Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0355234 - Voto :: Processo nº 08012.007011/2006-97 Tipo de Processo: Processo Administrativo Interessado(s): HAPVIDA Assistência Médica Ltda, Associação dos Hospitais do Estado do Ceará, Clínica São Carlos Ltda, Otoclínica S/C Ltda, Hospital São Mateus S/C Ltda, Wilka e Ponte Ltda, Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, Hospital Cura D´ars Sociedade Beneficente São Camilo, União das Clínicas do Ceará, Hospital e Maternidade Gastroclínica, Instituto do Câncer do Ceará Advogados: Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça, Joaquim Guilherme Rosário Fusco Pessoa de Oliveira, Lucas Esteves Borges, Adriano do Almo Mesquita, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Rafael Pereira de Souza, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Rogério Scarabel e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO apenas VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Embargos de Declaração. Conhecimento. Alegação de omissão e obscuridade na decisão do CADE. Provimento parcial. Esclarecimentos quanto a não realização de perícia e não ocorrência de prescrição intercorrente. Ausência de efeitos infringente. Reconhecimento de prejuízo à defesa da Wilka e Ponte Ltda. Determinação de envio do processo para notificação da Wilka e Ponte Ltda. Introdução Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (“AHECE”), Clínica São Carlos Ltda. (“Clínica São Carlos”), Otoclínica S/C Ltda. (“Otoclínica”), São Mateus S/C Ltda.

(“Hospital São Mateus”), Wilka e Ponte Ltda. (“Wilka e Ponte - Hospital Gênesis”), Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A (“Casa São Raimundo”), Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo (“Hospital São Camilo Cura D’ars”), Uniclinic – União das Clínicas do Ceará (“Uniclinic”), Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda. (“Clínica Edgard Nadra Ary - Gastroclínica”). O processo teve como objeto a prática de negociação conjunta e imposição coordenada de preços por parte dos Representados. Ele teve início com denúncia apresentada pela operadora de saúde Hapvida Assistência Médica Ltda. (“Hapvida”), às fls. 02-12, segundo a qual os Representados teriam buscado implementar uma tabela de preços de diárias elaborada unilateralmente pela AHECE, com valores exageradamente superiores aos que seriam normalmente cobrados dos planos de saúde. Não obtendo sucesso, os Representados teriam enviado correspondência à Hapvida informando a rescisão contratual para prestação de serviços, em um curto período de tempo. A conduta teria se iniciado em outubro de 2005 e continuado até meados de 2012. A AHECE ainda teria buscado negociar preços em nome dos demais Representados. A SDE instaurou Averiguação Preliminar em 12 de setembro de 2006 (fl. 1.167). O Processo Administrativo foi instaurado em 19 de maio de 2010 (fls. 1.813-1814).

Dos Pedidos A AHECE alega ter havido omissão e obscuridade na decisão embargada, apresentando os seguintes pedidos, in verbis: a) RESOLVER A OMISSÃO, especificamente para esclarecer: a.1) esclarecer porque a conceituação de mercado relevante se deu por dar pelo simples cálculo de leitos em razão da especificidade conjugada dos aspectos “perfil assistencial” e “especialidade”, ao invés de apenas valer-se do critério de “especialidade”; a.2) esclarecer o critério técnico pelo qual há a discriminação, como especialidades, de atividades médicas que são dedicadas a atendimento ambulatorial (ao invés de leito), como “Endocrinologia”, “Clínica geral”, “Hansenologia”, “Nefrologia”, “Neurologia”, “Obstetrícia Clínica”, “Reabilitação”, constantes do quadro posto ao item 48 do voto; a.3) esclarecer ao que se refere a expressão “Cirúrgico/Diagnóstico/Terapêutico” no quadro posto ao item 48; a.4) por qual motivo não foi realizada a perícia solicitada, dado que o art. 155 do RICADE garante esse direito aos representados, poderiam ser colhidas opiniões técnicas sobre se é importante segregar também por perfil assistencial, inclusive com repercussão na dosimetria da pena; a.5) porque razão não restou considerado que as práticas de fato alocadas no processo não foram consideradas como movimentos em poder compensatório, haja visto que o seccionamento por “perfil assistencial” e “especialidades médicas” induz à melhor compreensão dos custos de cada hospital;

b) ELIMINAR A OBSCURIDADE, para esclarecer se o julgado considerou a análise prescricional do 2º interregno. A Clínica Edgard Nadra Ary - Gastroclínica alegou omissão e obscuridade na decisão embargada, apresentando os seguintes pedidos, in verbis: a) RESOLVER A OMISSÃO, especificamente para esclarecer: a.1) sobre como a decisão que afirma que não houve cerceamento de defesa quanto a AHECE pode ser aproveitada quanto aos demais representados, à medida que o direito de defesa é personalíssimo, e de que não houve a juntada do A.R. do representado Wilka e Ponte, de forma que a contagem de prazo para as demais partes se inicia apenas após a juntada do último A.R.; a.2) por qual motivo não foi realizada a perícia solicitada, dado que o art. 155 do RICADE garante esse direito aos representados, inclusive com repercussão na dosimetria da pena; b) ELIMINAR A OBSCURIDADE, para esclarecer os vários itens sobre a dosimetria da pena, dado que foram usados conceitos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso, e com a generalidade ali posta, se prestariam a justificar qualquer outra decisão. A Clínica São Carlos alegou omissão e obscuridade na decisão embargada, apresentando os seguintes pedidos, in verbis: a) RESOLVER A OMISSÃO, especificamente para esclarecer:

a.1) sobre como a decisão que afirma que não houve cerceamento de defesa quanto a AHECE pode ser aproveitada quanto aos demais representados, à medida que o direito de defesa é personalíssimo, e de que não houve a juntada do A.R. do representado Wilka e Ponte, de forma que a contagem de prazo para as demais partes se inicia apenas após a juntada do último A.R.; a.2) por qual motivo não foi realizada a perícia solicitada, dado que o art. 155 do RICADE garante esse direito aos representados, e poderiam ser colhidas opiniões técnicas sobre se é importante segregar também por perfil assistencial, inclusive com repercussão na dosimetria da pena; e que a.3) por qual motivo a tabela solicitada pelo Hapvida foi considerada impositiva, na falta dos verbos designativos disso e em face dos argumentos de defesa; b) ELIMINAR A OBSCURIDADE, para esclarecer se o julgado considerou a análise prescricional do 2º interregno apontado no item 23. A São Mateus alegou omissão e obscuridade na decisão embargada, apresentando os seguintes pedidos, in verbis: a) RESOLVER A OMISSÃO, especificamente para esclarecer: a.1) sobre como a decisão que afirma que não houve cerceamento de defesa quanto a AHECE pode ser aproveitada quanto aos demais representados, à medida que o direito de defesa é personalíssimo, e de que não houve a juntada do A.R. do representado Wilka e Ponte, de forma que a contagem de prazo para as demais partes se inicia apenas após a juntada do último A.R.;

a.1) por qual motivo não foi realizada a perícia solicitada, dado que o art. 155 do RICADE garante esse direito aos representados, e poderiam ser colhidas opiniões técnicas sobre se é importante segregar também por perfil assistencial, inclusive com repercussão na dosimetria da pena; e que b) ELIMINAR A OBSCURIDADE, para b.1) esclarecer como se percebeu conduta conjunta para esta parte no contexto Hapvida, ao ponto que os preços alocados por este hospital eram diversos – fato que se repetiu no contexto Unimed em razão do percentual de reajuste ser inferior ao dos demais hospitais; b.2) esclarecer se o julgado considerou a análise prescricional do 2º interregno. O Hospital Otoclínica alegou omissão e obscuridade na decisão embargada, apresentando os seguintes pedidos, in verbis: ELIMINAR A OBSCURIDADE, para esclarecer: a.1) se no escalonamento da pena, a flexibilização se dá em presumir que aos “pequenos players” deve haver uma maior capacidade de dano, até porque na gradação da pena de multa (entre 0,1% a 20%) houve aplicação de multas além da média ponderada; a.2) se o julgado considerou a análise prescricional do 2º interregno apontado no item 23. b. RESOLVER A OMISSÃO, especificamente para b.1) esclarecer o cerceamento de defesa apontado quanto à inexistência de citação válida e consequente início do prazo de defesa; b.2) por qual motivo não foi realizada a perícia solicitada, dado que o art.

155 do RICADE garante esse direito aos representados, e esclarecimento acerca da segregação quanto a perfil assistencial, inclusive com repercussão na dosimetria da pena. A Uniclinic alegou omissão e obscuridade na decisão embargada, apresentando os seguintes pedidos, in verbis: a) RESOLVER A OMISSÃO, especificamente para esclarecer: a.1) sobre como a decisão que afirma que não houve cerceamento de defesa quanto a AHECE pode ser aproveitada quanto aos demais representados, à medida que o direito de defesa é personalíssimo, e de que não houve a juntada do A.R. do representado Wilka e Ponte, de forma que a contagem de prazo para as demais partes se inicia apenas após a juntada do último A.R.; a.1) por qual motivo não foi realizada a perícia solicitada, dado que o art. 155 do RICADE garante esse direito aos representados, inclusive com repercussão na dosimetria da pena; e que b) ELIMINAR A OBSCURIDADE, para esclarecer se foi considerado que Unimed, a partir de 15/06/2011, ter deixado de negociar individualmente com as partes e disparado exigência uniformes para todos os representados. A Wilka e Ponte alegou omissão e obscuridade na decisão embargada, apresentando os seguintes pedidos, in verbis: a) RESOLVER A OMISSÃO, especificamente para esclarecer: a.1) sobre como a decisão que afirma que não houve cerceamento de defesa quanto a AHECE pode ser aproveitada quanto aos demais representados, à medida que o direito de defesa é personalíssimo, e de que não houve a juntada do A.R.

do representado Wilka e Ponte, de forma que a contagem de prazo para as demais partes se inicia apenas após a juntada do último A.R.; a.2) por qual motivo não foi realizada a perícia solicitada, dado que o art. 155 do RICADE garante esse direito aos representados, e poderiam ser colhidas opiniões técnicas sobre se é importante segregar também por perfil assistencial, inclusive com repercussão na dosimetria da pena; e que a.3) por qual motivo não se deu a presunção relativa, e foi considerado que a haveria uma prática de negociação coletiva, se há controvérsia posta por outros dois planos de saúde e os eventos citados sobre Hapvida e Unimed revelam particularidades de, respectivamente, solicitação de tabela pelo plano de saúde e negociação de aplicação do reajuste contratual previsto em contrato; b) ELIMINAR A OBSCURIDADE, para esclarecer se o julgado considerou a análise prescricional do 2º interregno apontado no item 23. Adicionalmente, em aditivo aos Embargos de Declaração (SEI 0346226), a Wilka e Ponte alegou que haveria um erro entre o valor informado do faturamento de 2009, de R$ 19.983.335,74 (dezenove milhões, novecentos e oitenta e três mil, trezentos e trinta e cinco reais e setenta e quatro centavos), à fl. 2490 do Volume 10, e a soma dos valores detalhados, por trimestre, às fls.

2502-2505, referentes a documento apresentado à Receita Federal do Brasil, que teriam somado R$ 13.204.234,59 (treze milhões, duzentos e quatro mil, duzentos e trinta e quatro reais e cinquenta e nove centavos). A São Raimundo alegou omissão e obscuridade na decisão embargada, apresentando os seguintes pedidos, in verbis: a) RESOLVER A OMISSÃO, especificamente para esclarecer: a.1) sobre como a decisão que afirma que não houve cerceamento de defesa quanto a AHECE pode ser aproveitada quanto aos demais representados, à medida que o direito de defesa é personalíssimo, e de que não houve a juntada do A.R. do representado Wilka e Ponte, de forma que a contagem de prazo para as demais partes se inicia apenas após a juntada do último A.R.; a.2) sobre quais os argumentos pelos quais o julgado compreendeu que deveria ser aplicada a presunção de que evento da tabela, a pedido do Hapvida, se caracterizou como ação coordenada para imposição de preços, já que houveram provas contrárias apresentadas [(fls. 2.046-2.048 e de fls. 4.803 (fls. 4.679 do pdf)]; b) ELIMINAR A OBSCURIDADE, para esclarecer se o julgado considerou a análise prescricional do 2º interregno. A São Camilo alegou omissão e obscuridade na decisão embargada, apresentando os seguintes pedidos, in verbis: a) RESOLVER A OMISSÃO, especificamente para esclarecer:

a.1) sobre como a decisão que afirma que não houve cerceamento de defesa quanto a AHECE pode ser aproveitada quanto aos demais representados, à medida que o direito de defesa é personalíssimo, e de que não houve a juntada do A.R. do representado Wilka e Ponte, de forma que a contagem de prazo para as demais partes se inicia apenas após a juntada do último A.R.; a.1) por qual motivo não foi realizada a perícia solicitada, dado que o art. 155 do RICADE garante esse direito aos representados, inclusive com repercussão na dosimetria da pena; e que b) ELIMINAR A OBSCURIDADE, para esclarecer se o julgado considerou a identificação do objeto preponderante da negociação de 2011 versava sobre reajustes contratuais, e que para esta parte sequer se tratava de consultas – restando esclarecido se o CADE equipara a conduta de pleitear o cumprimento da cláusula contratual sobre reajuste de preços à busca de aumento de preços. Do Conhecimento A decisão foi publicada em 25 de abril de 2017 (D.O.U., seção 1, n° 78), e os 9 embargos de declaração foram opostos no dia 02 de maio de 2017[1], dentro do prazo de 5 dias úteis previstos no art. 218 do Regimento Interno do CADE. Considerando ainda a pertinência temática, conheço dos Embargos de Declaração, para apreciação do mérito.

Da Análise dos Embargos de Declaração Da Análise do Pedido da AHECE No que tange ao mercado relevante, em síntese a AHECE critica a análise do poder de mercado com base em número de leitos na cidade de Fortaleza, desconsiderando o perfil assistencial, por exemplo, média complexidade, alta complexidade, internação clínica e hospital geral. O argumento não procede. Primeiro, porque não se verificou obscuridade no voto, inviabilizando esse questionamento em sede de embargos de declaração. De todo modo, vou apresentar algumas considerações sobre esse tema. É fato que a análise econômica se utiliza de simplificações, o que ocorre naturalmente também no direito concorrencial. No caso dos leitos, eles foram utilizados como proxies para a avaliação do poder de mercado, porque essa medida foi considerada adequada e suficiente para se concluir que havia esse poder por parte dos Representados, quando atuando em conjunto. Mais do que isso, a própria coordenação entre os prestadores de serviços a planos de saúde já é um forte indício de que eles são concorrentes, porque não faria sentido haver uma coordenação entre eles se o acordo não tivesse qualquer utilidade prática. Além disso, como ressaltado no voto, foi informado que em licitações públicas, comumente exigia-se, nos editais, que os planos de saúde interessados tivessem convênio com vários dos Representados, o que aumentava o poder conjunto deles.

Ademais, apenas para deixar mais clara essa conclusão, foi mostrado no voto que, quando separada a estrutura de mercado por especialidades, em várias delas as Representadas, em conjunto, detinham poder de mercado. Dessa forma, concluo que a metodologia adotada para verificação do poder de mercado foi suficiente e adequada, conclusão essa que apresento aqui apesar de não ter se verificado obscuridade no voto. Com isso, o pedido de perícia, também questionado pela Embargante, se fazia desnecessário, o que já havia sido indeferido pela SG, conforme consta da Nota Técnica n° 6 da SG (SEI 0007579): A Superintendência do CADE emitiu Nota Técnica nº 221 em 07.08.2014, na qual negou o pedido de produção de prova pericial feito pela AHECE, tendo em vista que a definição de mercado relevante e de eventual posição dominante por parte das empresas investigadas pelo CADE faz parte da técnica antitruste, própria do trabalho empreendido por essa autarquia. Assim, a AHECE já teve o pedido devidamente analisado pela SG, ainda que negado. De todo modo, como não constou da decisão do Tribunal, julgo procedente o pedido da Embargante, a fim de sanar omissão sobre a não realização da perícia. Ratificando a decisão da SG, entendo que não caberia a realização da perícia solicitada porque se trata do próprio objeto de análise concorrencial do CADE.

Destaco ainda que essa decisão naturalmente não implica em qualquer óbice à juntada aos autos de pareceres pelos Representados até a fase do julgamento, o que é uma prática comum nos julgamentos no CADE. Contudo, as Representadas optaram por não foi fazê-lo. Outro ponto no recurso é que a AHECE ainda voltou a levantar a questão do poder compensatório. Contudo, está claro na decisão o entendimento majoritário do Tribunal, não cabendo revisitar o tema em sede de Embargos de Declaração. A associação ainda alega obscuridade quanto a prescrição intercorrente. Em um primeiro momento, a SG acertadamente já havia indeferido alegação anterior, por meio do Despacho SG n° 56/2015, a qual acolheu Nota Técnica n° 06/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE. Contudo, a Representada argumenta que teria havido ainda um segundo período em que supostamente teria consumada a prescrição intercorrente: Ocorre que a decisão que impôs a medida preventiva ocorreu em 27/02/2012, juntado às fls. 4.899/4.964 do Processo Administrativo. O ato seguinte de instrução se deu aos 29/02/2016, às fls. 5.289, na qual há a intimação das partes a prestar depoimento. Para evitar discutir o assunto, visto que desnecessário, informo que, por exemplo, às fls. 5255-5256, consta despacho do Superintendente-Geral, datado de 09 de julho de 2014, determinando, dentre outros, a intimação dos Representados para, no prazo de 5 dias, especificarem os objetivos e a pertinência de prova pericial.

Esse despacho afastaria qualquer alegação de prescrição intercorrente no período. Como conclusão, dou provimento parcial aos Embargos trazidos pela AHECE, para esclarecer dois pontos. Primeiro, que não caberia a realização de perícia, tendo em vista que se trata de uma fase natural da própria análise concorrencial realizada pelo CADE. Segundo, que não se verificou prescrição intercorrente, tendo em vista que o processo não ficou estagnado por período superior a 3 anos. Da Análise do Pedido da Clínica Edgard Nadra Ary - Gastroclínica A Clínica Edgard Nadra Ary – Gastroclínica também levantou questionamentos similares aos trazidos pela AHECE sobre a realização de perícia e sobre a análise do poder de mercado. Sobre esses argumentos, aplica-se o mesmo entendimento exposto na análise dos Embargos da associação. Além disso, a referida clínica também alegou cerceamento de defesa, tendo em vista a ausência de juntada do Aviso de Recebimento da Representada Wilka e Ponte – Hospital Gênesis. Com isso, teria havido prematuridade no início da instrução processual, em face de não ter se dado início ao prazo para que as representadas apresentassem suas razões de defesa, o que denotaria a não formação da relação jurídico-processual e comprometimento do desenvolvimento válido e regular do processo. Ocorre que esse fato em nada prejudicou a oportunidade para que os demais Representados exercessem seus direitos ao contraditório e à ampla defesa.

Se esse fato chegou a gerar qualquer restrição a direitos processuais, o prejuízo teria sido exclusivo para a própria Wilka e Ponte – Hospital Gênesis. Assim, não assiste razão à Gastroclínica sobre essa questão. Por fim, a Embargante alega obscuridade quanto à identificação de preços fixados artificialmente e sua repercussão quanto a dosimetria da pena. Trata-se, contudo, de um ponto pacífico, qual seja, acordos entre concorrentes para aumentar o preço configura um ilícito grave no direito concorrencial, punido de forma muito mais severa do que condutas unilaterais. Ressalto, no entanto, que tive uma certa dificuldade em entender o argumento da Representada, de forma que transcrevo a parte pertinente da petição: 40. No item 82 do voto se descreve que a conduta das partes seria de fixação artificial de preços. E tal aspecto é considerado relevante, dado que repetido ao item 91, nos itens I, II e III. 41. Necessário esclarecer se os conceitos de “sobrepreço” e “reajuste” são considerados como sinônimo no julgamento, dado que isso restou obscuro. 42. Esse aspecto é relevante, uma vez que, em sendo apenas uma busca de reajuste, provavelmente a interpretação sobre a conduta das representadas se altera. No documento de fls. 4.803 (fls. 4.679 do pdf) consta logo como 1º item o mero reajuste de preços: (...) 43. Esse é o aspecto fundamental.

Os demais eram secundários, dado que tratados na sequência da pauta, dado que as matérias sobre plantões de UTI e tabelas de preços seriam vistos caso a caso com os hospitais. Ainda no documento: 44. Daí que os acordos individuais seguiram em fls. 4.813/4.816 (pdf. 4.683/4868) havendo uma certa uniformidade quanto ao reajuste. Pelo que a parte compreende necessário esclarecer se o julgado referiu-se à conduta coordenada para forçar o reajuste contratual, com os mesmos efeitos de conduta coordenada para aumento de preços. Ela ainda questiona o valor da multa aplicada, argumentando que o voto traria conceitos indeterminados, que teriam que ser esclarecidos. Segue transcrição do quadro trazido por ela. Tabela de Supostas Obscuridades na Decisão do CADE no entendimento da Clínica Edgard Nadra Ary - Gastroclínica Conceito suscitado no item 91 do voto Entendimento no voto Matéria a esclarecer I – Gravidade da infração: “... buscando-se aumentar, de forma coordenada, os preços dos serviços médicos hospitalares, ” Caso Hapvida: Se o envio de tabela a pedido, sem uma indicação de verbo que destaque sua exigência representa uma busca de aumento de preços; Caso Unimed: Se a busca do reajuste de preços para repor o valor em razão da infração representa o mesmo sentido de aumento de preços; II – Boa fé do infrator: “... atuaram com a clara intenção de aumentar o preço dos serviços” Caso Hapvida:

Se o envio de tabela a pedido, sem uma indicação de verbo que destaque sua exigência representa uma busca de aumento de preços; Caso Unimed: Se a busca do reajuste de preços para repor o valor em razão da infração representa um ato de má-fé; III – Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: “... nítida pretensão de elevar os preços” Caso Hapvida: A tabela não foi aplicada, necessário esclarecer qual foi a vantagem auferida; Caso Unimed: Se a busca do reajuste de preços para repor o valor em razão da infração implica em busca de vantagem; Conceito suscitado no item 91 do voto Entendimento no voto Matéria a esclarecer IV – Consumação ou não da infração: “A infração foi claramente consumada, destacando-se os instrumentos intimidatórios” Caso Hapvida: A tabela foi solicitada pelo acusador ao invés de ser apresentada, necessário esclarecer como foi a consumação; Caso Unimed: Se a obtenção do reajuste de preços para repor o valor em razão da infração implica consumação; V – Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; “O setor de saúde é fundamental ao bem estar da população” Em ambos os casos, o valor dos reajustes é determinado pela ANS. Necessidade de esclarecer como a não aplicação da tabela (Hapvida) e a obtenção de um reajuste menor que o outorgado pela ANS, de 7,69% causou custo maior para os consumidores. VI – Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado.

“Restou evidente os efeitos da conduta para a população da cidade.” Em meu entendimento, não é necessário revisitar esses pontos, porque, como dito acima, e explicado no voto, a coordenação entre concorrentes para aumentar o preço é, não apenas no Brasil, mas praticamente em todas as jurisdições do mundo, a infração concorrencial considerada mais grave. Por isso, a regra em todo o mundo é a aplicação de penas mais severas para esse tipo de infração. Ressalto ainda que em processos cujo objeto são infrações concorrenciais, fazer uma estimativa do cenário contrafactual, ou seja, como o mercado teria se comportado na ausência da infração, frequentemente apresenta resultados pouco precisos. Argumentos de que o reajuste foi alto ou baixo, ou inferior ou superior ao valor teto fixado pelo regulador, dentre outros, via de regra não cabe na análise concorrencial. Como exposto na decisão, a coordenação entre concorrentes para aumento de preços é punível nos termos da Lei n° 12.529/11, independentemente dos efeitos, o que é plenamente justificável de um ponto de vista econômico. Fato é que não é possível adotar uma metodologia matemática de cálculo da pena, quando o próprio legislador trouxe conceitos em alguma medida indeterminados para a fixação das penas. Com isso, entendo que a multa foi devidamente justificada, e encontra-se dentro da faixa adotada pelo CADE para esse tipo de conduta.

Assim, dou provimento parcial aos Embargos trazidos pela Clínica Edgard Nadra Ary - Gastroclínica, apenas para esclarecer que não caberia a realização de perícia, tendo em vista que se trata de uma fase natural da própria análise concorrencial realizada pelo CADE. Da Análise do Pedido da Clínica São Carlos A Clínica São Carlos também alega cerceamento de defesa, questionando a falta de intimação/ notificação da Wilka e Ponte Ltda. Nesse ponto, apresento a mesma conclusão que apresentei para a Clínica Edgard Nadra Ary - Gastroclínica. Em seguida, a Requerente alega mais três questões. Primeiro, questiona a omissão em relação à perícia, o que também foi analisado anteriormente. Ela ainda alega que a tabela não teria sido impositiva, contudo, de plano, ressalto que isso contraria claramente as provas mostradas na decisão, não cabendo uma reanálise dessa questão. Por fim, alega prescrição intercorrente, o que também já foi analisado acima. Como conclusão, dou provimento parcial aos Embargos trazidos pela Clínica São Carlos, para esclarecer que não caberia a realização de perícia, tendo em vista que se trata de uma fase natural da própria análise concorrencial realizada pelo CADE, bem como para esclarecer que não se verificou prescrição intercorrente, tendo em vista que o processo não ficou estagnado por período superior a 3 anos.

Da Análise do Pedido do Hospital São Mateus O Hospital São Mateus também alega cerceamento de defesa, questionando a falta de intimação/ notificação da Wilka e Ponte Ltda. Nesse ponto, apresento a mesma conclusão que apresentei para o mesmo argumento trazido pela Clínica Edgard Nadra Ary - Gastroclínica. Em seguida, a Requerente alega mais duas questões, já analisadas acima. Trata-se do questionamento quanto à realização de perícia e de ocorrência prescrição intercorrente. Para ambas, como explicado acima, dou provimento parcial para fazer os esclarecimentos solicitados. O último ponto alegado pela Embargante refere-se ao argumento de que os preços da São Mateus seriam distintos dos demais, conforme exposto pela Embargante: 3.3 DA CONTRADIÇÃO QUANTO A PARTICIPAÇÃO DESTE REPRESENTADO 43.A questão obscura é de como se opera a unidade de condutas quanto ao caso Hapida (sic) para esta parte, dado que, efetivamente, a descrição de sua conduta para aquele contexto NÃO ERA de tentativa de uso de tabela uniforme. 44.Os próprios termos da acusação são no sentido de que o preço para este hospital é diferente. 45. Portanto, deve ser sanada a omissão para esclarecer: a) por qual motivo se compreendeu que o EMBARGANTE, teria conduta equiparada aos demais quanto ao evento com Hapvida, quando o texto descreve que o estudo de tabela apenas solicitado pela Hapvida teria diferenciação de preços?

Sobre essa questão, como mostrado na decisão do Conselho, verificou-se que a Embargante atuou de forma conjunta com as demais Representadas para conseguir aumentos de preços pelos seus serviços prestados. Restou evidenciado que o Hospital São Mateus agiu de forma concertada, ao menos em maio de 2006 (Prova 1) e setembro de 2011 (Prova 6), quando o comportamento lícito teria sido ela própria, de forma individualizada, fazer a negociação com os planos de saúde. Restou claro na decisão o comportamento ilícito da Requerente. Como conclusão, dou provimento parcial aos Embargos trazidos pelo Hospital São Mateus, para esclarecer que não caberia a realização de perícia, tendo em vista que se trata de uma fase natural da própria análise concorrencial realizada pelo CADE, bem como para esclarecer que não se verificou prescrição intercorrente, tendo em vista que o processo não ficou estagnado por período superior a 3 anos. Da Análise do Pedido da Otoclinic No que tange à Otoclinic, ela alegou cerceamento de defesa, tendo em vista a falta de intimação/ notificação da Wilka e Ponte e a não realização de perícia técnica, bem como obscuridade quanto à prescrição intercorrente. Essas questões foram analisadas acima. Adicionalmente, ela alegou obscuridade quanto a dosimetria a ser aplicada em relação a pequenos players em contexto de relações quando há oligopsônio. In verbis:

Data máxima vênia, a decisão aqui embargada restou obscura à medida que relata no item 79 do voto que "a negociação coletiva de pequenos players pode ter o condão de gerar eficiências, e entendo que isso deve ser considerado pela autoridade antitruste, utilizando-se, pois de uma métrica mais flexível dentro de uma escala de presunção de ilegalidade". Ocorre que não restou claro se, nesse escalonamento, a flexibilização se dá em presumir que aos “pequenos players” deve haver uma maior capacidade de dano, até porque na gradação da pena de multa (entre 0,1% a 20%) houve aplicação de multas além da média ponderada. Destarte, qual seria a verdadeira base de dosimetria da pena? Pois em uma primeira leitura se entende que os pequenos players não possuem o condão de majorar a pena exatamente porque não possuem maior capacidade de dano, o que tornaria a punição totalmente desproporcional à lesão (não) causada. Em que pese a citação a processos administrativos de natureza similar, nos quais se consolidaram entendimentos quanto à configuração de infração por objeto contra a ordem econômica, é importante que o julgador fundamente sua decisão em normas legais abrigadas no ordenamento jurídico pátrio, vez que o administrado somente pode ser penalizado quando da violação à norma legal (Art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988).

Desta forma, imperioso que esta Corte esclareça a interpretação correta a se dar à conclusão encontrada no decisium quanto à dosimetria da pena em relação aos pequenos players, devendo ainda indicar a fundamentação utilizada para tal conclusão. Sobre essa questão, o que expus no voto é que, para fins de condenação, negociação coletiva de agentes econômicos com pequena participação de mercado, embora tenha um potencial de restringir a concorrência, pode gerar eficiências que mais que compensem a restrição. Dessa forma, seria possível que o ganho social líquido fosse positivo, de forma que não caberia a condenação. Contudo, essa possibilidade não se aplicaria ao presente caso, não apenas porque esse não é o entendimento atual da maioria do Conselho, mas também porque restou claro no voto que a participação de mercado das Representadas foi significativa. Segue o exposto no voto: 81. No presente caso, contudo, as Representadas, ao agirem de forma coordenada, conseguiram obter uma participação de mercado relevante, de forma que eventuais eficiências, se existentes, são muito limitadas frente à restrição à concorrência e aos benefícios dela decorrentes. Restou claro, portanto, que os Representados passaram a usufruir de poder de mercado para alterar artificialmente os preços que seriam naturalmente formados a partir da lei da oferta e procura.

Como conclusão, dou provimento parcial aos Embargos trazidos pela Otoclínic, para esclarecer que não caberia a realização de perícia, tendo em vista que se trata de uma fase natural da própria análise concorrencial realizada pelo CADE, bem como para esclarecer que não se verificou prescrição intercorrente, tendo em vista que o processo não ficou estagnado por período superior a 3 anos. Da Análise do Pedido da Uniclinic A Uniclinic alegou vício relacionado a não realização de perícia, o que já foi analisado acima. Adicionalmente, alegou que a decisão teria sido obscura quanto ao fato de que a Unimed, a partir de 15/06/2011, teria deixado de negociar individualmente com as partes e disparado exigências uniformes para todos os representados. Essa questão foge do escopo do presente processo, não cabendo qualquer análise. A princípio, a forma como a Unimed vai negociar e com quem vai negociar é uma decisão privada dela e, se houvesse algum indício de ilegalidade, o que não vislumbrei qualquer fato nesse sentido, seria o caso de se apurar em outro processo administrativo. Como conclusão, dou provimento parcial aos Embargos trazidos pela Uniclic, apenas para esclarecer que não caberia a realização de perícia, tendo em vista que se trata de uma fase natural da própria análise concorrencial realizada pelo CADE.

Da Análise do Pedido da Wilka e Ponte – Hospital Gênesis A Wilka e Ponte – Hospital Gênesis alega vícios distintos na decisão, mas um especificamente prejudica a análise dos demais, e por isso o apresento primeiro. Trata-se de suposta omissão quanto ao cerceamento de defesa decorrente do fato de que ela não teria sido intimada/ notificada do processo. Tendo em vista esse argumento, apresento os atos processuais pertinentes para essa análise: Despacho n° 352 da SDE, às fls. 1.813-1814 do Volume 8, datado de 18 de maio de 2010, instaurando o Processo Administrativo; Not/Circ/n° 278/2010, à fl. 1822 do Volume 8, datado de 19 de maio de 2010, notificando a Representada e abrindo prazo para defesa. Nas páginas seguintes, há a juntada dos Avisos de Recebimento dos Representados, mas não consta a da Wilka e Ponte; Defesa administrativa, às fls. 2484-2489 do Volume 10 (e outros documentos anexos às fls. 2485-2600 do mesmo volume), datada de 13 de outubro de 2010. Nota Técnica da SDE, às fls. 4899-4962 do Volume 19, juntada em 28/02/2012, sugerindo aditamento da instauração do processo administrativo, com adoção de medida preventiva, inclusão de novos representados e notificação de todos os Representados para apresentação de defesa. Sobre esse último ponto, segue o entendimento do corpo técnico da SG, às fls. 4958-4959: Despacho n° 185/2012, às fls.

4963-4964 do Volume 19, datado de 27 de fevereiro de 2012, acolhendo a Note Técnica da SDE, determinando o aditamento da instauração do Processo Administrativo para adoção de medida preventiva, inclusão de novos Representados, e abertura de prazo para apresentação de razões de defesa pelas Representadas. O despacho foi publicado no dia seguinte, qual seja, 28 de fevereiro. Constam diversas “Certidões de Juntada de Aviso de Recebimento – AR” e “Avisos de Recebimento – AR” às fls. 4093-5016 e às fls.5079-5093. À fl. 4998 consta carimbo referente a certidão da Wilka e Ponte, mas não consta data ou assinatura de nenhum servidor. Não consta também a juntada da própria cópia do Aviso de Recebimento. Segue abaixo referida certidão não preenchida. Em relação à primeira ausência da juntada do Aviso de Recebimento ou de uma certidão no ano de 2010, entendo que o problema foi suprido com a apresentação da defesa, ainda que intempestiva, em outubro do mesmo ano. Durante esse período, entendo que não houve qualquer prejuízo para a própria Representada, ou para as demais. A questão que resta mais sensível ocorreu no ano de 2012. Em meu entendimento, a princípio, não haveria a necessidade de notificação de todas as Representadas, tendo em vista que que já estavam no polo passivo do processo e tinham ciência do seu andamento.

Contudo, esse não foi o entendimento da SDE, que foi enfática no sentido da necessidade de notificação de todas, tendo em vista o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Com isso, a manutenção da decisão, implicaria na aceitação de um comportamento contraditório da Administração Pública, restringindo indevidamente, conforme o entendimento da própria SG, a possibilidade de defesa da Representada. Entendo que se aplica, no caso, o brocardo “venire contra factum proprium”, de forma que a decisão contra a Representada deve ser anulada, com o envio dos autos para a SG, para a correção do vício processual. Em função desse vício, a análise dos demais resta prejudicada, mas apresento-os apenas a título informativo. Dois desses supostos vícios já foram analisados acima, quais sejam, omissão em função da não realização de perícia e obscuridade quanto à ocorrência de prescrição intercorrente. Além desses vícios, ela alega omissão quanto às demais provas acerca de negociações individuais, conforme se segue, in verbis: 3.3.DA OMISSÃO QUANTO VERIFICAÇÃO DE DEMAIS PROVAS ACERCA DE NEGOCIAÇÕES INDIVIDUAIS 38. O item 75 do voto descreve a opção da relatoria no sentido de que o caso seria qualificado como “infração por objeto”, com presunção relativa de ilegalidade, mas “... afastada no caso concreto quando comprovado que a conduta não apresentava, na sua natureza ou na sua essência, a produção de efeitos deletérios à concorrência. ” 39.

Nessa linha de presunção relativa, a parte precisa do esclarecimento porque não foram também considerados os testemunhos a contrário, como os de Sr. SÉRGIO BRITO DE OLIVEIRA, Ex-Superintendente da CAMED, o qual ASSEVERA, sob as penas da lei: 40. No mesmo sentido, é o que informa a empresa Free Life Operadora de Saúde (fl. 1633): 41. Daí que no contexto do voto, não restou esclarecido às partes a razão da aplicação da presunção relativa e o cotejo de tais fatos no contexto de outros, como, por exemplo, a) do contexto Hapvida da tabela ter sido solicitada pelo plano de saúde, o seu envio não indicava que era para ser de aplicação e que nunca foi aplicada; b) no contexto Unimed de que essa entidade deixou de fazer negociação individual à medida em que enviou uma carta padrão aos hospitais, a pauta principal dos hospitais era o reajuste previsto no contrato, e que do que resultou, a própria Unimed enviaria uma tabela aos hospitais. 42. Portanto, deve ser sanada a omissão para esclarecer: a) por qual motivo foi considerado que a haveria uma prática de negociação coletiva, se há controvérsia posta por outros dois planos de saúde e os eventos citados sobre Hapvida e Unimed revelam particularidades de, respectivamente, solicitação de tabela pelo plano de saúde e negociação de aplicação do reajuste contratual previsto em contrato;

Por fim, em aditivo aos Embargos de Declaração (SEI 0346226), a Wilka e Ponte alegou que haveria um erro entre o valor informado do faturamento de 2009, de R$ 19.983.335,74 (dezenove milhões, novecentos e oitenta e três mil, trezentos e trinta e cinco reais e setenta e quatro centavos), à fl. 2490 do Volume 10, e a soma dos valores detalhados, por trimestre, às fls. 2502-2505, referentes a documento apresentado à Receita Federal do Brasil, que teriam somado R$ 13.204.234,59 (treze milhões, duzentos e quatro mil, duzentos e trinta e quatro reais e cinquenta e nove centavos). Como conclusão, dou provimento parcial aos Embargos trazidos pela Wilka e Ponte, reconhecendo que o voto foi omisso quanto à análise do fato de que ela não foi devidamente notificada do processo quando a SDE entendeu que deveria tê-lo feito novamente. Assim, determino o encaminhamento do processo de volta à SG, para que seja dada a oportunidade de apresentação de defesa à Representada, mas ressaltando que essa questão não gera quaisquer efeitos para as demais Representadas. Por fim, tendo em vista essa decisão, ressalto que não enfrentei os demais argumentos da Representada Wilka e Ponte, mas os apresentei neste voto para deliberação do Conselho. Da Análise do Pedido da Casa São Raimundo A Representada alega obscuridade/ omissão em face da nulidade por falta de intimação da Wilka e Ponte – Hospital Gênesis e obscuridade quanto a ocorrência de prescrição intercorrente.

Essas questões já foram analisadas acima. Ela também alegou que teria havido omissão quanto à fundamentação do julgado no tocante à tabela, não tendo sido descrito no voto os demais elementos de fato. Por exemplo, qual teria sido o sobrepreço, e, como teriam sido superados alguns argumentos contrários suscitados na defesa da AHECE às fls. 2046/ 2048, no sentido de que não teria havido qualquer imposição de preços ou utilização da tabela. Terminam essa parte fazendo o seguinte pedido: Em termos diretos, o julgado pode: a) sanar a omissão, observando que a presunção não se confirmou; ou b) afirmar que não se precisa fundamentar, basta só a acusação, e que nenhum documento afasta a presunção estabelecida na acusação. Ainda que se utilizando de outras palavras, o argumento é similar ao apresentado pela Clínica Edgard Nadra Ary – Gastroclínica. Como dito acima, em processos cujo objeto são infrações concorrenciais, fazer uma estimativa do cenário contrafactual frequentemente apresenta resultados pouco precisos. Assim, em infrações pelo objeto, como foi o caso, há uma presunção de que a atuação conjunta das concorrentes tem por objetivo o aumento dos ganhos privados, ainda que em detrimento do funcionamento regular, e mais eficiente, do mercado. No presente caso, não houve qualquer elemento que pudesse afastar essa presunção, de forma que é desnecessário – e seria bastante impreciso – fazer qualquer estimativa de preços.

Além disso, verifica-se que as provas mostraram claramente a tentativa de imposição de preços por parte dos Representados, de forma coordenada. Como conclusão, dou provimento parcial aos Embargos trazidos pela Casa São Raimundo, para esclarecer que não se verificou prescrição intercorrente, tendo em vista que o processo não ficou estagnado por período superior a 3 anos. Da Análise do Pedido do Hospital Cura D’Ars São Camilo Por fim, o Hospital Cura D’Ars São Camilo alegou omissão quanto ao cerceamento de defesa decorrente da não intimação/ notificação da Wilka e Ponte e não realização de perícia, pontos já analisados acima. Além disso, ele alega obscuridade quanto ao reajuste de preços, nos seguintes termos: b) ELIMINAR A OBSCURIDADE, para esclarecer se o julgado considerou a identificação do objeto preponderante da negociação de 2011 versava sobre reajustes contratuais, e que para esta parte sequer se tratava de consultas – restando esclarecido se o CADE equipara a conduta de pleitear o cumprimento da cláusula contratual sobre reajuste de preços à busca de aumento de preços. Essa pergunta, qual seja, se o CADE equipara pleitear o cumprimento de cláusula contratual sobre reajuste de preços à busca de aumento de preços, trata de uma questão que não se aplica ao caso. A decisão não é sobre isso. A punição decorreu do fato de que as Representadas foram condenadas porque agiram de forma coordenada para conseguirem aumentos de preço.

Assim, sobre essa questão, não há qualquer obscuridade a ser sanada. Como conclusão, dou provimento parcial aos Embargos trazidos pelo Hospital Cura D’Ars São Camilo, apenas para esclarecer que não caberia a realização de perícia, tendo em vista que se trata de uma fase natural da própria análise concorrencial realizada pelo CADE. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração, e pelo seu provimento parcial, para sanar três vícios: (i) apresentar esclarecimentos quanto à não realização de perícia, (ii) apresentar esclarecimentos quanto à conclusão de não ocorrência de prescrição intercorrente, e (iii) reconhecer prejuízo à defesa da Representada Wilka e Ponte Ltda., determinando o encaminhamento do presente processo à SG para sanar o vício e dar andamento regular ao processo, conforme exposto neste voto, exclusivamente em relação à Representada Wilka e Ponte Ltda. Tendo em vista a suspensão da execução do julgado em função do presente recurso, nos termos do art. 262 do Regimento Interno, fixo prazo de 30 dias para o cumprimento da decisão embargada, a contar da publicação desta decisão. É o voto. Brasília, 28 de junho de 2017. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] Dia 1° de maio foi feriado nacional.