Transporte Rodoviário de Carga

:: SEI / CADE - 0210643 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 56/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo n.º 08012.009566/2010-50 Representante: Conselho de Autoridade Portuária do Porto de Santos - CAP Representados: Sindicon - Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista, Sindisan - Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga no Litoral Paulista, Sindicam - Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens da Baixada Santista, José Luiz Ribeiro Gonçalves, Davi Santos de Lima, Marcelo Marques da Rocha e José Nilton Lima de Oliveira. Advogados: Celestino Venâncio Ramos, Guilherme Sousa Bernardes e Luiz Carvalho dos Anjos. EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Influência de conduta comercial uniforme. Criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes. Mercado de serviços de transporte de cargas e contêineres no Porto de Santos. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17 de fevereiro de 2014 com vistas a apurar suposta influência de conduta comercial uniforme e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes no mercado de transporte de cargas e contêineres no Porto de Santos, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I, II e IV c/c art. 21, II, IV, V, VI e XI da Lei n° 8884/94, correspondentes ao art. 36, I, II e IV c/c §3º, II, III, IV, V e VIII da Lei n°12.529/11. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 048/2014 (SEI 0000555 fls. 313 e ss,) e referendada pelo Despacho do Superintendente-Geral de 18.02.2014 (Sei 0000555 fls. 331). As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo, tendo sido as últimas notificações, do Sindicon, de José Nilton Lima de Oliveira e José Luiz Ribeiro Gonçalves, ocorridas por meio de edital publicado nos dias 16 e 26 de abril de 2015 no Jornal O Globo (Sei 0045557 e 0045715) e no Diário Oficial da União (Sei 0045790), nos termos da Lei n.12.591/2011 e do Regimento Interno do Cade. Os representados Sindicam e Davi Santos de Lima apresentaram defesa em 07.05.2015 (Sei 0000555 fl. 374 e ss). Os representados Sindisan e Marcelo Marques da Rocha apresentaram defesa em 28.05.2015 (Sei 0000562 fls. 402 e ss).

Os representados Sindicon e José Nilton de Oliveira manifestaram-se nos autos (Sei 0081384), em 13.07.2015, requerendo dilação de prazo para apresentação de defesa, especificação de provas e indicação de testemunhas a serem ouvidas, o que foi concedido por meio de Despacho Decisório (Sei 0082853), cujo teor foi comunicado aos representados no dia 13.07.15. Transcorrido o prazo solicitado, os representados não se manifestaram, razão pela qual foram declarados revéis. (Sei 0096030). Esses representados também não cumpriram intimação determinando a juntada de procuração de constituição do advogado que os representava junto a esta Superintendência-Geral. Também o Representado José Luiz Ribeiro Gonçalves, notificado por Edital, não apresentou sua defesa, sendo, portanto, também considerado revel no presente processo (Sei 0096030). As preliminares suscitadas pelos Representados foram tratadas na Nota Técnica 56 (0090433) e Despacho SG 900 (0090514), sendo indeferidas. Nos termos da Nota de Instauração deste Processo, as evidências da adoção de condutas infrativas constituem: Em relação ao Sindisan e seu presidente Marcelo Marques da Rocha:

reunião ocorrida entre o Sindisan e Sindicon, em 01 de junho de 2010, no qual se discutiu i) valores mínimos de fretes ii) certificação de caminhões de autônomos por meio de aposição de selos adesivados e iii) condicionamento da certificação à filiação dos autônomos ao Sindicon, conforme minuta de proposta de acordo em nome do Sindisan e Sindcon de mesma data (fls. 4 Sei 0000551); notícia de curso de administração de Tabela de Fretes publicada em 2008 no sítio eletrônico do Sindisan. Em relação ao Sindicon e seu presidente José Nilton Lima de Oliveira: reunião ocorrida entre o Sindisan e Sindicon, em 01 de junho de 2010, no qual se discutiu i) valores mínimos de fretes ii) certificação de caminhões de autônomos por meio de aposição de selos adesivados e iii) condicionamento da certificação à filiação dos autônomos ao Sindicon, conforme minuta de proposta de acordo em nome do Sindisan e Sindcon de mesma data (fls. 4 Sei 0000551); e consequente boicote às empresas de transporte que se recusavam a seguir os valores contidos nas tabelas de frete por ele elaborada, com paralisações das atividades dos transportadores autônomos. Em relação ao Sindicam e seus presidentes José Luiz Ribeiro Gonçalves e Davi Santos: Tabela de referência mínima de frete publicada no sítio eletrônico do Sindicam (fls. 95); e boicote às empresas de transporte que se recusavam a seguir os valores contidos nas tabelas de frete por ele elaborada, com paralisações das atividades dos transportadores autônomos.

Em resumo, concluiu a Nota de Instauração pela existência de indícios de que os sindicatos representados e seus presidentes: i) criaram uma tabela de preços para os serviços de frete de caminhoneiros autônomos; ii) coordenaram boicotes às empresas que não cumpriam a tabela de preços; e iii) criaram dificuldades ao funcionamento e à entrada de concorrentes. Em suas razões de defesa, o Sindicam e David Santos Lima argumentaram, quanto ao mérito das acusações, em síntese, que: não há configuração de cartel, em razão do Sindicon contar com apenas 2.500 transportadores associados, de um total de aproximadamente um milhão de transportadores atuantes no mercado atingido; a tabela de frete ora investigada serviria apenas como referência para os profissionais, não havendo punição para o seu descumprimento; o sindicato estaria exercendo licitamente atividade sindical para a qual dispõe de registro junto às autoridades trabalhistas; e a denúncia oferecida junto aos órgãos públicos teria um caráter político e comercial. Já o Sindisan e Marcelo Marques da Rocha argumentaram quanto ao mérito, em síntese, que: foram o Sindicon e o Sindicam que iniciaram a imposição da Tabela de Frete, compelindo a sua observância às empresas de transporte e aos autônomos por elas contratados; a utilização de tabelas de fretes pelas empresas filiadas ao Sindisan, e também não filiadas, decorrem de negociações individuais entre elas e os transportadores autônomos;

tais empresas, para cumprirem os contratos com seus clientes, foram obrigadas, diante da paralisação promovida pelos sindicatos de transportadores, a pagar o frete mínimo aos transportadores autônomos; o Sindisan prestou auxílio às empresas transportadoras, não tendo negociado com sindicatos de transportadores; o fato de existirem inúmeras empresas não associadas ao Sindisan signatárias do acordo com os transportadores autônomos denota o caráter individual da escolha das empresas transportadoras; a interferência do Sindisan nas negociações entre as empresas transportadoras e os transportadores autônomos deu-se em razão de solicitação de órgãos públicos locais, como Prefeituras, Polícia Militar, Polícia Civil e Polícia Portuária, além do Poder Judiciário; o Sindisan buscou refutar, em ação trabalhista, a sua competência para intervir na negociação; o Sindisan recusou convites para comparecer a reuniões com transportadores autônomos; o Sindisan não consentiu no uso de seu logotipo nas propostas de acordo que circularam; cobertura jornalística dos fatos investigados relatam que o presidente do Sindisan, Marcelo Marques da Rocha negou assinatura de tabelas de frete, informando que o valor do frete era objeto de negociação do sindicato de transportadores autônomos com as empresas transportadoras;

a sede do Sindisan foi utilizada com forma de proporcionar o alcance de um denominador comum, sem que isso correspondesse ingerência nas decisões tomadas individualmente pelas empresas a ele associadas; o Sindisan não ministra cursos destinados a incentivar seus associados na adesão ao tabelamento de frete, mas para conscientizar as empresas sobre os fatores (insumos, veículos, cálculo de despesas administrativas e impostos) que influenciam o valor do frete, para que as empresas individualmente estabeleçam sua tabela de frete; o acordo que motivou o presente Processo Administrativo foi firmado por sindicato irregular, o Sindicon, o que o tornaria não-aplicável; a adesão ao documento de junho de 2010 foi político, para normalizar ânimos, no estrito exercício de sua representatividade sindical; o tabelamento feito pelas empresas é referencial e não obrigatório, o que é uma prática histórica no Baixada Santista, com anuência dos poderes públicos; o Sindisan representa 30% das empresas transportadoras dentro da base territorial do sindicato, sendo que outras empresas sediadas em outras bases territoriais também atendem ao mesmo mercado, o que afasta a hipótese de domínio de mercado.

Em nova petição (0093562), os Representados Sindisan e Marcelo Marques da Rocha postularam pela conversão da oitiva das testemunhas por eles arroladas em apresentação de declarações escritas, para o qual foi-lhes concedido prazo de 30 dias, nos termos de Nota Técnica 61 (0095771) e Despacho SG 986 (0096981). Os representados Sindicon e José Nilton Lima de Oliveira apresentaram nova petição (0096071) requerendo a anulação da declaração da revelia deles, argumentando que deveriam ter sido intimados por meio de publicação no Diário Oficial da União da decisão concessiva de dilação de prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa, em vez da intimação realizada por meio de correio eletrônico. Esse pedido foi negado nos termos da Nota Técnica 65 (0097799) e respectivo Despacho SG 1006 (0097956), em que se determinou ainda a necessidade de juntada de procuração de constituição de advogado, sob pena de nulidade dos atos produzidos no nome deles. Os Representados Sindisan e Marcelo Marques da Rocha apresentaram nova petição (0110168 e 0116524) encaminhando declarações escritas das testemunhas que arrolaram em sua defesa conjunta. Esta Superintendência-Geral encaminhou ofícios (0097657, 0097749 e 0116817) para os presidentes do Sindicam, Sindicon e Conselho da Autoridade Portuária de Santos, requerendo informações sobre os fatos investigados. Tais ofícios foram respondidos pelo Sindicam (0124511) e pelo Conselho da Autoridade Portuária de Santos (0128387 e 0130270).

A correspondência enviada ao Sindicon retornou em razão de equívoco quanto ao endereço. A esse respeito, registre-se que o Sindicon foi notificado do presente Processo por meio de edital e não apresentou em tempo hábil procuração do seu representante que veio a se manifestar nos autos. Das respostas apresentadas pelo Sindicam, extrai-se o seguinte: Foi firmado Termo de Compromisso, em 01 de abril de 2010, na sede do Conselho de Autoridade Portuária do Porto de Santos, entre empresas de transportes de contêineres e comissão de transportadores autônomos. Nesse compromisso, estabelece-se que as empresas de transporte e os transportadores autônomos deverão “cumprir e fazer cumprir (...) os valores da tabela de frete (...) que passa a fazer parte integrante do presente termo, bem como que os transportadores autônomos iriam retornar de imediato a normalidade do trabalho, nas atividades de transporte rodoviário envolvidas no Porto de Santos relativamente às empresas e contratantes de serviço de transportes envolvidos neste instrumento”. As empresas signatárias do Termo de Compromisso são: Proserv Transportes e Serviços, Tecsider Transportes e Serviços Ltda, TL Transportes, Cadel Transportes e Serviços Ltda, Flolins Transportes Ltda, Transrei Transportes Ltda. Integravam a Comissão dos Transportadores Autônomos:

Heraldo Gomes de Andrade, Alexandre Barreto Brandão, Davi Santos Lima, José Carlos da Cruz, Antônio Henrique de Oliveira, Elizabete Alves, Carlos Alberto Toledo, Manuel Martinez Lorenzo e Sônia Regina Branco. Também assinaram o documento com testemunhas autoridades do Município de Santos e funcionários da CODESP. A “Comissão de Negociação de Frete” mencionada pelo Sindicam foi criada em 2011, sendo presidida por Alexsandro de Vasconcelos Freitas, então presidente do Sindicam; Essa comissão convidou o CAP para participar da discussão de reajuste da tabela de frete, ocorrida em 12.04.11. Nesse convite, o Sindicam ressalta que a Resolução nº 01/2010 do CAP determina que “o contratante de transporte rodoviário local de contêiner obedeça aos seguintes critérios: b) cumpra e faça cumprir pelas empresas transportadoras e pelos transportadores autônomos, as condições pactuadas vigentes e praticadas na região, ou seja, o Termo de Compromisso firmado na sede do CAP, inclusive vossa senhoria assinou o documento como testemunha”. Nessa reunião teriam participado as empresas Maximas, Cadel SAAM Brasil, WPS Transportes, Tocha Top, Atlantis, Santos Brasil Logística, HC, Flash Brasil, Tecsider, Rodovivo, Enetrans, Vertrans, Proserv e Fassona. Em 28.03.2011 ocorreu reunião convocada pelo Sindicam juntamente com representantes de empresas transportadoras para discutirem sobre índice de reajuste de tabela de frete do transportador autônomo. As empresas participantes dessa reunião seriam:

Fator, Proserv, Vertrans, Atlantis, Flash Brasil, SAAM, Translucas, Cadel, Mesquita, Tecsider e HC Transportes; O Conselho da Autoridade Portuária de Santos respondeu informando que a Resolução n. 01/2010 não foi expressamente revogada, sendo sua vigência atual, no entanto, questionável, tendo em vista a superveniência da Lei 12.815/2013, que alterou as competências dos Conselhos Portuários. Esta Superintendência-Geral encaminhou, por fim, ofício (Sei 0178620) à Diretoria-Geral da Agencia Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq, solicitando informações sobre o Conselho da Autoridade Portuária de Santos e sobre a Companhia Docas do Estado de São Paulo. A mencionada autarquia apresentou resposta por meio do ofício 50/2016 (0185434). Em suas alegações finais (00205215), os Representados Sindisan e Marcelo Marques da Rocha reiteraram os argumentos de sua defesa, alegando que, de acordo com o relato de diversas testemunhas, as empresas transportadoras negociavam diretamente com os sindicatos dos transportadores autônomos, cabendo a eles somente um papel apaziguador e não de negociação. Os Representados Sindicam e Davi Santos de Lima, em suas alegações finais (0203028), aponta a incoerência do denunciante – Conselho da Autoridade Portuária de Santos – afirmando que a tabela de frete elaborada por ele teria sido realizada com o auxílio deste mesmo Conselho.

Além disso, reitera os argumentos de ausência de poder de mercado, caráter referencial do tabelamento, respaldo em direito de greve e em legítimo exercício de atividade sindical, respaldo do tabelamento em resolução do CAP II. ANÁLISE II.1. Considerações iniciais Uma primeira observação relevante para a análise da conduta ora em apreço diz respeito a quem se destinam as tabelas de frete elaboradas pelos sindicatos Representados. Como pode-se depreender dos textos das tabelas em questão, os preços ali referidos visam balizar a contratação dos chamados transportadores autônomos (caminhoneiros) pelas empresas transportadoras. Nesse sentido, verifica-se, como será detalhado posteriormente, a participação de sindicatos de ambas categorias, transportadores autônomos e empresas transportadoras, na elaboração e negociação periódica dos reajustes das mencionadas tabelas. Quanto à relação entre transportadores autônomos e empresas transportadoras, explica-se inicialmente que essas últimas são contratadas pelos donos das cargas e clientes finais do serviço de transporte. Em seguida, as empresas transportadoras subcontratam transportadores autônomos, que dispõem ou não de veículo próprio, para prestar o serviço. Não se trata, portanto, de tabelas de preços elaboradas por uma categoria profissional para sua utilização juntamente a consumidores finais, mas sim para utilização entre elos intermediários da cadeia de transporte de cargas.

Isto é, os sindicatos de transportadores autônomos e o sindicato de empresas transportadoras não elaboraram em conjunto uma tabela de frete para balizar a contratação do serviço de transporte junto ao dono da carga ou cliente final do serviço de transporte, mas sim para determinar o preço do serviço fruto da contratação entre agentes pertencentes a ambas categorias. Sendo assim, a presente análise deveria abordar a conduta investigada como fruto de uma negociação coletiva e permitir a apresentação de justificativas econômicas para a sua adoção, bem como analisar mencionada tabela sob a tese do poder compensatório. Dado, porém, que, como declarado pelos próprios Representados em suas defesas, a representatividade dos respectivos sindicatos junto ao universo dos prestadores de serviço de transporte que atuam no Porto de Santos é relativamente baixa, não se verificando, portanto, expressiva concentração de mercado em nenhum dos polos da contratação do serviço tabelado, mas sim uma relativa pulverização, entende-se que a análise da conduta em apreço deve descartar a perspectiva de negociação coletiva e tratá-la como uma prática predominantemente voltada para a uniformização de conduta entre concorrentes, já que, ao final, o que vem a ocorrer, como se verá, é um parâmetro para balizamento de preços geral no mercado, o que pode configurar uniformização artificial de preços.

Corrobora essa perspectiva de análise, como se verá posteriormente, outras condutas acessórias voltadas para a adesão de agentes de ambos os polos da contratação do serviço em questão ao tabelamento de fretes investigado, independentemente, inclusive, da filiação sindical: certificação de caminhões condicionada à sindicalização, como requisito para permissão de contratação de transporte; elaboração conjunta de tabela de frete por sindicatos da mesma categoria; e acordo firmado na sede do Conselho da Autoridade Portuária de Santos, no qual as empresas de transportes comprometeram-se a “cumprir e fazer cumprir, para com os transportadores autônomos, desde que o equipamento de transporte não seja fornecido pela transportadora, os valores da tabela de frete, que passa a fazer parte integrante do presente termo”. Ressalte-se que esse Acordo reflete disposição de Resolução do Conselho da Autoridade Portuária de Santos, aprovada na mesma época, que determina que “o contratante de transporte rodoviário local de contêiner [dono da carga e cliente final do serviço de transporte] cumpra e faça cumprir pelas empresas transportadoras e pelos transportadores autônomos, as condições pactuadas vigentes e praticadas na região”.

Acrescente-se, ainda, que o simples ato de elaboração e/ou disseminação de uma recomendação de preços mínimos ou reajustes de preços a ser seguida por concorrentes, em um mercado que deveria ser de livre concorrência, como expressamente determina a Lei nº 11.442/97, que dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros, além da Lei de Defesa da Concorrência, extrapola os limites legais de atuação de sindicatos/associações, sendo passível, portanto, de condenação pelo Cade em razão de seus efeitos deletérios. II.2. Influência a Conduta Comercial Uniforme via Tabelas de Frete Dentre as condutas descritas acima, a prática principal imputada aos Representados é a influência de conduta comercial uniforme prevista no art. 36, § 3º, II, da Lei nº 12.529/2011. Essa conduta foi efetivada, dentre outros meios, principalmente pela imposição de tabelas de preços de serviços de frete que deveriam ser seguidas pelos respectivos associados e supostamente por qualquer agente econômico que transporte produtos de/para o Porto de Santos. Isto é, os sindicatos e demais Representados determinaram os valores de frete a serem pagos pelas empresas transportadoras aos transportadores autônomos. A utilização de tabelas de preços por concorrentes de um mesmo segmento do mercado é considerada como uma conduta horizontal que se assemelha a um cartel, pois, assim como esta última conduta, almeja a uniformização de preços e a prevenção de uma concorrência via preços no mercado.

Dada a quantidade expressiva de casos de tabelas de preços horizontais e seu patente prejuízo à concorrência, o Tribunal do Cade, recentemente, estabeleceu alguns critérios de análise para casos de tabelas de preços[1]: tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela; independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva da tabela; tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica; dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei;

é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo). Com base nesses critérios, será feita uma análise dos argumentos apresentados pelos Representados em sua defesa vis-à-vis com os argumentos esposados pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista no julgamento do PA n.º 08012.006923/2002-18, que tratava de tabela de serviços de agência de viagens, estabelecida pela Associação Brasileira de Agências de Viagens – ABAV do Estado do Rio de Janeiro e cujo entendimento foi acolhido à unanimidade. Nesse sentido, vale aqui reproduzir trecho desse voto-vista: “(...) uma série de condutas reprimidas pelo direito antitruste (distintas do comportamento paralelo em si mesmo considerado) são passíveis de punição justamente porque podem estimular ou facilitar o paralelismo. Nesse contexto, a conduta que aqui se analisa assume certo contorno especial, pois ela pode envolver tanto (i) o disfarce para uma estratégia explícita de colusão[2], ou, simplesmente, (ii) elemento facilitador de um resultado igualmente indesejado consistente na colusão tácita entre agentes de um dado mercado.

E, como já ressaltando, “a compreensão desses elementos facilitadores é importante”, entre outras razões, por “permitir a identificação das práticas que facilitam a colusão de tal como a que as autoridades antitruste possam intervir para eliminá-las sempre que possível”. (Massimo Motta, Cartels in the European Union..., p. 98). (g.n.) A prática antitruste tem demonstrado que em mercados pouco concentrados, especialmente os mercados com considerável número de concorrentes, chamados de mercados pulverizados, a utilização de tabelas de preços ou documentos análogos tem sido utilizada como meio para burlar a natural concorrência existente nessa estrutura de mercado. Em outras palavras, acordos explícitos de combinação de preços, mais conhecidos como cartéis, geralmente mais comuns em estruturas oligopolizadas, são substituídos por tabelas de preços ou sugestões de parâmetros de precificação nessas estruturas mais pulverizadas, em que há uma natural dificuldade de coordenação, dado o elevado número de agentes no mercado. Nesse sentido, veja-se a conclusão a que se chegou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18:.

“Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” Nesse passo, o Cade tem considerado, ao julgar processos administrativos que apuram tais condutas, dada a mencionada gravidade dessa prática, que a análise de referidos casos é objetiva, ou seja, cinge-se à comprovação da mera existência do instrumento ou ação que visou a influenciar uma conduta comercial uniforme, consoante didaticamente exposto pelo ex Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18: “A caracterização da ilicitude pelo objeto, que consiste simplesmente em acatamento de uma categoria criada expressamente pela lei brasileira com inspiração no regime europeu, independe, pois, de qualquer elemento subjetivo, e é aferida, como a própria lei indica, objetivamente. (...) “Nos trechos acima citados, relativos ao direito europeu, há precisos elementos que podem servir de auxílio para a compreensão do que venha a ser uma conduta ilícita “pelo próprio objeto”.

Trata-se, classicamente, e por inúmeras razões, da conduta que se volta diretamente à formação de preços.” Desse modo, a análise de condutas anticoncorrenciais como a ora discutida prescinde da estimação de poder de mercado e, consequentemente, da comprovação da possibilidade ou probabilidade de que efeitos deletérios à concorrência e ao bem-estar do consumidor sejam resultantes deste tipo de conduta, bastando-se a comprovação da existência da tabela de preços ou instrumento análogo. II.3. Da negociação coletiva Segundo a legislação brasileira de defesa da concorrência, incumbe aos órgãos antitruste a missão de reprimir infrações à ordem econômica, acompanhar as práticas de mercado de modo a prevenir infrações à ordem econômica e instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica e sobre os modos de sua prevenção e repressão. A advocacia da concorrência e a prevenção das infrações à ordem econômica, contudo, não devem limitar-se a hipóteses genéricas ou abstratas. Devem ser exercidas precipuamente diante de situações concretas e recorrentes em que se mostre útil e necessário esclarecer aos agentes quanto a medidas a serem adotadas e fronteiras a serem observadas em suas atividades para garantir adstringência ao ordenamento jurídico. As instituições do Estado, cada qual em sua seara, precisam articular-se em busca de soluções eficientes e definitivas.

Ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência cumpre, nesse passo, buscar formas efetivas para o cumprimento de suas decisões e emitir orientações claras e consistentes sobre as ações não toleradas diante dos ditames da Lei n. 8.884/94 (e, agora, da lei nº 12.529/11). O presente caso apresenta como característica uma situação de conflito distributivo entre empresas transportadoras e caminhoneiros autônomos, que redunda em uma forma de disputa em que ambas as partes buscam ganhar poder de barganha sob a justificativa de reequilíbrio de forças. A discussão acerca da legitimidade de movimentos coletivos, alegadamente equiparados às negociações coletivas autorizadas pelo Direito do Trabalho, todavia, perde força quando adequada às particularidades do Direito Antitruste, na medida em que as deliberações coletivas de determinada classe de autônomos ou de empresas, a princípio legítimas, não podem ser utilizadas para coagir os agentes econômicos e para cartelizar mercados, ainda que para supostamente mitigar eventual desequilíbrio de forças. O transporte rodoviário de carga, como já ressaltado acima, é regido pela Lei nº 11.442/97, que, em seu art. 1º c/c o art. 2º, dispõe que se trata de atividade comercial, acrescentando inclusive que não se trata de relação de emprego, devendo ser exercida em regime de livre concorrência.

Nesse sentido, é jurisprudência consolidada deste Conselho o impedimento a que órgãos de classe venha a adotar condutas que extrapolem os limites dos poderes que lhes foram conferidos pela Constituição e por leis ordinárias, como boicotes, imposição de preços mínimos e exclusão de concorrentes, maculando de modo absoluto a livre concorrência e, dessa forma, prejudicando os consumidores com fixação de oferta e preços artificiais acima do nível competitivo, além de inibir outras formas de organização econômica mais eficientes economicamente. II.4. Da comprovação da materialidade e da autoria da conduta imputada aos representados Sindcam, Sindcon e Sindsan e seus dirigentes. As condutas ora em análise são imputadas a três sindicatos e seus presidentes. O Sindisan representa empresas transportadoras de cargas e contêineres que tem clientes usuários do Porto de Santos; o Sindicam e o Sindicon representam os transportadores autônomos de cargas e contêineres, que, por sua vez, são contratados pelas empresas transportadoras. Embora a atuação do Sindicon seja aparentemente considerada irregular, esse sindicato disputa a representação dos transportadores autônomos com o Sindicam na base territorial do Porto de Santos. Seguindo a geografia do Porto de Santos, o Sindicon teria maior representatividade junto à margem esquerda do Porto, em Guarujá, e o Sindicam teria maior representatividade junto à sua margem direita, em Santos.

Dos fatos contidos nos autos, constata-se que, no mínimo a partir de 1999, existe (m) tabela (s) de valores mínimos de frete válidas para contratação de transportadores autônomos por empresas de transporte de cargas e containers que prestam serviços para usuários do Porto de Santos. Segundo reportagens da imprensa local e especializada, os sindicatos de empresas de transporte e de transportadores autônomos atuavam na negociação dos valores de frete, muito embora a relação entre as empresas e os transportadores não tratasse de relação de emprego. Pelo que consta da cobertura jornalística, essas tratativas eram, inclusive, incitadas pelo poder público local, como Prefeituras. Em sua defesa apresentada neste Processo Administrativo, o Sindisan junta “Ata de Reunião Extraordinária para Proposta de Reajuste de Frete”, na qual relata reunião ocorrida em 14.02.2001, com a presença do Sindicam, Sindisan, além de representantes do Poder Público, em que foi apresentada proposta para reajuste sobre os fretes pagos de acordo com tabela vigente a partir de 1999 com a indicação de novos valores. Essas tratativas foram objeto de notícia publicada no sítio eletrônico da Prefeitura de Santos (www.santos.sp.gov.br) (Sei 0000551 fis. 10): Notícia de 07 de fevereiro de 2001 "CAMINHONEIROS E EMPRESAS DEVEM FIRMAR ACORDO PARA PREÇO DE FRETES” Caminhoneiros autônomos e empresas transportadoras estão a um passo de instituir tabela de preço de fretes, definida em comum acordo.

Ontem (07), sindicatos dos dois segmentos (trabalhadores e empresários) discutiram o assunto em nova rodada de negociação, que vem sendo intermediada pela Prefeitura. As duas partes apresentaram propostas muito semelhantes - com pequenas variações de valores - que, amanhã (9), às 14 horas, serão apreciadas na assembléia do sindicato das empresas. Já, às 18 horas, devidamente informados sobre as deliberações da classe patronal, será a vez dos autônomos promoverem assembléia. Realizado no Salão Nobre Esmeraldo Tarquínio (Paço Municipal), participaram diretores do Sindicato dos Transportadores Autônomos da Baixada Santista e Vale do Ribeira (Sindican), do Sindicato dos Transportadores de Carga a Granel de Santos, Guarujá e Cubatão (Sindigran), da Associação Comercial dos Transportadores Autônomos e do Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga do Litoral Paulista (Sindisan). A reunião terminou com expectativa positiva dos lados envolvidos. Isso devido à diferença mínima (varia de R$ 1,00 a R$ 2,00) entre a tabela proposta pelos caminhoneiros e a referência de cálculo apresentada pelo sindicato das empresas. Os dois segmentos utilizaram metodologia científica adotada na engenharia de transportes. O presidente do Sindisan, Marcelo Marques da Rocha, se comprometeu a defender os valores apresentados na assembléia da sua categoria.

Por outro lado, os representantes dos caminhoneiros, através do presidente do Sindican, Heraldo Gomes Andrade, assumiram o compromisso de atuar junto à categoria para que, uma vez definida a tabela de preços, os autônomos não aceitem trabalhar por valores inferiores. GRANDE PACTO Uma vez aprovada, a tabela deverá começar a ser aplicada pelas empresas em 48 horas, conforme reivindicaram os trabalhadores. Resolvida a questão dos preços do frete, o grupo formado pelos representantes dos dois setores e mais a Prefeitura voltará a se reunir para discutir outros problemas que interferem na atividade. A negociação entre caminhoneiros e empresários teve início, na última sexta-feira (02), com o encontro realizado na Prefeitura. Na oportunidade, fez-se um apelo para que os autônomos encerrassem a greve da categoria - chegava ao quinto dia -, que estava afetando o Porto. Os representantes dos dois segmentos se dispuseram a discutir uma tabela de valores e a paralisação dos trabalhadores foi encerrada. Por extensão, atingem a economia da Cidade, da região e do próprio Estado, já que o Porto santista é o maior da América Latina. Destacada pelos dirigentes sindicais, a iniciativa da Prefeitura foi elogiada pelo empresário Acrino Barbosa." As tabelas de fretes eram renegociadas periodicamente entre o Sindisan e os sindicatos de transportadores autônomos. Há notícias de negociações ao menos em 2003, 2006, 2008, 2010, 2011 e 2012. Na página internet do Sindisan, (Sei 0000551 fls.

94), há informação sobre realização de reunião entre o Sindisan e o Sindicam, ocorrida em 09.12.2003, cujo objeto era “Tabela de Frete”. No ano de 2006, em nova disputa pelos valores dos fretes, teria sido negociada nova tabela entre os sindicatos das empresas transportadoras e transportadores autônomos. Segue cobertura do boletim informativo “Transpo”, publicado pelo Sindisan (0000551 fls. 07-09): Notícia de Agosto de 2006 "Julho foi um mês marcado pela paralisação dos autônomos no porto, com início no dia 3 de julho e que durou cerca de 15 dias levando-se em consideração paradas e retornos ao trabalho intercalados. O movimento tinha como argumento inicial o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) imposto pelo Ministério Público Estadual à Codesp como forma de exigir a restrição da entrada de caminhões irregulares no cais a partir de 3 de julho. Os caminhoneiros pediam mais tempo para estarem adequados às regras. Na verdade, a reivindicação durou pouco tempo e foi substituída pela alteração nos valores da tabela de referência dos fretes em, no mínimo, 25%. Foi então que teve início uma longa e dura batalha, que prejudicou a todos, já que o movimento estava sendo liderado por uma entidade sem legitimidade no setor e que não concordava com a tabela criada em parceria entre o Sindisan e o Sindicam (Sindicato dos Caminhoneiros Autônomos da Baixada Santista e Vale do Ribeira) no dia 8 de julho.

A tabela, que foi a que ficou valendo, tem reajustes entre 10% e 23%, com uma média de 16,7% e vigência a partir de 05 de agosto. (veja abaixo) Como explica o presidente do Sindisan, Marcelo Marques da Rocha, a resistência por parte do sindicato tinha como motivo o fato de não aceitar negociar com pessoas que não estão constituídas legalmente para tal. "Mas, esta não era a única razão. Os percentuais exigidos pelos grevistas estavam absolutamente fora da realidade, sem condições de serem colocados em prática", explica. O presidente destaca como exemplo os dissídios coletivos deste ano que, na maioria das categorias, tiveram reajuste com base no INPC, de 3,34%. "Nada justifica impor aos clientes valores 25% mais altos. Nossa planilha já foi fechada com índices que vão exigir esforços muito acima das possibilidades de todos". Rocha ressalta que o que mais vale no setor é a lei da oferta e procura. "Só fizemos uma planilha referencial. Não criamos um piso. Todos estão livres para pagar outros valores. Superiores ou inferiores". (grifos nosso) Essa notícia é seguida de tabela de fretes “Planilha de Custos Sindisan/Sindicam – Porto de Santos – Vigência a partir de 05.08.2006”. Notícia veiculada no sítio eletrônico do Porto de Santos (Sei 0000551, fls. 105), de 01.07.2008, informa sobre negociações de reajuste entre empresas transportadoras e terminais e transportadores autônomos de Santos e Guarujá. Diz a matéria:

Em Santos, o protesto foi suspenso na última sexta-feira, depois que o Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga do Litoral Paulista (Sindisan) ter oferecido 9% de revisão nos preços da tabela do frete e se comprometido a negociar uma complementação, já que o Sindicato dos Tranportadores Rodoviários Autônomos de Bens da Baixada Santista (Sindicam) defende um aumento de 22%. (...) O presidente do Sindicam, José Luiz Ribeiro Gonçalves, afirmou, na reunião na sede da Autoridade Portuária, que não reconhece o Sindcon como entidade para negociar ou fechar acordos para os autônomos. Ele revelou que "o alvo da categoria é conseguir os 22%. Tenho o pé no chão e não vou pedir reajuste lá em cima porque ninguém pode pagar. É claro que eu aceitaria 30%, mas hoje isso é impraticável". Nesta mesma matéria, noticia-se que o presidente da Associação Brasileira das Empresas Transportadoras de Contêineres e Terminais Retroportuários (ABTTC), propôs a criação de uma data-base para negociação entre os prestadores e tomadores de serviço, transcrevendo sua manifestação seguinte: “Reconhecemos que os caminhoneiros estão desde 2006 sem receber reajuste. Entendemos que todo ano pode haver esse procedimento porque assim evitamos as greves, que só trazem prejuízos para todos os lados”. Ainda quanto aos fatos de 2008, consta entrevista publicada no site especializado Radar Portuário (Sei 0000551, fls.

115) concedida pelo presidente do Sindisan, Marcelo Marques da Rocha, afirmando que o índice de reajuste negociado foi baseado em estudo da Associação Nacional do Transporte de Cargas & Logística, acrescentando que o objetivo seria que, a partir de 2009, o reajuste do frete sempre tivesse como parâmetro o valor apontado nesse estudo. Em 2010, como resultado da disputa em torno dos fretes, ocorreu o fato objeto da denúncia do Conselho da Autoridade Portuária – CAP/Santos, imputado ao Sindcon, consistente na circulação de “Proposta de Acordo” em que se noticia reunião entre o Sindcon e Sindisan, na qual teria sido ajustado i) valores mínimos de fretes ii) certificação de caminhões de autônomos por meio de aposição de selos adesivados e iii) condicionamento da certificação à filiação dos autônomos ao Sindicon, conforme minuta de proposta de acordo em nome do Sindisan e Sindcon de mesma data. Apresenta-se abaixo a Proposta de Acordo mencionada e a tabela de fretes que lhe foi anexa: Além da denúncia apresentada pelo CAP, notícias da imprensa ou divulgadas nas páginas internet de entidades do setor de transporte contemporaneamente aos fatos relatam ação do Sindicon no sentido de interromper as atividades dos trabalhadores autônomos (Sei 0000551 fls.11, 16, 107). Ainda em 2010, o CAP, invocando competência para homologar tarifas portuárias previstas na Lei nº 8.630/93, art.

30, inciso VIII, aprovou a Resolução nº 01, de 26.03.2010, pela qual estabeleceu a necessidade de que “o contratante de transporte rodoviário local de contêiner cumpra e faça cumprir pelas empresas transportadoras e pelos transportadores autônomos, as condições pactuadas vigentes e praticadas na região”. Quanto à mencionada resolução, deve-se observar que a sua entrada em vigor implicou a submissão inclusive de transportadores autônomos e empresas transportadoras não filiadas aos sindicatos Representados ao tabelamento de preços ora em apreço, uma vez que tal resolução é dirigida ao contratante de transporte - isto é, o usuário do Porto de Santos - que deve cumprir e fazer cumprir, inclusive pelas empresas transportadoras, “as condições pactuadas vigentes e praticadas na região”. Isto é, o bloqueio e boicote dos transportadores autônomos teria provocado uma regulação de preços por parte do Conselho da Autoridade Portuária de Santos que vinculou os usuários do porto a cumprir e fazer cumprir as condições comerciais vigentes na região. Note-se que essa mesma redação foi empregada em acordo firmado por empresas transportadoras, conforme informou o Sindicam em sua defesa acima mencionada.

Em abril de 2010 compareceram ao CAP empresas transportadoras de contêineres, funcionários da Codesp e do Município de Santos, em que foi firmado termo de compromisso em que as empresas de transportes comprometeram-se a “cumprir e fazer cumprir, para com os transportadores autônomos, desde que o equipamento de transporte não seja fornecido pela transportadora, os valores da tabela de frete, que passa a fazer parte integrante do presente termo”, acrescentando que a tabela deveria ser utilizada como base para o serviço pago também para os caminhoneiros que utilizassem veículos e reboques das empresas contratantes. Abaixo, notícia sobre negociação do reajuste de 2011, obtida no sítio eletrônico da Associação Brasileira das Empresas dos Terminais Retroportuários e das Empresas Transportadoras de Contêineres (Sei 0000551 fls. 13), que reporta a negociação sobre o reajuste dos preços da tabela e ainda, a criação, no âmbito do Sindisan, de uma “Comissão de Políticas de Mercado de Frete”. As empresas transportadoras da Baixada Santista entraram em consenso e ofereceram ontem 11% de reajuste ao preço dos fretes rodoviários praticados na região. O aumento seria retroativo aos meses de março e abril deste ano, e, se aprovado, terá vigência de 12 meses. A proposta de reajuste será enviada ao Sindicato dos Transportadores de Contêineres do Litoral Paulista (Sindcon).

A entidade lidera uma paralisação de caminhoneiros autônomos em Guarujá e pede 27% de incremento nos valores pagos pelas armadoras. A Tribuna procurou o Sindcon ontem à tarde para repercutir o reajuste, mas ninguém foi encontrado. "Não temos como negociar algo mais. Agora, pedimos garantias a estes funcionários Publicidade para que este movimento termine imediatamente", disse o presidente do Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga do Litoral Paulista (Sindisan), Marcelo Marques da Rocha. "Estamos dispostos a conversar com eles desde que eles se apresentem e vamos tentar ver o que acontece". Ontem pela manhã, após reunião realizada na sede do Sindisan, as transportadoras criaram a Comissão de Políticas de Mercado de Frete. O intuito deste grupo é discutir soluções para a paralisação dos caminhoneiros autônomos, que, segundo eles, causam transtornos à operação. Na página internet do Sindisan (Sei 0000551, fls. 91) há notícia de que as empresas a ele associadas reunir-se-iam, em 14.03.2012, para discutir o índice de reajuste de frete que será proposto ao Sindicam, acrescentando que ambos sindicatos iriam se reunir na mesma semana. Em resposta a Notificação realizada por esta SG, o Sindicam, por meio do seu então presidente, o Representado Davi Santos de Lima, apresentou Tabela de Frete (Sei 0000555 fls. 296/300), na qual consta como signatários o representante do Sindicam e o presidente de uma “Comissão de Frete”.

Em pesquisa na página internet do Sindicam, já em 2015, verifica-se a publicação de “Tabela de Referência Mínima de Frete para Prestação de Serviço do Caminhoneiro Autônomo da Baixada Santista”. O comunicado que divulga o mencionado instrumento esclarece que “(...) em face às negociações entre os Sindicatos dos Transportadores Autônomos de Containers de Santos, Guarujá e Cubatão (Sindicon), o presente sindicato, as cooperativas e as empresas de transportes com sede na base territorial desse sindicato, ficou ajustado entre as partes o realinhamento dos valores mínimos de prestação de serviços pelo índice oficial do Governo (...), com isso ocorrerá um reajuste global de 5,0%, sendo que a nova planilha será válida à partir de 01 de junho de 2015”. II.5. Do caráter impositivo da tabela de frete, punição por descumprimento e exclusão do mercado: da transformação de negociação legítima para conduta uniforme alastrada a todo o mercado Outro aspecto relevante da conduta analisada diz respeito ao seu caráter impositivo. De fato, o teor da “Proposta de Acordo” apresentada pelo Sindicon e assinada pelo Sindisan não deixa margem de dúvidas quanto a sua impositividade. Segundo foi ali estabelecido, somente as empresas transportadoras e os transportadores autônomos que ratificassem a mencionada avença e seguissem os preços mínimos ali determinados seriam autorizados a funcionar. Para aqueles não aderentes, prometia-se a continuação do boicote e dos bloqueios.

Transcreve-se abaixo os trechos do acordo firmado que dispõem nesse sentido: “(...) Como condição de retorno do trabalho, os carreteiros passam a contar com as seguintes garantias: As empresas de transporte que cumprirem o pagamento dos valores mínimos estipulados serão autorizadas pelo Sindicon a trabalhar imediatamente; Também serão autorizados caminhões para frete vira/cheio (...) que ratificarem este acordo, em especial os caminhões de viagem; Na medida em que haja esta ratificação, serão feitas as liberações; Sendo assim, será feita a manutenção parcial da greve para as transportadoras que não ratificarem o acordo; Dentro de 10 dias, terá início um processo de certificação dos caminhões de autônomos autorizados a trabalhar no Porto de Santos. Esta certificação será feita por meio de um selo, que será adesivado nos caminhões;

Terão direito ao selo os autônomos que se sindicalizarem ao Sindicon (...) (...) E, para que o retorno gradativo ao trabalho tenha início, ficam desde já liberados para trabalhar os caminhões que estiverem prestando serviço para as empresas que assinam esse acordo (...)” (grifos nossos) Ressalte-se, também, como ainda mais relevante para a caracterização da natureza impositiva das mencionadas tabelas de frete que o boicote promovido pelos sindicatos dos transportadores autônomos levou o Conselho da Autoridade Portuária de Santos a editar a mencionada Resolução nº01/2010, em finais de março de 2010, que estabeleceu a obrigação de que “o contratante de transporte rodoviário local de contêiner cumpra e faça cumprir pelas empresas transportadoras e pelos transportadores autônomos, as condições pactuadas vigentes e praticadas na região”. A relação entre o boicote realizado pelos sindicatos de transportadores autônomos e a referida resolução é afirmada pelo Sindicam, que em resposta ao Ofício nº 117/2013/CGAA6/SG/CADE, assim declarou (fls. 230, item xi, Sei 0000555): “Que ocorreu uma paralisação em março de 2010, e não em junho de 2010, e que referida paralisação culminou na intermediação do CAP – Conselho de Autoridade Portuária, conforme Resolução nº 01, de 26 de março de 2010 do CAP”.

Em cumprimento a essa resolução, segundo o Sindicam também informou em sua defesa, em abril de 2010 compareceram ao CAP empresas transportadoras de contêineres, funcionários da Codesp e do Município de Santos, e foi firmado termo de compromisso em que as empresas de transportes comprometeram-se a “cumprir e fazer cumprir, para com os transportadores autônomos, desde que o equipamento de transporte não seja fornecido pela transportadora, os valores da tabela de frete, que passa a fazer parte integrante do presente termo”. A impositividade, portanto, resultaria tanto das medidas de força adotadas pelos sindicatos, como bloqueios e boicote, como também de medidas normativas adotadas no âmbito do Conselho da Autoridade Portuária de Santos à época dos boicotes. Quanto às medidas normativas adotadas pelo Conselho da Autoridade Portuária de Santos, observe-se que o CAP fundamenta a sua aprovação em competência para homologar os valores das tarifas portuárias que lhe teria sido conferida pela Lei nº 8.630/93, art.30, inciso VIII. Ressalte-se, no entanto, que as competências conferidas a esse Conselho não abrangem a homologação de fretes de transporte de cargas rodoviárias, uma vez que essa atividade não se classifica como atividade portuária, nem o valor do frete, consequentemente, pode ser caracterizado como tarifa portuária.

Note-se também que, mesmo que o CAP tivesse competência para homologar valor de frete de transporte rodoviário, a Lei nº 11.442/97, em seus artigos 1º e 2º, dispõe que o transporte rodoviário de carga deve ser exercido em regime de livre concorrência, isto é, a competência de homologação de frete eventualmente existente em favor do CAP não o autorizaria a homologar tarifas de transporte rodoviário de carga negociados coletivamente, ao arrepio da legislação específica. Ressalte-se que o descumprimento dos valores estabelecidos na tabela ocasionava punições por parte dos sindicatos, dentre as quais, a mais gravosa de todas que era a expulsão do agente econômico do mercado por meio do impedimento ao seu funcionamento pelos sindicatos investigados, conforme, inclusive, está expresso na proposta de acordo firmada entre os representados Sindicon e Sindisan, que novamente se apresenta abaixo: “(...) Como condição de retorno do trabalho, os carreteiros passam a contar com as seguintes garantias: As empresas de transporte que cumprirem o pagamento dos valores mínimos estipulados serão autorizadas pelo Sindicon a trabalhar imediatamente; Também serão autorizados caminhões para frete vira/cheio (...) que ratificarem este acordo, em especial os caminhões de viagem; Na medida em que haja esta ratificação, serão feitas as liberações; Sendo assim, será feita a manutenção parcial da greve para as transportadoras que não ratificarem o acordo;

Dentro de 10 dias, terá início um processo de certificação dos caminhões de autônomos autorizados a trabalhar no Porto de Santos. Esta certificação será feita por meio de um selo, que será adesivado nos caminhões; Terão direito ao selo os autônomos que se sindicalizarem ao Sindicon (...) (...) E, para que o retorno gradativo ao trabalho tenha início, ficam desde já liberados para trabalhar os caminhões que estiverem prestando serviço para as empresas que assinam esse acordo (...)” (grifos nossos) Além do que se dispôs no acordo referido acima, cabe enfatizar o que foi disposto na Resolução nº 01/2010 do CAP. Como já registrado acima, essa Resolução impôs aos usuários do Porto de Santos, isto é, aos donos das cargas objeto do contrato de transporte, a obrigação de cumprir e fazer cumprir pelas empresas transportadoras e pelos transportadores autônomos, as condições pactuadas vigentes e praticadas na região. Decorre dessa resolução que até mesmo empresas transportadoras e transportadores autônomos não sindicalizados deveriam respeitar o tabelamento de frete vigente no Porto de Santos. Ressalte-se, ainda, que na mesma resolução consta determinação para que a CODESP adote procedimentos para exercer controles e fiscalizações quanto ao ali estipulado. Nesse sentido, o Conselho da Autoridade Portuária de Santos enviou Ofício CAP 31.2010 à CODESP (fls. 289 0000555), dando-lhe ciência da edição da mencionada Resolução.

Com relação a essa Resolução e o seu significado, cabe acrescentar que o Sindicam informou em sua defesa que foi em razão dela que foi firmado, na sede do Conselho da Autoridade Portuária de Santos, Termo de Compromisso em que empresas transportadoras se obrigaram a “cumprir e fazer cumprir, para com os transportadores autônomos, desde que o equipamento de transporte não seja fornecido pela transportadora, os valores da tabela de frete, que passa a fazer parte integrante do presente termo”. Tal alegação é condizente com o teor da mencionada resolução, uma vez que essa faz alusão à competência dos Conselhos de Autoridade Portuária, prevista na Lei nº 8.630/93, art. 30, inciso VIII, para homologar tarifas portuárias. O caráter impositivo do tabelamento de preço verificado, imposto a todos os agentes do mercado, e não apenas às partes e sindicatos negociantes, retira dos fatos narrados os argumentos de negociação bilateral legítima, e cria, à toda prova, uma conduta de uniformização de preços anticompetitiva. A mesma impositividade também retira qualquer mérito econômico ou eficiência que os Representados porventura quisessem lhe atribuir, na medida em que elimina qualquer possibilidade de liberdade econômica. Explica-se.

Se o que tivesse ocorrido fosse um sindicato representativo de alguns transportadores autônomos negociando com um sindicato representativo de empresas transportadoras, que configurassem uma pequena parcela dos dois mercados, à jusante e à montante, e que ao final resultasse em contratos a certos preços, vinculativos a apenas esses agentes negociantes, poder-se-ia, eventualmente, argumentar que o que teria ocorrido seria uma negociação bilateral entre alguns agentes do mercado, e não uma uniformização geral de preços. Mais argumentos ainda teriam as partes caso, no cenário hipotético descrito, se demonstrasse que não houve imposições de preços aos filiados de cada sindicato, ou ameaças de punição ou desfiliação. Ou seja, ter-se-ia um argumento – ainda assim a ser analisado com cuidado, dado que empresas concorrentes negociando em conjunto não é uma situação claramente legal – de negociação bilateral afetando agentes privados específicos e limitados, caracterizando livre formação de preços no mercado, em regime de concorrência. Não é isso, contudo, que aconteceu no caso, conforme demonstram os fatos colacionados nos autos. O que ocorreu, sim, foram duas situações concomitantes e individualmente problemáticas de um ponto de vista concorrencial, em desacordo com a Lei 12.529/11, com a jurisprudência do Cade e, inclusive, com a própria legislação do setor em apreço.

Primeiro, verifica-se que ao menos dois sindicatos distintos de transportadores autônomos, que congregam concorrentes nesse mercado, se uniram para, em conjunto, negociar e definir preços com as empresas transportadoras contratantes. Verifica-se também que empresas transportadoras concorrentes se uniram para negociar com autônomos. Isso, por si só, é potencialmente problemático e tende a se enquadrar como conduta de cartelização ou de influência a conduta uniforme. Segundo, e talvez ainda mais relevante, verifica-se que, para muito além de uma mera negociação bilateral entre uma parcela dos agentes nos dois mercados, à montante e à jusante, com resultados aplicáveis intra partes, o que ocorreu foi, em realidade, um tabelamento total de preços no mercado, oponível a todos os seus agentes, o que eliminou por completo a concorrência e diferenciação de preços no mercado, com prejuízos aos clientes finais. Veja-se que o resultado das condutas, ao final, é que a vontade de um grupo restrito de agentes foi – por meio de publicidade de tabela de preços uniformes, ameaças gerais de punição e boicotes a dissidentes e, até mesmo, uma “norma” (resolução) ilegal – imposta a todos os caminhoneiros e empresas desse mercado.

Com isso, o que era antes, ou deveria ser, um mercado em que empresas transportadoras concorrentes e caminhoneiros concorrentes negociavam livremente entre si os preços dos fretes, posteriormente repassados aos clientes, transformou-se em um mercado com um único preço a ser adotado por todos os agentes, sem possibilidade de negociação ou diferenciação. As pressões competitivas, que ao final resultavam em preços distintos e potencialmente menores aos clientes finais, foram eliminadas, e substituídas por um preço único, formado artificialmente e impositivamente por uma parcela do mercado. Isso, sem dúvida, configura uma situação de influência a conduta comercial uniforme, de completa eliminação concorrencial, o que, corretamente, é vedado tanto pela legislação setorial quanto pela legislação de defesa da concorrência. Afasta-se assim, mais uma vez, a tese de que as tabelas convencionadas eram fruto de barganha coletiva legítima e reforça-se o seu potencial lesivo ao usuário do porto, contratante do serviço de transporte de carga, que não teria nenhuma alternativa senão contratar o serviço com o custo do frete uniformizado, qualquer que fosse a empresa transportadora ou o transportador autônomo que escolhesse.

Quanto às alegações dos Representados Sindicam e Davi Santos de Lima de que o Sindicam não detém poder de mercado e que a tabela de frete que tem divulgado em sua página internet serve apenas como referência não merecem acolhimento, pois ressurge dos autos provas robustas da eficácia do tabelamento de preços em questão no sentido de uniformizar os preços praticados no mercado e retirar quaisquer alternativas aos usuários dos serviços de transporte, como se evidencia pelos boicotes e bloqueios a transportadores não alinhados, a adesão ao tabelamento pelas empresas transportadoras, inclusive por meio de seu sindicato, e até mesmo a precária normatização das tabelas pelo Conselho do Autoridade Portuária de Santos, extensivo a transportadores autônomos e empresas transportadoras não sindicalizadas. Ademais, ressalte-se que, ainda que o tabelamento em questão tivesse simplesmente uma natureza referencial, persistiria os seus efeitos deletérios à concorrência, pelas razões já apontadas em razoável jurisprudência deste Conselho. Em relação aos argumentos também esposados pelos Representados Sindicam e Davi Santos de Lima que greves de trabalhadores não podem ser punidas como cartel, ressalte-se, em primeiro lugar, que os transportadores autônomos não são empregados das empresas transportadoras.

Tal fato é reconhecido na Lei nº 11.442/07, segundo a qual o Transporte Rodoviário de Cargas –TRC, em vias públicas, por conta de terceiro e mediante remuneração, é de natureza comercial (art. 1º c/c art. 2º, caput) e, como tal, as relações decorrentes de contrato estabelecido entre os transportadores autônomos de cargas e as empresas de transporte de cargas não caracterizam vínculo de emprego (art. 5º c/c art. 4º). Em tratando-se de uma atividade comercial, não se aplica, portanto, o direito de greve aos transportadores autônomos, caracterizando-se as atividades promovidas pelo Sindicam como boicotes ou criação de dificuldades de funcionamento de adquirente. Ainda que assim não fosse, é cediço que o legítimo direito de greve não pode ser utilizado nem dar lugar a uma conduta anticompetitiva de cartelização e uniformização geral de preços, o que é legalmente vedado. Por fim, em relação ao argumento de defesa do Sindicam e Davi Santos de Lima de que o Sindicato possui legitimidade formal para representar a categoria dos transportadores autônomos da baixada santista, esclarece-se, novamente, que não está compreendida entre as atividades legítimas de entidades sindicais iniciativas de orientação e uniformização de preços para seus filiados, como a negociação e divulgação de tabelas de fretes, nem tampouco a promoção de boicotes, que gerem uma cartelização do mercado. Nesse sentido, verifica-se uma clara extrapolação do Sindicam de suas atribuições sindicais. II.6.

Da individualização das condutas II.6.1. Da responsabilização do Sindicam e José Luiz Ribeiro Gonçalves e Davi Santos de Lima Pelos elementos constantes nos autos, é possível afirmar que o Sindicam atua em negociações coletivas de valores de frete ao menos a partir de 2001, tendo agido para a atualização de tabelas nos episódios narrados em 2003, 2006, 2008, 2011 e 2012. Além disso, consta ainda hoje em sua página internet “Tabela de Referência Mínima de Frete para Prestação de Serviço do Caminhoneiro Autônomo da Baixada Santista”[1], seguida do seguinte comunicado: “Vimos por meio desta informar a todos que, em face às negociações entre os Sindicatos dos Transportadores Autônomos de Containers de Santos, Guarujá e Cubatão (SINDICON), o presente sindicato, as cooperativas e as empresas de transportes com sede na base territorial deste Sindicato, ficou ajustado entre as partes o realinhamento dos valores mínimos de prestação de serviços pelo índice oficial do Governo – IGP-M, na quantia de 3,54% entre Abril/2014 e Abril/2015, além de 1,46% referente ao resíduo existente de anos anteriores, com isso ocorrerá um reajuste global de 5,0%, sendo que a nova planilha será válida à partir de 01 de Junho de 2015”. (grifos nossos) O Representado José Luiz Ribeiro Gonçalves foi o presidente do Sindicam de 2008 até a época da denúncia feita pelo CAP, sendo o responsável pelo boicote ocorrido em 2010 e pela negociação de tabela de frete apontada na Nota de Instauração, item II.1.2.3, § 23.

Constam dos autos notícias da imprensa especializada em que José Luiz Ribeiro Gonçalves declara o percentual de reajuste dos valores de frete que pretendia obter para a categoria (fls. 105 0000551) e outras que reportam sua participação na negociação de reajuste da tabela de frete com o sindicato das empresas transportadoras (fls 108, 110, 111 Sei 0000551). Foi declarado revel, por não ter apresentado defesa, o que implica o reconhecimento dos fatos a ele imputados. O Representado Davi Santos de Lima era o presidente do sindicato à época da instauração deste Processo, em 2014, quando ainda estava em vigência tabela de frete publicada na página internet do sindicato, como delimitado na Nota de Instauração, item II.1.2.3, § 24. Além disso, consta que Davi Santos de Lima, ainda antes de se tornar presidente do Sindicam, participou de Comissão dos Transportadores Autônomos que firmou, com diversas empresas, Termo de Compromisso em 01 de junho de 2010, no qual foi determinada a obrigação do cumprimento dos valores de frete estipulados em tabela, segundo informou o Sindicam em manifestação a essa SG (0124511). Já como presidente do sindicato em questão, David Santos de Lima reeditou a tabela de frete no período correspondente a sua gestão.

A esse respeito, esclarece-se que as tabelas de frete elaboradas pelo Sindicam têm vigência anual, sendo periodicamente negociados reajustes dos seus valores entre sindicatos de empresas e transportadores autônomos, conforme notícias veiculas no endereço eletrônico do Sindisan[2], [3], que registram a participação direta do então presidente do Sindicam nas negociações de frete. Ressalte-se ainda que, tanto em sua defesa, quanto nas alegações finais, Davi Santos de Lima não nega os fatos de que é acusado nem sua participação. Pelo contrário, defende abertamente a legalidade do tabelamento de frete, pelas razões já expostas. Segue abaixo a tabela publicada pelo Sindicam reproduzida na Nota de Instauração, com vigência de um ano a partir de maio de 2013: Por todo o exposto, conclui-se pela configuração da prática pelos Representados Sindicam e seu ex-presidente José Luiz Ribeiro Gonçalves pelo cometimento de infração anticoncorrencial consistente em uniformização de conduta de concorrentes e dificuldade de funcionamento de adquirente, nos termos do art. 20, I e IV c/c o art. 21, inciso II e V da Lei nº 8.884/94. Quanto ao Representado Davi Santos de Lima, conclui-se pela sua autoria na prática de uniformização de conduta, nos termos do art. 20, I e IV c/c o art. 21, iniciso II da Lei nº 8.884/94. II.6.2.

Da responsabilização do Sindicon e José Nilton Lima de Oliveira De acordo com as informações obtidas na denúncia e na fase instrutória do Processo Administrativo e das fases que o antecederam, constata-se que o Sindicon atuou no boicote e na negociação de tabela de fretes, sendo autor de proposta nesse sentido em 2010. Constata-se ainda que esse sindicato adotou iniciativas no sentido de impedir o acesso de caminhoneiros ao mercado, implementando a obrigatoriedade de certificação, vinculada à filiação ao sindicato, para que os transportadores autônomos pudessem ser contratados. Tais fatos restam comprovados na Proposta de Acordo objeto da denúncia promovida pelo CAP, que foi corroborada pelas notícias contemporâneas aos fatos obtidas na rede mundial de computadores, segundo as quais o presidente José Nilton Lima de Oliveira teria liderado a paralisação dos transportadores autônomos. Quanto a José Nilton Lima de Oliveira, observa-se ter sido ele o signatário do acordo mencionado Ressalte-se que os Representados Sindicon e José Nilton Lima de Oliveira não se defenderam quanto às acusações que lhes foram feitas na instauração deste Processo, muito embora tenham peticionado solicitando dilação de prazo para defesa e especificação de provas. Reputam-se, dessa forma, conforme disposto no art. 71 da Lei nº 12.529/11, como verdadeiros os fatos a eles imputados.

Ressalte-se ainda que em comunicado disponível na página internet do Sindicam[4], menciona-se o Sindcon como participante de acordos de preços relativos a fretes, juntamente com o Sindicam e cooperativas de transportadores autônomos. Por todo o exposto, conclui-se pela configuração da prática pelos Representados Sindicon e seu presidente José Nilton Lima de Oliveira pelo cometimento de infração anticoncorrencial consistente em uniformização de conduta de concorrentes e dificuldade de funcionamento de adquirente, nos termos do art. 20, I e IV c/c o art. 21, inciso II, IV, V e VI da Lei nº 8.884/94. II.6.3. Da responsabilização do Sindisan e Marcelo Marques da Rocha Assim como em relação ao Sindicam, constata-se que o Sindisan atua em negociações coletivas de valores de frete ao menos a partir de 2001, tendo agido para a implementação ou reajustes de tabelas nos episódios narrados em 2003, 2006, 2008, 2010, 2011 e 2012. Muito embora os Representados tenham informado, em manifestação referente à abertura de Averiguação Preliminar, que haviam aderido ao acordo de 2010 com o Sindicon, negam a sua participação na negociação dos valores de frete, alegando que as tratativas sobre esse assunto deu-se individualmente entre as empresas e o Sindicon. Os Representados juntam como prova de sua não participação notícias veiculadas nos jornais “A Tribuna” e “Expresso Popular”, de 01.06.2010, em que o presidente do Sindisan, Marcelo Marques da Rocha afirma:

“Eu não assinei tabela nenhuma, até porque não tenho condição de negociar valor de frete. Isso é negociação do sindicato com as empresas”. Outra prova produzida pelos Representados no mesmo sentido é o e-mail enviado por Marcelo Marques da Rocha, no qual adverte o presidente do Sindicon, José Nilton de Oliveira: “Discordamos da tabela que está impressa em nosso papel timbrado, pois não temos condições de avalizar quaisquer tabelas de preço. O que acordamos ficou bem claro em nossas negociações. Favor retirar tal grosseria, pois em caso contrário não manteremos nosso acordo”. Os Representados apresentam ainda ação ajuizada na Justiça do Trabalho de Santos denunciando a imposição de tabela de fretes pelo Sindicon, Sindicam e Cooperativa de Transportes Rodoviários de Cargas de Santos – Coopertrans, por meio de paralisações e ameaças a caminhoneiros, em que o Sindisan alega não ter atribuição para tratar de frete junto aos sindicatos de trabalhadores autônomos, em razão da natureza comercial do transporte de carga. No mesmo sentido, apresentam declarações feitas junto ao Ministério Público do Trabalho, em que denunciam as práticas adotadas pelo Sindicam e Sindcon, informando ainda que não formaliza tabela de frete com o Sindicam e Sindicon.

Ainda juntam resposta à convocação feita pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por meio de sua Gerência Regional, de comparecimento a “Mesa Redonda”, em que afirma que o Sindisan não detém poderes para negociar em nome das suas associadas junto aos trabalhadores autônomos. Não obstante as negativas dos Representados, estes juntam a proposta de acordo objeto da denúncia do CAP assinada pelo presidente do Sindisan, Marcelo Marques da Rocha, juntamente com vinte empresas transportadoras. (Sei 0000562 fls. 469) Diante do documento assinado, apresentado pelos próprios Representados, entende-se que qualquer que tenha sido a resistência do Sindisan em firmar o acordo proposto pelo Sindicon, esta resistência teria sido vencida posteriormente. A assinatura não permite dúvida da participação deles no acordo firmado em 2010 com o Sindicon, muito embora eles deem a sua participação uma interpretação diversa. Por todo o exposto, conclui-se pela configuração da prática pelos Representados Sindisan e seu-presidente Marcelo Marques da Rocha pelo cometimento de infração anticoncorrencial consistente em uniformização de conduta de concorrentes e dificuldade de funcionamento de adquirente, nos termos do art. 20, I e IV c/c o art. 21, inciso II e V da Lei nº 8.884/94. III. CONCLUSÃO Ante todo o exposto, sugere-se a condenação do Sindicam, José Luiz Ribeiro Gonçalves, Davi Santos de Lima, Sindisan, Marcelo Marques da Rocha, Sindicon e José Nilton Lima de Oliveira por incorrerem no art.

20, incisos I e IV, c/c art. 21, incisos II e V, ambos da Lei n°. 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I e IV c/c §3º, II e IV, da Lei nº 12.529/11). Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. [1] Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo nº. 08012.006923/2002-18, acolhido à unanimidade pelo Tribunal do Cade. [2] “In two recent international cartel cases - the Lysine Cartel and Citric Acid Cartel - the investigations showed that the conspirators used the ‘cover’ of the legitimate trade associations’ activities to organise parallel, so-called ‘unofficial’ meetings, where conspirators agreed to fix prices and set market share quotas worldwide. The ‘unofficial’ conspiratorial meetings would take place on days immediately preceding or following the official trade association meetings. For these reasons, to avoid becoming the vehicle for prohibited horizontal collusion, trade associations usually have in place sophisticated compliance programmes and association staff and/or external counsel carefully monitor and control the activities of the members that take place at association-sponsored activities or that are done in the name of the association.

In order to avoid antitrust exposure, it is also important that association activities and meetings have clear and comprehensive agendas and minutes. Unexplained, secret or furtive meetings may raise many suspicions as to the real purpose of the meeting and generate the impression that these are ‘cover-ups’ for conspiracies to suppress competition. See P. E. Areeda, Conspiratorial Opportunity, Unexplained meetings, Furtive Behaviour, and Cover-Ups, in Antitrust Law – An Analysis of Antitrust Principles and Their Applications, Volume 7, paragraph 1417”. (OCDE, cit., p. 30) [3] Consumidores finais no sentido econômico do termo, não necessariamente identificado, de forma precisa, ao conceito de consumidor final do Código do Consumidor. [4] Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-18: “Dada a configuração concreta da conduta aqui analisada, as únicas defesas que estavam disponíveis à Representada para elidir essa presunção consistiam, como visto, na demonstração de que havia algum outro objetivo lícito na base da prática (o que não ocorreu a toda a evidência), ou que ela teria gerado eficiências nos termos do art. 54 da Lei n.

8.884/94 capazes de suplantar os riscos potenciais dessa mesma prática (o que, também com grande evidência, igualmente não ocorreu).” [1] http://www.sindicam.com.br/sindicam/tabela-de-frete/ [2] http://www.sindisan.com.br/transpo-online/166-abril2012xviii454/1412-comissao-de-empresarios-debate-percentual-de-reajuste-com-autonomos/ [3] http://www.sindisan.com.br/transpo-online/164-fevereiro2012xviii452/1393-empresas-e-autonomos-se-reunem-e-discutem-assuntos-diversos-do-setor/ [4] http://www.sindicam.com.br/sindicam/wp-content/uploads/2015/06/oficio_sindicam_frete.pdf