Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 0597389 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 11/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.001831/2014-27 REPRESENTANTE: Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. ADVOGADOS: Daniel Santos Guimarães, Julio Cesar Cavalcante Aires, Ana Paula Chedid de Oliveira Lima. REPRESENTADOS: Air BP Brasil Ltda. (“Air BP”), BR Distribuidora S.A. (“BR”), Raízen Combustíveis S.A. (“Raìzen”) e Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (“GRU Airport”). ADVOGADOS: Paola Pugliese; Milena Mundim; Vinícius Hercos da Cunha; Marcos Paulo Verissimo; Ana Carolina Lopes de Carvalho; João Felipe Achcar de Azambuja; Lauro Celidonio Neto; Frederico Bastos Pinheiro Martins; Marcelo Rizzo Napolitano; Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Josie de Menezes Barros; Miguel Garzeri Freire e outros. EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Supostas práticas anticompetitivas no sentido de limitar o acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação. Indeferimento de questões preliminares e prejudiciais. Produção de provas.

VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I.DO OBJETIVO O objetivo da presente nota técnica consiste em apresentar a análise de saneamento do processo em tela ante o rito instituído pelo marco legal vigente para processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica nos termos da Lei nº 12.529/2011 – doravante denominado PAs, em consonância com o disposto no caput e §1º do art. 195 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“RI Cade”)[1]. II.DO RELATÓRIO Em 02/10/2018, por intermédio do Despacho SG nº 1271/2018 (SEI nº 0532557), o presente PA foi instaurado com a finalidade de investigar possíveis práticas anticompetitivas por parte de Air BP Brasil Ltda. (“Air BP”), Petrobrás Distribuidora S.A. (“BR”), Raízen Combustíveis S.A. (Raìzen”) e Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (“GRU Airport”) - em conjunto denominadas doravante Representadas, a saber: Em relação à Raízen, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, III, IV, V e XI; Em relação à BR e AirBP, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011; e Em relação a GRU Airport, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, combinado com o seu § 3º, III.

Em 31/10/2018, foi certificado que as quatro Representadas do presente PA foram notificadas, ficando estas cientes do início do prazo para defesa, por meio da Certidão SEI nº 0542468. Dessa forma, o prazo para defesa de 60 (sessenta) dias[2] começou a correr no dia seguinte e se encerraria em 30/12/2018. A totalidade das Representadas solicitaram a dilação de seus correspondentes prazos de defesa em 10 dias[3], sendo esses pleitos deferidos por esta Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”), conforme segue: Quadro 1 - Solicitações de dilação de prazo das Representadas Solicitação Deferimento SG/Cade Representada Data SEI nº Ato: DESPACHO DECISÓRIO Nº Data SEI nº Air BP 11/12/2018 0558283 9/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE 17/12/2018 0559917 GRU Airport 12/12/2018 0558840 Raìzen 17/12/2018 0559958 10/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE 18/12/2018 0560354 BR 20/12/2018 0561578 11/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE 31/12/2018 0564350 Fonte: Elaboração interna, com base nas informações dos autos. Em 18/12/2018, a Air BP apresentou petição (SEI nº 0560870) solicitando acesso a documentos necessários à defesa que se encontravam em apartados de acesso restrito, com a correspondente devolução integral do prazo de defesa. Em 26/12/2018, a BR apresentou requerimento no mesmo sentido (SEI nº 0563319), pedindo acesso a documentos necessários à defesa que se encontravam em apartados de acesso restrito, com a correspondente devolução integral do prazo de defesa.

Em 02/01/2019, foi publicado o DESPACHO SG Nº 1/2019 (SEI nº 0564563), em que a SG/Cade deliberou pela disponibilização do conjunto de documentos contidos em apartados de acesso restrito às Representadas, bem como pela devolução do prazo integral de defesa no âmbito deste PA em 60 (sessenta) dias a contar da data de disponibilização do conjunto de documentos requeridos e extensível às demais Representadas. Em 03/01/2018, a área competente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) emitiu a Certidão SEI nº 0564996, que certificou a disponibilização dos documentos solicitados. Em 04/01/2019, o DESPACHO SG Nº 1/2019 foi publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) (SEI nº 0565147), que representa o evento de início de da contagem de prazo. Dessa forma, o prazo para apresentação de defesa se encerraria em 05/03/2019, ponto facultativo[4], de modo que o término desse prazo passou para o dia útil seguinte, 06/03/2019[5]. As Representadas deste PA apresentaram sua defesa conforme segue: Quadro 2 - Apresentação de defesas pela Representadas no PA Representada Data SEI GRU Airport 01/03/2019 nº 0588563; nº 0588565; nº 0589569 – no apartado de acesso restrito à GRU Airport e ao Cade AirBP 01/03/2018 nº 0588476; nº 0588479 - no apartado de acesso restrito à Representante, à Representada e ao Cade Raìzen 06/03/2019 nº 0588888; nº 0588890 - no apartado de acesso restrito à Raìzen e ao Cade BR 07/03/2019 nº 0589666 – no apartado de acesso restrito à BR e ao Cade Fonte:

Elaboração interna, com base nas informações dos autos. Este é o relatório. III.DA ANÁLISE A presente seção discutirá os elementos que permitem emitir um juízo em relação à conformidade da instrução processual em tela ante o rito instituído para um PA pelo marco regulatório vigente. Para tanto, encontra-se organizada nos seguintes temas: (i) tempestividade da apresentação das defesas das Representadas; (ii) questões preliminares e prejudiciais de mérito; e (iii) pedidos de produção de prova. III.1.Tempestividade da apresentação das defesas das Representadas Considerando o prazo final para apresentação da defesa das Representadas, conforme exposto na Seção II, de 06/03/2019, não restam dúvidas de que os requerimentos apresentados por GRU Airport, AirBP e Raìzen foram peticionados no Cade tempestivamente. Não obstante, verifica-se que petição da BR foi recepcionada pelo Cade após o prazo para a apresentação de defesa ter expirado, em 07/03/2019. Ressalte-se que a BR, em seu requerimento, apresenta seção denominada “Da Tempestividade”, em que narra a sequencia de eventos referentes aos prazos chave da instrução deste processe desde a instauração do PA, concluindo com a seguinte passagem: “Dessa sorte, o prazo final para apresentação da defesa passou a findar em 07 de março de 2019, data do protocolo da presente defesa.” (SEI nº 0589666, p. 4). Observa-se, pois, que, na perspectiva dessa representada, a petição em tela seria tempestiva.

Tal entendimento da BR, contudo, não se mostra válido, haja vista o estabelecimento dos feriados e pontos facultativos para o ano de 2019 pelo então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (“MPDG”)[6], na Portaria MPDG nº 442/2018, e o disposto na jurisprudência sobre a questão de contagem de prazo envolvendo a quarta-feira de cinzas[7]. A despeito deste fato, entende-se que a defesa da BR merece ser apreciada na instrução deste PA em respeito ao direito das Representadas de se manifestarem sobre o conteúdo dos autos até o fim da instrução processual. III.2.Questões preliminares e prejudiciais de mérito Das quatro Representadas no presente processo, apenas a Raìzen não suscitou questões preliminares. Dessa forma, serão expostas as questões preliminares das demais Representadas: (i) Air BP; (ii) BR; e (iv) GRU Airport. III.2.1.Questões preliminares levantadas pela Air BP A representada Air BP suscitou três questões preliminares para que a instrução do processo em tela não prossiga, a saber: (i) falta de individualização da conduta praticada pela empresa; (ii) nulidade do PA em tela em virtude da duração do correspondente Inquérito Administrativo (“IA”) ter sido superior ao previsto em legislação; e (iii) prescrição do prazo da pretensão punitiva da Administração Pública no âmbito do processo administrativo em tela, por ter ultrapassado cinco anos.

III.2.1.1.Falta de individualização da conduta praticada pela empresa A questão preliminar “i”, falta de individualização da conduta da Air BP, afrontaria, segundo a representada, o exercício do direito à ampla defesa previsto no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (“CF/1988”). A Air BP sustenta que, pelo fato de a investigação envolver quatro empresas que teriam realizado condutas individualmente distintas, o exercício da ampla defesa por parte da Air BP no processo exigiria não somente a identificação da conduta imputada especificamente à representada, mas também como e quando tal conduta foi realizada pela empresa, com a correspondente indicação dos elementos dos autos que levam ao entendimento do suposto ilícito. De acordo com a representada, “(...) a acusação obriga a Air BP a se defender no escuro(...)”, uma vez que a imputação da empresa à conduta foi feita por associação, pelo fato de integrar o condomínio – pool - de distribuidores de combustíveis localizado no Aeroporto de Guarulhos/SP, sem que nenhuma ação ou omissão de sua parte individualmente tenha sido indicada ou descrita. Por esse motivo, a representada pede a declaração de nulidade deste PA. Para esta SG/Cade, considerando os termos da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0532325), que motivou a abertura do presente PA, os argumentos da representada são improcedentes. O inciso II do art.

187 do RI Cade[8] estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. A Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, por sua vez, delimitou a eventual conduta anticompetitiva cometida pelas Representadas ao descrever os fatos que devem ser apurados no âmbito do PA instaurado, bem como apontou quais das Representadas estava envolvida em cada conduta, a saber: a) Recusa de contratar, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial, no Pool de Paulínia/SP, por parte da Raízen; e b) Imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras BR, Raízen e Air BP e do GRU Airport. Contudo, mesmo que a representada acredite que a descrição da conduta não foi precisa o suficiente, cabe ressaltar que, no momento da instauração do PA, a individualização da conduta praticada pela Air BP não se faz necessária. Isso porque, nessa fase da instrução processual, a nota técnica que instaura o PA representa documento elaborado em estágio inicial do mencionado processo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada representada será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório.

Importa ressaltar que não cabe à nota técnica que motiva a abertura de PA emitir juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE realize a individualização exata das condutas das Representadas desde já é inverter a lógica do PA: os fatos seriam apurados antes da instauração do mencionado processo sancionador. De fato, um dos objetivos do PA é exatamente permitir que as Representadas possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. “HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[9] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA.

[...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[10] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][11]” Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da questão preliminar “i”. III.2.1.2.Nulidade do PA em tela em virtude da duração do correspondente Inquérito Administrativo (“IA”) ter sido superior ao previsto em legislação Sobre essa matéria, conforme entendimento já expresso por esta SG[12], importa ressaltar a existência de previsão legal expressa, nos termos do § 9º do art. 66 da Lei 12.529/2011[13] e do art. 182 do RI Cade, que o regulamenta[14], da possibilidade de prorrogação de IA por mais de uma vez, desde que as decisões sejam fundamentadas, o fato seja de difícil elucidação e as circunstâncias do caso concreto justifiquem a prorrogação. No caso em tela, o IA, firmado em 28/02/2014[15], foi objeto de 27 prorrogações[16], devidamente justificadas, nos termos do art.

182 do RI Cade. A relação de atos de prorrogação do IA e as correspondentes justificativas estão dispostas no Quadro 3. Quadro 3 - Prorrogações do IA ao longo da instrução processual Nº Data Ato de prorrogação: DESPACHO SG Nº Justificativa do ato: Nota Técnica nº SEI nº 1 14/04/2014 414/2014 106 0002207, fl. 1115 (Vol. 6) 2 25/08/2014 1022/2014 247/2014 0002210, fl. 1511 (Vol. 8) 3 23/10/2014 1346/2014 344/2014 0002210, fl. 1346 (Vol. 8) 4 19/12/2014 1637/2014 429/2014 0013305, fl. 1764 (Vol.

9) 5 13/02/2015 197/2015 11/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0023399 6 14/04/2015 414/2015 15/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0047503 7 11/06/2015 652/2015 24/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0070954 8 06/08/2015 914/2015 34/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0092256 9 05/10/2015 1204/2015 45/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0115944 10 03/12/2015 1507/2015 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0141191 11 29/01/2016 147/2016 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0160880 12 28/03/2016 388/2016 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0181816 13 25/05/2016 608/2016 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0202835 14 21/07/2016 869/2016 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0224027 15 15/09/2016 1128/2016 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0242433 16 14/11/2016 1398/2016 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0265430 17 11/01/2017 52/2017 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0289440 18 10/03/2017 300/2017 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0311431 19 08/05/2017 573/2017 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0332542 20 07/07/2017 944/2017 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0360216 21 05/09/2017 1308/2017 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0382296 22 14/11/2017 1670/2017 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0408893 23 04/01/2018 6/2018 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0426653 24 02/03/2018 271/2018 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0448386 25 03/05/2018 566/2018 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0472065 26 29/06/2018 823/2018 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0494954 27 28/08/2018 1087/2018 52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE 0517909 Fonte: Elaboração interna, com base nas informações dos autos.

Portanto, resta claro que esta SG observou os prazos legais estabelecidos no artigo 66 da Lei 12.529/11. Além disso, mesmo que fosse considerado o argumento da Representada, entende-se que o prazo constante no § 9º do art. 66 da Lei nº 12.529/11 não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Isso porque se depreende que o prazo assinalado no supracitado artigo constitui-se no denominado prazo impróprio, sendo conceituado pela a doutrina[17] como: “(...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade.” Nessa linha, cabe trazer à tona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) acerca do tema envolvendo o prazo impróprio[18] na Administração Pública: “ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato.

Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.)” Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do PA em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que na Lei nº 12.529/2011, nos termos dos seus arts. 68 e 82, o descumprimento de prazos impróprios previstos nos Capítulos III e IV, limitam-se à incidência de penalidades administrativas, civis e criminais aos membros do Cade e seus servidores. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que, uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, conforme ensina o art.

222 da Lei nº 13.105/2015[19] - Código de Processo Civil (“CPC”), fato que não se observa no dispositivo em comento. Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no § 9º do art. 66 da Lei nº 12.529/2011 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e, segundo, por não possuir forma imperativa. A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas na Lei nº 9.873/1999[20], e não foram verificadas no presente caso. Portanto, verificada a inexistência de qualquer mácula em relação à instauração do PA em análise, resta demonstrada a total improcedência da questão preliminar “ii” arguida pela representada. III.2.1.3.Prescrição do prazo da pretensão punitiva da Administração Pública no âmbito do processo administrativo em tela, por ter ultrapassado cinco anos Por fim, a questão preliminar “iii” requer nulidade do processo por prescrição do prazo da pretensão punitiva da Administração Pública no âmbito do PA em tela por ter ultrapassado cinco anos.

Para a Air BP, a pretensão punitiva do Cade para a conduta em tela ultrapassa os cinco anos, uma vez que, no argumento da representada, o evento que poderia ser enquadrado como ato ilícito seria o estabelecimento da cláusula 2.2.2 no contrato entre as integrantes do Central de Combustível do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos (“CCAIG”) – Air BP, BR e Raìzen - e a GRU Airport, firmado em 30/04/2013[21]. Dessa forma, a SG/Cade, neste momento da instrução processual, teria violado o disposto no caput art. 46 da Lei nº 12.529/2011, não sendo aplicável ao caso da exceção prevista no § 4o do mencionado artigo[22], que poderia estender o prazo prescricional. No entendimento desta SG/Cade, o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que prescrevem em cinco anos as ações punitivas da Administração Pública Federal, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contatos da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

A partir disso, oportuno colocar que, nos termos da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a eventual conduta anticompetitiva cometida pelos partícipes do CCAIG não se restringe à definição do clausulado de contrato entre GRU Airport e CCAIG, em 30/04/2013, mas também abarca os supostos atos de recusa em conceder acesso a Gran Petro ao pool do Aeroporto de Guarulhos/SP e de imposições descabidas na negociação para adquirir cotas nesse pool, que, de acordo com informações contidas nos autos, permanecem em debate até o presente momento (SEI nº 0588563, p. 20). A depender da perspectiva de análise do caso, é possível qualificar que a infração sob análise tem caráter permanente, pois a prática estaria perdurando no tempo. Assim, o termo a quo do prazo prescricional é o dia em que a infração cessou. Além do mais, independentemente do debate sobre a continuidade ou o encerramento da infração à ordem econômica em questão, cabe trazer à tona que, nos termos do §1º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011[23], é prevista a interrupção de prazo de prescrição para ações punitivas da Administração Pública Federal (“APF”) quando da emissão de qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. A interrupção do mencionado prazo também é prevista no art. 2º da Lei 9.873/1999[24].

Verifica-se, a partir da instauração do IA da conduta em tela em 28/02/2014, diligência da APF no sentido de apuração do caso, inclusive, 02/10/2018 com a instauração do presente PA. Nesses termos, considerando que a prática pode se encontrar vigente e que o prazo para a prescrição punitiva pela APF foi interrompido no momento de instauração do IA, em 28/02/2014, no termos do §1º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, não parece plausível aventar nulidade do PA por prescrição do prazo da pretensão punitiva da Administração Pública no presente caso. III.2.2.Questões preliminares levantadas pela BR A representada BR suscitou algumas questões preliminares, que podem ser sintetizadas da seguinte forma: (i) lide privada e competência do Cade; (ii) impossibilidade legal de prorrogação do correspondente IA; (iii) inépcia da nota técnica de instauração do PA em decorrência da não individualização da conduta; (iv) inversão do ônus da prova; (v) suspensão do PA até solução de controvérsia regulatória; e (vi) necessidade de desmembramento do PA. Das seis questões preliminares levantadas pela BR, nota-se que duas delas, as questões preliminares “ii” e “iii”, já foram devidamente debatidas na seção anterior – respectivamente nas questões preliminares da Air BP “ii” e “i”, no qual se avaliou ambos os argumentos como improcedentes para o presente caso.

III.2.2.1.Lide Privada Isso posto, passa-se a examinar a questão preliminar “i” trazida pela BR, de que a controvérsia em questão seria uma lide privada, de interesse comercial da Gran Petro, e não um problema concorrencial no mercado de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos/SP. A representada coloca que a petição no Judiciário realizada pela Gran Petro para ingressar no pool do Aeroporto de Guarulhos/SP foi feita ante a GRU Airport e não aos membros do CCAIG, o que denotaria tentativa da representante em obter acesso às instalações do CCAIG por uma via alternativa, sem realizar os devidos investimentos e sem atender aos requisitos técnicos e financeiros para integrar o pool, mesmo a Gran Petro sabendo da necessidade de atendimento de tais critérios para o ingresso no CCAIG, o que, até aquele momento, ainda não havia sido feito pela Representante. Com base nesse enquadramento, a BR requer arquivamento do processo por não se tratar de ato lesivo a concorrência e, por conseguinte, não tendo o Cade competência para apreciar a matéria. Para esta SG/Cade, a questão preliminar em tela confunde-se com a própria análise de mérito do caso, não cabendo ser discutida neste momento da instrução processual, em sede preliminar.

III.2.2.2.Inversão do ônus da prova No que se refere à questão preliminar “iv”, inversão do ônus da prova, a BR argumenta que compete à SG/Cade demonstrar a infração à ordem econômica cometido pela empresa, o que, na opinião da representada, não teria ocorrido na Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, sob pena de se violar o princípio da presunção da inocência, previsto no inciso LVII do art. 50 da CF/1988. Nessa linha, a SG/Cade não teria se incumbido adequadamente do ônus da prova, o que levaria à nulidade da instalação do PA em tela. Tal questão preliminar, por sua vez, refere-se ao conteúdo probatório contra as Representadas, de modo que tal discussão já adentra no mérito do presente caso, não podendo, pois, ser discutida em sede preliminar. III.2.2.3.Suspensão do PA até solução de controvérsia regulatória Quanto à questão preliminar “v”, suspensão do PA até solução da controvérsia regulatória em tela, a BR contextualiza que a atividade econômica de distribuição de combustíveis de aviação, especialmente no que diz respeito a operações, manuseio e controle de qualidade, encontra-se regulada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), enquanto as atividades realizadas nos limites geográficos da infraestrutura aeroportuária são realizadas pela Agência Nacional de Aviação Civil (“Anac”).

A representada atrela as queixas da Gran Petro à frustração da Representante com o desenho do mercado e a política implementada pelo Estado para fomentá-lo e organizá-lo, que resulta em uma miríade de normas, sem necessariamente abarcar a questão objeto do presente caso: uso de infraestruturas compartilhadas de distribuição de combustível de aviação em aeroportos. Nessa linha, a BR propõe que a instrução do presente PA seja suspensa até a conclusão dos resultados do trabalho em curso por grupo técnico formado por ANP e Anac, que tem por finalidade apresentar proposta conjunta de alternativas para regulamentação da matéria[25]. Para esta SG/Cade, em que pese a existência de eventual lacuna regulatória que discipline a matéria em questão, tal fato não obsta a missão institucional do Cade de defesa do direito da concorrência, que representa um dos princípios da ordem econômica segundo o inciso IV do caput do art. 170 da CF/1988, mesmo em mercados que estão sob a tutela de outra autoridade regulatória, a quem cabe traçar o conjunto normativo ao qual o particular deve obedecer quando do exercício de sua atividade econômica. De acordo com o professor Floriano Azevedo Marques[26]: “(...) não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral.

Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral.” Nesse sentido, cabe ressaltar que a lei antitruste brasileira, a princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo em casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal, abarcando, assim, mercados submetidos à regulação setorial. Isso ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. Nesse sentido foi o julgamento do PA nº 08012.007443/99-17[27], no qual o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado[28] afirma em seu voto (fls.3877/3878): “A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94. Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (...) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: ‘Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas.

Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos.” Portanto, evidenciado que a regulação no setor em análise não afasta a competência do Cade para decidir sobre possível infração à ordem econômica, a questão preliminar não merece prosperar. III.2.2.4.Necessidade de desmembramento do PA Por fim, na questão preliminar “vi”, necessidade de desmembramento do PA, segundo a BR, a Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE aponta três condutas distintas de infração à ordem econômica, restando como objeto do presente PA duas delas: (i) recusa de contratar pela Raízen, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial em região adjacente à Refinaria de Paulínia/SP (“Replan”), imputada somete à Raìzen; e (ii) imposição de barreiras artificiais à entrada e de dificuldades no acesso à infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos/SP, imputada à BR, Air BP, Raìzen e GRU Airport. De acordo com a argumentação da BR, ambas as condutas são distintas, tendo como traço comum a motivação pelo mesmo Representante e a qualificação genérica de que tratam do setor de combustíveis de aviação, em que pese, para a representada, envolverem elos da cadeia e localidades distintas.

Com relação à questão preliminar em tela, esta SG/Cade reconhece não somente a distinção entre ambas as condutas, mas também a diferença entre as Representadas em cada uma delas. Entretanto, pelo fato de tratarem do mesmo mercado – distribuição de combustíveis de aviação - em elos da cadeia distintos, pela ótica competitiva, entende-se que há ganhos para fins de análise e instrução processual, pela ótica concorrencial, que ambas as condutas sejam apreciadas conjuntamente em um mesmo processo, além da base legal para tanto, respaldada no art. 188 do RI Cade[29]. Ademais, não se verifica qualquer motivo pelo qual supostas condutas anticompetitivas realizadas por diferentes agentes econômicos não possam ser instruídas em um único processo, em especial quando as condutas guardam relação entre si e tem por efeito prejudicar um entrante específico. A reunião dos fatos em um único processo não impede a sua individualização e seu devido julgamento como condutas separadas imputáveis a pessoas diversas, antes facilita a prática dos atos instrutórios, atendendo ao princípio da economia processual. Compete registrar que a BR não fundamentou seu pedido em nenhum dispositivo legal, jurisprudência ou princípio de direito. Por todos esses motivos, a preliminar suscitada não merece prosperar. III.2.3.Questões preliminares levantadas pela GRU Airport A representada GRU Airport suscitou algumas questões preliminares, que podem ser sintetizadas da seguinte forma:

(i) incompetência do Cade para a análise de questões contratuais e regulatórias; e (ii) ilegitimidade passiva da GRU Airport e sua impossibilidade em dar acesso ao pool de distribuidores do Aeroporto de Guarulhos/SP a Gran Petro. Das duas questões preliminares levantadas pela GRU Airport, nota-se que uma delas, a questão preliminar “i”, já foi devidamente debatida na seção anterior – especificamente na questão preliminar “v” suscitada pela BR, no qual se avaliou como improcedentes para o presente caso. III.2.3.1.Ilegitimidade passiva da GRU Airport e sua impossibilidade em dar acesso ao pool de distribuidores do Aeroporto de Guarulhos/SP a Gran Petro Com relação a questão preliminar “ii” suscitada pela GRU Airport, de sua ilegitimidade passiva e impossibilidade em dar acesso ao pool de distribuidores do Aeroporto de Guarulhos/SP a Gran Petro, a concessionária afirma não ter condições jurídicas para dar acesso ou rejeitar o pleito da Representante. A representada coloca que a exploração dos ativos objeto da controvérsia é regulada por um contrato de regime de direito privado, sub-rogado da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“Infraero”), com amparo da Lei de Concessões de Serviços Públicos – Lei nº 8.987/1995, que rege o contrato de concessão entre a União e a GRU Airport.

Nesses termos, GRU Airport alega não ter condições para rescindir unilateralmente o contrato firmado com os integrantes do pool e fazer cumprir a demanda que pretende a Gran Petro, motivo pelo qual caracterizaria a mencionada representada como parte ilegítima para figurar no presente PA. Sobre tal questão preliminar, esta SG/Cade entende que, conforme relatado na Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, o fato de GRU Airport ter mantido o clausulado que atrela a utilização dos ativos do pool por terceiros à anuência dos partícipes do CCAIG no novo contrato entre a concessionária e as distribuidoras, aponta indício de infração à ordem econômica, independentemente se a representada em tela possui ou não condições jurídicas para deliberar sobre o pleito da Gran Petro de vir a integrar o pool de distribuidores no Aeroporto de Guarulhos/SP. A despeito desse argumento, é possível qualificar tal questão preliminar como uma questão de mérito, de modo que não caberia apreciar tal assunto neste momento da instrução processual. Diante do exposto, entende-se que tal preliminar deve ser rejeitada. III.2.4.Questões preliminares e prejudiciais de mérito: considerações finais Com base na discussão realizada na presente seção, verifica-se que a totalidade das questões preliminares suscitadas por três das quatro Representadas merece ser rejeitada.

III.3.Pedidos de produção de prova As notificações de instauração do PA encaminhadas[30] preveem que as provas de interesse das Representadas sejam apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c com o art. 195 do RI Cade. A partir disso, as quatro Representadas realizaram os seguintes pedidos de produção de provas, que se encontram resumidos no quadro abaixo: Quadro 4 - Provas a serem produzidas pelas Representadas na instrução deste PA Representada Provas a serem produzidas Air BP Todos os meios de prova em direito admitidos, com destaque para: (a) pareceres técnicos: com vistas a evidenciar as justificativas de natureza técnica feitas, principalmente demonstrando a não caracterização das redes de hidrantes como essential facility no mercado de distribuição de QAv; (b) prova documental: com vistas a corroborar as justificativas demonstradas na defesa e a ausência de infração à ordem econômica por parte da Air BP; (c) oitivas: solicitada que sejam arroladas 2 (duas) testemunhas: (i) Ana Helena Mandelli Gleisner, brasileira, casada, RG nº 1005592157 SSP/RS, CPF nº 594.436.340-15, que tem por endereço profissional Avenida das Américas, 7837, apto 106 - Barra da Tijuca - Rio de Janeiro/RJ; e (ii) Ricardo Paganini, brasileiro, casado, RG nº 7.551.933 SSP/SP, CPF nº 059.451.628-50, que tem por endereço comercial Avenida Rouxinol, 55 - 5º andar – São Paulo/SP. BR Todos os meios de prova em direito admitidos, com destaque para:

(a) juntada de novos documentos; (b) apresentação de estudos técnicos e econômicos; (c) realização de perícia; e (d) oitiva de testemunhas, cujo rol e identificação serão oportunamente oferecidos. GRU Airport Não declara explicitamente quais provas serão produzidas, tampouco a necessidade de oitiva de testemunhas. Raìzen Todos os meios de prova em direito admitidos, com destaque para: (a) provas documentais; (b) pareceres econômicos; (c) quaisquer outras que se fizerem eventualmente necessárias, a fim de demonstrar o quanto exposto nesta defesa e em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa; e (d) oitivas: solicitada que sejam arroladas 3 (três) testemunhas: (i) Ana Helena Mandeili Gleisner, engenheira, casada, CPF nº 594.436.340-15, residente e domiciliada à Avenida das Américas 7837, apto 106, Rio de Janeiro/RJ; (ii) Licinio Pinho, engenheiro, casado, CPF nº 003.758.007-86, residente e domiciliado à Av. Irai, 570, apto 71, São Paulo/SP; e (iii) Erik Frank Linzamaier Nogueira Lima, engenheiro, casado, CPF nº 091.220.758-28, residente e domiciliado à Rua Cesar Lattes, 1000, Bloco 3, Apto 1001, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro/RJ. Fonte: Elaboração interno, com base nas informações dos autos. Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do RI Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelas Representadas e de acordo com o §1º do mencionado artigo, indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Acrescenta-se ainda que as notificações de instauração do PA enviadas às Representadas continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir. Nesses termos, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, esta SG/Cade deve analisar a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelas Representadas e, ao mesmo tempo, atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando-se o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias ou pouco contribuirão para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no PA em tela. Diante dessas referências, ao se observar as defesas das Representadas, verifica-se que os pedidos de produção de provas mostraram-se genéricos, não tendo sido por eles indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Com relação à oitiva de testemunhas, cabe discutir a opção da BR de elencar a necessidade da oitiva de testemunhas para amparar sua defesa, contudo sem qualificação completa das testemunhas, comprometendo-se a representada em indica-las em momento oportuno. Sobre esse aspecto, cabe trazer o disposto no inciso IV do art. 187 do RI Cade que exige do despacho de instauração do PA:

“determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas.” (g.n.). Em complemento, o caput do art. 191 do mencionado regimento interno[31] coloca que a representada deve, em 30 (trinta) dias, apresentar: (i) sua defesa; (ii) especificar as provas que pretende produzir; e (iii) declinar a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. Considerando o comando literal do RI Cade de que, no momento da apresentação da defesa das Representadas, as testemunhas a serem ouvidas na instrução do PA sejam devidamente qualificadas e, em linha com o princípio da eficiência no processo administrativo mencionado anteriormente, entende-se ter sido dada, no rito da instrução processual do PA em questão, a oportunidade para a BR elencar as testemunhas requeridas para sua defesa, o que a representada não o fez no momento oportuno. Não obstante, com vistas a não restar dúvidas quanto à preocupação desta SG/Cade em garantir o direito de defesa da representada, propõe-se a concessão de prazo adicional de 5 (cinco) dias da publicação da decisão referente ao saneamento deste processo para que a BR possa qualificar as testemunhas a serem arroladas em sua defesa, sob pena de indeferimento do pedido. Destaca-se que, nos termos do §5º do art.

155 do RI Cade, e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada por meio documental de qualquer meio de prova em direito admitido, inclusive estudos econômicos, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito das Representadas. Dessa forma, até o encerramento da instrução processual, é garantido a qualquer representada juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Recomenda-se, assim, o deferimento das provas requeridas, tanto as documentais quanto as testemunhais, com base no art. 70 da Lei 12.529/2011 c/c art. 155, caput e §2º, do RI Cade, bem como a concessão de prazo adicional de 5 (cinco) dias para que a BR possa qualificar as testemunhas a serem arroladas em sua defesa, sob pena de indeferimento do pedido, pelas razões já expostas nesta seção. Posteriormente, esta SG/Cade procederá o agendamento das oitivas em datas convenientes para o bom andamento processual. IV.DA CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se: a) pela concessão de prazo adicional de 5 (cinco) dias da publicação da decisão referente ao saneamento deste processo para que a BR possa qualificar as testemunhas a serem arroladas em sua defesa, sob pena de indeferimento do pedido; b) o indeferimento das preliminares suscitadas pelas Representadas, por falta de amparo nos fatos e no direito, nos termos discutidos na Seção III.2;

c) quanto à produção de provas documentais, é facultado às Representadas a juntada de provas documentais, o que inclui estudos, pareceres e perícias, até o encerramento da instrução processual; e d) deferimento do pedido de oitiva das testemunhas elencadas por Air BP e Raìzen, conforme qualificação exposta na Seção III.3. Estas são as conclusões. [1] “Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” [2] Prazo legal determinado pelo art. 70, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011, combinado com o inciso IV do art. 102 do RI Cade. [3] Nos termos do § 5º do art. 70 da Lei Federal nº 12.529/2011, combinado com o art. 192 do RI Cade. [4] Nos termos da Portaria MPDG nº 442/2018, que trata dos dias de feriados nacionais e dos dias de ponto facultativo no ano de 2019, para cumprimento pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo. [5] De acordo com a Portaria MPDG nº 442/2018, o dia 06/03/2018 foi ponto facultativo até às 14h.

[6] Sucedido pelo Ministério da Economia, a partir da publicação da Medida Provisória (“MP”) nº 870/2019. [7] “Para fins de contagem de prazo recursal, a quarta-feira de cinzas é considerada dia útil, ainda que o horário de expediente seja reduzido e limitado ao turno vespertino, cabendo à parte recorrente comprovar, mediante documento idôneo, eventual ausência de expediente forense” (STJ, AgInt no AREsp 1114477/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 02/02/2018); “A quarta-feira de cinzas é considerada dia útil para fins de contagem de prazo recursal, apesar da limitação do expediente forense ao turno vespertino. Precedentes” (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 776.818/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 27/05/2016). [8] “Art. 187. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: (...) II. enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados;” [9] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [10] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [11] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015.

[12] Conforme Nota Técnica nº 107/2017/CGAA6/SG2/SG/CADE (SEI 0388413) e Nota Técnica nº 35/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE. [13] “Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. (...) § 9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.” [14] “Art. 182. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado.” [15] Conforme DESPACHO DO SUPERINTENDENTE-GERAL SUBSTITUTO nº 234/2014 (SEI nº 0002196, fl. 381). [16] A Air BP (SEI nº 0588476, p. 13) e a BR (SEI nº 0589666, p. 5) declararam serem 26 prorrogações. [17] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [18] Diferentemente, os prazos próprios são aqueles fixados para o cumprimento do ato processual e sua inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu.

A consequencia ao descumprimento de um prazo próprio, normalmente, é a preclusão. (STJ. RECURSO ESPECIAL nº 1.352.137 - PR (2012/0232052-5), Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA). [19] “Art. 222. Na comarca, seção ou subseção judiciária onde for difícil o transporte, o juiz poderá prorrogar os prazos por até 2 (dois) meses. § 1º Ao juiz é vedado reduzir prazos peremptórios sem anuência das partes.” [20] Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. [21] Com base na data exposta no Contrato Atípico de Cessão de Área (SEI nº 0002230, fls. 110 a 148 – Vol. 1) do Apartado de Acesso Restrito à Raízen. [22] “Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. (...) § 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.” [23] “Art. 46.

Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1o Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada.” [24] “Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.” [25] Trata-se do Grupo Técnico (“GT”) formado por ANP e Anac, criado por intermédio da Portaria ANP nº 399/2018, que tem por finalidade identificar ações para estimular a competição entre os agentes regulados e reduzir barreiras técnicas e regulatórias no mercado de combustíveis de aviação em aeroportos. Os trabalhos do GT duraram até 17/12/2018, nos termos da Portaria ANP nº 424/2018.

O documento final do GT, conforme informações coletadas junto à ANP em 22/03/2019, está para ser publicado no curto prazo. [26] “Regulação setorial e autoridade antitruste. A importância da independência do regulador”, in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95. [27] Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direito – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. – TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON. [28] Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17 o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega a mesma conclusão quanto à competência do CADE para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. [29] “Art. 188. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I. quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II. quando houver excessivo número de representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III. quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais representados; ou IV. por outro motivo relevante.” [30] NOT/Nº 237/2018 (SEI nº 0534656); NOT/Nº 238/2018 (SEI nº 0534686);

NOT/Nº 239/2018 (SEI nº 0534690) e NOT/Nº 240/2018 (SEI nº 0534692). [31] “Art. 191. O representado terá prazo de 30 (trinta) dias para apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas.”