Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0597343 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 19/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007522/2017-11 Representante: São Francisco Sistemas de Saúde S/E Ltda. Advogados: Abrahão Issa Neto e Daniel Branco Brillinger. Representados: Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico e seu Diretor-Presidente, Sr. Elyseu Palma Boutros; Hospital e Maternidade de Assis S/C Ltda; Santa Casa de Misericórdia de Assis; Advogados: Eduardo Molan Gaban; Natali de Vicente Santos, Fernanda Duarte Calmon Carvalho; Ricardo Soares Bergonso; Daniel Lopes Cichetto; Renata Mailio Marquezi; Arnaldo Thomé, Magno Bergamasco; Herbert Zimermann; e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de influência de conduta comercial uniforme, boicote e recusa de contratar. Mercado de planos de saúde e de prestação de serviços médico-hospitalares. Análise das preliminares suscitadas e dos pedidos de produção de provas. Indeferimento das preliminares. Deferimento de pedidos de provas testemunhal dos Representados. Indeferimento do pedido de prova testemunhal da Representante. I. RELATÓRIO Trata-se de processo administrativo instaurado em 27/08/2018, por meio da Nota Técnica nº 26/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 0513552), acolhida pelo Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 13/2018 (doc.

SEI nº 0513588), com vistas a apurar suposta influência de conduta comercial uniforme, descredenciamento de prestador de serviço médico-hospitalar com objetivo exclusionário e recusa de contratar, nos mercados de planos de saúde e de serviços médico-hospitalares, condutas essas passíveis de enquadramento nos incisos II, III, IV, V, VIII e XI do §3º, art. 36 da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. Anteriormente, em 4 de dezembro de 2017, foi instaurado Procedimento Preparatório[1] por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) com o objetivo de apurar denúncia feita pela Representante - São Francisco Sistemas de Saúde S/E Ltda. (“SFSS”) - contra a Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed Assis)”; o Hospital e Maternidade de Assis S/C Ltda.(“HMA”); e a Santa Casa de Misericórdia de Assis (“Santa Casa de Assis”) - em conjunto os “Representados” - por supostas infrações à ordem econômica ao prejudicar a livre concorrência no mercado de planos de saúde privados no município de Assis (SP) e região e exercer de forma abusiva posição dominante. Além da denúncia inicial (doc. SEI nº 0415258), a Representante encaminhou novas informações em dezembro de 2017 (doc. SEI nº 0420306), em março de 2018 (docs. SEI nº 0445396e nº 0452747) e em junho de 2018 (doc. SEI nº 0494191).

Segundo a denúncia, os Representados teriam sido capazes de prejudicar ou inviabilizar a atuação da Representante no município de Assis/SP em decorrência de práticas anticompetitivas. Segundo a Representante, a Unimed Assis teria induzido o HMA e a Santa Casa de Assis a uma conduta uniforme de boicote que resultou na recusa de contratar com a SFSS. Assim, os Representados abaixo indicados foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas. Após juntados os Avisos de Recebimento (AR) das notificações aos autos, foi expedida em 14.9.2018 a Certidão (doc. SEI nº 0525066) para ciência dos Representados do início do prazo para defesa. As defesas foram anexadas ao Processo, conforme quadro abaixo: Quadro 1 - Notificação dos Representados Notificação - Representado AR juntado Defesa Notificação 228/2018 – Hospital e Maternidade de Assis (doc. SEI nº 0518371) em 29.8.2018 Em 4.9.2018 (doc. SEI nº 0524020) Em 2.10.2018 (doc. SEI nº 0532214) Notificação 229/2018 – Santa Casa de Misericórdia de Assis (doc. nº SEI 0518480) em 29.8.2018 Em 5.9.2018 (doc. SEI nº 0525064) Em 23.11.2018 (doc. SEI nº 0551024) Notificação 230/2018 – Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico (doc. SEI nº 0518485) em 29.8.2018 Em 4.9.2018 (doc. SEI nº 0524021) Em 26.11.2018 (doc. SEI nº 0552205) Notificação 231/2018 – Sr. Elyseu Palma Boutros – Diretor-Presidente da Unimed Assis (doc. SEI nº 0518488) em 29.8.2018 Em 4.9.2018 (doc. SEI nº 0524024) Em 26.11.2018 (doc.

SEI nº 0552205) Sobre questões preliminares suscitadas e pedidos de produção de prova, em 9 de janeiro de 2019, o Despacho SG nº 14/2019 (doc. SEI nº 0565248) foi publicado no Diário Oficial da União, acolhendo a Nota Técnica nº 1/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 0565086) que, em síntese, decidiu: (i) Pelo indeferimento da preliminar de não individualização de conduta suscitada pela Unimed Assis e seu Diretor-Presidente; (ii) Pelo deferimento parcial de preliminar para disponibilizar documentos de acesso restrito a todos os Representados, com a concessão de 20 dias adicionais, contados em dobro, para que os representados se manifestem acerca dos documentos disponibilizados; (iii) Pelo deferimento dos pedidos de todos os Representados que especificaram a produção de prova testemunhal, e que sejam oficiadas as testemunhas qualificadas para serem ouvidas, com a concessão de 20 dias adicionais para que o HMA qualifique a testemunha da SFSS que pleiteou; (iv) Pelo indeferimento dos pedidos feitos de forma genérica de produção de quaisquer provas; e (v) Quanto à produção de provas documentais, é facultado aos Representados a sua juntada a qualquer momento, até o encerramento da fase de instrução processual. Em consonância com essas decisões, e de forma tempestiva, o HMA (doc. SEI nº 0571375) e a SFSS (doc. SEI nº 0574026) apresentaram a qualificação de suas testemunhas, respectivamente, em 22 e 29 de janeiro de 2019, em cumprimento à decisão do item (iii) acima.

Os Representados HMA e Santa Casa de Assis não se manifestaram quanto aos documentos disponibilizados, mencionados no item (ii) acima. Por sua vez, os representados Unimed Assis e Sr. Elyseu apresentaram em 18 de fevereiro de 2019 nova manifestação (doc. SEI nº 0582768) em conformidade com o prazo adicional concedido. Considerando a manifestação dos Representados acerca dos documentos disponibilizados e apresentação de testemunhas, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a proceder ao saneamento do processo, esta SG do Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar as seguintes questões preliminares suscitadas conjuntamente pelos representados Unimed Assis e Sr. Elyseu acerca dos documentos disponibilizados: “Não individualização das supostas condutas praticadas pelo Sr. Elyseu”; e “Violação ao princípio do contraditório e ampla defesa”. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Introdução Foi apresentada uma única Defesa pela Unimed Assis e pelo seu Diretor Presidente, Sr. Elyseu. Por tal motivo, a análise desta SG quanto às questões preliminares suscitadas também será feita de maneira conjunta. II.2. Da “Não-individualização das supostas condutas praticadas pelo Sr. Elyseu” A preliminar arguida pelos representados da Unimed Assis e do Sr.

Elyseu é reiteração de questão já apresentada, motivo pelo qual a SG entende que permanece válida a análise exposta na Nota Técnica nº 1/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 0565086) e, portanto, conclui que os argumentos dos Representados Unimed Assis e Sr. Elyseu são improcedentes e devem ser rejeitados. II.3. Da “Violação ao princípio do contraditório e ampla defesa” Os Representados Unimed Assis e Sr. Elyseu argumentaram que “Embora alguns documentos tenham sido disponibilizados recentemente pela SG/CADE” eles ainda não têm acesso a “diversos documentos que constituem elementos de provas e influenciaram a SG/CADE a estruturar as acusações presentes neste Processo Administrativo. ” Nesse sentido, a Unimed Assis e o Sr. Elyseu solicitaram acesso aos seguintes documentos: (i) Termo de Credenciamento celebrado entre a SFSS e HMA; (ii) o Anexo a esse Termo de Credenciamento; (iii) a Tabela comparativa de propostas feitas à Santa Casa de Assis; e, em especial (iv) os demais e-mails trocados entre SFSS e Santa Casa de Assis. Para isso, invoca o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa e a Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal transcrita a seguir, entre outros argumentos. "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

" (g.n.) Quanto a essa Súmula, as manifestações transcritas a seguir apontam que seus efeitos não são aplicáveis ao presente processo, de natureza administrativa. “O Verbete 14 da Súmula Vinculante do Supremo não alcança sindicância administrativa objetivando elucidar fatos sob o ângulo do cometimento de infração administrativa. “ Rcl 10.771 AgR, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 4.2.2014, DJE 33 de 18.2.2014. “Como já demonstrado, a Súmula Vinculante 14 é aplicada apenas a procedimentos administrativos de natureza penal, sendo incorreta sua observância naqueles de natureza cível. “ Rcl 8.458 AgR, voto do rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 26.6.2013, DJE 184 de 19.9.2013. Além disso, independente dos outros argumentos, não há previsão legal para que seja encaminhada a integralidade da documentação contida nos autos, especialmente daqueles que possuem caráter sigiloso, o que é amparado pelo art. 22 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e o art. 92 do Regimento Interno do Cade, conforme já exposto na Nota Técnica nº 1/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 0565086, parágrafos 18 a 26), de modo que acesso amplo não se traduz em acesso irrestrito a documentos submetidos a tratamento sigiloso neste processo. Vale registrar que a solicitação desses documentos listados é repetição de pedido solicitado e que após análise desta SG o pedido foi indeferido e justificado conforme trecho transcrito da mencionada Nota Técnica. “24.

De todo modo, para não incorrer em risco de omitir outros documentos que não representem risco, mas que possam auxiliar na compreensão dos fatos e na defesa dos Representados, esta SG procedeu a análise pormenorizada de todos os anexos apresentados pela denunciante (SFSS) e decidiu conceder acesso aos seguintes documentos, por não conterem informações consideradas estratégicas ou sensíveis para o negócio da Representante e que, ainda que não tenham sido utilizados pela SG como elementos de formação de convicção para a instauração do presente Processo Administrativo, podem contribuir para a elucidação de fatos: (...) 25. Contudo, decidiu-se manter o sigilo dos demais documentos, especialmente do Termo de Credenciamento entre HMA e SFSS, de seu anexo, bem como da Tabela comparativa de propostas, uma vez que deles constam informações de caráter sensível ou estratégico para o negócio da Representante, o que justifica sua não-disponibilização. “ (g.n.) Por completude, em relação à análise acima transcrita em relação aos documentos solicitados no item (iv) (doc. SEI nº 0452747), os “demais e-mails trocados entre SFSS e Santa Casa de Assis”, é válido explicitar que se decidiu por manter o sigilo desses documentos por conterem informações de caráter sensível ou estratégico para o negócio da Representante, o que justifica sua não-disponibilização.

Assim, sendo a Unimed Assis concorrente da SFSS, não é recomendável que tenha acesso a documentos que contenham tais informações, salvo se no decorrer do processo revelarem-se estritamente necessárias para resguardar o direito dos representados à ampla defesa e ao contraditório. Esta SG avalia que no presente caso não há qualquer prejuízo à defesa quanto à manutenção do sigilo desses documentos solicitados no item (iv) pelos representados, pois é suficiente a informação trazida aos autos quanto ao conteúdo dessas mensagens[2], de que elas “(...) confirmam que, desde longa data, esta Operadora [SFSS] vem tentando credenciar referido nosocômio [Santa Casa de Assis] (...) ”. Essas mensagens, trocadas entre a SFSS e a Santa Casa de Assis entre 28 de junho de 2017 e 1º de setembro de 2017, apontam que a negociação entre essas partes já fora iniciada no primeiro semestre de 2017, informação já confirmada nos autos pela própria Santa Casa de Assis[3]. De forma similar, esta SG avalia que não há qualquer prejuízo à defesa quanto à manutenção do sigilo dos outros três documentos solicitados, que são mera reiteração de pedido formulado anteriormente e negado na mencionada Nota Técnica, conforme já explicado no parágrafo 25, transcrito acima. Em síntese, a preliminar arguida é reiteração de questão apresentada anteriormente, motivo pelo qual esta SG entende que permanece válida a análise exposta na Nota Técnica nº 1/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc.

SEI nº 0565086) e complementada nesta Nota e, portanto, conclui-se que os argumentos dos Representados Unimed Assis e Sr. Elyseu são improcedentes e devem ser rejeitados quanto às questões preliminares apresentadas. II.4. Da produção de provas II.4.1 Do pedido de produção de provas dos Representados II.4.1.1 Unimed Assis e Sr. Elyseu Os representados Unimed Assis e Sr. Elyseu encaminharam petição (doc. SEI nº 0582768) acerca dos documentos disponibilizados, anteriormente de acesso restrito, sem, no entanto, adicionar pedidos quanto a produção de provas. Anteriormente, a Unimed Assis especificou as seguintes testemunhas a serem ouvidas pelo Cade, que são: 1. Armênio Carpentiere Júnior; 2. Raphael Cardoso Jorge; e 3. Carlos Henrique Petroni. Por sua vez, o Sr. Elyseu especificou as seguintes testemunhas: 1. Telma Gonçalves Carneiro Spera de Andrade (Provedora da Santa Casa de Assis); 2. Bassam Saad Abou Mourad; e 3. José Rogério Funabashi. Na apresentação das testemunhas, foi informado que as duas últimas testemunhas arroladas pelo Sr. Elyseu estariam impossibilitadas de comparecer presencialmente em Brasília, mas poderão prestar depoimento por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. II.4.1.2. HMA O HMA não se manifestou quanto aos documentos disponibilizados, mencionados no item (ii) do parágrafo 6, mas encaminhou petição em 22 de janeiro de 2019 (doc.

SEI nº 0571375) com a qualificação da testemunha Lício Tavares Ângelo Cintra, Diretor Presidente da SFSS, em cumprimento à decisão mencionada no item (iii) do parágrafo 6. Considerando a petição anterior, o HMA solicitou a oitiva das três testemunhas abaixo nominadas: 1. Fabio Luis Dias Marcelino; 2. Andressa Aparecida de Oliveira; e 3. Lício Tavares Ângelo Cintra (Diretor Presidente da SFSS). O HMA requereu a intimação das duas primeiras testemunhas por meio de Carta Precatória, a serem ouvidas em seus respectivos domicílios. II.4.1.3. Santa Casa de Assis A Santa Casa de Assis não se manifestou quanto aos documentos disponibilizados mencionados no item (ii) do parágrafo 6 e já havia especificado as seguintes testemunhas a serem ouvidas pelo Cade: 1. Giuliano Dalvo Fante; 2. Edmar Luis de Oliveira; e 3. Silvio Cesar de Oliveira. A Santa Casa de Assis requereu que a oitiva das referidas testemunhas seja realizada em Assis/SP, haja vista que residem nesse município. II.4.2 Do pedido de produção de provas da Representante A SFSS encaminhou petição em 29 de janeiro de 2019 (doc. SEI nº 0574026) especificando as seguintes testemunhas a serem ouvidas pelo Cade: 1. Roberto Correia de Gusmão; e 2. Julio Ferraz Braga Neto. A SFSS requereu que essas duas testemunhas e também Lício Tavares Ângelo Cintra (testemunha arrolada pelo HMA), Diretor Presidente da SFSS, sejam ouvidas por meio de videoconferência, tendo informado que a empresa possui condições técnicas para isso.

II.4.3 Do entendimento da SG sobre produção de provas Ressalte-se que, nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade, conforme trecho transcrito a seguir, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. "Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. “ Assim, em relação aos pedidos de oitivas de testemunhas adicionais, defere-se as solicitações feitas pelo HMA. Em relação às demais testemunhas e pedidos de produção de provas dos demais representados, permanece válida a análise da Nota Técnica nº 1/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 0565086) e as decisões proferidas no Despacho SG nº 14/2019 (doc. SEI nº 0565248). Cumpre esclarecer que, de acordo com o Regimento Interno do Cade, há a possibilidade de que os depoimentos e oitivas sejam realizados por meio de videoconferência ou recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que presentes as condições técnicas para realização da diligência e segundo critério de conveniência e oportunidade da autoridade.

A esse propósito, vale destacar que, caso seja do interesse dos Representados, pode-se, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se que nesse caso a prova também terá caráter documental. Por fim, no que se refere ao pedido de oitiva da Representante, a SG não considera necessário, nesse momento processual, a sua realização para a devida instrução do processo. Caso seja necessária, a SG entrará em contato com a representante e solicitará a realização da mesma. Isso não afasta a possibilidade da SFSS apresentar declarações escritas ou solicitar audiência ao longo da instrução. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se pelo: (i) Indeferimento das questões preliminares apresentadas pela Unimed Assis e pelo seu Diretor-Presidente, Sr. Elyseu; (ii) Deferimento dos pedidos adicionais de prova testemunhal do HMA; e (iii) Indeferimento do pedido de prova testemunhal da SFSS. Estas são as conclusões. _____________________________ [1] Vide Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório nº 36/2017 (doc. SEI nº 0415921). [2] Vide petição da SFSS descrevendo as mensagens (doc. SEI nº 0452747, fl.2). [3] Vide, por exemplo, trecho de resposta ao Ofício Cade nº 6696/2017 (doc. SEI nº 0426139, fl. 7):

“A atual Diretoria Executiva havia tomado posse [14 de setembro de 2017] quando já existia uma negociação prévia com a Diretoria Executiva anterior. ” (g.n.)