospitais abaixo relacionados apresentam o estudo “Formulação e Unificação de Preços e Serviços da Área Hospitalar”, destacando que as diárias e taxas estão unificadas para todos do grupo Abramge” (fl. 693) (grifos nossos) A circular da qual o trecho acima foi extraído não deixa dúvidas acerca da representação do sindicato em relação aos hospitais e da intenção, que não poderia estar mais clara, de unificar os preços de serviços hospitalares. Além das provas acima descritas, outras provas também relevantes estão contidas no bojo do presente Processo Administrativo, tais como: Carta da GEAP aos SINDHES, de abril de 2003, informando que “conforme entendimentos mantidos entre representantes desse sindicato, Procon (...) e a GEAP, confirmamos reunião para assinatura de contrato de prestação de serviços hospitalares (...) (fl. 1008);

Correspondência do sindicato à Unidas, informando que “a proposta enviada em 04/02/2003 (...) não atende as necessidades mínimas de cobertura dos nossos custos hospitalares nos hospitais que estão negociando com V.Sas. via SINDHES. Portanto, mantemos como proposta básica a enviada no dia 30/01/03 (fl. 158); Termo de acordo com a GEAP encaminhado pelo sindicato: “Termo de acordo que fazem, as partes, de um lado, Hospital Meridional, VAH, Santa Úrsula (...) neste ato representados pelo Sindicato dos Estabelecimentos dos Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (...) (fls. 881 e 882); Circulares enviadas pelo sindicato aos usuários da GEAP e da CRVD/PASA (planos de saúde) que os informa a respeito da suspensão do atendimento dessas operadoras em alguns dos hospitais representados: “Os hospitais abaixo relacionados, devidamente assistidos por seu Sindicato, vem informar aos usuários do plano de saúde GEAP, a rescisão do contrato de prestação de serviços médico-hospitalares (...). Assim, não há dúvidas acerca da participação do SINDHES nas negociações coletivas empreendidas junto aos planos de saúde com o objetivo de elevar e unificar os valores dos serviços médico-hospitalares pagos aos hospitais. A referida entidade participou de maneira ativa, negociando, notificando, rescindindo contratos com operadoras, utilizando todos os expedientes à sua disposição, com poderes outorgados pelos hospitais, para impor condições contratuais em nome dos hospitais que representava.

Não se pode falar que tal conduta seja decorrente do seu papel como entidade representativa dos estabelecimentos hospitalares. O SINDHES extrapolou o papel que a legislação lhe confere para representar seus associados, tendo atuado de maneira ilícita, utilizando-se de sua posição não apenas para facilitar a coordenação entre seus membros, mas como agente ativo na viabilização do cartel estabelecido entre os hospitais dos Espírito Santo. No que se refere à AHCES, a única menção contida nos autos a respeito de eventual participação da referida associação na conduta investigada foi sua citação em uma correspondência do próprio SINDHES, em que se afirma que a AHCES possuiria uma suposta tabela de preços de serviços hospitalares: SINDHES (...) vem encaminhar anexo pacote enviado aos convênios, contendo, cópia do Termo Aditivo de Contrato Particular de Prestação de Serviços Médicos Diagnósticos e Terapia Hospitalar; Tabela de Preços de Serviços Hospitalares da AHCES – Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços Afins à Área de Saúde do Espírito Santo (fl. 519). (Grifo nosso) Embora seja feita menção a eventual tabela de preços de serviços, tal documento não foi juntado nos autos. Também não é possível aferir com exatidão se a referida tabela foi utilizada pelo SINDHES como parâmetro, sem autorização ou anuência da AHCES, ou se a própria associação estaria atuando de fato nas negociações em seu nome e dos estabelecimentos que representa.

Assim, não é possível concluir que a AHCES tenha atuado de maneira a influenciar a conduta de seus associados, sendo a mera menção a eventual tabela de serviços por ela elaborada insuficiente para a comprovação da conduta. Portanto, sugere-se o arquivamento do presente feito em relação à AHCES e a condenação do SINDHES por influência de conduta uniforme, conforme fartamente comprovado por meio da documentação aqui apresentada. 2.2.1.5 Da participação do presidente do SINDHES – Sr. Arlindo Borges Pereira Sobre a responsabilização do Sr. Arlindo, percebe-se que a nova lei antitruste inovou ao condicionar a responsabilização do administrador responsável pela infração à comprovação de dolo ou culpa. Os referidos elementos subjetivos somente são necessários para responsabilizar a figura do administrador responsável pela infração (art. 37, III). Contudo, o que se percebe das provas constantes dos autos, é uma participação ativa e decisiva do representado nas ações que culminaram no movimento de negociação coletiva perpetrado pelo SINDHES e pelos hospitais a ele associados. Como já dito, os hospitais outorgaram poderes ao SINDHES para que os representasse perante as operadoras de planos de saúde. A partir disso, valendo-se dos direitos que lhe foram outorgados pelos hospitais, o sindicato passou a enviar notificações extrajudiciais em nome desses estabelecimentos às operadoras de planos de saúde (fls.

1525 e 1525), pressionando-as a aceitarem os valores das tabelas de serviços médicos, assinadas pelo seu presidente, o Sr. Arlindo, in verbis: A partir de 01/07/2004, os hospitais associados estarão cobrando pelos serviços prestados a notificada conforme tabela em anexo, sendo facultado a notificada, caso não aceite referida tabela, proceder a rescisão de contrato. (fl. 1526) Ainda, em reunião realizada em 20 de novembro de 2002, intitulada “Reunião da Comissão de Negociação Hospitalar Asaspe-ES/Ciefas-ES com o SINDHES-ES” para tratar do reajuste das diárias e taxas hospitalares, o Sr. Arlindo Borges Pereira, na qualidade de representante do SINDHES, informou o nome dos 13 estabelecimentos de saúde que seriam representados pelo sindicato durante as negociações (fl. 210). A participação do presidente do SINDHES era bastante ativa durante as negociações, figurando inclusive na celebração de acordos entre os hospitais filiados ao sindicato e as operadoras de planos de saúde, como no caso da GEAP, em que o Sr. Arlindo representou alguns hospitais na assinatura do termo: Termo de acordo que fazem entre as partes, de um lado, Hospital Meridional, VAH, Santa Úrsula e Casa de Saúde Santa Maria, neste ato representados pelos Sindicado dos Estabelecimentos dos Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo na pessoa do seu Presidente Dr. Arlindo Borges Pereira, do outro lado a GEAP (fls. 881 e 882).

(Grifo nosso) O representado ainda figura em outros documentos, seja em notificações extrajudiciais ou em cartas de descredenciamento, representando o SINDHES e os hospitais a ele associados. Ou seja, o Sr. Arlindo foi uma figura ativa durante toda a conduta anticompetitiva empreendida pelos hospitais e pelo sindicado que presidia, tendo sido determinante para a formação do bloco coordenado formado pelos representados. Assim, não se pode afastar a sua responsabilização pelos fatos fartamente comprovados. O Sr. Arlindo estava ciente de todos os fatos que ocorreram, tendo sido ele próprio o agente que tomou a frente do movimento encampado pelo SINDHES, motivo pelo qual esta SG entende que o representado incorreu em conduta infrativa à livre concorrência. 2.2.2 Da conduta da Unidas 2.2.2.1 Do poder de compra na saúde suplementar 2.2.2.1.1 Do poder de compra na doutrina antitruste Por conta da inclusão da Unidas no polo passivo da presente representação e de sua posição na cadeia de prestação de serviços de saúde (demandante de serviços médico-hospitalares), será analisado em maiores detalhes os possíveis impactos decorrentes do exercício de poder de compra e como essa conduta é vista sob a ótica da autoridade antitruste.

Uma firma pode exercer seu poder de mercado de diversas maneiras, dentre elas, valendo-se de seu poder de compra, conceito que remete à situação em que empresas no mercado de dado produto final (downstream) não são tomadoras de preços no mercado de insumos (upstream), sendo capazes de afetar os preços pagos a seus fornecedores. A análise de poder de compra que usualmente desperta interesse das autoridades antitruste refere-se a mercados verticalmente relacionados, em que uma firma ou grupo de firmas compram bens ou serviços de fornecedores, usando-os como insumo para produzir produtos com valor agregado e depois vendê-los para consumidores ou firmas no mercado downstream[64]. Os efeitos do exercício de poder de compra podem ser diferentes, em termos de eficiência do mercado, competição no mercado downstream e esquemas de preço, a depender se o mercado upstream possui muitos fornecedores sem poder de mercado, ou se possui poucos fornecedores com poder de mercado[65]. O poder de compra pode se manifestar de duas formas: o poder de barganha e o poder de monopsônio[66]. Em geral, os casos de monopsônio/oligopsônio relacionam-se a estruturas de mercado com uma ou poucas empresas compradoras e um grande número de fornecedores competitivos.

Dessa forma, ao possuir uma participação no mercado de compra de insumos suficientemente grande, um grande comprador tem condições de interferir no mercado e conseguir preços mais baratos do que aqueles que se verificariam em um ambiente de concorrência perfeita. À primeira vista, reduções de preços de insumos poderiam ter efeitos positivos tanto para as empresas que atuam no mercado downstream – que teriam menores custos –, quanto para os consumidores finais – que, em determinados casos, poderiam comprar bens finais a preços menores. Ocorre que “preço baixo” – ou seja, preço menor do que seria observado em um mercado competitivo não é o único efeito de um monopsônio. Poderíamos pensar em um gráfico simples, de preço (P) e quantidade (Q). Tem-se que o Valor Marginal (Vmg) é o benefício adicional da compra de mais uma unidade de insumo. A Curva de Valor Marginal é a curva de Demanda do mercado de bens intermediários (D). O custo adicional de compra de mais uma unidade de produto é chamado de Despesa Marginal (DMg). O preço total pago pelos produtos dividido por unidades adquiridas refere-se à Despesa Média por Unidade (DMe). Todas as empresas compram insumos até o ponto em que o valor marginal da última unidade se torna igual à despesa marginal daquela unidade. Tal critério de maximização de utilidade (ou valor) é válido tanto para o comprador competitivo quanto para o monopsonista.

Nessa situação, ao contrário do que ocorre no modelo de concorrência perfeita, a curva de despesa marginal do monopsonista está localizada acima da curva de despesa média, pois a decisão de comprar uma unidade adicional eleva o preço pago por todas as unidades, incluindo a última. Entretanto, dado que a curva de despesa marginal (DMg) do monopsonista se situa acima da curva de despesa média (DMe), e que a curva de valor marginal é negativamente inclinada, o monopsonista compra uma quantidade menor do que em um mercado competitivo. Portanto, o monopsonista, por um lado, paga menos pelos insumos, mas, por outro, adquire uma quantidade menor de produtos do que seria socialmente ótimo e do que adquiriria se houvesse concorrência perfeita. Como consequência, há um problema alocativo perverso de “peso morto” social análogo ao que acontece em um monopólio, conforme se observa na figura abaixo: Do ponto de vista distributivo, o excedente do produtor diminui na presença de um monopsônio, pois a redução no preço e nas vendas implica perda de receita para os vendedores. Essa perda é apenas parcialmente capturada pelo comprador na forma de um aumento no excedente do monopsonista. Esse aumento de excedente, todavia, não é necessariamente repassado para o consumidor final. Na grande maioria das hipóteses de monopsônio ou oligopsônio, os grandes compradores não são consumidores finais.

Pelo contrário, geralmente, eles representam simples intermediários dentro de uma cadeia logística vertical. Assim, é possível que, ao comprarem menos insumos, empresas monopsonistas passarão a ofertar menos produtos para os consumidores finais. Com menos oferta disponível, tal estratégia tem o potencial de gerar novo equilíbrio competitivo no mercado downstream, de produção de bens finalísticos. Desta forma, a elevação do poder de compra de alguns agentes pode, às vezes, significar também aumento de preços de produtos para o consumidor final. Conforme lição de Sullivan e Grimes (grifamos): §3.8 Monopsônio. Monopsônio é usualmente entendido como o lado oposto do monopólio. Um monopolista é um vendedor sem rivais; um monopsonista é um comprador sem rivais. Um monopolista tem poder sobre o preço exercido limitando a saída. Um monopsonista igualmente tem sobre o preço, mas esse poder é exercido limitando compras agregadas. Monopsônio prejudica a alocação eficiente [de recursos] reduzindo a quantidade de produto ou serviço abaixo do nível eficiente. (...) A lei antitruste tem sido lenta para desvendar um grupo coerente de princípios [aplicáveis ao] poder de monopsônio. Uma razão para isso é que muitas firmas que possuem poder de monopsônio na compra de bens ou serviços também possuem poder de monopólio quando os bens ou serviços são revendidos[67].

Por isto, a existência de monopsônio pode ter não apenas um efeito alocativo prejudicial, mas, sobretudo, um efeito distributivo indesejável, como, por exemplo, o aumento dos preços no mercado descendente, transferindo renda dos consumidores finais para as empresas monopsonistas[68], principalmente naqueles casos em que tais empresas detiverem poder de mercado em relação aos bens finais. Não se pode presumir, todavia, que uma empresa ou um grupo de empresas detenham, necessariamente, um poder de monopsônio a montante, com efeitos distributivos nocivos a jusante em relação a consumidores finais, simplesmente porque os primeiros são comparativamente maiores do que seus fornecedores. É necessário que a empresa seja responsável por uma parcela substancial de compras no mercado upstream, devendo haver, também, barreiras à entrada no mercado descendente. Além disso, para que as empresas detenham condições de exercer o seu poder de monopsônio, as curvas de oferta deverão ser positivamente inclinadas[69], o que se verifica na grande maioria dos mercados normais. Outra variável que deve ser levada em conta na análise de monopsônio é a ponderação da existência de compradores alternativos, mesmo que potenciais, para determinado produto, com atenção aos seguintes fatores: (i) se existem outras empresas no mercado, (ii) se é possível que os fornecedores coloquem seus produtos em outras áreas geográficas; (iii) se o insumo pode ter usos diferentes[70].

Além do modelo de monopsônio clássico, e suas variações, como os modelos de oligopsônios, existe o modelo que analisa o poder de barganha. O poder de barganha ocorre em situações nas quais existem poucos (ou apenas um) ofertante(s) e poucos (ou apenas um) comprador(es) e os termos da negociação são definidos segundo uma barganha bilateral – ou seja, que não é imposta por nenhuma das partes, nem diluída entre vários agentes. O poder de barganha do comprador determina em que extensão ele é capaz de extrair receita de um fornecedor, costumando estar associada à receita incremental[71], disponível ao comprador e ao vendedor. Por exemplo, quanto mais concorrentes determinado fornecedor possui, menor será o seu poder de barganha, pois a empresa com a qual está negociando poderá desviar sua demanda para outras empresas com facilidade. O poder de barganha também depende da elasticidade de oferta do mercado. Quanto menos elástica for a curva da oferta, menor será a capacidade de o fornecedor diminuir as quantidades produzidas, se o preço de insumos diminuir, o que eleva o poder de barganha das empresas produtoras de bens no mercado downstream. Igualmente, o grau de rivalidade entre compradores é uma variável importante. Se os compradores competirem agressivamente entre si, o preço do insumo será próximo ao valor marginal do produto final, o que significa que as empresas que atuam no mercado a jusante terão pouco poder de barganha.

Há também outras questões mais subjetivas próprias de uma negociação. Pindyck e Rubinfeld[72] argumentam que uma das partes pode ter mais tempo e paciência, ou poderá mostrar-se capaz de convencer a outra de que encerrará as negociações, caso o preço esteja demasiadamente baixo ou alto. As diferenças de níveis de poder de barganha de cada comprador se refletirão em maiores ou menores descontos junto a seus fornecedores. Nesse sentido, compradores com maior poder de barganha adquirem por melhores preços os seus insumos. Se o mercado a jusante for competitivo, a diminuição dos preços dos insumos pode ser transferida para os seus consumidores, beneficiando-os. Um comprador terá maior poder de barganha: (i) se puder transferir facilmente sua demanda para fornecedores alternativos; (ii) se for capaz de financiar a entrada de novos fornecedores; (iii) se integrar verticalmente sem incorrer em grandes custos irrecuperáveis (sunk costs); (iv) se desempenhar o papel de gatekeeper no mercado descendente, ou seja, se as firmas a montante não puderem acessar os consumidores de forma eficiente sem o intermédio do comprador[73]. De uma maneira geral, ambos os tipos de poder de compra podem resultar em menores preços no mercado de insumos.

Contudo, no modelo clássico de monopsônio acima explicitado, a diminuição de preços é causada pelo ato de comprar menos, enquanto que no poder de barganha, em que se desenvolve um processo de negociação frutífero, tal diminuição de preços é causada, preponderantemente, por ameaças de diminuição das compras. Dessa forma, o modelo clássico de monopsônio tem como efeito preços de insumos abaixo do nível competitivo, enquanto que o exercício de poder de barganha, em alguns casos, pode compensar o poder de mercado dos fornecedores[74]. Frise-se, todavia, que a existência de barganha bilateral não garante que os resultados do equilíbrio de mercado sejam próximos ao do modelo perfeitamente competitivo. Se o poder de monopólio (ou oligopólio) for grande e o de monopsônio (ou oligopsônio) for pequeno, o poder de monopólio residual ainda poderá ser significativo. Saliente-se, ademais, que o exercício de poder de barganha também pode ter efeitos negativos no mercado, principalmente quando permite a criação de um ambiente em que as empresas compradoras conseguem monitorar os preços dos insumos, facilitando a previsão do nível de produção de seus competidores, influenciando as decisões de preço e de quantidade produzida no mercado de bens finais[75].

Além disso, naqueles casos em que a empresa possui poder de mercado tanto em relação a insumos quanto a produtos finais, os benefícios de se adquirir insumos por menores preços, possivelmente, não serão transferidos para os consumidores finais. Também, empresas com poder de barganha podem pressionar seus fornecedores a não venderem insumos a determinadas empresas que competem com elas no mercado de bens finais, impondo restrições como exclusividade a seus fornecedores, ou ainda aumentando os custos de seus rivais ao comprar insumos a preços supracompetitivos. Ou seja, a princípio, uma das piores situações de mercado derivadas do poder de compra surge quando, além de grande poder de compra, a empresa detiver também poder de mercado na oferta downstream. Em tais casos, a tendência de repasse de eventuais reduções de preços ao consumidor final é baixa. Ocorre uma mera apropriação de bem-estar pelo monopsonista/monopolista. Aliado a estas considerações, tem-se que, em determinados casos, a barganha bilateral pode consubstanciar, na verdade, um monopólio bilateral (em que há um fornecedor monopolista que negocia com um comprador de insumos monopolista). Nesse caso, existe uma interdependência entre as partes envolvidas, pois nenhuma será capaz de impor as condições de negociação. Contudo, é possível que uma das partes não reconheça essa interdependência e passe a adotar posturas unilaterais.

Se isto ocorrer, é possível que se identifique o fenômeno da dupla margem, situação em que a empresa monopolista produtora de insumos define preço de monopólio para os bens vendidos para a firma monopolista ofertante de bens finais. Esta firma, então, maximiza o seu lucro de monopólio levando em consideração o preço dos bens intermediários. Portanto, há uma dupla marginalização, sendo esta uma situação potencialmente inferior, em termos de bem estar social, pois resulta em preços mais altos do que no caso de um único monopólio ou um único monopsonista levando, assim, à contração excessiva da demanda. Por fim, a formação de um monopólio bilateral aumenta a probabilidade de efeitos deletérios no mercado em ocasiões de fracasso de negociações. Isso porque, nesses momentos, ocorre a paralisação da produção de bens finais, que possivelmente prejudicara os consumidores desse mercado. Tal fato é muito observado no mercado de comercialização de planos de saúde: quando as negociações entre prestadores e operadoras chegam a um impasse, os prestadores passam a boicotar os beneficiários dos planos de saúde, tendo como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico.

2.2.2.1.2 Poder de compra e saúde suplementar Operadoras de assistência suplementar estão inseridas em um mercado verticalmente relacionado, uma vez que comercializam planos de saúde no mercado downstream e adquirem serviços médico-hospitalares no mercado upstream. Devido à existência de eficiências relacionadas a ganhos de escala e determinações regulatórias, o mercado de planos de saúde tende a ser concentrado no mercado a jusante. Tal fato é evidenciado quando se calcula o índice HHI[76] para os municípios brasileiros isoladamente: no período entre 2003 e 2006, cerca de 75% dos municípios[77] apresentaram HHI superior a 1.800 pontos[78], no que tange ao número de beneficiários[79]. Em dado mais recente, estudo da ANS[80] dividiu o território brasileiro em 96 mercados relevantes geográficos. Em todos eles havia ao menos uma empresa com participação de ao menos 15% do mercado. Mais interessante ainda são os dados de concentração econômica. No que tange aos planos coletivos, em 87 desses mercados os 4 maiores agentes possuíam mais de 75% de participação em conjunto; e em 91 desses mercados o HHI[81] superou 1.800 pontos. Antes de se adentrar nos pormenores da análise, é necessário destacar que, conforme relatado em tópico anterior, operadoras de planos de assistência suplementar à saúde não possuem controle perfeito da quantidade de serviços médicos consumida por seus beneficiários.

Apesar de haver mecanismos como autorização de exames ou médicos gatekeepers, que auxiliam as operadoras de planos de saúde a controlar a demanda por serviços médicos de seus beneficiários, em última instância são os médicos quem determinam quais os procedimentos que devem ser realizados em seus pacientes[82]. Sendo assim, alguns especialistas entendem que, em razão dessa característica de mercado, a teoria clássica do poder de compra dificilmente é aplicável em sua integralidade ao caso em questão, pois, diante dos problemas de risco moral e informação assimétrica, o beneficiário pode demandar mais serviços do que as operadoras gostariam de comprar[83]. Contudo, operadoras de planos de saúde podem controlar quantidades ao decidir quais prestadores de serviços participarão de sua rede credenciada e quais procedimentos cada um será autorizado a realizar. Sendo assim, a análise clássica de monopsônio e de poder de barganha continua aplicável, ao menos em parte, ao setor de saúde, mesmo havendo essa particularidade no mercado. Feita essa ressalva, é importante analisar a existência de exercício de poder de compra no mercado de saúde suplementar, de modo a distinguir se uma empresa com elevada parcela do mercado é capaz de exercer poder de monopsônio ou não. Nesse sentido, alguns fatores específicos de mercado devem ser levados em conta[84], sendo eles: Queda na quantidade de serviços ofertados no mercado de saúde;

Saída de prestadores de serviços médicos do mercado em função da baixa remuneração[85]; Remunerações únicas por especialistas, ao invés de negociação de contratos; Baixos níveis de reembolso para provedores, com pouca variância de valores; Inexistência de excesso sistêmico de capacidade no mercado de serviços de saúde; Oportunidades limitadas para os provedores direcionarem sua oferta de serviços a pacientes que não detenham um plano de saúde específico, com poder de mercado; Margens reduzidas para provedores eficientes; Dificuldade de entrada no mercado de seguradoras/planos de saúde. É preciso destacar, no entanto, a necessidade de que a avaliação do exercício de poder de compra de uma operadora leve em conta o mercado como um todo e não apenas a relação com um único prestador. Dessa forma, mesmo que uma operadora seja responsável por grande parte dos serviços de um dado prestador, não é possível afirmar que essa operadora possui poder de monopsônio se não detiver grande participação no mercado de serviços de saúde tomado em sua totalidade. Ao analisar o mercado de serviços de saúde dividindo-o em segmentos de atendimento, é possível observar que, em regra, a relação entre médicos e operadoras de planos de saúde que possuem poder de compra condiz com o modelo de monopsônio clássico (salvo nos casos em que médicos de um mercado ou especialidade específicos organizam-se numa cooperativa ou empresa que agrega grande parcela do mercado).

Na maioria das situações, porém, tal modelo não se aplica à relação que os planos de saúde possuem com os demais prestadores, como hospitais, laboratórios e etc. Isso ocorre porque o mercado de serviços médicos costuma ser pulverizado, tendo diversos agentes que competem entre si com pouca capacidade de influenciar individualmente os preços de seus honorários[86]. Dessa forma, como existem vários substitutos, torna-se viável para as operadoras de planos de saúde não credenciarem médicos que recusem os valores definidos pelas operadoras. De fato, observa-se que a maioria dos contratos firmados entre operadoras de planos de saúde e médicos são contratos de adesão, onde cabe ao médico decidir apenas se aceita as cláusulas dos contratos, inclusive o valor da remuneração, ou não. Além disso, não existem muitos compradores substitutos daqueles serviços médicos que costumam ser realizados em consultórios e clínicas de menor porte[87], uma vez que os atendimentos particulares são marginais e o Sistema Único de Saúde – SUS costuma ofertar apenas procedimentos realizados em hospitais ou prontos-socorros[88]. Sendo assim, na ausência de um movimento amplo de negociação coletiva ou de cooperativas ou empresas médicas, existem condições para que as operadoras de planos de saúde exerçam poder de monopsônio em relação aos médicos individualmente[89]. Em relação aos demais provedores de serviços de saúde, no entanto, observa-se que, na maioria dos casos, há situações de barganha bilateral.

Isso se dá porque, geralmente, laboratórios de Suporte de Atendimento Diagnóstico e Terapêutico – SADT e prontos-socorros atuam em uma estrutura de mercado oligopolista, onde o mercado relevante possui poucos prestadores, dotados de relativo poder de mercado. Nesse contexto, a possibilidade de uma operadora de plano de saúde excluir prestadores de sua rede credenciada é limitada. Sendo assim, torna-se difícil para elas conseguirem restringir a quantidade demandada de serviços hospitalares, conforme destacado anteriormente. Além disso, muitos dos consumidores, ao escolherem um plano de saúde, observam principalmente os hospitais e os laboratórios que determinada operadora oferece em sua rede de prestadores de serviços médicos. Assim, ter determinado hospital credenciado pode se tornar uma vantagem competitiva para a operadora, o que confere ao hospital algum poder de mercado. Como evidência de que existe poder de barganha, mas não de monopsônio clássico em relação a esses prestadores, observa-se que – na maioria dos casos - as operadoras de planos de saúde negociam, de fato, os valores dos serviços médicos e as taxas e diárias hospitalares, não sendo capazes, nesses casos, de impor contratos de adesão.

Sendo assim, é possível afirmar que a relação entre operadoras de planos de saúde e médicos diferencia-se substancialmente da relação entre essas mesmas operadoras de planos de saúde e os demais prestadores de serviços médicos, demandando, portanto análises distintas das supostas condutas anticompetitivas praticadas por cada uma. 2.2.2.1.3 Controvérsia antitruste: critério alocativo ou distributivo? Como já mencionado acima, a discussão do poder de compra é acompanhada de grande controvérsia sobre a necessidade de intervenção das autoridades antitruste para, em situações de monopsônios/oligopsônios, salvaguardar um critério alocativo social mais amplo, ou um critério distributivo mais restrito, que impeça a deterioração do bem estar dos consumidores. Para alguns, o Direito Antitruste não deve proteger o bem estar agregado, mas apenas o dos consumidores finais, investigando práticas anticompetitivas ou exercício de poder de mercado com potencial para prejudicá-los. Logo, o exercício de poder de monopsônio no mercado de insumos só merece atenção das autoridades antitruste caso tenha o condão de afetar o bem estar dos consumidores finais. Nesse sentido, posiciona-se J. Thomas Rosh, conselheiro da Federal Trade Commission – FTC, órgão de defesa da concorrência dos Estados Unidos. Segundo seu ponto de vista, o Judiciário norte-americano errou ao decidir o caso Weyerhaeuser Co. v.

Ross-Simmons Hardwood Lumber Co., Inc, em que uma empresa foi condenada por prática de predação contra o único comprador potencial de uma determinada espécie de árvore[90], cuja madeira era utilizada na produção de móveis. No entendimento de Thomas Rosh, caso a participação da empresa Weyerhaeuser no de mercado bens finais (i.e. móveis) fosse pequena, dificilmente os consumidores seriam afetados pela referida predação. Sob esse ponto de vista, a condenação somente se justificaria caso a empresa monopsonista detivesse poder no mercado de produtos finais, não bastando, para tanto, a mera “monopsonização” de um mercado específico de insumos. Seria imprescindível, portanto, que a empresa possuísse poder de mercado no mercado de produtos finais[91]. Além disso, mesmo que o exercício do poder de monopsônio pudesse distorcer o mercado de insumos, beneficiando os compradores, tal análise demandaria determinar se os preços dos insumos estavam artificialmente altos, o que na melhor das hipóteses seria especulativo, levantando um risco real de falsos positivos, o que privaria os consumidores finais de menores preços. Tal entendimento é compartilhado, ao menos indiretamente, pelo ex-conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado que, no bojo da Averiguação Preliminar nº 08012.010713/2004-96, manifestou-se da seguinte forma: “Não é função dos órgãos de defesa da concorrência arbitrar margens ao longo da cadeia produtiva, desde que não haja efeitos para os consumidores”.

Esse posicionamento foi semelhante ao adotado no caso Kartell v. Blue Shield of Mass, investigado nos Estados Unidos. A operadora de planos de saúde Blue Shield of Mass, que representava 70% do mercado local de consumidores de assistência suplementar, decidiu que médicos credenciados não mais poderiam cobrar taxas extras dos beneficiários. Os médicos protestaram contra essa medida, argumentando que não deixava outra opção além de acatar os termos da operadora, pois esta permitia acesso a um número muito grande de consumidores em potencial. A Corte de primeira instância rejeitou o argumento dos médicos, em parte pela suposição de que os consumidores finais seriam beneficiados, mesmo que houvesse transferência de renda entre médicos e operadora[92]. Seria legítimo que uma empresa utilizasse seu poder de mercado para diminuir os preços de insumos, desde que estes não se tornassem menores do que o custo marginal incorrido pelos prestadores de serviços médicos[93]. Para outros, contudo, o objetivo das autoridades antitrustes deveria ser o bem estar agregado, considerando-se não apenas o bem estar dos consumidores finais, como também o bem estar dos consumidores intermediários e dos produtores.

Dessa forma, naqueles casos em que empresas monopsonistas atuassem de maneira a diminuir a concorrência no mercado, afetando fornecedores ou concorrentes, deveriam existir punições ao exercício abusivo do poder de compra, mesmo se as condutas objeto de sanções não gerassem necessariamente perda de bem estar para os consumidores finais. Assim, tanto ineficiências potenciais quanto transferências de renda dos fornecedores para os compradores de insumo (consumidores intermediários) poderiam ser objeto de análise por parte das autoridades antitruste. Dentre as autoridades que se posicionaram nesse sentido, cita-se Gregory Werden, Senior Economic Counsel do Department of Justice – DOJ do governo norte-americano. Para Werden, o caso Weyerhaeuser está devidamente fundamentado e em consonância com o que se espera do Direito Concorrencial, considerando a história do Sherman Act e a jurisprudência americana. Segundo o referido autor, desde o precedente Socony-Vacuum, qualquer combinação que tenha o propósito ou o efeito de aumentar, deprimir, fixar, atrelar ou estabilizar o preço de uma commodity é considerado ilícito per se[94]. Neste sentido, a jurisprudência norte-americana tem olhado com cautela a questão alocativa e não apenas a distributiva. Neste sentido, a preocupação com o poder de monopsônio devido a seus efeitos em relação a consumidores intermediários é observada no nos casos United States v. Aetna, Inc[95] e United States v.

UnitedHealth Group, ambos investigados pelo Department of Justice – DOJ, autoridade antitruste dos Estados Unidos. No caso United States v. Aetna, Inc, o DOJ entendeu que a fusão entre os planos de saúde Aetna inc e Prudential Insurance Company of América poderia ter efeitos negativos no mercado de serviços médicos, uma vez que a firma integrada teria possibilidade de deprimir os valores de reembolso recebidos pelos médicos de Houston e Dallas, o que poderia resultar na diminuição da quantidade ofertada ou degradação da qualidade de serviços médicos providos naquelas cidades. Em vista disso, foram determinados desinvestimentos para que a transação fosse aprovada. Da mesma forma, no caso United States v. UnitedHealth Group, o DOJ demonstrou preocupação de que a integração entre UnitedHealth Group e o PacifiCare Health Systems Inc poderia ter como consequência o aumento do poder de mercado da empresa integrada na vendas de planos de saúde e na compra de serviços médicos. Da mesma forma, o DOJ determinou desinvestimentos na região de Boulder, Colorado, devido aos potenciais efeitos no mercado de serviços médicos[96]. O CADE também se debruçou sobre a questão do poder de compra em decisões recentes do Conselho.

Nas operações envolvendo a aquisição da Sadia pela Perdigão[97] e a fusão das produtoras de suco de laranja Fischer e Citrovita[98], o Conselheiro relator Carlos Ragazzo afirmou que “havendo poder de compra, a primeira questão relevante, antes de analisar se tal poder gera ou não efeitos prejudiciais passíveis de intervenção, é identificar se, de fato, os compradores são capazes de exercer poder de monopsônio e em que grau”. No primeiro caso, verificou-se que, embora as requerentes possuíssem capacidade de exercer poder de compra, não havia nexo de causalidade com a operação, pois tal situação era prévia à operação. No segundo caso, a análise precisou ser aprofundada. Naquela ocasião, verificou-se que as requerentes possuíam poder de compra unilateral em relação aos citricultores porque os demais mercados consumidores (outros produtores de suco ou o mercado de mesa) não seriam capazes de absorver um desvio de oferta suficientemente grande para impedir o exercício do poder de compra. Além disso, seria necessária a manutenção de uma relação de interdependência entre produtores de laranja e processadores de suco para que o poder de compra não fosse exercido, o que não restou efetivamente comprovado, levantando dúvidas acerca da probabilidade do exercício do poder de compra. Ademais, a análise evidenciou que os consumidores também poderiam ser prejudicados em caso de eventual exercício de poder de compra:

Isso ocorre porque o exercício de poder de compra das Requerentes pode provocar uma redução na oferta do insumo, pressionando os custos de toda a indústria. O resultado imediato seria a elevação do preço do concentrado de laranja (e dos demais produtos que tenha a laranja como matéria-prima) para o consumidor final. Assim, percebe-se que a análise empreendida não esteve focada apenas na possibilidade de prejuízos ao consumidor decorrente do exercício do poder de compra – embora esse tenha sido um argumento central da análise. Os efeitos de um eventual exercício de poder de compra ao longo da cadeia constituíram parte importante do exame que levou à assinatura de um Termo de Compromisso de Desempenho com vistas a mitigar os potenciais prejuízos aventados. Apesar de ainda existir controvérsia sobre em que medida o poder de compra deve ser considerado na análise antitruste, parece haver consenso de que, nos casos em que possa haver efeitos negativos para os consumidores finais, faz-se necessária uma análise mais rigorosa por parte das autoridades de defesa da concorrência. 2.2.2.1.4. Negociações coletivas e cartéis de compra O tópico anterior referiu-se a posicionamentos de autoridades antitruste quanto a potenciais condutas anticompetitivas perpetradas por empresa que possui individualmente poder de compra. Há casos, no entanto, em que várias empresas se organizam para negociar coletivamente, o que demanda da autoridade antitruste uma análise distinta.

Existe a possibilidade de que tais práticas de negociação conjunta sejam identificadas como “cartéis de compra”. Negociações coletivas por parte de compradores são, em certa medida e em determinados casos, comparáveis à fixação de preços por vendedores que competem entre si, uma vez que os participantes em um bloco de negociação de compra costumam definir acordos quanto aos preços dos serviços que serão adquiridos. Segundo Richard Posner, cartéis de compra, ao definirem preços máximos a serem pagos em troca de insumos, teriam como objetivo forçar sua redução a níveis inferiores ao que se verificaria em mercado competitivo. Portanto, seriam ilegais per se, não sendo necessário avaliar potenciais efeitos no mercado de produtos finais[99]. Postura semelhante adotou a Suprema Corte ao analisar o caso Mandeville Island Farms, em que produtores de uma região específica da Califórnia tinham como únicos compradores de seus produtos três refinarias de açúcar. Tais refinarias passaram a definir conjuntamente os preços pagos pelas beterrabas sacarinas. Como atuavam em um mercado downstream competitivo, pois concorriam com outras refinarias dos Estados Unidos, seria pouco provável que sua conduta tivesse efeito adverso para os consumidores finais.

Mesmo assim, a Corte entendeu que – apesar de a fixação de preços ter sido feita por compradores, e de terem sido fazendeiros/produtores, e não consumidores, as pessoas prejudicadas – a conduta deveria ser considerada ilegal segundo o Sherman Act[100]. Analisando a jurisprudência do Cade, é possível encontrar precedentes com posicionamentos semelhantes ao citado anteriormente. No âmbito do Processo Administrativo nº 08000.020425/96-71, que teve como relator o conselheiro Thompson Andrade, o Ciefas (antiga denominação da representada Unidas) foi condenado, em decisão unânime, por “induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrente” (grifamos)[101]. Isso porque essa Representada teria imposto valor de coeficiente de honorários (“CH”) aos ofertantes de serviços médicos no Distrito Federal. Nada obstante a determinação do Cade no sentido de que o Ciefas/Unidas se abstivesse de elaborar e divulgar tabelas de preços ou informações sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados, bem como de influenciá-los de qualquer outra forma a uniformizarem condutas, a atuação posterior da entidade deu ensejo à instauração de novos processos administrativos.

Em consequência, o Ciefas/Unidas sofreu novas condenações por imposição de tabela médica a suas filiadas, com reiteração da determinação de abstenção de editar ou publicar tabelas de preço, à unanimidade, nos Processos Administrativos de número 08012.001098/2001-84[102], e posteriormente, no Processo Administrativo nº 08012.002153/2000-72[103]. Observa-se, no entanto, que a análise do Conselho restringiu-se ao fato de que Ciefas/Unidas editou tabela de preços de honorários médicos veiculada entre seus filiados. Não houve, contudo, análise dos efeitos anticompetitivos potenciais da negociação em bloco entre autogestões, coordenadas pelo Ciefas/Unidas, e prestadores de serviços médicos. Ademais, somente no primeiro caso (PA 08000.020425/96-71) o mercado afetado pela conduta do Ciefas/Unidas foi a região do Distrito Federal; entretanto, como já dito, nesse caso o objeto investigado era distinto (tabela médica) e o período de ocorrência da prática anticompetitiva (1996) não se confunde com o presente processo. De fato, se um bloco de negociação for capaz de fixar preços de insumos inferiores ao valor competitivo, haverá efeitos negativos no mercado, como o fechamento à entrada de fornecedores eficientes, a falta de investimentos na produção de insumos e a deterioração da qualidade dos serviços prestados[104].

No que se refere ao mercado de saúde suplementar, é possível que a referida prática tenha motivado profissionais a deixarem de atender planos de saúde e a se dedicarem apenas a consultas privadas, ou ainda a diminuírem as horas dedicadas a pacientes de planos de saúde, em decorrência dos baixos preços dos serviços. Outro potencial impacto seria a diminuição da qualidade dos serviços prestados. Contudo, nem todos os arranjos para compra conjunta podem ser considerados “cartéis de compra”. Em algumas circunstâncias, a compra conjunta, no mercado de saúde, pode resultar em ganhos de eficiência e efeitos positivos no mercado, ao possibilitar ganhos de escala na avaliação de informações sobre custo e qualidade. Por exemplo, a compra conjunta pode facilitar ao grupo a contratação de serviços de consultoria e a adoção de outras estratégias que se traduzem em maior nível de sofisticação na compra de serviços complexos. Pode também diminuir custos administrativos para operadoras de planos de saúde individuais, que deveriam empregar pessoas com conhecimento específico sobre definição de contratos com hospitais e médicos para o credenciamento de procedimentos médicos. À conta disso, a formação de blocos de negociação de compradores deve ser analisada segundo a regra da razão.

Segundo as autoridades antitruste norte-americanas, o que distingue um cartel de compra de um acordo conjunto legítimo é a existência de alguma integração nas funções de compra, que permitem que o grupo alcance eficiências, como as acima relatadas. Portanto, acordos entre compradores que simplesmente fixam preços de ofertas ou compras, sem apresentar qualquer tipo de integração, devem ser considerados como ilícitos per se[105]. Entretanto, esse é um tema ainda recente em casos sob análise do CADE no que tange a acordo entre concorrentes no lado da demanda por insumos/serviços. Assim, seguindo a lógica da regra da razão, a legalidade da negociação coletiva dependerá, substancialmente, do grau de poder de compra que as empresas detêm conjuntamente. Sem poder de mercado, é pouco provável que a prática possa prejudicar a concorrência no mercado de insumos. Contudo, naqueles casos em que o grupo de compra conjunta não detiver poder de mercado, faz-se necessário averiguar se a parcela de mercado remanescente é altamente concentrada. Isso se justifica porque, caso exista concentração de mercado elevada na parcela remanescente, a conformação de um bloco de negociação para compra de insumos pode diminuir o número compradores e tornar a estrutura de compras menos assimétrica, o que facilitaria a coordenação tácita de preços no mercado upstream, com efeitos negativos ao bem estar social[106].

Outro ponto relevante para a análise antitruste é a relação, no mercado downstream, entre os membros do grupo que negociam coletivamente. Com efeito, a compra conjunta de insumos por empresas que atuam no mercado downstream pode ter efeitos negativos para os consumidores de bens finais[107], especialmente se a direção do bloco de negociação também discutir quantidades compradas por cada membro, o que pode facilitar a colusão entre as empresas na produção e comercialização de bens finais. Mesmo quando não há a coordenação de quantidades, é importante considerar situações em que bens e serviços comprados conjuntamente representam parcela considerável do preço dos serviços providos pelos participantes do bloco[108]. Nesses casos, o bloco de negociação pode homogeneizar os preços dos insumos e facilitar a colusão tácita entre concorrentes, que passariam a possuir custos de produção similares. Destarte, quando os insumos comprados coletivamente representam uma grande parcela do custo dos bens finais, a negociação coletiva no mercado de insumos facilita a formação de cartéis no mercado downstream[109]. Outro risco advém da homogeneização da qualidade e das demais características dos produtos ofertados, o que pode prejudicar os beneficiários finais, caso exista heterogeneidade entre curvas de utilidade.

Destaca-se, ainda, que podem levantar preocupações concorrenciais aqueles casos em que a coalizão com poder de compra recuse conjuntamente a contratação de prestadores pouco cooperativos em relação às propostas do bloco de negociação[110]. Tal fato constitui boicote a prestadores. Assim, os acordos de compra conjunta em que os membros são autorizados a comprar insumos individualmente (fora do bloco) possuem menos potencial de causar danos à concorrência. Com efeito, se parte da contratação dos serviços negociados não for realizada por meio do bloco, mas individualmente, aumenta-se a probabilidade de que os fornecedores possam recusar as propostas do bloco. Por fim, em linha com o que foi dito acima, deve-se averiguar se há eficiências decorrentes do processo de negociação coletiva que possam justificar – e, substancialmente, superar – eventuais prejuízos decorrentes de tal prática, levando a um resultado líquido positivo em termos de ganho de bem-estar. Sendo assim, para avaliar efeitos anticompetitivos da formação de blocos de negociação de compradores de serviços médicos é necessário observar em que medida eles restringem o comércio ilegalmente, forçando os preços dos insumos para níveis subcompetitivos, e consequentemente privando os fornecedores de obter retornos competitivos de seus investimentos.

Em conformidade com a discussão anterior, para avaliar se as negociações de compra coletiva representam violação antitruste faz-se necessário analisar, em síntese, os seguintes elementos: a detenção ou não de poder de mercado por parte do grupo de operadoras que negociam conjuntamente, (no presente caso coordenadas pela Unidas); Nesse item, avalia-se se o bloco de negociação possui substancial poder de compra, sendo responsável pela compra de grande parcela do mercado de insumos; a potencialidade de danos substanciais à concorrência no mercado relevante (prestação de serviços médicos). Nesse item, avalia-se a dinâmica do grupo de negociação, identificando, por exemplo: (1) se a contratação de fornecedores se dá apenas por negociações intermediadas pelo bloco, (2) se o bloco, como forma de pressionar os seus fornecedores, ameaçam descredenciá-los concomitantemente; (3) se os participantes do grupo competem no mercado downstream; e a existência de eficiências objetivas para a negociação conjunta das operadoras para contratar serviços médicos. A análise desse item é necessária apenas naqueles casos em que existe potencialidade de dano à concorrência decorrentes da conduta, devendo-se aquilatar se as eficiências apresentadas são suficientemente grandes para compensar os potenciais efeitos anticompetitivos.

Nesse sentido, a existência ou não de integração nas funções de compra entre as entidades que participam do grupo para negociação em bloco exerce um papel relevante na ponderação de tais efeitos. 2.2.2.2. Do caso concreto 2.2.2.2.1 Introdução Consta nos autos evidências que apontam para o fato de que a UNIDAS negociava, em nome das autogestões a ela filiadas, valores de procedimentos médicos e condições contratuais com os hospitais do Espírito Santo, conformando um bloco coeso de operadoras de planos de saúde com o fim de pressionar os prestadores de serviços hospitalares a acatarem seus preços. Trata-se, assim, da análise de eventuais efeitos anticompetitivos de uma conduta potencialmente derivada de um poder de compra por parte da UNIDAS[111]. Analisando a jurisprudência do CADE, verifica-se que, no âmbito do PA nº 08000.020425/1996-71, a UNIDAS, enquanto ainda constituída como CIEFAS, foi condenada por unanimidade devido à caracterização “de prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrente”[112]. Isso porque essa representada teria imposto valor de coeficiente de honorários médicos (CH) aos ofertantes de serviços médicos no Distrito Federal.

Não obstante o CADE ter determinado ao CIEFAS a abstenção de elaborar e divulgar tabelas de preços ou informações sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma a uniformizarem condutas, a atuação posterior da entidade deu ensejo à instauração de novos processos administrativos e foi o CIEFAS/UNIDAS novamente condenado, em razão da imposição de tabela médica à suas filiadas, tendo sido reiterada a determinação de abstenção de editar ou publicar tabelas de preço, à unanimidade, no PA nº 08012.001098/2001-84[113], e posteriormente, no PA nº 08012.002153/2000-72[114]. Observa-se, no entanto, que a análise do Conselho se restringiu ao fato de a UNIDAS editar uma tabela de preços de honorários médicos que era veiculada entre seus filiados. Mais recentemente, o Tribunal do CADE voltou a condenar a Unidas no bojo do PA 08012.006969/2000-75, por novamente influenciar o comportamento concertado de suas filiadas. Nessa análise, restou evidenciado que a Unidas negociou, em nome dos planos de autogestão, valores de serviços médicos e condições contratuais, tendo deliberado e orientado as entidades a respeito das condições contratuais aceitáveis.

De fato, se um bloco de negociação for capaz de fixar preços de insumos menores que o valor competitivo, pode haver efeitos negativos no mercado, como o fechamento de fornecedores eficientes, a falta de investimentos na produção de insumos e a deterioração da qualidade dos serviços prestados. Contudo, nem todos os arranjos para compra conjunta podem ser considerados “cartéis de compra”. Em algumas circunstâncias, a compra conjunta, no mercado de saúde, pode ter como efeitos ganhos de eficiência e efeitos positivos no mercado. Por exemplo, ao obter ganhos de escala em avaliar informações sobre custo e qualidade, permite-se que o grupo contrate serviços de consultoria ou adote outras estratégias para obter maior nível de sofisticação na compra de serviços complexos. Pode também diminuir custos administrativos para operadoras de planos de saúde individuais, que deveria empregar pessoas com conhecimento especifico sobre definição de contratos com hospitais/clínicas e médicos para o credenciamento de procedimentos médicos. Desse modo, a formação de blocos de negociação de compradores deve ser analisada segundo a regra da razão. Nesse caso, um fator relevante a ser examinado na aferição da ilegalidade ou não da negociação coletiva no âmbito da UNIDAS, no presente caso, dependerá, substancialmente, do grau de poder de compra que as entidades a ela vinculadas detêm conjuntamente.

Sem poder de mercado, é pouco provável que a prática possa prejudicar a concorrência no mercado de insumos. 2.2.2.2.2 Mercado relevante e poder de mercado O mercado relevante de planos de saúde tem sido definido, pelo CADE, de maneira local, partindo do município em que a operadora atua até o conjunto de municípios ou região de influência. No caso concreto, considerando que a conduta envolvia hospitais de diversos municípios do Espírito Santo, será utilizado o cenário estadual, sem prejuízo da análise. Definido o mercado relevante, impende avaliar se a UNIDAS possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelos §§ 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94. Destaca-se que, apesar do mercado afetado ter sido o de prestação de serviços hospitalares, para analisar a potencialidade da conduta da UNIDAS produzir efeitos anticompetitivos, deve-se avaliar a participação dessa representada no mercado de planos de saúde. Isso porque, as negociações em bloco por parte das operadoras de autogestão terão maior aptidão de causar prejuízos econômicos ao mercado de aquisição de serviços médicos quanto maior for a parcela do mercado detido pelas entidades filiadas à UNIDAS. Assim, para a aferição da participação de mercado da representada, é necessário observar o número total de beneficiários de planos de saúde da região face o número de beneficiários das operadoras de autogestão filiadas à UNIDAS.

Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que essas entidades detêm no mercado, dado que quanto maior o número de beneficiários atendidos pelas operadoras da UNIDAS, tão maior será a aquisição de serviços médicos pelas mesmas. Segundo dados da ANS[115], em dezembro de 2004, havia (ACESSO RESTRITO) beneficiários de planos médicos de saúde no Espírito Santo. Nesse mesmo período, as entidades filiadas à UNIDAS congregavam[116] (ACESSO RESTRITO) beneficiários de planos de saúde no mercado relevante em questão, correspondendo a (ACESSO RESTRITO) do total de beneficiários residentes nesse estado[117]. Ou seja, verificou-se que, não obstante a Unidas represente um conjunto de planos de saúde com um número considerável de vidas, não é possível presumir que detenha posição dominante capaz de influenciar as condições de mercado, não chegando ao patamar de 20% de participação no mercado de planos de saúde no estado do Espírito Santo. Assim, no que se refere à conduta da Unidas, de acordo com a metodologia expressa anteriormente, a análise pode ser interrompida neste ponto, já que sequer o primeiro critério foi preenchido, qual seja, deter posição dominante para que a conduta possa ser capaz de causar efeitos deletérios ao mercado.

Vale ressaltar que, no que tange às operadoras de planos de saúde de autogestão, isoladamente consideradas, não foram incluídas no polo passivo da presente representação pois não há nos autos elementos que caracterizam a participação ativa dessas entidades na coordenação das ações de negociação coletiva, ao contrário do que se verificou no caso dos hospitais. Não se está afastando a possibilidade que, em casos futuros, as operadoras de planos de saúde também possam ser incluídas no polo passivo de casos semelhantes. Contudo, diante da ausência de elementos robustos da participação dessas entidades na conduta empreendida pela Unidas e do lapso temporal decorrido desde a instauração da investigação até o presente momento, esta SG entende que no presente caso deve ser descartada a inserção dessas entidades como representadas. Em suma, diante da ausência de posição dominante por parte da Unidas, sugere-se o arquivamento do presente feito em relação a essa representada.

2.2.3 Da conduta relativa a Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES), ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES), e ao Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES) 2.2.3.1 Subsunção das entidades representativas das categorias profissionais à legislação de defesa da concorrência As associações e os conselhos representativos de categorias profissionais usualmente socorrem-se do argumento de que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial, ou de atividade econômica, dada a alegada ausência de fins lucrativos, pugnando pela inaplicabilidade da legislação de defesa da concorrência à sua atuação. A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco se circunscreverem a medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. Assim, embora a concepção das entidades representativas dos médicos esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, implicando em consequências que conduzam a condutas anticompetitivas ilegais. Atos que afrontem o princípio da livre concorrência desafiam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores.

2.2.3.2 Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte de associações e sindicatos Tendo em vista que o presente PA envolve, também, a discussão quanto à participação de entidades associativas em negociações coletivas com seus associados, é necessário tecer algumas considerações sobre os efeitos dessas negociações sobre o cenário concorrencial onde os agentes estão inseridos. Conforme já salientado, existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de plano de saúde, que vem afetando significativamente a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar. Em geral, tais prestadores estão associados a entidades representativas que coordenam a negociação com as operadoras de planos de saúde em torno de valores homogêneos. Os sindicatos e associações variam em número de associados e podem representar membros de uma ou mais indústrias. Enquanto foro de debate entre agentes de um mesmo mercado sobre interesses coletivos (preocupações ambientais e trabalhistas, por exemplo), Sindicatos e Associações de classe são de fundamental importância para o desenvolvimento. As discussões e decisões ali tomadas surtirão efeitos na economia das respectivas bases representadas e, em alguns casos, afetarão também outros agentes e outros mercados.

Por vezes, contudo, nesses ambientes propícios às discussões de importância coletiva aos membros, Sindicatos e Associações de classe extrapolam as suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais. Os maiores riscos de violação à Lei de Defesa da Concorrência estão naquelas entidades que congregam concorrentes como seus associados. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003): As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos [118] (grifos nossos).

Ilícitos concorrenciais ocorrem, em síntese, quando os sindicatos e as associações se tornam fóruns para que concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, planos de negócios e participação em licitações. Além disso, sindicatos e associações podem contribuir com mecanismos de auditoria e monitoramento do cumprimento do acordo. Tais práticas infringem a Lei de Defesa da Concorrência e prejudicam gravemente o consumidor[119]. De fato, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, historicamente, tem sido incisivo ao condenar entidades associativas das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Em recente decisão desta Superintendência-Geral[120], em análise da situação similar àquela imputada às Associações e Sindicatos ora representados, delimitou-se alguns parâmetros para que se chegasse à conclusão a respeito da configuração ou não do delito econômico por parte dessas entidades. Em síntese, entende-se que a mera atuação coletiva por parte dessas entidades, na busca pela defesa dos interesses de seus associados, seria legítima desde que, em uma relação de negociação de honorários e/ou serviços hospitalares com operadoras de planos de saúde - OPS, não se inverta a relação de hiposuficiência comumente associada aos médicos e utilizada como argumento de justificativa para a atuação coletiva.

Para que uma negociação coletiva entre tais entidades e OPS não provoque danos concorrenciais advindos dessa eventual inversão na relação de poder, as Associações e Sindicatos devem: excluir e deixar de divulgar quaisquer valores monetários para portes e UCO’s, atualmente definidos e publicados pela Comissão Nacional de Honorários Médicos. A CBHPM, ao passar a ser equivalente a uma tabela de preços, torna-se potencialmente danosa à concorrência no mercado. A definição desses valores deve sujeitar-se a negociações entre os médicos e cada uma das operadoras de planos de saúde; suprimir as bandas que estabelecem limites inferiores de remuneração (deflator de 20%) para aplicação da CBHPM; abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos que deixem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração ou qualquer outra tabela similar. O profissional deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais; abster-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa;

e abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos, obrigando a participação em movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou o acatamento irrestrito às decisões das entidades médicas. Assim, a análise da conduta imputada às representadas deverá analisar se elas, em conjunto ou isoladamente, feriram alguma das premissas supracitadas, em especial aquelas em destaque, que mais se assemelham aos indícios coletados durante a instrução do presente feito. . 2.2.3.3 O poder de mercado das entidades representadas Como visto, segundo a representação, o CRM-ES, o SIMES e a AMES teriam atuado de maneira conjunta, representando os médicos do estado do Espírito Santo, com o objetivo de negociar reajustes de valores de honorários médicos perante os planos de saúde. Como também já afirmado, diferentemente da negociação coletiva realizada pelos hospitais, o movimento levado a cabo pelos médicos deve ser analisado com maior cautela, à luz dos critérios elencados acima, já que presume-se que no caso dos profissionais médicos, a formação de um bloco de negociação como forma de contrapor um poder de mercado pré-existente pode não ser necessariamente ilícito, tendo justificativas para tanto.

Assim, impende avaliar se os representados possuem posição dominante, nos moldes consagrados pelos parágrafos 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos. Para tanto, a fim de se determinar o poder de influência dessas entidades, far-se-á uma brevíssima caracterização das entidades e um retrospecto sobre a constituição das comissões estaduais criadas para intermediar a negociações de honorários entre médicos e tomadores de serviços. O CRM/ES é uma autarquia, com personalidade jurídica de direito público, dotada de autonomia jurídica e financeira. Segundo o art. 2º da Lei nº 3.268/57, o CRM é o órgão supervisor “da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam”. Dessa forma, esse representado é o órgão de classe que regulamenta a profissão com jurisdição no Espírito Santo. A AMES, por sua vez, é uma sociedade civil sem fins lucrativos, que congrega médicos do estado do Espírito Santo com o objetivo de defesa da classe nos terrenos científicos, na observância no Código de Ética Médica do CFM e defesa do bem estar da coletividade[121]. Já o SIMES possui natureza sindical, e foi constituído para fins de coordenação, proteção e representação legal dos médicos na base territorial do estado do Espírito Santo.

Aqueles que se associam ao SIMES tem como dever observar o Estatuto Social e acatar as decisões da Assembleia Geral, sob pena de penalidade de suspensão ou eliminação do quadro social, nos termos do artigo 8º do Estatuto Social[122]. A organização do movimento para a implantação da CBHPM, definida pela Resolução nº 1.673/03 editada pelo CFM e pelas Resoluções nº 145/2003 e nº 154/2004 editada pelo CRM/ES, determinou significativo poder de influência das entidades representadas sob os médicos do Espírito Santo. A Resolução nº 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina – CFM adotou a CBHPM como padrão mínimo de remuneração dos profissionais médicos, tendo instituído que haveria, em cada estado, um grupo específico para determinar as variações regionais da tabela em bandas pré-definidas – as Comissões Estaduais de Honorários Médicos, cujos componentes viriam das entidades médicas desses estados. Nesses termos se deu a formação da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Espírito Santo, composta pelas entidades ora representadas, a quem competia, dentre outros, (i) a definição das bandas da CBHPM, que repercutiam sobre o valor dos honorários praticados no estado, (ii) a negociação com as operadoras de planos de saúde para a adoção da CBHPM, em nome dos médicos capixabas, (iii) a mobilização da categoria, a partir da realização de assembleias médicas, para discussão das propostas negociadas com as operadoras e coordenação das ações supervenientes relativas ao “movimento”.

Evidências presentes nos autos demonstram que as deliberações da Comissão Estadual tinham caráter obrigatório para os médicos do Espírito Santo, tendo em vista a edição das Resoluções nº 145/2003 e nº 154/2004 pelo CRM/ES, determinando a adoção da CBHPM como padrão mínimo de remuneração, dentro dos parâmetros estabelecidos pela Comissão e a adesão mandatória ao movimento da categoria, coordenado pela Comissão. O poder de influência e coação da Comissão, aliado ao poder de sanção do CRM, torna-se mais expressivo e contundente quando se tem em conta que os médicos devem estar credenciados ao CRM do seu respectivo estado para exercer suas atividades, conforme o artigo 17 da Lei nº 3.268/57: Art . 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Dessa forma, considerando que (i) o profissional deve estar credenciado ao CRM do seu respectivo estado para o regular desenvolvimento de suas atividades; (ii) para manter regular a sua inscrição no Conselho, os médicos devem respeitar e acatar as decisões da entidade profissional;

(iii) pela edição da Resolução nº 154/2004, obrigou-se a utilização da CBHPM segundo os parâmetros definidos pela CEHM, determinando a adesão aos movimentos da categoria, bem como, o respeito às decisões da Assembleia, criou-se um conjunto de normativos que impõe ao profissional médico a adoção e respeito às deliberações do CRM, inclusive no tocante à remuneração. Geralmente, poder de mercado é mensurado, por exemplo, via uma aproximação da “participação de mercado” dos representados envolvidos. Por outro lado, no presente caso, não há razão para mensurar tais variáveis, visto que as mesmas não seriam aplicáveis a entidades de classe. Por outro lado, isto não significa que os representados não detenham capacidade suficiente de influenciar as decisões mercadologicamente relevantes. Com efeito, o CRM/ES, SIMES e AMES deteriam poder de determinar a fixação de preços mínimos dos serviços médicos, independentemente do número de associados de cada entidade. Isto ocorreria porque todos os representados compunham a Comissão Estadual de Honorários Médicos, cuja decisão tinha caráter obrigatório para todos os médicos registrados no estado. Deste modo, considerando o quadro institucional desenhado pela Lei e Resoluções acima citadas, foi a decisão dos membros da CEHM que determinou uma política de preços obrigatória, a partir da definição dos valores dos portes da CBHPM.

Ou seja, não há necessidade de se avaliar o número de médicos associados a cada instituição específica para demonstrar que os atos dos representados teriam impacto relevante no mercado. A Resolução 154/2004 aponta ainda para a negociação direta entre a CEHM com as operadoras de saúde, conforme previsto nos artigos 3º e 4º: Art. 3º - As deliberações tomadas na assembléia geral extraordinária dos médicos inscritos no CRM/ES, realizada no dia 15 de junho de 2004, no Cerimonial Le Buffet, em Jardim Camburi, Vitória/ES, ficam adotadas pelo Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo. Art. 4º - A aplicação das deliberações referidas no artigo anterior serão efetivadas a medida em que forem acordadas, pela Comissão Estadual de Honorários Médicos do Espírito Santo, com as operadoras de saúde suplementar, de conformidade com o que determina o artigo 2º, da Resolução CFM nº 1.673/2003, tendo em vista os fatos novos que surgirem durante o processo de implantação da CBHPM. Além disto, é possível que a tabela CBHPM seja seguida e observada como patamar de preços mínimos inclusive por quem não é vinculado às entidades representadas. Portanto, a potencialidade de dano da CBHPM é elevada, dado que: (i) o tipo da tabela indica, como se verá adiante, preços mínimos;

e (ii) a abrangência da tabela é direcionada e divulgada a uma grande quantidade de filiados, havendo também possibilidade de que terceiros não filiados venham a conhecê-la e a segui-la, sob pena de desrespeitarem preceitos éticos. Sendo assim, as entidades representadas teriam capacidade para influenciar e induzir a adoção de comportamento uniforme dos médicos no estado do Espírito Santo como um todo. Como se verá abaixo, essa influência de comportamento uniforme se materializou por meio (i) da promoção de boicotes e paralisações para forçar a implementação da CBHPM; e (ii) ameaças de punição a médicos que eventualmente discordassem das medidas da comissão. 2.2.3.4 A promoção de boicotes e paralisações de serviços para forçar a implementação da CBHPM O conjunto probatório dos autos demonstra a intensa participação dos representados na coordenação do movimento para a implantação da CBHPM por meio da incitação dos médicos à realização de boicotes, paralisações ou descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM como padrão de honorário. A partir desse movimento, iniciou-se discussões com as operadoras de planos de saúde para a adoção dos valores de remuneração pleiteados, tendo inclusive gerado ações judiciais que questionavam a imposição, via regulamentar, dos valores mínimos constantes da CBHPM. A evidenciar as condutas das representadas, examinam-se os seguintes documentos juntados aos autos.

Notícia do jornal A Tribuna, caderno Cidades, de 05/02/2003 - Hospitais decidem hoje sobre plano de saúde (fl. 41). O médicos e representantes dos hospitais particulares e filantrópicos vão se reunir no Centro de Convenções de Vitória, hoje, às 20 horas. Além de mostrarem a situação financeira em que se encontram as instituições. Eles também vão decidir se os planos de saúde serão descredenciados por não estarem atendendo as propostas de reajuste das tabelas apresentadas pelos hospitais. Segundo o presidente do Sindicato dos Estabelecimentos e Serviços de Saúde do Espírito Santo, Arlindo Borges Pereira, foi combinado que o Plano de Assistência à Saúde do Aposentado (Pasa) da Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) definiria o valor do reajuste das tabelas ontem, mas isso não aconteceu. O prazo para este plano também termina hoje. Uniram-se aos hospitais o Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (Simes), o Conselho Regional de Medicina (CRM) e da Associação Médica do Espírito Santo (Ames). Que mobilizarão representantes da categoria para ajudar na decisão do descredenciamento dos planos, caso não haja acordo. (grifos nossos) Notícia do jornal A Gazeta, de 26/08/04 - Médicos querem aumentar boicote (fl. 1856). A categoria ameaça um cancelamento geral de contratos com prestadores de serviço de saúde Os médicos ameaçam radicalizar o movimento, ampliando o número de operadoras de saúde descredenciadas pela categoria.

Esse processo teve início no dia dez deste mês com dez planos ligados à Associação Brasileira de Medicina de Grupo (Abramge); A decisão será adotada na assembleia geral que acontece hoje, às 20h, no teatro da Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes). A ameaça de um cancelamento geral de contratos com os prestadores de serviços é uma reação do Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (CRM-ES) à liminar que suspendeu a aplicação da tabela de Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), que, dentre outros procedimentos, fixava a consulta em R$ 42,00. A decisão judicial impede ainda o conselho de punir os médicos que não cumprirem a tabela e anula a representação legal da categoria que trata da sua implantação, que é a Comissão Estadual de Honorários Médicos. O CRM-ES informou que ainda não foi notificado judicialmente, mas, quando isso correr, a entidade irá recorrer em todas as instâncias cabíveis para anular a decisão. “Estamos indignados e isso poderá causar um reflexo contrário da categoria durante a assembleia, que pode radicalizar, deliberando para o descredenciamento geral, já que a decisão judicial fortaleceu o nosso movimento”, frisou o vice-presidente do CRM-ES, Fernando Costa. (...)Fernando Costa relatou que a liminar não impede que os médicos deem sequencia no procedimento de cancelamento dos contratos de serviços com planos de saúde. (grifos nossos) Notícia juntada às fls.

1863, intitulada “Dia de decisão na briga entre médicos e planos”. O Ministério Público define hoje se irá ou não acatar o pedido de intervenção no impasse entre operadoras de planos de saúde a médicos, conforme solicitou a Comissão de Honorário Médico. A comissão trabalha para a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos no Estado, que estipula a consulta em R$ 42,00. As operadoras oferecem R$30,00. (...) A classe médica se reúne hoje na sede do Conselho Regional de Medicina (CRM), visando avaliar os reflexos do movimento que vem fazendo. “Amanhã (hoje), não iremos definir nada. Vamos apenas fazer uma avaliação de como as coisas vêm acontecendo. O que tínhamos que decidir, já decidimos, ou seja, descredenciamento caso não haja negociação. Agora, estamos aguardando o prazo e ver se neste tempo os planos vão ou não se manifestar”, ressaltou o presidente do Sindicato dos Médicos, Fernando Chiabai. (grifos nossos) Notícia juntada às fls. 1862, intitulada Médico ameaça ampliar boicote. Categoria estuda dia 26 proposta de paralisar atividades com mais dois planos de saúde A situação dos usuários de plano de saúde pode fiar dramática, pois os médicos sinalizam a possibilidade de estender o descredenciamento, que já vem sendo realizado com dez planos ligados à Associação Brasileira de Medicina de Grupo (Abrange), para outros dois prestadores de serviço.

A categoria irá decidir se parte para rescisão de contrato com a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas) e a Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (Asaspe) em assembleia-geral que acontecerá no dia 26, às 20 horas, no teatro da Ufes, segundo o presidente do Sindicato dos Médicos, Fernando Chiabai. A Unidas e a Asaspe, juntas englobam 28 empresas. Caso os médicos votem pela notificação e descredenciamento em massa, serão prejudicados quase 250 mil clientes. A Comissão de Honorários Médicos quer reajustar seguindo a tabela de Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM). O valor da consulta médica passaria para R$ 42,00. Grifos nossos) Verifica-se, portanto, que são fartas as evidências constantes nos autos que demonstram a atuação da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Espírito Santo, composta pelo CRM/ES, SIMES e AMES, para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos com base na CBHPM, com ameaças de descredenciamento em massa. O rompimento de contratos e a cessação na prestação de serviços são lícitos quando expressão da vontade individual do profissional. Entretanto, quando esta decisão parte de uma atitude concertada, acordada pelos médicos ou conduzida pelas entidades de classe, como estratégia de negociação com potenciais efeitos lesivos aos consumidores, há violação à dinâmica concorrencial do mercado.

Frise-se, também, que uma paralisação jamais poderia utilizar meios coercitivos para obrigar algum profissional a aderir a um movimento coletivo. Da forma como feitas, as paralisações e descredenciamentos em bloco, liderados pelas entidades médicas representadas, se distanciam significativamente do exercício legítimo de algum tipo de direito de negociação coletiva. Em sua defesa, as entidades profissionais representadas comumente argumentam que as tratativas coletivas restam como consequência inafastável dos direitos que lhes são assegurados pela Constituição Federal, figurando tais entidades supostamente como legitimadas à busca por melhores condições de trabalho à respectiva classe profissional e autorizados à realização de boicotes, pois seriam estes equiparados aos movimentos de greve. Contudo, o exercício constitucionalmente resguardado de que entidades e associações profissionais tutelem o interesse de seus associados não confere a essas entidades prerrogativas para orquestrar a suspensão em massa dos atendimentos médicos aos planos de saúde, ferindo gravemente o direito do consumidor e até mesmo a liberdade profissional, uma vez que disposições do Código de Ética Médica à época dos fatos compeliam os médicos a aderir obrigatoriamente às reivindicações da categoria.

2.2.3.5 A punição ou ameaça de punição aos médicos que não aderissem aos valores da CBHPM e/ou aos boicotes O conjunto probatório colhido no presente feito também aponta para a obrigatoriedade da adoção da CBHPM como padrão mínimo de remuneração dos profissionais médicos. Como destacado anteriormente, o CRM/ES editou a Resolução nº 145/2003 (fl. 732), que foi revogada pela Resolução nº 154/2004 (fls. 1467-1468), a qual faz parecer que a não adoção da CBHPM caracteriza desobediência ao Código de Ética Médica. Abaixo, transcrevemos os termos da referida Resolução: Resolução CRM/ES nº 154/2004 – A Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos é adotada como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar. Revoga as disposições em contrário, especialmente da Resolução CRM/ES nº 145/2003 Art. 1º - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, os valores expressos na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instituições gerais e valores. Art. 2º - Os médicos inscritos no CRM/ES servirão dos valores expressos na “Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos” para o fim das contratações de seus serviços profissionais, evitando, assim, excessos e aviltamento de valores de honorários médicos, consoante a vedação expressa no artigo 86 do Código de Ética Médica. Art.

3º - As deliberações tomadas na assembleia geral extraordinária dos médicos inscritos no CRM/ES, realizada no dia 15 de junho de 2004, no Cerimonial Le Buffet, em Jardim Camburi, Vitória/ES, ficam adotadas pelo Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo. Art. 4º - A aplicação das deliberações referidas no artigo anterior serão efetivadas a medida em que forem acordadas, pela Comissão Estadual dos Honorários Médicos do Espírito Santo, com as operadoras de saúde suplementar, de conformidade com o que determina o artigo 2º, da Resolução CFM nº 1.673/2003, tendo em vista os fatos novos que surgirem durante o processo de implantação da CBHPM. A Resolução CRM/ES nº 154/2004 é clara no sentido de proibir os médicos de prestarem serviços às operadoras de planos de saúde adotando outro critério de remuneração que não a CBHPM, definindo tal conduta como violação de postulados éticos, o que daria respaldo à instauração de processos disciplinares contra os médicos que não seguissem o padrão remuneratório defendido pelo Conselho. Além disso, aqueles médicos que não seguissem as deliberações do movimento para implantação da CBHPM, como por exemplo, paralisar os atendimentos a beneficiários de planos de saúde que se recusassem a adotar a Classificação, também poderiam ser punidos.

A evidenciar o caráter impositivo da medida adotada pelo CRM, os médicos ameaçaram uma greve geral a partir do momento em que liminar do judiciário proibiu a aplicação da CBHPM, conforme Notícia do jornal A Gazeta, de 26/08/04 - Médicos querem aumentar boicote (fl. 1856): A ameaça de um cancelamento geral de contratos com os prestadores de serviços é uma reação do Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (CRM-ES) à liminar que suspendeu a aplicação da tabela de Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), que, dentre outros procedimentos, fixava a consulta em R$ 42,00. A decisão judicial impede ainda o conselho de punir os médicos que não cumprirem a tabela e anula a representação legal da categoria que trata da sua implantação, que é a Comissão Estadual de Honorários Médicos. (grifo nosso). Nota-se, inclusive, que a referida decisão impediu o CRM de punir médicos que não cumprirem a tabela, denotando que de fato a sua adoção era mandatória, sob pena de sanção àqueles profissionais que não acatassem a medida. Ademais, a decisão judicial anulou a representação da categoria, que era da Comissão Estadual de Honorários Médicos, composta pelo CRM, SIMES e AMES. Ainda como evidência clara de que a adoção da CBHPM era compulsória, sob pena de responsabilização do médico que discordasse da medida, notícia juntada às fls.

1864, intitulada “Justiça proíbe CRM de punir médicos” demonstra que dois profissionais, para evitar punição e poder seguir trabalhando de acordo com os parâmetros que melhor lhe conviessem, precisaram recorrer ao judiciário para garantir o direito de trabalhar: Dois profissionais conseguiram na Justiça o direito de atender por planos de saúde, mesmo que haja descredenciamento. Dois médicos entraram na Justiça Federal e conseguiram garantir o direito de não ser punidos pelo Conselho Regional de Medicina (CRM), caso resolvam continuar prestando serviços aos planos de saúde ameaçados de descredenciamento pela classe médica. A decisão favorável aos médicos foi dada, no último dia 2, pelo juiz federal Luiz Antonio Soares, que fixou uma multa diária de R$ 2 mil, caso haja descumprimento desta decisão. No despacho, o juiz determina que o “CRM se abstenha de praticar qualquer ato tendente a punir os requerentes pela não observância dos valores constante da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos”. (grifo nosso) Nesse contexto, conforme se depreende da análise da carta supracitada e das decisões judiciais que tratam da possibilidade de punição aos médicos, é possível inferir que havia clara ameaça de punição caso um profissional decidisse manter o atendimento a uma operadora de planos de saúde contra a qual insurgira-se o movimento de implantação da CBHPM, podendo sofrer um processo de infração ao Código de Ética Médica, com base no Artigo 142[123].

Além disso, caso algum médico decidisse se conveniar a alguma operadora alvo dos boicotes, poderia sofrer sanções de acordo com o Artigo 2º da Resolução CRM/ES nº 154/2004. Assim, mesmo aqueles médicos que não tinham interesse em aderir ao movimento de implantação da CBHPM se viram compelidos a fazê-lo, sob pena de sofrerem sanções. Dessa forma, ao determinarem a obrigatoriedade de cumprimento dos patamares mínimos fixados pelas entidades médicas nacionais ameaçando denunciar e instaurar processos disciplinares contra aqueles profissionais que não respeitassem os valores definidos na CBHPM, o CRM/ES e demais entidades regionais que atuavam no contexto da Comissão Estadual de Honorários Médicos tornaram a CBHPM uma tabela de preços mínimos obrigatória. Assim, formaram no mercado um verdadeiro bloco impermeável às pressões competitivas, visto que mesmo aqueles médicos que não quisessem participar do movimento de implantação da CBHPM eram impelidos a isso, devido à possibilidade de sofrer sanções éticas. As operadoras, por sua vez, eram ameaçadas com o descredenciamento em massa dos médicos que compunham a sua rede de prestadores caso se recusassem a adotar a CBHPM.

Os representados eliminaram, desta forma, a possibilidade de contratações sob condições variadas, isto é, que as negociações entre médicos e operadoras fossem feitas dentro das condições entendidas como adequadas por ambas as partes, forçando os médicos a romper contratos de prestação de serviços, não deixando qualquer alternativa para as operadoras. 2.2.3.6 Conclusões sobre a conduta Conforme se depreende da análise efetuada até o momento, o que se verifica é que as entidades ora representadas, utilizando-se de suas prerrogativas representativas, de seu poder de mercado (que atinge a totalidade da classe médica no estado) e de seu poder de coerção sobre os médicos associados – embora buscando, parcialmente, um objetivo legítimo, na forma de melhores condições de trabalho e remuneração a uma classe de importância socioeconômica vital –, acabaram por promover uma efetiva prática concertada entre profissionais autônomos e, mais importante, concorrentes, no sentido explicitamente reconhecido de obter preços mais altos pela prestação de seus serviços.

Trata-se, de fato, da promoção de uma conduta colusiva, na medida em que teve por escopo, justamente, substituir um modelo de concorrência entre médicos na prestação de seus serviços por um modelo em que as condições e preços dos serviços são atingidos não por meio de um equilíbrio concorrencial de oferta e procura que garanta a prática de preços de mercado, mas sim por meio da exigência uniforme de um preço mais alto determinado coletivamente. Tal como ocorre em um cartel, tal conduta tem como consequência necessária efeitos sobre os consumidores e a população em geral, na forma de preços mais altos repassados pelas operadoras em razão do aumento de custos representada pela remuneração a maior artificialmente exigida pelas representadas, sem falar nos prejuízos advindos de boicotes de longo prazo, paralisação de serviços e descredenciamento conjunto de planos de saúde. Os beneficiários de planos de saúde, nos períodos de descredenciamento em massa, para obter atendimento médico, são instados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do plano de assistência suplementar. As entidades médicas costumam aduzir que os boicotes não teriam efeitos sobre os consumidores, pois os prestadores de serviços emitem notas para que os pacientes solicitem reembolso às operadoras de planos de saúde.

Contudo, são poucos os planos que cobrem despesas fora da rede credenciada, permitindo, portanto, que os consumidores se beneficiem de algum tipo de reembolso. Além disto, mesmo quando o reembolso efetivamente existe, no médio prazo, o preço do plano de saúde irá incorporar a elevação do custo do serviço médico, o que acaba afetando novamente o próprio consumidor. Dessa forma, como resultado das paralisações de atendimento, o consumidor, elo mais fraco da relação, acabará sempre incorrendo em maior gasto com saúde. Por tudo quanto aqui exposto, o CADE não ignora o poder de mercado das operadoras de saúde e a sua capacidade, muitas vezes, de ditar condições remuneratórias e qualitativas à classe médica. Não se pode olvidar que já passaram e ainda passam por este Conselho diversos casos que visam a coibir infrações à ordem econômica por parte de planos de saúde, cujos abusos relacionados à sua posição dominante também são alvo de preocupação e atuação do órgão antitruste. Do modo como conduzidas, porém, as práticas e formas de negociação utilizados pelas representadas tratam-se, por tudo quanto exposto, de condutas flagrantemente ilegais, na medida em que eliminam por completo a livre concorrência e a livre iniciativa constitucional e legalmente garantidas, em grande prejuízo dos consumidores brasileiros.

Não é por outro motivo que as condutas aqui reprovadas também são rechaçadas por autoridades de outros países, com histórico de discussões profundas sobre o tema, podendo mecanismos de associação e de negociação coletiva legítimos ser empregados sem o mesmo potencial de danos[124]. Assim, sugere-se a condenação das três entidades representativas da classe médica por infração à ordem econômica. 3. CONCLUSÕES Ante todo o exposto, esta Superintendência-Geral recomenda a condenação dos representados abaixo, nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos II, X e XXIV, da Lei nº 8.884/94[125]. Dos hospitais: Hospital Santa Mônica, Hospital Meridional, Hospital Evangélico de Vila Velha (HEVV), Maternidade Santa Úrsula, Hospital Casa de Saúde Santa Maria, Hospital e Maternidade São Francisco, Vitória Apart Hospital (VAH), Hospital e Maternidade Santa Paula, Hospital Praia da Costa, Hospital Santa Rita de Cássia, Unimed Sul Capixaba, Hospital São Luiz, Hospital Metropolitano, Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES) e Hospital Evangélico de Cachoeiro do Itapemirim; Do SINDHES; Do Sr. Arlindo Borges Pereira, presidente do SINDHES à época das condutas; e Das entidades representativas da classe médica: CRM/ES, SIMES e AMES. Ainda, esta SG sugere o arquivamento do presente feito em relação aos seguintes representados, pelos motivos expostos abaixo:

Dos Hospitais São Bernardo e Granmater, e da AHCES, por ausência de provas da participação na conduta anticoncorrencial; e Da Unidas, por ausência de posição dominante, o que, na visão da SG, não lhe confere condições de causar danos ao mercado sob o ponto de vista do poder de compra. Nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE, sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, conforme explicitado acima, pelas práticas de infrações à ordem econômica. Estas as conclusões. [1] Correspondente ao art. 36, incisos I, II e IV, e § 3º, incisos I e VIII, da Lei 12.529/11. [2] Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. [3] Plano de Assistência à Saúde do Aposentado da Vale. [4] Plano de Assistência à Saúde do Aposentado da Vale. [5] Hospitais fls. 02 (GEAP) e fls. 314 (SINAMGE) [6] O CINDEC é composto pelo Centro de Apoio Operacional de Defesa dos Direitos do Consumidor, do Ministério Público Estadual, pela Delegacia Especializada da Defesa do Consumidor e pelo Procon Estadual (DECON). [7] Ver Tabela de Diárias e Taxas Hospitalares. [8] Vale dizer que, na nota de instauração do presente Processo Administrativo, a SDE menciona a intenção de incluir a ABRAMGE no polo passivo desta representação, embora não tenha mencionado as justificativas para tanto.

Contudo, o despacho de instauração do feito é omisso quanto à sua inclusão, não tendo sido notificada a referida associação sobre a instauração do presente PA. Assim, considerando: (i) a não inclusão formal da ABRAMGE no polo passivo por parte da SDE; e (ii) a ausência de justificativas e indícios para a instauração do feito contra a associação, a SG desconsiderou a menção feita à ABRAMGE na nota de instauração do Processo Administrativo em análise. [9] i) Se a entidade exerce alguma influência sobre a negociação dos valores dos serviços hospitalares do Estado do Espírito Santo para operadoras de planos de saúde (CRM/ES); Qual a participação da entidade na negociação dos valores dos serviços hospitalares prestados pelos hospitais do Estado do Espírito Santo às operadoras de planos de saúde? A negociação é feita individualmente pelos hospitais ou a entidade exerce alguma forma de intervenção (AMES); ii) Se tem conhecimento sobre os valores dos serviços hospitalares prestados às operadoras de planos de saúde no Estado do Espírito Santo pelos hospitais, apresentando eventuais tabelas de valores ora aplicadas ao setor de prestação de serviços hospitalares; iii) Esclarecer se tem informações sobre a influência de entidade representante dos interesses de entes em atuação no mercado de saúde do Espírito Santo sobre as negociações dos contratos de serviços hospitalares celebrados.

[10] i) Esclarecer a forma de negociação dos valores de serviços hospitalares com hospitais do Espírito Santo, informando (a) quais são os serviços prestados pelos hospitais negociados pela operadora; (b) se a negociação é feita individualmente com cada um dos hospitais ou com uma entidade que os representa; (c) se existe a aplicação de uma tabela de valores; (d) quais os valores desses serviços hospitalares praticados por cada um dos hospitais; ii) Qual o papel que exerce o SINDHES, a Associação dos Hospitais do Espírito Santo, o CRM-ES e o Sindicato dos Médicos do Espírito Santo no que se refere à influência dos hospitais para imposição de valores uniformes de serviços hospitalares; iii) Em caso de adoção de preços uniformes, qual o impacto da elevação desses sobre os custos da operadora; iv) Qual o tipo de relação mantida com a UNIDAS e o SINAMGE no que se refere às condições de negociação com hospitais pelos serviços prestados? [11] i) Esclarecer qual a participação da entidade na negociação dos valores dos serviços hospitalares prestados pelos hospitais do estado do Espírito Santo às operadoras de planos de saúde. A negociação é feita individualmente pelos hospitais ou a entidade exerce alguma forma de intervenção, como representante dos interesses dos hospitais;

ii) informar os valores dos serviços hospitalares prestados às operadoras de planos de saúde no estado do Espírito Santo pelos hospitais, apresentando eventuais tabelas de valores ora aplicáveis ao setor de prestação de serviços hospitalares; iii) esclarecer se tem informações sobre a influência de entidades representantes dos médicos e dos planos de saúde sobre a negociação dos valores dos contratos de serviços hospitalares no estado do Espírito Santo. [12] (i) Se o CRM-ES influencia ou intervém na negociação de honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde aos profissionais de saúde. Se o CRM-ES elabora tabelas com valores referenciais de procedimentos médicos e consulta ou orientação para os médicos filiados, quanto aos preços a serem cobrados no atendimento às operadoras. (ii) Se as referidas tabelas ou orientações são de adoção obrigatória. (iii) Caso um profissional filiado descumpra a tabela ou a orientação é submetido a alguma sanção? (iv) Algum profissional filiado ao Conselho já foi excluído dos quadros por não ter cumprido a tabela ou seguido a orientação? Em caso afirmativo, quantos? Como se dá esta exclusão? (v) Existe algum mecanismo de fiscalização ou monitoração do uso da tabela? (vi) há algum órgão que orienta a elaboração da tabela? Se sim, qual? Ele além de orientar também obriga a sua utilização?

(vii) indicar e anexar todos os documentos normativos expedidos pelo CRM e CFM concernentes a honorários médicos (tabelas ou orientações de preços) de 1990 a 2008. [13] Correspondente ao artigo 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos II e VIII. [14] A Unidas, muito embora tenha inicialmente figurado como representante no presente Processo Administrativo, também foi incluída no pólo passivo por conta de indícios de que estaria influenciando a conduta de suas afiliadas. Vale ressaltar que a ASASPE – ES também foi citada ao longo do processo; contudo, por ter sido absorvida pela Unidas, apenas esta última foi incluída no pólo passivo. [15] Conjunto de correspondências enviadas pelos hospitais representados às operadoras de planos de saúde, que constituiriam indícios da coordenação entre essas instituições. [16] Ação Ordinária, processo nº 0008275-88.2009.8.08.0012, 1ª Vara Cível de Cariacica - TJ/ES, Alaor Pavesi e Outros x Katharina Participações e Empreendimentos S/A. [17] Foi realizada audiência no Centro Integrado de Defesa do Consumidor – CINDEC/ES, sob a condução da Promotora de Justiça da Vara de Defesa do Consumidor, Dra. Ivanilce da Cruz Romão. [18] Art. 476 do Código Civil. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. [19]Ação de Cobrança, processo nº 024.100.203.561, 6ª Vara Cível de Vitória e Ação Cautelar, processo nº 024.100.119.965 – 3ª Vara Cível de Vitória.

[20] Embratel, Associação da Polícia Militar do Espírito Santo – ASPMES e Fundação de Seguridade Social – Escelsos. [21] Nos termos das alegações apresentadas (documento SEI nº 0145755): “Em vez de "unilateralidade" por parte dos Hospitais, os fatos demonstram que operadores de saúde representados pela Unidas, Asaspe e Ciefas impunham seu poder de mercado de forma conjunta, em exercício de poder de monopsônio, inclusive por meio de "glosas" injustificadas que mantinham os Hospitais em difícil situação financeira. Se em algum momento os Hospitais formaram uma estrutura que pudesse ser considerada um "bloco", o fizeram em reação à relação assimétrica constituída com os operadores de saúde.” (g.f.) [22] PAs 08012.007967/2004-27, 08012.001591/2004-47 e 08012.006969/2000-75. [23] PA 08012.007011/2006-97, entre outros. [24] PA 08012.010187/2004-64. [25] Dados de dezembro de 2013. BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Foco – Saúde Suplementar. [26] A análise dos dados da PNAD 2008 indica que mais de 51 milhões de indivíduos estão vinculadas a planos de assistência médica no país, representando 25% da população. Destes, a maioria (79,9%) está vinculada a planos coletivos e a minoria (20,1%) a planos individuais. [27] BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Dados e indicadores do setor. Disponível em:

< http://www.ans.gov.br/materiais-para-pesquisas/perfil-do-setor/dados-e-indicadores-do-setor> Acesso em 03 de março de 2014. [28] Dados de dezembro de 2013. BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Foco – Saúde Suplementar. [29] O Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) avalia o grau de concentração do mercado relevante sendo calculado por meio da soma dos quadrados dos market shares individuais das firmas participantes no mercado relevante, tendo a vantagem de refletir a distribuição do tamanho das firmas, posto que o peso conferido às firmas com elevado market share é maior do que aquele relativo às firmas com baixo market share. Seu valor oscila entre 10.000 para o caso do monopólio e menos de 100, para concorrência atomística. HHI = S xi 2 ; i=1,n, onde x é o market share e n o número e firmas no mercado relevante. Assim, percebe-se que quanto mais concentrado o mercado, maior será o HHI. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=262166&assuntoPublicacao=CONCENTRA%C7%C3O%20DO%20MERCADO%20DE%20SMP%20%28INDICE%20HERFINDAHL-HIRSCHMAN%29&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=262166.pdf. Acesso em 20 de novembro de 2012. [30] É necessário avaliar o exercício de poder de compra de uma operadora em relação ao mercado e não em relação a um único prestador.

Dessa forma, o fato de uma operadora ser responsável por uma grande parcela de serviços de um dado prestador não significa, a priori, que ela detenha poder de compra. [31] PA nº 08012.005101/2004-81, PA nº 08012.002874/2004-14, PA nº 08012.003048/2003-01, PA nº 08012.009381/2006-69, e, mais recentemente, no PA nº 08700.008596/2013-33, entre outros. [32] No voto vogal do Conselheiro João Paulo Resendo no PA 08012.001591/2004-47, ficou explícito esse ponto: “Por exemplo, um monopólio poderia ser admitido, em determinados casos, sob certas condições específicas, como uma solução razoável para um monopsônio. Mas não, via de regra, para qualquer mercado relativamente concentrado. O poder compensatório não poder inverter o polo de dominância, criando desequilíbrio na outra direção. No caso em tela, é indiscutível que o tabelamento de honorários e de demais serviços médicos, com imposição coercitiva aos prestadores de serviço via ameaça de cassação do registro do profissional ou do estabelecimento, reproduz, na prática, a estrutura de um monopólio”. [33] No qual existe a figura de um único comprador, portanto detentor de grande poder de compra, e vários ofertantes do insumo sem poder de mercado. [34] Em parecer da Secretaria de Direito Econômico ao analisar o Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64. [35] Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64. [36] Parecer da SDE no PA n. 08012.010187/2004-64.

[37] O cálculo de suficiência da rede realizado pela Agência é feita com base na comparação do número de leitos credenciados e o número de beneficiários de planos de saúde da operadora. PA nº 08012.010187/2004-64. [38] A busca de pacientes por atendimento no SUS não é um problema concorrencial em si. Contudo, o problema ocorre quando isso decorre de um aumento artificial nos custos dos serviços prestados motivado por condutas anticompetitivas, como a negociação coletiva entre agentes que deveriam concorrer entre si. Os aumentos de preços ao consumidor final provocam, para aqueles que continuam pagando os serviços, um deslocamento no excedente do consumidor do paciente para a empresa, e uma exclusão dos consumidores que não conseguem mais arcar com os preços dos planos de saúde, que acabam tendo de recorrer ao SUS. [39]Processos Administrativos nº 08012.002127/2002-14 e 08012.004702/2004-77. [40] Processos Administrativos nº 08012.003937/2005-55 e 08012.012165/20011-68. [41] Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. [42] Em sentido amplo, cartéis de preço aparecem somente como uma dentre as várias formas possíveis de associações entre concorrentes; ao lado deles temos outros tipos de condutas como, por exemplo, fixação de condições para compra de insumos, divisão de mercado, etc. No entanto, destaca-se o cartel de preço como particularmente relevante, por ser a forma mais comum. [43] HOVENKAMP, Hebert. Federal Antitruste Policy the Law of competition and its practice.

4º Ed. 2011 [44] Porém de modo ainda mais perverso, já que ocorre de modo velado e ilegal, mediante um conluio de concorrentes, sem passar pelo escrutínio da autoridade de defesa da concorrência (tal como ocorreria no caso de uma fusão), sem ser causado por uma eventual maior eficiência econômica dos agentes (por vezes, o poder de mercado de uma dada empresa se deve à sua maior eficiência em relação aos seus concorrentes, o que não ocorre no caso de um cartel), e sem gerar eficiências de integração que, no caso de uma fusão legal, por exemplo, poderiam ser geradas. [45] GICO, Ivo T. Teoria Unificada da Colusão: Uma Sugestão de Regulação dos Cartéis. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2007. [46] Art. 20 inc. I, II e IV e 21, inc.I da Lei 8.884/94, artigo 36, §3º, inc. I da Lei 12.529/11 e art. 4º, inciso I da Lei 8.137/90. [47] PA 08012.006923/2002-18. [48] Conforme informação prestada pela Carene, a fl. 1280 dos autos: “Cabe ressaltar que todo e qualquer anestesiologista, cooperado ou não da Carene, tem total liberdade de negociar seus honorários com convênios e hospitais ou clínicas nos quais presta serviços. Isto, para a Cooperativa, é muito favorável, já que faltam profissionais anestesiologistas para suprir a demanda de cirurgias realizadas dentro da sua região de atuação [...] [49] Parecer da SDE no PA:

08012.010187/2004-64 [50] A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003): As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos (grifos nossos). [51] As condutas em referência já foram objeto de reiteradas condenações por parte do CADE. À guisa de exemplo, citamos: Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Processo Administrativo nº 08012.004712/2000-89, Processo Administrativo nº 08012.002911/2001-33, Processo Administrativo nº 08012.003208/1999-85 e Processo Administrativo nº 08012.007754/1995-28. [52] United States v. Trenton Potteries Co., 273 U.S. 392, 398, In Us Supreme Court Arizona V. Maricopa County Medical Society, 457 U.S 332. Tradução livre de:

“The aim and result of every price-fixing agreement, if effective, is the elimination of one form of competition. The power to fix prices, whether reasonably exercised or not, involves power to control the market and to fix arbitrary and unreasonable prices. The reasonable price fixed today may through economic and business changes become the unreasonable price of tomorrow. Once established, it may be mantained unchanged because of the absence of competition secured by the agreement for a price reasonable when fixed”. [53] Vale ressaltar que, dado o lapso de tempo decorrido entre as representações e o atual estágio do processo, alguns dados foram extraídos do CNES em momentos distintos. Contudo, como já dito, é prescindível para a análise de cartel a apuração da posição dominante dos agentes que empreendem a conduta, assim, esta SG apresenta as informações abaixo de maneira complementar. [54]Referência 07/2008 [55] Referência 02/2008 [56] Referência 05/2013 [57]Referência 12/2007 [58] Referência 09/2009 [59] Referência 04/2012 [60] Hospital Meridional, VAH, Metropolitano, São Francisco, Santa Úrsula, Santa Paula, Santa Rita, Santa Maria, São Bernardo, Santa Mônica, AFPES, Praia da Costa, Unimed Cachoeiro, HEVV, São Luiz e Granmater. [61] Voto vista do Conselheiro Gilvandro Araújo no PA 08012.006969/2000-75.

[62] Casa de Saúde Santa Maria S/A, Hospital Praia da Costa Ltda, Hospital Meridional Ltda, Hospital Santa Mônica Ltda, Hospital São Luiz Ltda, Maternidade Santa Paula Ltda, Hospital Santa Rita de Cássia, Hospital Metropolitano Ltda, Vitória Apart Hospital, Hospital Associação dos Funcionários Públicos, Hospital e Maternidade São Francisco de Assis, Hospital Unimed Cachoeiro, Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim. [63] Unimed Sul Capixaba e Hospitais Santa Paula, Santa Rita de Cássia, Maternidade São Francisco de Assis, Evangélico de Vila Velha, Santa Úrsula, Meridional, São Luiz, Metropolitano, Santa Maria, Praia da Costa e Santa Mônica. [64] Chen, Zihq "Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy," Research in Law and Economics, volume 22 (2007), 17 - 40 [65] Idem. [66] OCDE, DAF/COMP(2008)38. Monopsony and Buyer Power. 2008. Disponível em: Acesso em 06.02.2012. [67] Tradução livre extraída de GABAN, Eduardo Molan. Recusa de venda: ensaio de abordagem racional sob a ótica da Defesa da Concorrência. Disponível em <www.inpri.com.br/img/artigos/3.doc>. Acesso em 12.02.2012. Texto original: §3.8 Monopsony. Monopsony is often thought of as the flip side of monopoly. A monopolist is a seller with no rivals; a monopsonist is a buyer with no rivals. A monopolist has the power over price exercised by limiting output. A monopsonist also has power over price, but this power is exercised by limiting aggregate purchases.

Monopsony injures efficient allocation by reducing the quantity of the product or service below the efficient level. (…) Antitrust law has been slow to develop a coherent set of principles for assessing monopsony power. One reason for this is that many firms possessing monopsony power in the purchase of goods or services also possess monopoly power when the goods or services are resold” [SULLIVAN & GRIMES. The Law of Antitrust, an Integrated Handbook, West Group, 2002. p.137-138] [68] WERDEN, Gregory. Monopsony and the Sherman Act: Consumer Welfare in a New Light, 74 ANTITRUST L.J. (forthcoming 2008) (manuscript at 2, n.5). [69] Chen, Zihq Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy," Research in Law and Economics, volume 22 (2007), 17 - 40 [70] OCDE, DAF/COMP(2008)38. Monopsony and Buyer Power. 2008. Disponível em: Acesso em 06.02.2012. [71] Define-se receita incremental como os ganhos que cada agente pode obter por meio de transações realizadas com os demais agentes do mercado [72] Op. cit. p. 315. [73] OCDE, DAF/COMP(2008)38. Monopsony and Buyer Power. 2008. Disponível em: Acesso em 06.02.2012. [74] Idem. [75] ROSCH, J. Thomas. Monopsony and the Meaning of “Consumer Welfare”: A Closer Look at Weyerhaeuser, 2007 Colum. Bus. L. Rev. 353 [76] O índice HHI é definido como o somatório dos percentuais de mercado de cada firma elevados ao quadrado.

[77] Em geral, o município constitui boa aproximação do mercado relevante geográfico, razão pela qual referida delimitação é frequentemente utilizada em análises de poder de mercado pela autoridade antitruste. [78] Segundo o parecer da SEAE no Ato de Concentração nº 08012.003579/2009-81 (Requerentes: CMPC Participações Ltda. e Melpaper S.A.), o valor HHI superior a 1.800 é tomado como referência por autoridades de defesa da concorrência como condição necessária para presumir a existência de poder de mercado. [79] ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Tese. Escola de Economia de São Paulo. Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2009. [80] Dados de dezembro de 2013. BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Foco – Saúde Suplementar. [81] O Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) avalia o grau de concentração do mercado relevante sendo calculado por meio da soma dos quadrados dos market shares individuais das firmas participantes no mercado relevante, tendo a vantagem de refletir a distribuição do tamanho das firmas, posto que o peso conferido às firmas com elevado market share é maior do que aquele relativo às firmas com baixo market share. Seu valor oscila entre 10.000 para o caso do monopólio e menos de 100, para concorrência atomística. HHI = S xi 2 ; i=1,n, onde x é o market share e n o número e firmas no mercado relevante.

Assim, percebe-se que quanto mais concentrado o mercado, maior será o HHI. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=262166&assuntoPublicacao=CONCENTRA%C7%C3O%20DO%20MERCADO%20DE%20SMP%20%28INDICE%20HERFINDAHL-HIRSCHMAN%29&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=262166.pdf. Acesso em 20 de novembro de 2012. [82] MCCARTHY, Thomas R. Seminários de 2003. Disponível em: . Acesso em 09.02.2012. [83] BARRIONUEVO F., Arthur e Lucinda, Cláudio R. Avaliação sobre concorrência e concentração em serviços de saúde: relações verticais e horizontais. Concorrência e Regulação no Setor de Saúde Suplementar. Organizadores: Laércio Farina e Denis Alves Guimarães. Editora Singular. 2010. [84] MCCARTHY, Thomas R. Seminários de 2003. Disponível em: . Acesso em 09.02.2012. [85] Segundo MCCARTHY, a saída de prestadores de serviços médicos devido à baixa remuneração pode ocorrer em função de um excesso de oferta, ou seja, em razão do número excessivo de provedores no mercado. Deve-se atentar para essa possibilidade ao analisar casos de monopsônio. MCCARTHY, Thomas R. Seminários de 2003. Disponível em: . Acesso em 09.02.2012. [86] Não é possível afirmar que operadoras de planos de saúde detêm poder de mercado em relação a médicos organizados em cooperativas médicas. Por vezes, observa-se o contrário: cooperativas possuem poder de mercado em relação às empresas de assistência suplementar.

Além disso, em cidades pequenas, observa-se um pequeno número de médicos em algumas especialidades. Nesses casos, a negociação pode ser bilateral. [87] Entende-se que os serviços médicos realizados apenas em hospitais apresentam características distintas do caso que está sendo discutido neste item. [88] Em geral, o SUS oferta serviços de saúde por meio de hospitais e prontos-socorros públicos, ou hospitais privados credenciados em sua rede, não contratando clínicas ou consultórios de médicos. [89] Como será destacado posteriormente, quando os médicos negociam coletivamente com as operadoras de planos de saúde, passam a ter poder de barganha com as operadoras de planos de saúde, sendo capazes de impor condições de contrato e valores de pagamento. Em alguns casos, entende-se que a negociação em bloco de médicos pode ser anticompetitiva. [90] Amieiro (Alnus glutinosa), ou, em inglês, “red alder”. [91] ROSCH, J. Thomas. Monopsony and the Meaning of “Consumer Welfare”: A Closer Look at Weyerhaeuser, 2007 Colum. Bus. L. Rev. 353 [92] Ibid. [93] BARRIONUEVO F., Arthur e Lucinda, Cláudio R. Avaliação sobre concorrência e concentração em serviços de saúde: relações verticais e horizontais. In: FARINA, Laércio, GUIMARÃES, Denis (org.). Concorrência e Regulação no Setor de Saúde Suplementar. Editora Singular, 2010. [94] WERDEN, Gregory. Monopsony and the Sherman Act: Consumer Welfare in a New Light, Antitrust L.J. n. 74 (forthcoming 2008) (manuscript at 2, n.5). [95] Inc., 64 Fed. Reg.

44953 (1999), disponível em http://www.justice.gov/atr/cases/indx142.htm acesso: 07 de fevereiro de 2012. [96] ROSCH, J. Thomas. Monopsony and the Meaning of “Consumer Welfare: A Closer Look at Weyerhaeuser, 2007 Colum. Bus. L. Rev. n. 353. [97] AC nº 08012.004423/2009-18. [98] AC nº 08012.005889/2010-74. [99] WERDEN, Gregory. Monopsony and the Sherman Act: Consumer Welfare in a New Light, Antitrust L.J. n. 74 (forthcoming 2008) (manuscript at 2, n.5). [100] Idem. [101] Transcreve-se o acórdão do referido julgado (julgado em 10.10.2001 – grifamos): Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, conhecer do recurso de ofício, para decidir pela configuração da infração prevista no artigo 20, IV c/c artigo 21, II da Lei nº 8.884/94, caracterizando a prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes, determinando à Representada: (a) o pagamento de multa no valor de R$ 6.384,00; (b) que se abstenha, a partir da publicação desta decisão, de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma que possa resultar na uniformização de conduta entre ofertantes destes serviços que concorrem entre si;

(c) a publicação de Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, em dois jornais, um no jornal de maior circulação nacional e outro no jornal de maior circulação no Distrito Federal, nos termos do art. 24, I, da Lei 8.884/94; (d) o envio de comunicado às suas entidades filiadas, associadas e conveniadas contendo a inteira decisão tomada pelo CADE; (e) demonstrar ao CADE o cumprimento das deliberações acima, dentro de 30 dias, a contar da publicação da decisão no Diário Oficial da União. Determinando ainda o pagamento de multa diária de R$ 5.320,50 pelo descumprimento desta decisão pela Representada. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Andrade, Celso Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Ronaldo Porto Macedo Júnior. Presente o Procurador-Geral Fernando de Magalhães Furlan. Brasília [102] Transcreve-se a ementa do referido julgado: EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de infração à ordem econômica, incidindo no artigo 20, incisos I, II e IV c/c o artigo 21 inciso II, V e X da Lei 8.884/94. Mercados atingidos: prestação de serviços médicos no Distrito Federal. Prática negada pelo Representado. Caracterização da conduta denunciada. Cominações aplicadas ao Representado: i) multa de R$ 63.846,00 (sessenta e três mil oitocentos e quarenta e seis reais) pela prática do ilícito;

ii) obrigação ao Representado de realizar às suas expensas, publicação em meia página, no jornal de maior circulação no mercado relevante geográfico, do extrato do presente voto, por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivas; iii) determinação ao Representado que comunique o teor da presente decisão aos seus associados e iv) aplicação de multa diária no valor de multa diária de R$ 6.384,00 (seis mil trezentos oitenta e quatro reais) caso as cominações impostas acima sejam descumpridas; v) encaminhamento de cópia dos autos ao Conselho Federal de Medicina para apurar supostas infrações aos artigos 8 e 35 do Código de Ética Médica; vi) encaminhamento de cópia dos autos à SDE para apurar suposto tabelamento de preços. [103] Transcreve-se a ementa do referido julgado: EMENTA: Processo Administrativo.Divulgação por parte do Comitê Integrado de Entidades Fechadas de Assistência Médica – CIEFAS (atualmente Unidas) às suas filiadas de tabela de honorários médicos do ano 2000. Inexistência de poder de mercado por parte da ABET e seus planos, exclusão do pólo passivo do processo. Infração configurada e comprovada em relação ao CIEFAS (Unidas). Infração prevista no artigo 20, incisos I e IV c/c o artigo 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94. Reafirmação da jurisprudência já assentada no CADE.

Aplicação de multa no valor de 60.000 UFIR’s (sessenta mil), mais aplicação de agravante por ausência de boa-fé no valor 30.000 UFIR’s (trinta mil), perfazendo um total de 90.000 UFIR’s (noventa mil), equivalente a R$ 95.769,00 (Noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais). Imposição de multa diária pela continuidade dos atos de infração à ordem econômica ou descumprimento da decisão no valor de 6.000 UFIR’s (seis mil) equivalente a R$ 6.384,00 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais). Determinação de obrigação de não-fazer por parte do CIEFAS (Unidas) para se abster de editar e publicar Tabelas de Preço. Determinação ao CIEFAS (Unidas) de publicar em meia página e às suas expensas por dois dias seguidos durante duas semanas consecutivas, Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, no jornal de maior circulação nacional e que comunique o teor da presente decisão aos seus associados, por qualquer meio interno de divulgação. [104] HAVIGHURST, Clark C., Antitrust Issues in the Joint Purchasing of Health Care. 1995, Duke Law Faculty Scholarship, Paper 664. Disponível em: http://scholarship.law.duke.edu/faculty_scholarship/664. Acesso em 12.02.2012. [105] FTC & DOJ. Statements of Antitrust Enforcement Policy in HealthCare - Statement 7: Enforcement Policy on Joint Purchasing Arrangements Among Health Care Providers”. Disponível em: . Acesso em: 13.02.2012. [106] CHEN, Zihq. Buyer Power:

Economic Theory and Antitrust Policy, Research in Law and Economics, v. 22 (2007), p. 17-40. [107] HAVIGHURST, Clark C., Antitrust Issues in the Joint Purchasing of Health Care. 1995, Duke Law Faculty Scholarship, Paper 664. Disponível em: http://scholarship.law.duke.edu/faculty_scholarship/664. Acesso em 12.02.2012. [108] FTC & DOJ. Statements of Antitrust Enforcement Policy in HealthCare - Statement 7: Enforcement Policy on Joint Purchasing Arrangements Among Health Care Providers”. Disponível em: . Acesso em: 13.02.2012. [109] CHEN, Zihq. Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy, Research in Law and Economics, v. 22 (2007), p. 17-40. [110] HAVIGHURST, Clark C., Antitrust Issues in the Joint Purchasing of Health Care. 1995, Duke Law Faculty Scholarship, Paper 664. Disponível em: http://scholarship.law.duke.edu/faculty_scholarship/664. Acesso em 12.02.2012. [111] Operadoras de assistência suplementar estão inseridas em um mercado verticalmente relacionado, uma vez que comercializam planos de saúde no mercado downstream e adquirem serviços médicos no mercado upstream.

[112] “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, conhecer do recurso de ofício, para decidir pela configuração da infração prevista no artigo 20, IV c/c artigo 21, II da Lei nº 8.884/94, caracterizando a prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes, determinando à Representada: (a) o pagamento de multa no valor de R$ 6.384,00; (b) que se abstenha, a partir da publicação desta decisão, de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma que possa resultar na uniformização de conduta entre ofertantes destes serviços que concorrem entre si; (c) a publicação de Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, em dois jornais, um no jornal de maior circulação nacional e outro no jornal de maior circulação no Distrito Federal, nos termos do art. 24, I, da Lei 8.884/94; (d) o envio de comunicado às suas entidades filiadas, associadas e conveniadas contendo a inteira decisão tomada pelo CADE; (e) demonstrar ao CADE o cumprimento das deliberações acima, dentro de 30 dias, a contar da publicação da decisão no Diário Oficial da União.

Determinando ainda o pagamento de multa diária de R$ 5.320,50 pelo descumprimento desta decisão pela Representada. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Andrade, Celso Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Ronaldo Porto Macedo Júnior. Presente o Procurador-Geral Fernando de Magalhães Furlan. Brasília, 10 de outubro de 2001 (data do julgamento).” [113] Ementa do Acórdão “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, condenar as condutas das Representadas como incursas no art. 20, incisos I e IV c/c o art. 21, inciso II da Lei 8.884/94, impondo multa no valor de R$ 63.846,00, além de outras cominações, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Fernando de Oliveira Marques, Cleveland Prates Teixeira, Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Thompson Andrade, neste ato como substituto eventual do Presidente (Portaria n.º 17, de 15 de março de 2004, publicada no DOU n.º 51, seção 2, de 16 de março de 2004, página 13) e o Procurador-Geral Substituto, Mauro César Santiago Chaves. Ausentes, justificadamente, o Presidente do CADE João Grandino Rodas e a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci.

Brasília (DF), 17 de Março de 2004 (data do julgamento - 316 S.O).” [114] Ementa do Acórdão: “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam a Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em preliminar, por unanimidade, decidir pela exclusão do polo passivo a Representada ABET – Associação Beneficente dos Empregados da Telesp e Plano de Assistência à Saúde ABET, nos termos do voto do Conselheiro Relator, e, no mérito, por unanimidade, considerar a Representada Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde – CIEFAS como incursa nos incisos I a IV, do art. 20, c.c inciso II, do art. 21, todos da Lei nº. 8.884/94, condenando-a ao pagamento de multa no valor de R$ 95.769,00 (noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais), além de demais determinações, nos termos do voto do Conselheiro Relator com as alterações propostas no voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. Participaram do julgamento a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e os Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos e Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. Presente a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci.

Brasília – DF, 18 de maio de 2005, data do julgamento da 348ª Sessão Ordinária de Julgamento.” [115] Resposta ao Ofício nº 217/2013/CGAA2/SG/CADE, de 04/06/2013, juntada em apartado confidencial. [116] Para encontrar tal número, a SDE levantou os dados de beneficiários por operadoras do Espírito Santo, discriminando quais operadoras eram filiadas à UNIDAS, segundo informações constantes nos autos e no site dessa representada http://www.unidases.org.br/?pg=filiadas&secao=quemsomos. Acesso em 21 de agosto de 2013. [117] Se considerarmos o dado de dezembro de 2003, segundo dados da ANS, a participação da UNIDAS é de (ACESSO RESTRITO) dos beneficiários de planos de saúde na modalidade autogestão e apenas (ACESSO RESTRITO) do total de beneficiários residentes nesse estado. [118] Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003, p. 94. [119] As condutas em referência já foram objeto de reiteradas condenações por parte do CADE. À guisa de exemplo, citamos: Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Processo Administrativo nº 08012.004712/2000-89, Processo Administrativo nº 08012.002911/2001-33, Processo Administrativo nº 08012.003208/1999-85 e Processo Administrativo nº 08012.007754/1995-28. [120] PA 08012.006969/2000-75. [121] Art. 1º - A Associação Médica do Espírito Santo (AMES) sucede à Sociedade Espírito Santense de Medicina e Cirurgia, fundada em 10 de janeiro de mil novecentos e vinte e quatro.

Tem sede e foro na Capital do Estado do Espírito Santo. Sua sede está situada na Rua Francisco Rubim, 395, Bento Ferreira, Vitória, Espírito Santo. É uma sociedade civil, cultural, sem finalidades lucrativas, de Utilidade Pública conforme Lei Estadual de nº 38 de 19/11/1963 e Lei Municipal de nº 1169 de 06/05/1964, que congrega médicos do Estado do Espírito Santo com o objetivo de defesa da classe nos terrenos científico – “promovendo congressos, jornadas, simpósios, jornal” – Ético – “na observância no Código de Ética Médica do Conselho Federal de Medicina” – social e recreativa – “promovendo encontros, debates, e outras atividades profissionais” – e pugna pelo bem estar da coletividade. (Estatuto Social da AMES, fls. 759-771). [122] Art. 8º - Os associados estão sujeitos a penalidade de suspensão prevista no Estatuto e de eliminação do quadro social quando cometerem desrespeitos ao Estatuto ou a decisões da Assembléia Geral. (Estatuto Social do SIMES, fls. 1337-1351). [123] Destaca-se alguns artigos do Código de Ética Médica que foram utilizados pelos CRMs como subsídio normativo para as ameaças de instauração de processos administrativos contra médicos que decidem não participar de movimentos para negociações de melhor remuneração, ou dos boicotes organizados pelas entidades médicas às operadoras de planos de saúde. “Art.

15° - Deve o médico ser solidário com os movimentos de defesa da dignidade profissional, seja por remuneração condigna, seja por condições de trabalho compatíveis com o exercício ético-profissional da Medicina e seu aprimoramento técnico. É vedado ao médico: (...) Art. 77 - Assumir emprego, cargo ou função, sucedendo a médico demitido ou afastado em represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria ou da aplicação deste Código. Art. 142 - O médico está obrigado a acatar e respeitar os Acórdãos e Resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina.” [124] Destaca-se, nesse sentido, as experiências das jurisdições dos Estados Unidos, Austrália e Irlanda, por exemplo, cujos entendimentos convergem nos seguintes pontos: i) as negociações e as definições dos valores dos procedimentos médicos para o mercado de saúde suplementar devem observar os preceitos do livre mercado, sem influência de práticas concertadas de fixação de preços; os acordos ou recomendações, mesmo não obrigatórias, que tenham como resultado o estabelecimento de valores mínimos devem ser evitados, sob pena de infringir os ditames legais da defesa da concorrência; ii) os boicotes coordenados por médicos ou entidades representativas ofendem a liberdade de concorrência e são por isso ilegais. Fonte: The Competition Authority, Guidance in respect of Collective Negotiations relating to the Setting of Medical fees, 2005, Irlanda.

Australian Competition and Consumer Commission, Guide to the Trade Practices Act for the health sector, 1995, Australia; Setting your fees straight, 2004; http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/575152; Cutting a deal – what doctors need to know about collective negotiations, 2005. Statements Of Antitrust Enforcement Policy In Health Care. Disponível em: http://www.ftc.gov/bc/healthcare/industryguide/policy/index.htm . [125] Correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV e § 3o inciso II e VIII, da Lei 12.529/11.