Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

:: SEI / CADE - 0355123 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 51/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04 (relacionado ao Apartado Restrito nº 08700.006640/2015-32) Representante: Cade ex officio Representados: Banco Standard de Investimentos S.A. (atual denominação: Banco Inbursa de Investimentos S.A.), The Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, LTD, Barclays Plc, Citicorp, Credit Suisse AG, Deutsche Bank S.A. Banco Alemão, HSBC Bank PLC, JP Morgan Chase & CO, Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith lncorporated, Banco Morgan Stanley S.A., Nomura International Plc, Royal Bank of Canada, Standard Chartered Bank, UBS AG; Alexandre Gertel Nogueira, Alexandre Marques dos Santos, Daniel Yuzo Shimada Kajiya, Fábio Kauss Ramalho, Felipe de Freitas Pereira Leitão, Fernando Luiz Martins Pais Júnior, Matthew John Gardiner, Pablo Frisanco Oliveira, Renato Lustosa Giffoni e Sergio Correa Zanini. Advogados :

Cristianne Saccab Zarzur, Ana Carolina Cabana Zoricic, Marcio Dias Soares, Ana Carolina Folgosi Bittar, Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Eduardo Caminati Anders, Leda Batista da Silva Diôgo de Lima, Renê Guilherme da Silva Medrado, André Rossetto Daudt, Onofre Carlos de Arruda Sampaio, André Cutait de Arruda Sampaio, Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovanne Cordovil, Andre Aulus dos Anjos Teixeira, Rodrigo Guedes Xavier, Fernando Engelberg de Morais, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Olavo Zago Chinaglia, Fernando Stival, José Alexandre Buaiz Neto, Vicente Coelho Araújo, Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcellos, Francisco Ribeiro Todorov, Adriana Franco Giannini, Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, André Marques Gilberto; Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Leonardo Felisoni Torre, Eduardo Augusto Schneider, Aurélio Marchini Santos, Luiza Andrade Machado, Priscila Brolio Gonçalves, Fabio Viana Ferreira, Fábio Medina Osório, Vicente Bagnoli, Alexandre Augusto Reis Bastos, Joana Temudo Cianfarani, Marcel Medon Santos, Gustavo Lorenzi de Castro, Patrícia Agra Araújo, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Gabriel Nogueira Dias, Joyce Midori Honda e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de taxas de câmbio envolvendo a moeda brasileira Real e moedas estrangeiras.

Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas consistentes na manipulação de taxas de câmbio no mercado de câmbio envolvendo moedas estrangeiras (“Foreign Exchange Market”/“Forex”/FX”) – especificamente no mercado de câmbio à vista ("FX Spot Market”) – e no mercado de câmbio envolvendo a moeda nacional brasileira Real (BRL) – incluindo produtos financeiros chamados de Contratos a Prazo com Liquidação Financeira (“Non-Deliverable Forwards Real”/”BRL NDF”) – e de condutas anticompetitivas consistentes na manipulação de índices de referência de mercado de câmbio, tais como os do WM/Reuters, do Banco Central Europeu e do Banco Central do Brasil (“PTAX”), condutas estas com efeitos no Brasil. Em 02/07/2015, foi exarada a Nota Técnica nº 7/2015/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), doravante referida como “NT PA 7/2015” ou “Nota Técnica de Instauração” (SEI 0079058), e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 23/2015 (SEI 0078890), que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e incisos III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Após a instauração de Processo Administrativo, foram realizadas algumas retificações do polo passivo original, tendo em vista que as condutas ora investigadas estão relacionadas às entidades estrangeiras incluídas, as quais respondem pelo grupo econômico e não as brasileiras que anteriormente figuravam como representadas no presente processo, conforme abaixo apontado. Tabela 1: Retificações do polo passivo Representado indicado na NT PA 7/2015 (Representado excluído) Representado incluído Nota Técnica e Despacho que analisou pedido de substituição Tokyo-Mitsubishi UFJ Leader Fundo de Investimento Referenciado DI The Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, LTD NT nº 57/2015 e Despacho nº 866/2015 Nomura International PLC - Banco Itaú S.A Nomura International PLC NT nº 68/2015 e Despacho nº 948/2015 Banco Citibank S.A. Citicorp NT nº 68/2015 e Despacho nº 948/2015 HSBC Bank Brasil S.A. - Banco Múltiplo HSBC Bank PLC NT nº 68/2015 e Despacho nº 948/2015 Sérgio Harrison Zanini Sérgio Correa Zanini NT nº 90/2015 e Despacho nº 1143/2015 Alexandre Junior da Silva Nogueira Alexandre Gertel Nogueira NT nº 90/2015 e Despacho nº 1143/2015 Credit Suisse Brasil Credit Suisse AG NT nº 117/2015 e Despacho nº 1583/2015 Barclays S.A.

Barclays Plc NT nº 42/2016 e Despacho nº 835/2016 JP Morgan Chase Bank National Association JP Morgan Chase & CO NT nº 42/2016 e Despacho nº 835/2016 Standard Chartered Bank (Brasil) S.A. Standard Chartered Bank NT nº 42/2016 e Despacho nº 835/2016 Bank of America Merrill Lynch Múltiplo S.A. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith lncorporated NT nº 42/2016 e Despacho nº 835/2016 Por oportuno, informa-se que, em 07/12/2016, o Cade celebrou Termos de Cessação de Conduta (“TCC”) com os seguintes Representados: Barclays Plc (SEI 0284501), Deutsche Bank S.A. Banco Alemão (SEI 0284506), JP Morgan Chase & CO (SEI 0284514), Citicorp (SEI 0284520) e HSBC Bank PLC (SEI 0284523), estando o presente processo, portanto, suspenso em relação a todos eles, razão pela qual não serão incluídos na Tabela 2 abaixo. Após várias tentativas de notificações dos demais Representados, verificou-se que o fato de estes serem pessoas físicas residentes e domiciliadas no exterior ou pessoas jurídicas com sede no exterior e sem representante legal no Brasil dificultou sua notificação, atrasando sobremaneira o andamento processual, principalmente em razão: (i) da dificuldade de obtenção de endereços atualizados de pessoas físicas estrangeiras; e (ii) da dependência da cooperação de autoridades estrangeiras na efetivação da notificação de pessoas físicas e jurídicas, o que consiste em processo longo e, normalmente, demorado.

Assim, em 01/03/2017, foi exarada a Nota Técnica nº 18/2017 da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), doravante referida como “NT 18/2017” ou “Nota Técnica de Desmembramento” (SEI 0303918), e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 246/2017 (SEI 0306333), que desmembrou o presente Processo Administrativo, passando a constar do polo passivo os Representados indicados na Tabela 2 abaixo. Após o desmembramento, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa começou em 06/03/2017 e encerrou-se em 04/05/2017 (15/05/2017 para os Representados que solicitaram a dilação do prazo de defesa). Os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Tabela 2: Defesas Representados Juntada do AR cumprido (fls. / SEI) Defesa (SEI) Banco Morgan Stanley S.A. (“Morgan Stanley”) 0079353 0338358 Banco Standard de Investimentos S.A. (atual denominação: Banco Inbursa de Investimentos S.A.) (“Standard de Investimentos”) 0084160 0338378 Credit Suisse AG (“Credit Suisse”) 0144229 0336352 Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith lncorporated. (“Merrill Lynch”) 0218935 0338086 Nomura International Plc (“Nomura”) 0095140 0336349 Royal Bank of Canada 0083800 0336387 Standard Chartered Bank (“Standard Chartered”) 0196686 0336401 The Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, Ltd.

(“Banco Tokyo-Mitsubishi”) 0088330 0333654 UBS AG 0085341 0331646 Alexandre Gertel Nogueira (“Alexandre Nogueira”) 0121391 0338400 Alexandre Marques dos Santos (“Alexandre Santos”) 0084616 0338548 Daniel Yuzo Shimada Kajiya (“Daniel Kajiya”) 0089433 0338369 Fábio Ramalho 0084163 0336178 Felipe de Freitas Pereira Leitão (“Felipe Leitão”) 0083799 0337075 Fernando Luiz Martins Pais Júnior (“Fernando Pais”) 0090681 0332852 Matthew John Gardiner ("Matthew Gardiner") 0147561 0331646 Pablo Frisanco de Oliveira (“Pablo Oliveira”) 0084619 0338572 Renato Lustosa Giffoni (“Renato Giffoni”) 0089435 0336117 Sergio Correa Zanini (“Sérgio Zanini”) 0090320 0336371 Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se da tabela acima que os todos Representados apresentaram suas razões de defesa. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II.

DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno. Tabela 3:

Das Preliminares Suscitadas Preliminares Representados 1 Da ausência de competência do Cade e inaplicabilidade da Lei nº 12.529/11 - Da competência exclusiva do Banco Central do Brasil para investigar condutas praticadas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional - Da falta de jurisdição brasileira e inaplicabilidade da Lei nº 12.529/11 por ausência de efeitos no país [ACESSO RESTRITO] 2 Da nulidade do Acordo de Leniência - Da ausência de provas mínimas da conduta - Da inadmissibilidade da confissão das Signatárias [ACESSO RESTRITO] 3 Da inadmissibilidade dos documentos do Acordo de Leniência e dos Termos de Compromisso de Cessação - Da não comprovação da autenticidade dos documentos - Das incongruências e incompletudes das traduções juramentadas [ACESSO RESTRITO] 4 Das irregularidades na instauração do Processo Administrativo [ACESSO RESTRITO] 5 Da inépcia e irregularidades da Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo - Da acusação genérica e ausência de individualização da conduta - Da ausência de motivação e das imprecisões ou erros da Nota Técnica de Instauração [ACESSO RESTRITO] 6 Das irregularidades na composição do polo passivo - Do litisconsórcio passivo necessário e o desmembramento do Processo Administrativo - Da violação da igualdade e isonomia na inclusão de indivíduos no polo passivo - Da ilegitimidade passiva e ausência de indícios robustos que justifiquem a inclusão no polo passivo [ACESSO RESTRITO] 7 Das irregularidades na citação dos Representados [ACESSO RESTRITO] 8 Da prescrição [ACESSO RESTRITO] Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados.

II.1. Da ausência de competência do Cade e inaplicabilidade da Lei nº 12.529/11 a) Da competência exclusiva do Banco Central do Brasil para investigar condutas praticadas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional Os Representados [ACESSO RESTRITO], em sede de defesa, de maneira similar, alegam que o Cade não possui competência para investigar supostas condutas anticompetitivas ocorridas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, sendo a competência para regular condições de concorrência, bem como fiscalizar e punir abusos cometidos por instituições financeiras, atribuída exclusivamente ao Banco Central do Brasil (“Bacen”), conforme o disposto nos artigos 10, inciso IX e 18, §2º da Lei nº 4.595/64. De acordo com os Representados, a Lei nº 4.595/64 prevaleceria em relação à Lei Antitruste em razão da aplicação dos critérios de especialidade (sendo a Lei nº 4.595/64 específica para questões do Sistema Financeiro), superioridade hierárquica (por tratar-se de lei recepcionada pela Constituição como Lei Complementar) e anterioridade (Lei nº 4.595/64 seria anterior à Lei nº 12.529/11), conforme recepção da referida Lei pela Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, afirmam que a suposta competência exclusiva do Bacen e a prevalência da Lei nº 4.595/64 são reforçadas pelo Parecer nº GM-020 da Advocacia-Geral da União (“AGU”), que conforme seu entendimento determina competência exclusiva do Bacen para apurar infrações anticompetitivas ocorridas no sistema financeiro, defendendo que o parecer seria vinculante ao Cade, vez que foi aprovado pelo então Presidente da República e, assim, vincula todos os órgãos da Administração Federal, dentre os quais esta autarquia se inclui. Por fim, reforçam a existência de jurisprudência do STJ no mesmo sentido, determinando que não poderia o Sistema Financeiro Nacional estar submetido a duas agências reguladoras distintas de maneira simultânea. Em síntese, os Representados alegam: (i) competência exclusiva do Banco Central para fiscalizar, processar, julgar e aplicar penalidades a infrações anticompetitivas que tenham ocorrido no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, aplicando-se a Lei nº 4.595/64; (ii) caráter vinculante do Parecer nº GM-020 da AGU, que afirmaria competência exclusiva do Bacen para apurar infrações anticompetitivas ocorridas no sistema financeiro. Quanto à questão (i), de que a investigação e eventual punição da conduta ora investigada seria de competência exclusiva do Banco Central (Bacen), conclui-se que esta não merece guarida, conforme os esclarecimentos que se seguem.

Primeiramente, no que diz respeito à suposta superioridade hierárquica da Lei nº 4.595/64, ressalta-se que apenas as normas atinentes especificamente às matérias relacionadas ao art. 192 da Constituição Federal é que foram recepcionadas enquanto lei complementar e tais matérias restringem-se à estruturação e regulação do sistema financeiro. Tal entendimento é reforçado pela ADI nº 2.591 julgada pelo Supremo Tribunal Federal: “ART 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro" [1] Ademais, a Constituição em seu art. 173, no qual está contido o mandamento de repressão ao abuso de poder econômico que “vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” não faz qualquer ressalva ao sistema financeiro e atribui competência de regulação à lei e não à lei complementar. Já quanto à alegação de prevalência da Lei nº 4.595/64 em razão do critério da especialidade, também não pode esta sobreviver.

Conforme já explicitado pela ProCade quando da interposição do RE 664189/DF (interposto contra acórdão proferido pela 1ª seção do STJ) se há alguma lei que pode ser considerada específica neste caso é precisamente a Lei Antitruste (Lei nº 12.529/11, que substituiu a antiga Lei nº 8.884). In verbis: “(...) o CADE sustenta, em defesa de sua tese, que, em matéria de concorrência, específica é a Lei Antitruste (Lei nº 8.884/94) que foi editada para atender a comando constitucional especialíssimo, constante do art, 173 §4º da CF/88. (...) caso houvesse verdadeira antinomia entre a Lei do Sistema Financeiro Nacional e a Lei Antitruste (...) a Lei nº 8.884/94 deveria prevalecer sobre a Lei nº 4.595/64, porque, além de ser posterior, é mais especial no que tange à matéria ‘repressão ao abuso de poder econômico’”Não obstante, sequer é relevante o status ou a especialidade da mencionada Lei, vez que não há, em realidade, qualquer antinomia entre as Leis nº 4.595/1964 e 12.529/2011 (correspondente à antiga Lei 8.884/1994), vez que elas tutelam, cada uma, bens jurídicos distintos e possuem regimes de análise diversos. Da mesma forma, o Cade e o Bacen possuem cada qual um propósito diferente, havendo, no entanto, matérias que podem ser processadas de maneira distinta por ambos os órgãos, vez que o escopo dos procedimentos não será coincidente.

A SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica da Lei nº 4.595/64, tampouco visa se sobrepor à competência do Bacen, e sim investigar e punir os fatos que constituam infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração (SEI 0079058), resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e incisos III, IV e VIII da Lei nº 12.529/11. Destaca-se nesse sentido, que da Lei nº 4.595/64 não decorre competência do Bacen para processar e julgar condutas anticompetitivas, as quais, conforme exposto, encontram-se na Lei nº 12.529/11, não estando sequer tipificadas na Lei nº 4.595/64. Não é possível, portanto, deduzir que esta última, ao falar em proteção das condições de concorrência, esteja atribuindo ao Bacen a competência de processar e julgar ilícitos anticoncorrenciais, tanto que estes sequer são parte desta lei, estando, ao contrário, na Lei de Defesa da Concorrência.

Assim, enquanto a Lei nº 4.595/64 atribui ao Bacen competências que devem ser exercidas com vistas à necessidade de manter a integridade do Sistema Financeiro e protegê-lo contra o chamado “risco sistêmico”, a aplicação da Lei nº 12.529/11 tem por precípua finalidade obstar possível atividade anticompetitiva, como eventual conluio entre empresas, que possa causar impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. Em suma, se por um lado, o Bacen e a Lei nº 4.595/64 tem por objetivo manter o bom funcionamento do Sistema Financeiro Nacional e protegê-lo do risco sistêmico, o Cade e a Lei nº 12.529/11 tutelam o bem jurídico da concorrência e, portanto, atuam sobre possíveis atividades anticompetitivas. Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo e por cada instituição, já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema, como é o caso do objeto do presente Processo Administrativo, devendo cada órgão respeitar a esfera legal de atuação do outro, tendo em consideração que o ordenamento jurídico é um todo uno e articulado.

Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei nº 12.529/11 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação – e eventual punição – de eventuais atividades colusivas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. Ademais, a fiscalização e aplicação de penalidades pelo Bacen das instituições financeiras, conforme art. 10 inciso IX Lei nº 4.595/64 e a regulação das condições de concorrência e coibição de abusos, conforme art. 18 §2º do mesmo diploma legal, é complementar e não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao Cade para processamento e punição de cartéis e outras condutas anticompetitivas praticadas por instituições financeiras, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal. Evidente que tais previsões se referem às penalidades previstas naquela própria lei para as violações nela contidas, não impedindo a aplicação de outras penalidades, contidas em outras leis por outros órgãos públicos. Do contrário conferir-se-ia ao setor financeiro uma isenção antitruste, bem como isenção a diversas outras penalidades administrativas.

Portanto, havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade que se investigue se houve infração concorrencial no âmbito da Lei Antitruste, que deve ser processada e julgada pela autoridade concorrencial. Este Cade já se manifestou no sentido acima exposto, em casos similares, nos quais foi questionada a competência da autoridade concorrencial para atuar sobre questões envolvendo o Sistema Financeiro Nacional. Exemplo disso é o voto do então Conselheiro Celso Campilongo no Ato de Concentração nº 08012.006762/2000-09, reproduzido abaixo, o qual foi acolhido pelo Conselho. Em que pese o voto do Conselheiro tratar especificamente de atos de concentração, o raciocínio aplicado é perfeitamente válido para eventuais condutas anticompetitivas. In verbis:

“a competência do BACEN para autorização das instituições financeiras “a fim de que possam ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas” (artigo 10, inciso X, letra “c”, da Lei nº 4.595/64), não pode ser confundida com a competência do CADE de apreciar tais atos, com fundamento no artigo 54 da Lei 8.884/94, posteriormente à aprovação pelo BACEN, sendo que a primeira forma de controle (exercida pelo BACEN) se dá com base em aspectos específicos do setor financeiro, e a segunda forma de controle (exercida pelo CADE) se dá sob o prisma da defesa da concorrência." [2] (destaque incluído) Por fim, quanto a este ponto, ressalta-se que em 9 de dezembro de 2008, o Cade e o Bacen propuseram de forma conjunta, um modelo que conciliasse as competências de ambas as autarquias, no pedido de revisão administrativa do Parecer nº GM-20 da AGU, no qual consta que: “ Compete ao Cade aplicar as sanções previstas na Lei nº 8.884/94 [atualmente Lei nº 12.529/11] por práticas que configurem infração contra a ordem econômica, inclusive no âmbito do sistema financeiro nacional” (destaque incluído), reafirmando, portanto, a competência da autarquia para processar e julgar possíveis infrações anticoncorrenciais cometidas por instituições financeiras. Quanto à questão (ii), relativa ao Parecer nº GM-020 da AGU e seu suposto caráter vinculante, importante ressaltar que já é reconhecido que não há submissão automática do Cade ao seu teor decisório.

A autoridade concorrencial já se manifestou reiteradamente nesse sentido, a exemplo dos votos do então conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Ato de Concentração nº 08012.004996/2011-66 e no Procedimento Administrativo nº 08700.003070/2010-14: “8. (...) registro, em primeiro lugar, que o Plenário deste Conselho tem entendido, de longa data, que o supramencionado Parecer da AGU não é vinculante em relação a si, apesar, é bem verdade, de ter sido aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, o que por força de lei o tomaria vinculante, em princípio, para toda a administração pública federal sujeita a seu poder de direção, conforme determina o art. 40, par. l, da Lei Complementar n. 73/93. 9. Tal ocorre, em primeiro lugar, porque referido poder de direção, previsto aliás no art. 84, inciso II, da Constituição Federal, não é irrestrito. Ao contrário, mostra-se, em princípio, mais intenso em relação à Administração Direta que em relação à Administração Indireta, e deve de toda forma conviver com os espaços de independência e autonomia que forem, para esta última, eventualmente criados por lei, até porque tal descentralização é albergada pela própria Constituição, como se pode extrair, por exemplo, do texto de seu art. 37, caput e par. 8°, sem falar, naturalmente, no teor do art. 6°, inciso III, do Decreto-Lei n. 200/67. (...) 11. Tal dispositivo da Lei n.

8.884/94 veicula uma evidente restrição ao poder irrestrito de mando da Presidência da República sobre a Administração Pública como um todo, mas justifica-se plenamente em virtude da necessária independência que o CADE deve ter para cumprir seu papel institucional, que não é de natureza eminentemente administrativa, mas sim judicante (ou se se preferir quase-judicante, como referem alguns), já que se resume em aplicar a legislação da concorrência aos casos que lhe são submetidos. 12. Nesse sentido, a mesma independência que impede a demissão ad nutum do Conselheiro também deve impedir, por força de necessária coerência lógica, que o entendimento dos Conselheiros do CADE quanto a tema judicante que lhes é submetido possa ser controlado ou subordinado por ato interpretativo chancelado ou oriundo da Presidência da República, ainda que praticado nos termos do já citado art. 40 da Lei Complementar n. 73/93. 13. A conclusão necessária é, pois, que o Plenário do CADE, em sua atividade judicante, não pode estar vinculado por interpretações do direito produzidas alhures na Administração Federal, ainda que amparadas no já referido art. 40 da Lei Complementar n. 73/93.

Tal artigo, ao revés, deve ser objeto de interpretação necessariamente restritiva nesse ponto, pois o contrário implicaria sacrificar a independência de julgamento que sustenta a própria razão de ser do Conselho, e que ampara a garantia de mandato outorgada a seus integrantes." [3] (destaque incluído) “Naturalmente, o CADE, em todas as suas atividades meio e em toda a sua atividade de gestão administrativa (incluindo suas contratações administrativas, regime de pessoal, etc.), não apenas pode como deve vincular-se pelo poder diretivo da Presidência da República e de suas instruções relativas à administração direta e indireta, mas o mesmo não ocorre em relação à sua atividade fim, de caráter judicante. Entender o contrário seria estender muito além do que é permitido a interpretação do art. 40 da Lei Complementar n. 73/93 e violentar, por via de consequência, o princípio de autonomia decisória que foi conferido ao órgão pela Lei nº 8.884/94, ao amparo da Constituição Federal" [4] (destaque incluído) Ainda sobre o referido parecer da AGU, importante destacar que ele foi originalmente elaborado com o único objetivo de dirimir conflito positivo de competências administrativas entre Cade e Bacen em caso envolvendo o controle de estruturas [5], ou seja, atos de concentração envolvendo instituições financeiras, não tendo por objeto tratar de condutas anticompetitivas.

Apenas após uma revisão do referido parecer é que se incluiu menção ao controle de condutas, o qual tanto este Cade como o Bacen consideram completamente inadequado. Ante o exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. b) Da falta de jurisdição e inaplicabilidade da Lei nº 12.529/11 por ausência de efeitos no país O Representado [ACESSO RESTRITO], em sede de defesa, alega ausência de competência do Cade para investigar condutas relacionadas com operações de on/off executado, devendo o processo ser arquivado, em razão da reduzida probabilidade da conduta investigada produzir efeitos no Brasil. Nesse sentido, o Representado afirma que eventual competência do Cade para julgar condutas ocorridas fora do território nacional exige a demonstração de que a suposta conduta possa produzir efeitos no Brasil (art. 2º da Lei 8.884/94), o que afirma não haver no presente caso. O Representado argumenta que, com base nas características das operações on/off executado no mercado de câmbio, as quais: (i) são realizadas no exterior; (ii) por Brokers offshore; (iii) com clientes offshore; (iv) com Bancos 4373 [6] domiciliados também offshore; e (v) sem qualquer possibilidade de impacto sobre a formação da taxa de câmbio oficial do Brasil (PTAX), a qual é determinada pelo mercado à vista onshore, seria improvável que um conluio entre operadores de câmbio offshore produzisse efeitos no Brasil.

Por fim, afirma ainda que o [ACESSO RESTRITO], à época da conduta que lhe é imputada, não possuía habilitação como dealer, não podendo assim enviar informações ao Bacen para formação da PTAX. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam em suas defesas que esta SG/Cade não conseguiu demonstrar que a conduta alegada, ocorrida exclusivamente fora do país, produziu ou poderia ter produzido efeitos no Brasil, fazendo apenas afirmações vagas. [ACESSO RESTRITO] afirma, ainda, que a alegada conduta não poderia ter impactado o mercado de contratos futuros da BM&F Bovespa ou o mercado de câmbio spot no Brasil, por tratarem-se de operações de USD/BRL NDF, cuja negociação, execução e liquidação ocorreram fora do Brasil, estando restritas a investidores estrangeiros. O Representado [ACESSO RESTRITO] afirma também que [ACESSO RESTRITO] Compromissários não teriam identificado clientes brasileiros afetados, tampouco teriam apresentado provas de efeitos reais ou potenciais onshore no Brasil. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam também que a Lei nº 12.529/11 não se aplica ao presente caso com relação às condutas a ele imputadas, pois quaisquer condutas direcionadas ao mercado de NDF Offshore não poderiam ter afetado o mercado brasileiro, vez que tais operações são realizadas no exterior, por instituições estrangeiras e voltadas para clientes não localizados no Brasil, além de serem invariavelmente liquidadas em moeda estrangeira.

Afirma também que estas operações não tem o condão de afetar a PTAX. O Representado [ACESSO RESTRITO], por sua vez, alega a ausência de jurisdição do Cade argumentando que a suposta troca de informações envolvendo colaboradores do [ACESSO RESTRITO] ocorreu fora do Brasil, entre indivíduos estrangeiros e com relação a moedas estrangeiras. Ressalta que o [ACESSO RESTRITO] não participava do “Grupo Interbancário BRL”, não sendo o Brasil ou a moeda brasileira mencionados em nenhum documento relativo ao Representado. Outrossim, afirma que a compra e venda de moeda é uma operação que envolve apenas dinheiro, e não produtos ou serviços que poderiam direta ou indiretamente serem importados para o Brasil, de modo que não haveria efeitos no mercado brasileiro. Por fim, defende que não se pode presumir efeitos no Brasil de prática que ocorreu fora do país em razão da pequena parcela brasileira no mercado de Foreign Exchange (Forex), a irrelevância do mercado de Forex diante do mercado como um todo e a baixa participação do [ACESSO RESTRITO] no mercado, dentre outras razões. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega em sua defesa que seu suposto envolvimento na conduta estaria restrito às operações de “on/off executado”, que pelas suas próprias características, ainda que tivesse sido objeto de colusão, não produziria efeitos no Brasil, de modo que não poderia incidir a lei antitruste brasileira, ainda que o Representado estivesse fisicamente no país ao realizar as operações.

O Representado [ACESSO RESTRITO], por sua vez, afirma que a única possível consequência da suposta conduta que poderia afetar o Brasil seria a possível diminuição do volume de operações NDF de USD/BRL, porém que tal consequência seria improvável, e qualquer redução no volume não deveria ter nenhum impacto significativo sobre a liquidez na BM&F. Assim, afirma que, em face da improbabilidade de efeito em território nacional, seria inaplicável a Lei nº 12.529/11. O Representado [ACESSO RESTRITO], por fim, alega em sua defesa que não é possível falar que a suposta prática colusiva teria ocorrido no Brasil ou que poderia ter efeitos no país devido ao fato de o mercado interbancário de câmbio ser integralmente localizado no exterior e alega que teria esta SG/Cade presumido tais efeitos. O Representado ressalta também que o Bacen já teria concluído pela ausência de efeitos no Brasil. Em síntese, os Representados alegam ausência de competência da autoridade brasileira e/ou inaplicabilidade da Lei nº 12.529/11 sobre os fatos investigados ao defender que a suposta conduta teria sido realizada no exterior, por instituições estrangeiras e voltadas para clientes não localizados no Brasil e não produziu efeitos no Brasil e que a produção de tais efeitos seria altamente improvável, pelos diversos motivos expostos. Preambularmente, a fim de analisar a plausibilidade da preliminar aventada pelos Representados, cabe verificar o que dispõe o art. 2º da Lei nº 12.529/11 (correspondente ao art.

2º da Lei 8.884/94): Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Conforme se depreende da leitura do supracitado dispositivo, não apenas os atos que tenham efeitos reais, mas também aqueles que possam produzir efeitos anticompetitivos no território nacional, independentemente do local onde a prática tenha ocorrido, estão sujeitos à jurisdição da autoridade brasileira. Portanto, conclui-se que a mera potencialidade de produção de efeitos concorrenciais no território brasileiro atrai a aplicação da Lei de Defesa da Concorrência nacional e a consequente competência dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”). Não obstante, a partir do referido artigo 2º da Lei nº 12.529/2011, verifica-se que o Direito da Concorrência Brasileiro incorporou em seu dispositivo a teoria conhecida internacionalmente como effects doctrine, ou teoria dos efeitos. Segundo CARVALHO [7]: “A doutrina de efeitos surgiu nos Estados Unidos, em 1945. De acordo com essa teoria, as regras de concorrência nacionais são aplicáveis a qualquer empresa, independentemente da sua localização geográfica, quando seu comportamento ou suas operações produzem um efeito interno no território desse país. No caso Estados Unidos vs.

Alcoa, a sociedade americana Alcoa, que detinha o monopólio do mercado de alumínio, celebrou - a através de sua subsidiária canadense - um acordo com exportadores globais de alumínio para impedir a exportação deste produto para o mercado americano. O acordo foi, portanto, planejado para reforçar o monopólio da Alcoa no mercado americano. O famoso Juiz Hand da Suprema Corte dos Estados Unidos utilizou, portanto, a teoria dos efeitos para aplicar a legislação americana a um acordo realizado totalmente no exterior, conforme a seguinte fórmula: “(…) Qualquer Estado pode impor restrições, mesmo em pessoas que estão não estão sujeitas à sua jurisdição, por conduta praticada fora de suas fronteiras e que o Estado repreende, na medida em que esta teria consequências dentro de suas fronteiras[8]”. Dessa forma, pela teoria dos efeitos insculpida no art. 2º da Lei nº 12.529/11, o que interessa para a incidência da Lei de Defesa da Concorrência Brasileira é a existência de efeitos deletérios à concorrência, efetivos ou meramente potenciais. Assim, logo de início mostra-se improcedente o argumento dos Representados de que o fato de ter a conduta ocorrido inteiramente fora do Brasil e por instituições estrangeiras afastaria a aplicação da Lei Brasileira ou a competência deste Cade. Consoante o já exposto, preceitua o art. 36 da Lei nº 12.529/11 (correspondente ao art.

20 da Lei 8.884/94), como fator determinante para a caracterização de uma conduta como infração à ordem econômica, a potencialidade dos atos praticados de produzir efeitos anticompetitivos no Brasil, mesmo que estes não tenham sido alcançados [9]. Nesse sentido, conforme já explicitado na NT PA 7/2015 (SEI 0079058), a conduta ora investigada pode ter produzido efeitos no Brasil. A partir dos indícios coligidos até o presente momento, trazidos por meio de [ACESSO RESTRITO] 5 (cinco) TCCs, há elementos suficientes indicando a potencialidade de efeitos da conduta no país, de modo que, segundo a cognição sumária exigida nesta fase processual, está plenamente justificada a jurisdição e a consequente competência do SBDC em razão, no mínimo, da potencialidade que as condutas têm de produzirem efeitos no país, a qual pode ser aferida a partir da totalidade de documentos já juntados aos autos. Com efeito, em primeiro lugar, conforme apontado na NT PA 7/2015, [ACESSO RESTRITO]. Outra característica do mercado que aponta para a potencialidade de efeitos no Brasil consiste no fato de que, diariamente, inúmeras empresas e pessoas físicas no Brasil precisam operar em outros pares de moedas (como dólar/euro) ou converter o Real Brasileiro (BRL) em outras moedas por uma série de razões e qualquer interferência artificial nas taxas de câmbio ou nas definições de taxas nas negociações afetaria todos esses tipos de transações.

[ACESSO RESTRITO] Além disso, destaca-se que pelo grande volume de transações que ocorriam diariamente no mercado de câmbio à vista e pelo grande volume de transações de BRL NDFs negociadas no período da conduta reportada, pequenos movimentos nas taxas de câmbio à vista, nos valores dos NDFs e nas taxas de câmbio de referência podem ter gerado um impacto positivo para os operadores de câmbio em detrimento de um impacto negativo, na mesma extensão (ou ainda maior), para os demais participantes do mercado envolvidos nestas operações. Ou seja, a suposta manipulação destas taxas aumentaria o lucro dos operadores de câmbio e as contrapartes sofreriam consequências financeiras adversas na mesma proporção. Também pode ter afetado o mercado brasileiro o impedimento da atuação de determinados operadores no mercado de câmbio no Brasil. Pode-se dizer que os efeitos das condutas realizadas pelos bancos offshore desequilibrariam a competitividade no mercado de câmbio do país, visto que uma das formas de acesso a este mercado, era justamente através dos brokers, que supostamente tiveram suas atividades restringidas pelos Representados.

Ante o exposto, é evidente que as alegações dos Representados de que não teria o Cade competência para julgar a conduta ora investigada em razão da ausência de produção de efeitos no Brasil também não prospera, sendo a análise dos reais efeitos produzidos pertinente ao mérito do processo e será analisado em momento oportuno, havendo no momento elementos fáticos e indícios suficientes para se considerar a possibilidade de produção de efeitos no país e, portanto, a competência da autoridade antitruste brasileira para instaurar e processar o feito. Reforçando o conjunto de elementos apontados acima que demonstram a potencialidade de efeitos da conduta investigada no Brasil tem-se também os requerimentos de admissão como terceiros interessados que foram apresentados até o momento, nos quais as requerentes demonstram que têm interesse no fato precisamente pelo potencial efeito da suposta conduta sobre suas atividades comerciais. Veja-se nesse sentido trecho do requerimento realizado pela Associação de Comércio Exterior do Brasil – AEB (SEI 0169348), cujo pedido de intervenção foi deferido por meio da NT 15/2016 e Despacho SG 261/2016 (SEI 0170078e 0171681): “A Requerente é entidade associativa fundada em 20/08/1970 e que congrega empresas dedicadas ao comércio exterior, cujos interesses podem vir a ser afetados pela decisão a ser adotada no presente processo (...) é cediço que o câmbio influencia diretamente o comércio exterior.

A apreciação ou a depreciação da moeda nacional face às moedas estrangeiras pode, conforme o caso, encarecer ou baratear os produtos nacionais, influenciando diretamente na sua colocação no mercado externo. O mesmo ocorre, na via inversa, em relação aos produtos estrangeiros. Além disso, a conversão em reais da moeda de pagamento determina a rentabilidade das empresas brasileiras atuantes no mercado internacional” Ademais, importante destacar que a extensão desses efeitos será investigada e avaliada por esta SG/Cade no curso da instrução processual e, a ausência disso é uma matéria de defesa de mérito, que será avaliada no momento oportuno e cujo ônus recai sobre as Representadas. Ante o exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados II.2. Da nulidade do Acordo de Leniência a) Da ausência de provas mínimas da conduta [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] b) Da inadmissibilidade da confissão das Signatárias [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] c) Das inconsistências e contradições entre os relatos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.3.

Da inadmissibilidade dos documentos do Acordo de Leniência e dos Termos de Compromisso de Cessação a) Da não comprovação de autenticidade dos documentos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Tabela 4: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] b) Das incongruências e incompletude das traduções juramentadas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.4. Das irregularidades na Instauração do Processo Administrativo O Representado [ACESSO RESTRITO] alega, em sede de defesa, que o único "procedimento administrativo" previsto pela Lei nº 12.529/11 seria aquele destinado à apuração de ato de concentração econômica e que esta SG/Cade deveria ter instaurado um inquérito administrativo [ACESSO RESTRITO] não podendo instaurar diretamente um processo administrativo. Segundo o Representado, isso configura uma violação do rito processual previsto em lei que enseja a nulidade absoluta do presente processo.

Como restará demonstrado a seguir, tal preliminar não merece prosperar. De acordo com a Lei nº 12.529/11, o Inquérito Administrativo deve ser instaurado quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de Processo Administrativo. No mesmo sentido, o Regimento Interno do Cade (“RI-Cade”), que regulamenta a Lei nº 12.529/11, afirma, em seu artigo 176, que qualquer dos tipos de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica podem ser instaurados (a) de ofício; (b) em face de representação fundamentada de qualquer interessado; (c) em decorrência de peças de informação; (d) após a realização de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica ou conclusão de inquérito administrativo; e (e) em face de representação advinda de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade. Assim, fica demonstrado que: (i) o inquérito administrativo se faz necessário apenas quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo;

(ii) a instauração do processo administrativo pode suceder a realização de procedimento preparatório de inquérito administrativo, não havendo qualquer nulidade nesse sentido, já que há expressa previsão quanto à possibilidade de instauração ex officio de Processo Administrativo. Com efeito, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei nº 12.529/11. Nesse sentido, verifica-se que o Regimento Interno do Cade, ao regulamentar a Lei nº 12.529/11, prevê, in verbis: Art. 135. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Assim, além de não prever que um processo administrativo deva decorrer necessariamente de um inquérito administrativo, tem-se que essa interpretação imporia uma tramitação desnecessariamente alongada ao processo, contrariando os princípios da eficiência e duração razoável do processo.

Iniciado um procedimento preparatório para analisar inicialmente uma representação recebida, caso se verifique a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica pode-se desde logo instaurar processo administrativo, com fundamento no art. 69 da Lei 12.529/2011, sendo o inquérito administrativo necessário quando os fatos merecerem melhor análise por parte da SG/Cade para que se verifique se os indícios necessários de fato estão presentes. Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração , necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas." [11] No caso concreto, verificou-se que os fatos reportados à SG/Cade [ACESSO RESTRITO] constituíam indício de conduta anticompetitiva passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e incisos III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011.

Ademais, verificou-se que os indícios coligidos eram robustos e justificavam desde logo a instauração de Processo Administrativo. Assim, não há que se falar, in casu, de necessidade de inicialmente ser instaurado inquérito administrativo ou mesmo em irregularidade na instauração de processo administrativo, sendo este perfeitamente regular e sem qualquer vício que enseje sua declaração de nulidade. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar do Representado. II.5. Da inépcia e irregularidades da Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo a) Da acusação genérica e ausência de individualização da conduta Os Representados [ACESSO RESTRITO], de forma semelhante, alegaram em sede de defesa, que a SG/Cade na NT PA 7/2015 (SEI 0079058) descreve de forma imprecisa e genérica os comportamentos atribuídos aos Representados e não individualiza as condutas imputadas a cada um, isto é, não detalha o envolvimento de cada Representando, demonstrando o nexo causal entre a conduta anticompetitiva e sua respectiva participação, cerceando ou dificultando o exercício dos seus direitos ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Assim, requerem, em síntese, seja declarado nulo o presente processo, ou então seja anulado o despacho de instauração ou ainda que seja aditada a NT PA 7/2015, com a consequente reabertura do prazo de defesa.

Ademais, o Representado [ACESSO RESTRITO] alega também que a SG/Cade sequer teria justificado sua inclusão no polo passivo do presente processo, razão pela qual requer o arquivamento do processo com relação ao Representado, sem resolução de mérito, por falta de individualização da conduta, e o Representado [ACESSO RESTRITO] alega que a SG/Cade não indica quem liderava as conversas e quais eram os esforços de cada empresa para implementar e monitorar o suposto cartel. Os Representados [ACESSO RESTRITO] também afirmam que a SG/Cade não identificou as alegações e os documentos trazidos no âmbito dos TCCs firmados após a instauração do processo, referentes aos Representados. Assim, em suas conclusões, o [ACESSO RESTRITO] afirma se reservar o direito de apresentar novos comentários ao Cade no momento em que esta SG/Cade traga a definição das alegações por ele requisitadas e, por sua vez, o [ACESSO RESTRITO]requer a declaração de nulidade da NT PA 7/2015 e a realização de nova análise quanto à instauração do processo. Por fim, o Representado [ACESSO RESTRITO] alega haver inconsistências e contradições entre os relatos apresentados [ACESSO RESTRITO] pelos Compromissários que apontariam para a ausência de credibilidade dos fatos apontados. Assim, a homologação desses TCCs pela SG/Cade impediria os Representados de conhecer exatamente as alegações que pesam contra eles, ferindo seu direito ao contraditório e ampla defesa.

Em síntese, os Representados alegam que esta SG/Cade fez uma acusação genérica, sem ter adequadamente individualizado as condutas praticadas por cada Representado, o que configura uma ofensa à ampla defesa e ao contraditório, ensejando a nulidade do Processo Administrativo ou do despacho de instauração ou então a necessidade de aditamento da Nota Técnica de Instauração para realização da individualização e manifestação acerca dos documentos e fatos trazidos pelos TCCs. A referida argumentação, porém, não prospera. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual seria a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.

Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos". [12] Em outras palavras, reconhecendo a lógica supratranscrita, a lei condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias da suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. [13] O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados.

Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados e os fatos que constituiriam infração à ordem econômica de cada um é, desde já, inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração e instrução do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade, porém a decisão acerca da existência ou ausência de provas suficientes da conduta de cada um é uma questão de mérito, que depende da instrução processual e que será feita no momento oportuno, sendo a Nota de Instauração um documento elaborado em estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta e dos fatos que serão apurados. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. [14] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. [15] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4.

Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] [16] No tocante ao presente processo, destaca-se que a NT PA 7/2015 enuncia com clareza os indícios em relação a todos os Representados. Com efeito, lá são apontados os indícios da suposta conduta anticompetitiva investigada, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados, fundamentados em documentos constantes dos autos. Aliás, quanto ao argumento de que há necessidade de aditamento da Nota Técnica por força das informações e documentos trazidos no âmbito dos TCCs celebrados após a instauração do Processo Administrativo, ressalta-se que os TCCs não ampliam o objeto do Presente Processo, mas apenas trazem mais provas das condutas já delimitadas na Nota de Instauração. Em outras palavras, os TCCs celebrados não inovam o objeto da acusação. O TCC tem natureza instrutória, ou seja, trata-se de instrumento legal que visa permitir a obtenção pelo Cade de novas informações, relatos, confirmações e evidências sobre os fatos específicos já em investigação pela Autoridade.

Nesse sentido, o objeto de um TCC celebrado no âmbito de um processo administrativo está necessariamente adstrito ao objeto do processo e, por consequência, aos fatos investigados e à conduta imputada aos representados na Nota Técnica de Instauração. Por definição, não poderia ser diferente. Um acordo firmado nos autos de uma investigação tem por objeto, legalmente, trazer provas e relatos sobre aquela investigação específica. Se a parte tem relatos e provas sobre outra conduta ou escopo diverso, isso deve ser feito de forma separada, em investigação própria. No que concerne ao presente processo, a Nota Técnica de Instauração circunscreve o conjunto de fatos e condutas imputadas aos Representados relacionados à suposta formação de cartel no mercado de câmbio offshore envolvendo a moeda nacional e moedas estrangeiras, tal como apontado na NT PA 7/2015 e os documentos trazidos pelos TCCs celebrados no âmbito do presente processo não extrapolam o objeto já delimitado na referida nota. Portanto, não é necessário que esta SG/Cade faça uma nova individualização para atribuir os documentos trazidos aos representados, vez que se trata simplesmente de mais documentos e relatos que tratam dos mesmos fatos. Por fim, cumpre apontar que a discussão trazida pelos Representados quanto aos indícios apresentados na Nota Técnica se confunde com a análise de mérito, não devendo ser tratada em sede de avaliação de questões preliminares.

Portanto, não merecem acolhimento os pedidos de anulação do processo ou de aditamento da Nota Técnica em razão da falta de individualização. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. b) Da ausência de motivação e das imprecisões ou erros da nota técnica de instauração O Representado [ACESSO RESTRITO] alega, em sede de defesa, ofensa ao princípio da motivação, em razão do Despacho nº 23/2015 (SEI 0078890) ter sido proferido antes da formalização da Nota Técnica de Instauração (SEI 0079058) que lhe deu fundamento. Afirma o Representado que a referida Nota Técnica só se tornou válida no dia 02/07/2015, quando foi assinada sua versão de acesso restrito, um dia depois da emissão do despacho, ferindo assim o princípio da motivação dos atos administrativos. O Representado [ACESSO RESTRITO], por sua vez, alega inépcia da Nota Técnica de Instauração afirmando que esta estaria confusa e com erros e imprecisões técnicas que levaram esta SG/Cade a entender ações normais do mercado como atividade colusiva dos Representados. No que diz respeito à alegação de [ACESSO RESTRITO] referente à ofensa ao princípio da motivação, tal argumento não pode prosperar. Primeiramente, veja-se que o Despacho nº 23/2015 (SEI 0078890) que instaura o presente Processo Administrativo é posterior à versão pública da Nota Técnica de instauração nº 7/2015, conforme documento SEI 0078748, não procedendo a alegação do Representado.

Tal Nota Técnica também possui uma versão de acesso restrito, que foi assinada pouco depois da Nota Técnica pública, tendo sido ela devidamente submetida ao contraditório, não se vislumbrando qualquer prejuízo à defesa dos Representados. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II, e § 1º, da Lei 9.784/99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Como se verifica da leitura do Despacho nº 23/2015 (SEI 0078890), que determinou a instauração do presente Processo Administrativo, foi acolhida a Nota Técnica de Instauração (SEI 0078748), que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito.

Portanto, constata-se que a Nota Técnica exarada pela SG/Cade apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados. Dessa forma, a peça que fundamenta o despacho combatido discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face dos Representados, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. Tanto não há dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, sendo o contraditório garantido, que a leitura das defesas apresentadas facilmente demonstra que a infração investigada restou claramente descrita, vez que os Representados puderam defender-se de todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Isso, por si só, é suficiente para sanar qualquer eventual nulidade aventada pelo Representado com relação ao fato de a Nota Técnica de acesso restrito ter sido assinada posteriormente ao respectivo Despacho. Vale-se, para tanto, do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no Código de Processo Civil, no parágrafo único do art. 250, segundo o qual os atos praticados devem ser aproveitados, desde que disso não resulte prejuízo à defesa.

Assim, considerando que a finalidade do ato administrativo foi atingida, sem prejuízo às partes, ainda que o mesmo pudesse conter vício de forma, o que não se considera ter ocorrido, mas se admite apenas a título de argumentação, não se deveria declarar sua nulidade. Essa conclusão está em consonância também com o princípio de economia processual. Nesse sentido, “[A] forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é o bastante, não havendo razão para anular-se o ato." [17] Ademais, não há qualquer exigência legal ou regimental que exija a anterioridade da versão de acesso restrito da Nota Técnica de Instauração do Processo e, ainda que considerássemos a anulabilidade do Despacho – o que afirma apenas a título argumentativo –, seria este vício sanável, considerando o princípio da instrumentalidade das formas apontado anteriormente. Portanto, considerando que: (i) a versão de acesso público da NT PA 7/2015 que fundamenta o Despacho foi assinada e publicada anteriormente à assinatura e à publicação do Despacho de Instauração nº 23/2015 (SEI 0078890); (ii) a versão de acesso restrito da NT PA 7/2015 foi assinada e publicada logo após à sua versão pública;

e (iii) não houve qualquer prejuízo ao exercício do contraditório e ampla defesa dos Representados, conforme se observa a partir das próprias defesas, conclui-se que tal alegação não merece acolhimento. Quanto à suposta confusão e imprecisão técnica alegada pelo Representado [ACESSO RESTRITO] que supostamente ensejaria a inépcia da Nota Técnica de Instauração, ao levar a SG/Cade a concluir pela existência de infração à ordem econômica onde não há, tal alegação tampouco merece acolhimento. Inicialmente, destaca-se que, de acordo com o juízo discricionário da autoridade antitruste, os fatos e documentos trazidos ao conhecimento desta SG/Cade [ACESSO RESTRITO] foram entendidos como indícios suficientes de possível atividade colusiva dos Representados, razão pela qual o presente processo foi instaurado. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade – ocasião em que o Representado poderá apontar os conceitos técnicos entendidos como pertinentes –, a corroborar que a decisão acerca da existência ou ausência de provas suficientes da conduta ou dos seus efeitos é uma questão de mérito, que depende da instrução processual e que será feita no momento oportuno.

Pelas razões acima expostas recomenda-se o não acolhimento das preliminares dos Representados. II.6. Das irregularidades na composição do polo passivo a) Do litisconsórcio passivo necessário e o desmembramento do processo administrativo Os Representados [ACESSO RESTRITO], em sede de defesa alegam, de forma similar, que não há justificativa razoável para o desmembramento do processo (que deve ser uma medida excepcional), pois a SG/Cade não teria demonstrado que empreendeu seus melhores esforços para realizar as notificações, não demonstrando assim a dificuldade que ensejou o desmembramento. Afirmam ainda que tal desmembramento fere o contraditório e ampla defesa dos Representados, pois os indivíduos e empresas que agora figuram como Representados no Processo Administrativo 08700.001281/2017-99 (Apartado Restrito 08700.001282/2017-33) poderiam trazer informações e provas relevantes à sua defesa. Assim, [ACESSO RESTRITO] requer a nulidade da decisão de desmembramento e o [ACESSO RESTRITO] requer a suspensão do processo, sendo requisitado por todos que a decisão de desmembramento seja reconsiderada, sendo todos os Representados do processo desmembrado citados no âmbito do presente processo. Os Representados [ACESSO RESTRITO], alegam tratar-se de litisconsórcio passivo necessário, em razão da natureza coletiva da conduta investigada, conforme arts. 114 e 115 do CPC, devendo a SG/Cade formar um entendimento único sobre quem estava envolvido na conduta.

Afirmam que o desmembramento do processo compromete o contraditório e a ampla defesa dos Representados, por impedir que estes se manifestem acerca das provas e informações que serão produzidas pelos demais representados que agora figuram no polo passivo do Processo Administrativo 08700.001281/2017-99 (Apartado Restrito 08700.001282/2017-33) e que poderiam afetá-los. O Representado [ACESSO RESTRITO] também defende que a decisão de desmembrar o processo administrativo extrapola o princípio da legalidade, uma vez que a Lei nº 12.529/11 não prevê explicitamente a aplicação do CPP em caráter subsidiário nos processos regidos pela Lei Antitruste e, ainda que admitisse, aplicar-se-ia o princípio da indivisibilidade da ação penal. Assim, alega que o artigo 188 do RI-Cade é ilegal, pois representaria uma inovação legal, sem a devida autorização legal da Lei nº 12.529/11 para decidir sobre o desmembramento de um processo administrativo em curso. Por fim, afirma que a SG/Cade sequer tentou notificar alguns dos Representados, não podendo a inércia da autoridade ensejar o desmembramento em desfavor da ampla defesa. Pelos argumentos acima expostos, os Representados requerem a suspensão do processo até que todos sejam reintegrados ao polo passivo do presente processo, ou a nulidade do desmembramento requerendo novo despacho de instauração do processo.

Como se verá adiante não procede a alegação de ilegalidade do desmembramento do processo sob a justificativa de (i) tratar-se de litisconsórcio passivo necessário, (ii) de a SG/Cade não ter esgotado todas as possiblidades de notificação dos Representados e (iii) de tal desmembramento gerar prejuízos ao contraditório ou ampla defesa dos Representados. Em atenção ao item (i) acima, de acordo com o art. 144, caput, do CPC, “o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos os que devem ser litisconsortes”. O litisconsórcio necessário caracteriza-se pela “indispensabilidade da integração do polo passivo por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza desta relação jurídica (unitariedade), seja por imperativo de lei" [18], cumprindo destacar, ainda, que a unitariedade ocorre quando “o provimento jurisdicional tem que regular de modo uniforme a situação jurídica dos litisconsortes, não se admitindo, para eles, julgamentos diversos." [19] Assim, é inquestionável o entendimento de que a relação jurídica de litisconsórcio necessário só existe nas seguintes situações: a) disposição de lei; b) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica; c) quando a presença de todos os litisconsortes for essencial para que o processo se desenvolva em direção ao provimento final de mérito.

[20] Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que nem a Lei nº 12.529/2011, nem qualquer outra legislação, obrigam a SG/Cade a promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos Processos Administrativos de apuração de cartel. Consequentemente, não se pode impedir o desmembramento dos autos, com fulcro em argumentação de que o litisconsórcio, no caso, decorreria de determinação legal. Igualmente não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel envolva necessariamente mais de um agente, em um processo acusatório que visa apurar uma conduta de cartel o que se busca – até em razão da natureza do Direito Administrativo Sancionador – é apurar a contribuição de cada um dos representados para a ocorrência do evento. É pertinente ressaltar que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Nesse sentido, voto do então Conselheiro Ricardo Villas Bôas:

A necessariedade do litisconsórcio decorre da incindibilidade da relação jurídica, que se dá quando a decisão proferida contra um dos participantes afeta todos envolvidos naquela relação, ainda que não citados no processo. (...). Diversamente, no presente caso, aqueles que não foram citados no processo, de modo algum têm sua esfera de direitos afetada pela decisão proferida, que só alcança os devidamente citados, não se aplicando, portanto, a obrigatoriedade do litisconsórcio decorrente da relação jurídica. (...) Além disso, o instituto do litisconsórcio em ações sancionadoras encontra limites restritos, ou mesmo óbices que impedem a sua aplicação como veremos a seguir. (...) o processo administrativo sancionador, que tem caráter público, assim como a ação penal pública, não padece de nulidade em razão de se ter deixado de incluir co-participante em conduta lesiva ao interesse público tutelado pela Administração. (Voto do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48) No caso de desmembramento de processo, o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade, inexistência de nulidade e mesmo adequação do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras. In verbis:

“Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em consequência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo.” (Excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010) Nesse mesmo sentido reconheceu a decisão de indeferimento do pedido liminar no mandado de segurança nº 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: “(...) no tocante à investigação de infração administrativa efetuada pelo CADE, deve-se seguir o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, em relação à qual se aplica o princípio da obrigatoriedade, mas não da indivisibilidade. É dizer, deve o MP (e, no caso, o CADE) processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente.

Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados. (...)” Ademais, o entendimento da autarquia já foi chancelado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em caso semelhante, como se pode observar: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 1. Em processos administrativos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para apuração de eventual prática de cartel, não se aplicam as normas legais concernentes à formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as pessoas havidas como autoras de condutas contrárias à ordem econômica. 2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo. 3.

Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em consequência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo. 4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram. 5. Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância às normas da Lei 8.884/94. 6. Agravo regimental desprovido. (destaque incluído) (AGA 2009.01.00.061960-9/DF. Rel. Des. Fed. FAGUNDES DE DEUS. 5ª TURMA. Julgado em 03/11/2010.

E-DJF1 03/11/2010) Além disso, no tocante ao item (ii) acima, verifica-se que não procede a alegação de nulidade do desmembramento em razão de a SG/Cade não ter realizado todas as tentativas possíveis de notificação dos Representados. Destaca-se que esta SG/Cade empreendeu seus melhores esforços para a notificação de todos os indivíduos. Nesse sentido, após uma primeira rodada de notificações, na qual teve sucesso na notificação de praticamente todos aqueles indivíduos que se encontram no Brasil, e após identificadas dificuldades de notificação de certos Representados, notadamente os estrangeiros e/ou que residem fora do país, a SG/Cade oficiou o INSS requisitando o endereço completo e telefone destas pessoas físicas e jurídicas que não pode notificar (Ofício 6160/2015 - SEI 0128722). A SG/Cade enviou ainda diversos ofícios para os endereços que obteve dos Representados que residem no exterior pedindo seu comparecimento no processo (Ofícios 6176/15, 6197/15, 6198/15, 6199/15, 6200/15, 6202/15, 6204/15, 6205/15, 6206/15, 6207/15, 6208/15, 6218/15 e 6219/15). Por fim, também foram oficiados os empregadores ou ex-empregadores de algumas das pessoas físicas faltantes para que se obtivesse suas informações precisas e completas.

Ante o exposto fica evidente que esta SG/Cade fez o possível para que todos os Representados fossem devidamente notificados, contudo, especialmente em razão da natural dificuldade de notificar os Representados estrangeiros e/ou que residem no exterior e que não se apresentaram espontaneamente no processo, concluiu-se que, em benefício da economia processual e duração razoável do processo, seria necessário realizar o desmembramento para que não se atrasasse injustificadamente a investigação do feito com relação àqueles que se teve sucesso na notificação. Por fim, em relação ao item (iii), também não prospera a alegação de que o desmembramento prejudicaria o contraditório e a ampla defesa dos Representados. Isso porque os Representados defendem-se dos fatos apurados no presente feito, sendo o contraditório estabelecido neste processo. Ademais, caso no processo desmembrado um determinado Representado deste processo venha a ser acusado ou algum fato venha a ser trazido com relação a ele e este tenha interesse em acompanhar sua tramitação, assim poderá fazê-lo, justificadamente. Portanto, é evidente a legalidade do desmembramento realizado no âmbito do presente processo, não decorrendo dele qualquer prejuízo à ampla defesa dos Representados, de modo que esta SG/Cade reitera a necessidade do feito, bem como as razões que o justificam já explanadas na Nota Técnica nº 18/2017 (SEI 0303918) e Despacho SG nº 246/2017 (SEI 0306333).

Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelos Representados. b) Da violação da igualdade e isonomia na inclusão de indivíduos no polo passivo O Representado [ACESSO RESTRITO] alega violação dos princípios da igualdade e isonomia, vez que ele teria sido incluído no presente processo apenas em razão de sua presença em chats nos quais teriam sido discutidos preços de spread bancário e outras informações concorrencialmente sensíveis com concorrentes, enquanto outras pessoas que supostamente tiveram participação semelhante não foram incluídas no polo passivo [ACESSO RESTRITO]. Primeiramente, veja-se que a SG/Cade, em atenção aos princípios da legalidade e motivação, descreveu na NT PA 7/2015 (SEI 0303918) os supostos comportamentos que levaram cada um dos Representados a serem incluídos no polo passivo do processo em questão. Destaca-se que foram incluídas como Representadas tão somente as pessoas jurídicas e físicas em relação às quais se identificou indícios robustos de participação na conduta anticoncorrencial investigada, passível de enquadramento na Lei nº 12.529/11, dentre elas o Representado [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelo Representado.

c) Da ilegitimidade passiva e ausência de indícios robustos que justifiquem a inclusão no polo passivo O Representado [ACESSO RESTRITO] alega ausência de provas de conduta anticompetitiva relativas a ele, afirmando que não bastam indícios para justificar a conclusão da autoridade pela culpabilidade. Afirma ainda que a ausência de elementos mínimos necessários para justificar a inclusão do Representado no polo passivo restringe o exercício do seu direito à ampla defesa e contraditório e, portanto, requer a decretação de nulidade absoluta do presente processo. Por fim, [ACESSO RESTRITO] alega também que, na qualidade de funcionário do [ACESSO RESTRITO], não possui capacidade infrativa em razão da falta de poder de mercado do Banco e das características do mercado que impossibilitam a prática da infração pelo Representado, de modo que não poderia ter sido incluído no polo passivo do presente processo. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que a SG/Cade sequer teria justificado sua inclusão no polo passivo do presente processo, não apresentando elementos suficientes para tanto. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega, em sede de defesa, ilegitimidade passiva devido à suposta inexistência de indícios mínimos de envolvimento do Representado no suposto cartel, vez que ele teria sido incluído no processo somente por ter tido contatos com concorrentes via chat.

O Representado [ACESSO RESTRITO] alega sua ilegitimidade passiva em razão da suposta ausência de provas, falta de justa causa para figurar como investigado e impossibilidade fática de sua participação na conduta, [ACESSO RESTRITO]. Em síntese, os Representados alegam ilegitimidade passiva ou inadequação de sua inclusão no polo passivo do presente processo em razão de (i) ausência de indícios suficientes de participação na conduta, (ii) falta de capacidade infrativa ou (iii) por impossibilidade fática de sua participação na conduta. Primeiramente cabe destacar que, havendo motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é seu dever sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Neste sentido, suposta ausência de indícios não pode ser entendida como configuradora de ilegitimidade passiva dos Representados.

Nesse ponto, em atenção ao item (i) acima, é pertinente destacar que a Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados [ACESSO RESTRITO] no polo passivo da investigação, assim como o fez com relação aos demais Representados, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. No tocante ao item (ii), referente à questão de falta de capacidade infrativa alegada por [ACESSO RESTRITO] também não é argumento que pode prosperar. Primeiramente, [ACESSO RESTRITO] destaca-se que, nos termos da Lei 8.884/94 ou da Lei nº 12.529/11, não há qualquer restrição a que apenas sócios, administradores e/ou funcionários com cargo ou função de caráter decisório sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31.

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. [ACESSO RESTRITO] participa de chats nos quais há discussão de assuntos possivelmente anticompetitivos e foi apontado como integrante da conduta [ACESSO RESTRITO] , de modo que se tem elementos suficientes para sua inclusão no processo. Ademais, quanto à questão da suposta ausência de poder de mercado da empresa da qual ele era representante - e consequente impossibilidade de afetar a competição – trata-se de questão de mérito que será tratada no momento oportuno, bastando no presente momento que haja a possibilidade de produção de efeitos por parte dos agentes, o que, como já foi explicado no item II.1. b), constata-se no presente caso. Por fim, no tocante à alegação de [ACESSO RESTRITO], referente à impossibilidade fática da prática dos fatos que lhe foram imputados, também não procede a alegação, visto que se trata de matéria que se confunde com o mérito. [ACESSO RESTRITO]. Contudo, cumpre destacar, em primeiro lugar, que como afirmado acima, a real ocorrência ou não de efeitos é algo a ser analisado posteriormente, bastando a mera potencialidade de efeitos da atuação dos representados para que seja instaurado o processo.

Ademais, o fato de a atuação do Representado ocorrer fora do país e de ele não ser responsável por uma mesa local não implica necessariamente na impossibilidade de efeitos da sua conduta no Brasil, o que está detalhadamente explicado no item II.1. da presente Nota, aliás, veja-se que esse processo se trata de supostas condutas anticompetitivas no mercado offshore de câmbio. Além disso, importante reforçar que existem elementos suficientes nos autos para a inclusão do indivíduo como Representado. Em síntese, o [ACESSO RESTRITO] foi identificado como integrante de chats da Bloomberg dos quais participavam representantes de bancos concorrentes, em que eram supostamente discutidos e tratados assuntos anticompetitivos, fato este que [ACESSO RESTRITO]. Desse modo, ainda que fique posteriormente comprovado que o Representado não participou da conduta ora investigada, tendo em vista sua participação nas conversas tem-se indícios, no mínimo, de que ele teria conhecimento da conduta, o que por hora basta para sua inclusão no processo. Nesse sentido, seria prematura qualquer decisão que de pronto determinasse a sua ilegitimidade passiva, vez que o presente Processo encontra-se em momento inicial, anterior à própria instrução probatória, a qual tem precisamente a função de apurar eventual responsabilidade dos Representados.

Após devidamente realizada a instrução, avaliadas as questões de mérito apresentadas é que se poderá verificar eventual ausência de participação do Representado, levando assim à recomendação de arquivamento do caso quanto à ele. Ante o exposto recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. II.7. Das irregularidades na citação dos Representados O Representado [ACESSO RESTRITO] alega, em sede de defesa, que um Representado, pessoa física estrangeira – o qual não é por ele identificado –, não foi devidamente notificado, vez que esta SG/Cade teria admitido como sua citação o comprovante de leitura de mensagem eletrônica que tinha por destinatário seu advogado, que não teria poderes para tanto. Alega, ainda, que ao optar pela pluralidade de entes no polo passivo da demanda, teria o ônus de aguardar a efetiva citação de todos os Representados, o que foi desrespeitado no momento em que se decidiu pelo desmembramento. Por fim, afirma que, mesmo tendo o Representado comparecido voluntariamente aos autos, a falha da notificação de outros investigados e o desmembramento arbitrário do processo prejudica o comparecimento nos autos de todos os envolvidos, de modo que não poder-se-ia ter dado início ao prazo para apresentação de defesa. Requer assim a nulidade do despacho que deu início ao prazo de defesa.

O Representado [ACESSO RESTRITO], por sua vez, alega que o procedimento de notificação por carta registrada com AR não atende os requisitos legais, sendo que a validade da citação depende do envio de carta registrada com AR em Mão Própria. Em outras palavras, o Representado entende que o AR para ser considerado devidamente cumprido deve ser assinado pessoalmente pelo próprio notificado, não podendo outra pessoa assina-lo. Por essa razão, requer a reconsideração do Despacho SG nº 246/2017, que determinou o início da contagem do prazo para defesa e a comprovação de que todos os indivíduos representados tiveram conhecimento e receberam o ofício de notificação. Primeiramente, quanto à alegação do Representado [ACESSO RESTRITO], em que pese ele não ter especificado de que Representado ele estava falando, fato é que, de qualquer maneira, a preliminar não procede, não tendo sido considerada cumprida qualquer notificação por confirmação de leitura de advogado sem poderes específicos para receber citação. Conforme constatado a partir da “Tabela 2” acima, todos os Representados do presente processo foram devidamente notificados – seja por suas notificações terem retornado devidamente cumpridas, seja por terem comparecido espontaneamente aos autos –, destacando-se, ainda, que todos os Representados apresentaram suas razões de defesa, não havendo qualquer irregularidade nas citações. Com efeito, com fundamento no art.

214, § 1º, do Código de Processo Civil, o comparecimento voluntário do réu supre qualquer vício na sua citação, de modo que, ainda que houvesse qualquer vício no ato de citação – o que não ocorreu no caso ora em análise –, tais vícios estariam sanados, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo à defesa do réu. Ademais, quanto à alegação de ilegalidade do desmembramento, tal alegação já foi respondida no item “II.6. (a)” acima. Quanto à alegação do Representado [ACESSO RESTRITO], destaca-se que as exigências legais e regimentais foram integralmente cumpridas, vez que nem a Lei nº 12.529/11 nem o RI-Cade exigem que o documento seja “de mão própria”, ou seja, assinado pelo próprio Representado. Nesse sentido, vale destacar os requisitos presentes nas normas que regem a atuação deste Cade: Lei nº 12.529/2011 Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 03 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. RI-Cade. Art. 189.

A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio; II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional. Essa determinação foi integralmente cumprida, sendo que na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento constaram devidamente os nomes dos Representados, seu endereço e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade, porém, que tal documento seja assinado pelo próprio Representado, tendo a SG/Cade, portanto, cumprido integralmente o que determinava os mandamentos legais e infralegais. Assim, conclui-se que o objetivo da notificação consiste em dar ao Representado a ciência de que em face dele foi instaurado um Processo Administrativo. Dessa forma, o fato de a notificação ter sido, eventualmente, recebida por terceiros não implica a sua nulidade.

Observa-se, no presente caso, que o objetivo de informar foi devidamente alcançado em relação a todos os Representados, conforme afere-se a partir da “Tabela 2” no início da presente Nota Técnica, na qual consta o número SEI do AR cumprido de todas as notificações, bem como o número SEI de todas as defesas, que foram devida e tempestivamente apresentadas pelos Representados, os quais apresentaram todos os respectivos instrumentos de mandato. Por fim, como já afirmado acima, o comparecimento voluntário do réu supre qualquer vício na sua citação, de modo que, ainda que houvesse qualquer vício no ato de citação – o que não ocorreu no caso ora em análise –, tais vícios estariam sanados, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo à defesa do réu. Ante tais razões, recomenda-se o indeferimento das preliminares arguidas pelos Representados. II.8. Da prescrição Os Representados [ACESSO RESTRITO], em sede de defesa, alegam de maneira semelhante, que está prescrita a pretensão punitiva da administração em face deles com relação à conduta investigada no presente Processo. Argumentam que se aplica ao presente caso o prazo prescricional de cinco anos, não podendo aplicar-se o prazo de doze anos devido à ausência de ação criminal ou de pena concreta relacionada às condutas analisadas, e que este deve ser contado a partir da efetiva ocorrência da conduta, vez que não houve conduta permanente ou continuada.

Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam, ainda, que também nunca se poderia aplicar o prazo criminal de doze anos a pessoas jurídicas, vez que os crimes contra a ordem econômica só podem ser praticados por pessoas físicas, de modo que se aplica com relação a eles o prazo de prescrição quinquenal. Nesse sentido: (i) os Representados [ACESSO RESTRITO] afirmam que estariam prescritas todas as alegações e documentos relativos à eles anteriores a 02/07/2010 (cinco anos antes da instauração do processo) e que os documentos e alegações posteriores a essa data não implicam sua participação em qualquer conduta anticompetitiva, razão pela qual requerem o arquivamento deste Processo Administrativo em face com relação a eles; (ii) o Representado [ACESSO RESTRITO] afirma que deve ser excluído do polo passivo, pois está prescrita a pretensão punitiva da Administração em face dele vez que se passaram mais de seis anos da última menção feita ao Banco, que data de novembro de 2009; (iii) o Representado [ACESSO RESTRITO] alega estarem prescritas todas as alegações e documentos relativos a ele anteriores a 08/07/2010 (cinco anos antes da notificação do Representado); e (iv) O Representado [ACESSO RESTRITO] alega estarem prescritos os fatos imputados ao Representado, por serem todos anteriores a 02/07/2010.

Os Representados [ACESSO RESTRITO], de maneira similar, alegam a prescrição pretensão punitiva com relação às condutas a eles imputadas em razão da decorrência de mais de cinco anos entre a data da última alegação/documento e a instauração do presente processo. Argumentam que se aplica o prazo de prescrição quinquenal pois não há ação penal em curso que enseje a aplicação do prazo de doze anos presente na lei penal. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega ainda que não se trata de conduta continuada por haver diferença de mais de 30 dias entre as condutas. Pelos motivos expostos, requerem o arquivamento do presente processo com relação a cada um deles. Os Representados alegam, em síntese, que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/11. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11: (i) seja porque não houve instauração de ação penal contra os Representados; (ii) seja porque os Representados [ACESSO RESTRITO] são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados. Além disso, também consta que não haveria infração permanente ou continuada.

Quanto a esses argumentos, tem-se que o artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e o artigo 1º da Lei 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito, contudo, como se verá adiante este dispositivo não é aplicável ao caso em tela. Em primeiro lugar, destaca-se que, considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, a conduta envolvendo o mercado de câmbio de moeda nacional brasileira Real (BRL) durou pelo menos até 2011 e a conduta que envolveu o mercado de câmbio de moedas estrangeiras durou, pelo menos, até 2013, o que por si só já demonstraria que, mesmo se aplicada a regra da prescrição quinquenal – o que como será visto abaixo não é possível no caso concreto – não haveria que se falar em prescrição no presente caso, já que o procedimento foi iniciado em junho de 2015 e o Processo Administrativo instaurado em julho 2015, portanto menos de cinco anos após a cessação da conduta. De qualquer forma, entende-se relevante explicar a correta forma de contagem de prazo prescricional em casos de cartéis.

Com efeito, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorreria doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo do Cade tem decidido de forma reiterada:

“O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida." [21] (destaque incluído) “Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso." [22] (destaque incluído) Destaca-se também que não há necessidade de um procedimento criminal em curso para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, tal como sustentam os Representados. Isso porque as instâncias administrativa e penal são independentes e vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir nessa independência, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa.

Ademais, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, vez que tal disposição retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, pois a qualquer momento o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. Nesse sentido, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada.

Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. [23] (destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente, o que se verifica no presente caso. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso por tratar-se pessoa jurídica, a qual não pode ser autora de crimes em geral. Com efeito, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

A esse respeito vale transcrever o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado.

Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, ferindo os princípios da isonomia e igualdade. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. [24](destaque incluído) Verifica-se que também não procedem as alegações de que não haveria que se falar em infração permanente ou continuada, porque a participação teria tido lapsos temporais. Fato é que a SG/Cade tem indícios de que os Representados integrariam o suposto cartel que teria durado até 2013 e o caráter da conduta, como já restou demonstrado, caracteriza conduta continuada. Como consequência não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva em relação a eles.

Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a prescrição quinquenal da pretensão punitiva em processos administrativos do Cade que punam a infração à ordem econômica que também constituam crime, bem como qualquer hipótese de ocorrência de prescrição no caso concreto - vez que sequer se passaram cinco anos do momento em que cessou a conduta - , resta concluir que a preliminar arguida não merece guarida. III. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/11, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados STANDARD DE INVESTIMENTOS (atual INBURSA), BANK OF TOKYO-MITSUBISHI, CREDIT SUISSE, MERRILL LYNCH, NOMURA, ROYAL BANK OF CANADA, STANDARD CHARTERED, ALEXANDRE NOGUEIRA, ALEXANDRE SANTOS, DANIEL KAJIYA, FÁBIO RAMALHO, FELIPE LEITÃO, FERNANDO PAIS, PABLO OLIVEIRA, RENATO GIFFONI e SERGIO ZANINI especificaram seus pedidos de prova. Os demais Representados, por sua vez, não se manifestaram quanto à produção de provas. Inicialmente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art.

195 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para a compreensão dos fatos sob investigação. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Primeiramente, destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Ressalta-se também que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nesta hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. III.1.

Do Representado Bank of Tokyo-Mitsubishi O Representado BANK OF TOKYO-MITSUBISHI protesta pela utilização de documentos adicionais incluindo análises técnicas e econômicas, bem como outras provas adicionais que possam ser apresentadas dentro do prazo definido no art. 72 da Lei nº 12.529/11. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, estudos técnicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. III.2. Do Representado Credit Suisse O Representado CREDIT SUISSE protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo [ACESSO RESTRITO]. Afirma ainda que apresentará eventuais testemunhas quando do estágio processual adequado. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento.

Por fim, quanto ao pedido genérico de [ACESSO RESTRITO] entende-se que o Representado não apontou, nos termos do art. 187, IV, do RI-Cade, a justificativa do pedido ou explicou em que contribuiria para a sustentação de sua tese de defesa. Assim, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, justificar em que medida a oitiva [ACESSO RESTRITO] pode auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados, bem como os pontos controvertidos em relação ao Representado e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. III.3. Do Representado Merrill Lynch O Representado MERRILL LYNCH protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo a apresentação futura de um parecer técnico apresentando uma análise quantitativa e qualitativa nos dados e ausência de impacto no mercado. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, incluindo o referido parecer técnico, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir.

Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.4. Do Representado Nomura O Representado NOMURA protesta pela produção de prova testemunhal ou documental, por meio de pareceres ou da apresentação de documentos. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de produção de prova testemunhal, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não apresentou o rol de testemunha ou justificou devidamente o pedido. III.5. Do Representado Royal Bank of Canada O Representado ROYAL BANK OF CANADA protesta pela produção de todas as provas adicionais admitidas por lei. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.6. Do Representado Standard Chartered O Representado STANDARD CHARTERED protesta pela produção de todas as provas adicionais admitidas por lei. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.7. Do Representado Standard de Investimentos (atual Inbursa) O Representado STANDARD DE INVESTIMENTOS (atual INBURSA) protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas, incluindo provas documentais, periciais e testemunhais.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.8. Do Representado Alexandre Nogueira O Representado ALEXANDRE NOGUEIRA protesta pela produção de prova documental. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. III.9. Do Representado Alexandre Santos O Representado ALEXANDRE SANTOS protesta pela produção de provas documental, pericial e testemunhal. Nesse sentido, requer a juntada posterior de perícia econômica e financeira demonstrando que jamais praticou os spreads mencionados e arrola como testemunhas os Srs. Larry Pinto de Faria Júnior e José Luciano Vieira Ramos Filho, que atuavam como brokers e poderiam atestar que o Representado nunca mudou sua forma de atuar ou impôs qualquer limitação ao mercado.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Especificamente quanto ao pedido de prova pericial, sugere-se que tal prova seja por ele produzida preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal das duas pessoas físicas apontadas pelo Representado, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos do art. 195 do RI-Cade, em razão de ausência da qualificação completa dos indivíduos, especialmente indicação de endereço. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentar a qualificação completa das testemunhas, sob pena de impossibilidade de a SG/Cade enviar a correspondente notificação para as referidas testemunhas. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 195, §2°, do RI-Cade. III.10. Do Representado Daniel Kajiya O Representado DANIEL KAJIYA protesta pela produção de todas as provas admitidas em lei.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.11. Do Representado Fábio Ramalho O Representado FABIO RAMALHO protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo a juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas e realização de perícia. Solicita ainda, de forma genérica, a tomada de depoimento de todos os envolvidos nos chats presentes nos autos em que Fábio esteja copiado e, mais especificamente, a oitiva dos seguintes indivíduos: Lucas Ramos; Ana Lucia Nunes Steber; Larry Faria. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir.

Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal dos três indivíduos mencionados, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelo Representado como testemunhas. Com efeito, nota-se que ele não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de sua tese de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentar a qualificação completa das testemunhas e apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados, bem como a qualificação completa das testemunhas, sob pena de impossibilidade de a SG/Cade enviar a correspondente notificação para as referidas testemunhas, devendo estas informações constarem do Apartado de Acesso Restrito a todos os Representados, tendo em vista que se trata de informação relevante aos demais e que deve ser submetida ao contraditório.

Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 195, §2°, do RI-Cade. Ademais, quanto ao pedido genérico de tomada de depoimento de todos os envolvidos nos chats presentes nos autos em que Fábio Ramalho esteja copiado, novamente ressalta-se que, além de não terem sido devidamente identificados e qualificados, não foram satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade de tais oitivas, conforme art. 195 do RI-Cade. Ademais, lembra-se que o número de testemunhas que pode ser requisitado pelo Representado limita-se a três, de modo que caso o Representado considere relevante para sua defesa a tomada de depoimento de alguma das pessoas envolvidas nos referidos chats deverá, dentro do prazo de 5 (cinco) dias, indicar expressamente dentre todas essas pessoas quais três gostaria de ouvir, bem como apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados e apresentar sua qualificação completa. III.12. Do Representado Felipe Leitão O Representado FELIPE LEITÃO protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, que possam ser apresentadas dentro do prazo estabelecido no art. 72 da Lei nº 12.529/11. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.13. Do Representado Fernando Pais O Representado FERNANDO PAIS protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, incluindo a juntada ulterior de documentos. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.14. Do Representado Pablo Oliveira O Representado PABLO OLIVEIRA protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, incluindo a juntada ulterior de documentos.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.15. Do Representado Renato Giffoni O Representado RENATO GIFFONI protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.16.

Do Representado Sérgio Zanini O Representado SÉRGIO ZANINI protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, incluindo provas testemunhal e documental. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. O Representado também requer a produção das provas abaixo, que serão analisadas em seguida: Seja deferido o acesso do Representado a todas as cópias de chats da Bloomberg durante a época investigada (de 2007 a 2013) em posse da SG/Cade visto que atualmente o Representado não tem mais acesso à plataforma. Quanto a tal pedido, entende-se que ele resta prejudicado, visto que já foram disponibilizados aos Representados todos os chats em posse da SG/Cade. Seja requerido ao ROYAL BANK OF CANADA que apresente a corretagem da época investigada (2007 a 2013), a fim de comprovar que não houve qualquer efeito da mesma sobre o mercado brasileiro.

Quanto a tal pedido, ressalta-se que, conforme detalhadamente explicado na seção II.1., basta a potencialidade de efeitos da conduta no país para que ela seja punível no âmbito concorrencial, vez que o cartel é considerado no SBDC como um ilícito per se, razão pela qual tal prova seria desnecessária. Contudo, no caso de o Representado entender pela pertinência e necessidade de tais documentos, sugere-se que o próprio Representado solicite os documentos junto ao Royal Bank of Canada e junte-os aos presentes autos, em sede de prova documental. Seja colhido o depoimento pessoal do Representado SERGIO ZANINI. Quanto a este pedido, sugere-se seu deferimento, sendo que tal depoimento será oportunamente agendado. Sejam oficiados: (i) os órgãos reguladores do Sistema Financeiro Nacional, especialmente o Conselho Monetário Nacional, o Banco Central do Brasil e a BM&FBOVESPA, para que se manifestem sobre este feito; e (ii) a CAE/SF, para que se instrua o presente processo com o quanto já se produziu no âmbito do Requerimento nº 22. Em análise a tais pedidos, quanto ao item (i), sugere-se seu indeferimento, visto que tal pedido mostra-se vago e injustificado.

Veja-se que cada uma das entidades acima indicadas possui esfera de competência e expertise próprias, sendo que um pedido de manifestação sobre o objeto do processo em trâmite no Cade mostra-se impertinente, visto que consistiria em pedir uma opinião genérica sobre uma eventual conduta anticompetitiva, matéria essa estranha às competências daqueles órgãos. Quanto ao item (ii), tal pedido mostra-se desnecessário, já que tal Requerimento é de acesso público, podendo ser acessado pelo endereço <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122633?o=d> , razão pela qual pode o Representado identificar o que entende ser pertinente e juntar aos presentes autos, em sede de prova documental. III.17. Provas de interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais, em data a ser oportunamente agendada. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: O indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; A notificação da Compromissária Barclays para que forneça a tradução completa do documento “Anexo 47” anexo ao Histórico da Conduta do TCC, no prazo de 15 (quinze) dias; A intimação do Representado Credit Suisse para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 102, IV, do RI-Cade, justifique a pertinência e necessidade da colheita do depoimento requisitado;

A intimação do Representado Alexandre Santos, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 102, IV, do RI-Cade, apresente a qualificação completa das testemunhas arroladas, sob pena de indeferimento; A intimação do Representado Fábio Ramalho, para que no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 102, IV, do RI-Cade, identifique apenas três pessoas físicas a serem ouvidas e apresente a qualificação completa das testemunhas arroladas, bem como justifique a pertinência e necessidade de tais oitivas, sob pena de indeferimento; O deferimento do pedido do Representado Sérgio Zanini para colhida de seu depoimento pessoal, a ser agendada no momento oportuno e o indeferimento dos seus demais pedidos de prova específicos; O deferimento do pedido genérico de prova documental solicitada pelos Representados Bank of Tokyo-Mitsubishi, Credit Suisse, Merrill Lynch, Nomura, Royal Bank of Canada, Standard Chartered, Standard de Investimentos (atual Inbursa), Alexandre Nogueira, Alexandre Santos, Daniel Kajiya, Fábio Ramalho, Felipe Leitão, Fernando Pais, Pablo Oliveira, Renato Giffoni e Sérgio Zanini;

O indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, solicitados por Bank of Tokyo-Mitsubishi, Credit Suisse, Merrill Lynch, Nomura, Royal Bank of Canada, Standard Chartered, Standard de Investimentos (atual Inbursa), Alexandre Nogueira, Alexandre Santos, Daniel Kajiya, Fábio Ramalho, Felipe Leitão, Fernando Pais, Pablo Oliveira, Renato Giffoni, Sérgio Zanini; Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais que serão designadas oportunamente. Essas as conclusões. [25] ____________________________________________________________________ [1] ADI 2.591 STF. Relator para o acórdão Ministro Eros Grau. Julgado em 07/06/2006. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266855 [2] Voto do Conselheiro Celso Campilongo no Ato de Concentração nº 08012.006762/2000-09.

[3] Voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Ato de Concentração nº 08012.004996/2011-66 [4] Voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Procedimento Administrativo nº 08700.003070/2010-14 [5] O item 45 do parecer GM 020 da AGU registrava que esse era o único ponto levantado na comunicação da Presidência do Banco Central que deu origem à controvérsia e o item 48, por sua vez, deixou claro que o exame da questão colocada deveria restringir-se ao objeto da consulta [6] Bancos “4373” refere-se aos investidores estrangeiros que possuem uma determinada conta que lhes confere acesso direto ao mercado brasileiro, de acordo com o disposto na Resolução 4373/2014. Os Bancos que não possuem essa autorização do Bacen dependem de operações com NDFs, mediada por outras instituições, para ajustar seus níveis de risco com relação a obrigações assumidas em reais. [7] CARVALHO, Vinicius Marques de e SILVEIRA, Paulo Burnier da. A Cooperação Internacional na Defesa da Concorrência. Brasília: Revista de Direito Internacional, v. 10, n. 1, 2013 p. 97-103 [8] Tradução livre de: “any state may impose liabilities, even upon persons not within its allegiance, for conduct outside its borders that has consequences within its borders which the state reprehends”. [9] Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados.

[10] [ACESSO RESTRITO] [11] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223. [12] Dicionário Houais: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [13] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...)(AgRg no REsp 1463688/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [14] STF - HC 80204, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [15] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [16] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [17] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 16ª ed, 2º volume. São Paulo: Editora Saraiva. [18] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. I, 8ª ed. Salvador: Jus Podium, 2007, p. 277 [19] DIDIER JR. Fredie. Op. Cit., 2007, p. 276 [20] CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. 1. 12ª Edição, Ed. Lumen Juris, 2005, p. 167 [21] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [22] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [23] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010.

[24] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa [25] Os artigos do RI-Cade citados na presente Nota Técnica já correspondem aos artigos do novo Regimento Interno do Cade, aprovado pela Resolução nº 20, de 7 de junho de 2017 e publicado no Diário Oficial da União do dia 13/06/2017