Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0744450 - Nota Técnica Nota Técnica nº 10/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000472/2015-71 REPRESENTANTE Defensoria Pública do Estado do Maranhão ADVOGADOS Defensoria Pública do Estado do Maranhão Representadas: Sociedade Brasileira de Urologia, Centro Urológico do Maranhão Ltda (Urocentro); Instituto de Urologia do Maranhão (Uromar); Uroclínica S/C Ltda.; Centro de Atendimento em Urologia; Instituto de Urologia de Maceió; Centro de Referência em Urologia em Arapiraca; Centro Avançado em Urologia (Uromed); Cooperativa de Urologistas do Rio Grande do Norte (Urocoop); Sindicato dos Médicos do Estado do Rio Grande do Norte (Sinmed); Associação dos Urologistas de Juiz de Fora e Zona da Mata Mineira (UROZM); Modesto Antônio de Oliveira Jacobino; Aguinaldo Cesar Nardi; Carlos Alberto Monte Gobbo; Danilo Borges Matias; Leudivan Ribeiro Nogueira; Theodorico Fernandes da Costa Neto; José Hipólito Dantas Júnior; Oscar Jácome; Edson Jovino de Oliveira Júnior; Newton Ferreira de Oliveira; Miguel Vicente Monteiro de Castro Jacob; Fabrício Rebello Lignani Siqueira; Humberto Elias Lopes; José Eduardo Fernandes Távora; e Antônio Peixoto Lucena Cunha. ADVOGADOS João Marcelo de Lima Assafim e outros (Sociedade Brasileira de Urologia, Aguinaldo Cesar Nardi, Antonio Peixoto Lucena Cunha, Humberto Elias Lopes, José Eduardo Fernandes Távora e Modesto Antônio de Oliveira Jacobino); Guilherme Ezequiel Bagagli e outros (Carlos Alberto Monte Gobbo);

Patrícia Aparecida Rigamonte Fonseca (Danilo Borges Matias); Kennedy Lafaiete Fernandes Diógenes (Edson Jovino de Oliveira Junior e Urocoop); Marcos Guerra Costa (Instituto de Urologia de Maceió, Uromed e Theodorico Fernandes da Costa Neto); Sebastião Rodrigues Leite Junior e outros (José Hipólito Dantas Junior); Sandro Silva de Souza e outros (Leudivan Ribeiro Nogueira e Uromar); Glausiiev Dias Monte (Sindicato dos Médicos do Estado do Rio Grande do Norte); Amanda Pierre de Moraes Moreira, Silvio José Lima Moreira e outros (Urocentro); Sidney Filho Nunes Rocha e outros (Uroclínica S/C Ltda.); e Marcelo Pereira Assunção (UROZM). EMENTA: Processo Administrativo. Matéria de Competência do Cade. Suposta prática de conduta anticoncorrencial. Indícios de prática de influência de conduta uniforme pela SBU, cooperativas/associações de especialidades médicas e respectivos dirigentes; ação coordenada por parte de clínicas e médicos da especialidade de urologia. Abuso de posição dominante. Condutas passíveis de enquadramento no §3º, artigo 36, incisos I, II, III, IV, V e VIII da Lei nº 12.529/2011. Análise das preliminares suscitadas e dos pedidos de produção de provas. Deferimento do pedido de produção de prova testemunhal; indeferimento dos pedidos de outras provas. I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17/10/2019, por meio da Nota Técnica nº 68/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, acolhida pelo Despacho SG nº 1167/2019[1] (SEI 0656958) com vistas a apurar a ocorrência de suposta prática de influência de conduta uniforme e abuso de posição dominante pela SBU e cooperativas de especialidades médicas, bem como ação coordenada por parte de clínicas e médicos no mercado de prestação de serviços médicos da especialidade de urologia. Práticas verificadas especificamente nos estados do Maranhão, de Alagoas, de Minas Gerais, do Rio Grande do Norte e também em âmbito nacional pela SBU e seus dirigentes. Tais condutas são passíveis de enquadramento nos incisos I, II, III e IV, caput do artigo 36; bem como nos incisos I, II, III, IV, V e VIII do § 3º, art. 36, da Lei nº 12.529/2011, de 30 de novembro de 2011. Por meio do Ofício nº 30/2015 DPE, de 28/01/2015, encaminhado à então Secretaria de Direito Econômico, o Núcleo de Defesa da Saúde da Defensoria Pública do Estado do Maranhão relatou que havia chegado ao conhecimento desse órgão que os médicos urologistas do município de São Luís, no Maranhão, vinham, há cerca de dois anos, e em comunhão de propósitos, recusando-se a realizar cirurgias de beneficiários de planos de saúde e a receber honorários por preços de tabela, cobrando preços particulares, acima dos até então praticados, diretamente dos pacientes para posterior reembolso dos planos de saúde.

O Ofício alertava que tal atitude poderia configurar formação de cartel ou outra medida anticoncorrencial e estaria obstando ‘assistência médica adequada a um custo razoável na cidade de São Luís. Diante desse relato, a Defensoria Pública solicitou a este órgão que averiguasse a situação relatada, inclusive com a oitiva dos planos de saúde que atuam no estado do Maranhão. A Defensoria Pública do Maranhão também encaminhou em datas posteriores diversos Ofícios e documentos que contêm depoimentos que demonstram que os urologistas de São Luís/MA não estariam atendendo por plano de saúde; e que os pacientes estavam tendo que ajuizar ações para que os planos arcassem com os procedimentos médicos solicitados. Diversas ações judiciais impetradas por beneficiários em face dos seus planos de saúde também foram anexadas aos autos. Em 09/02/2015, com vistas a apurar se a denúncia sob análise tratava de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, foi instaurado Procedimento Preparatório nº 08700.000472/2015-71 para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011 e do Regimento Interno do Cade.

Na sequência, entre os dias 12 e 13 de fevereiro de 2015, a Superintendência Geral do Cade encaminhou Ofícios a Hospitais e Planos de Saúde de São Luís/MA, mediante os quais solicitou que tais instituições se manifestassem e que encaminhassem informações e esclarecimentos acerca do relacionamento com os médicos urologistas desse município. Após tomar conhecimento de que as mesmas práticas que foram objeto da denúncia também estariam ocorrendo no estado de Alagoas e possivelmente em outros estados da Federação, esta SG, em meados de junho de 2015, encaminhou nova rodada de ofícios aos Planos de Saúde, os quais foram questionados também em relação à ocorrência de movimentos de descredenciamento ou boicotes dos urologistas em Alagoas e outras regiões do país. À mesma época, o Cade também diligenciou a Sociedade Brasileira de Urologia para que prestasse esclarecimentos acerca dos fatos denunciados, bem como solicitou informações aos dois médicos que supostamente não teriam aderido ao movimento de descredenciamento coletivo ocorrido em São Luís/MA. Em 1º/07/2015, o Cade fez novas diligências, dessa vez para solicitar à SBU novos esclarecimentos, bem como o encaminhamento do seu Estatuto, Regimento Interno, atas de assembleias e cópias de todos os Boletins informativos (Bodau). Foram requeridas também informações ao Hospital Vida, situado em Maceió-AL.

Tendo em vista que as respostas dos Planos de Saúde, bem como novas evidências levantadas pelo Cade, apontaram que nos estados do Rio Grande do Norte, Espírito Santo e de Minas Gerais, em especial no município de Juiz de Fora, os urologistas também poderiam estar adotando práticas tidas como anticoncorrenciais, o Cade decidiu estender a investigação também para essas unidades federadas. Dessa forma, em 28/08/2015, a SG/Cade solicitou, por meio do Oficio nº 4671/2015/Cade, à Cooperativa de urologistas do RN – Urocoop, o encaminhamento do seus Estatuto Social e Regimento Interno, bem como informações relativas aos médicos cooperados.[2] Nessa mesma data, foi encaminhado o Ofício nº 4675/2015/Cade à Santa Casa de Misericórdia de Juiz de Fora, por meio do qual foram solicitadas informações e esclarecimentos acerca da atuação dos urologistas naquele município[3]. Dando também continuidade às investigações no estado do Maranhão, foram encaminhados questionamentos às seguintes clínicas prestadoras de serviços médicos na área de urologia em São Luís: a) Urocentro Centro de Urologia do Maranhão; b) Uroclínica S/C Ltda.; c) Centro de Atendimento em Urologia Ltda.; e d) Uromar - Instituto de Urologia do Maranhão)[4]. A SG/Cade voltou, outrossim, a se dirigir à Sociedade Brasileira de Urologia, em 03/09/2015, para solicitar que essa entidade apresentasse cópia de atas de Assembleias Gerais Ordinárias e Extraordinárias, bem como de reuniões das suas Comissões (de Honorários Médicos;

de Ética Associativa; e de Valorização Profissional). Também foi pedido o encaminhamento dos documentos relativos a algumas Sindicâncias instauradas pela SBU[5]. Em 26/11/2015 e em 04/03/2016, a Superintendência Geral do Cade solicitou que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais encaminhasse cópia integral dos três inquéritos mencionados pela Santa Casa de Misericórdia de Juiz de Fora em sua resposta ao Ofício deste Conselho. A SG/Cade voltou a fazer contato com a SBU, em 11/08/2017, para pedir que essa entidade encaminhasse documentação e informações complementares, com vistas a instruir o Procedimento Preparatório ora em análise[6]. Na mesma data, a SG também se dirigiu[7] ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM-ES); ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Norte (CRM-RN); ao Conselho Regional de Medicina do Estado de Alagoas (CREMAL)[8]; e ao Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais (CRM-MG) para solicitar informações quanto ao número de médicos urologistas registrados nos respectivos CRMs. Por meio, respectivamente, dos Ofícios nº 4926 e 4931/2017/CADE, de 11/08/2017, a SG/Cade solicitou encaminhamento de documentos e informações à Associação de Urologia do Espírito Santo – AUES[9] e à Associação dos Urologistas de Juiz de Fora e Zona da Mata Mineira (UROZM)[10].

Após reiterar, em 26/09/2017, pedido feito à UROZM para encaminhamento das informações anteriormente pedidas por meio do Ofício nº 4931/2017/CADE, de 11/08/2017, o representante legal dessa Associação encaminhou, em 03/11/2017, cópia dos Atos Constitutivos da Associação, bem como quantitativo e lista dos médicos associados. Após análise apurada das respostas dos Ofícios, bem como dos documentos e informações levantados, esta SG/Cade constatou que os fatos relatados nos autos guardavam relação com a matéria concorrencial, de competência desta autarquia, e que já havia indícios do cometimento de possíveis práticas anticompetitivas. Decidiu-se, então, em 17/10/2019, por meio do Despacho SG nº 1167/2019, que acolheu a Nota Técnica nº 68/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0656958 e 0673488), instaurar processo administrativo em face das pessoas físicas e jurídicas abaixo relacionadas. Sociedade Brasileira de Urologia (SBU); Centro Urológico do Maranhão Ltda (Urocentro); Instituto de Urologia do Maranhão (Uromar); Uroclínica S/C Ltda.; Centro de Atendimento em Urologia; Instituto de Urologia de Maceió; Centro de Referência em Urologia em Arapiraca; Centro Avançado em Urologia (Uromed); Cooperativa de Urologistas do Rio Grande do Norte (Urocoop); Sindicato dos Médicos do Estado do Rio Grande do Norte (Sindmed); Associação dos Urologistas de Juiz de Fora e Zona da Mata Mineira (UROZM); Modesto Jacobino; Aguinaldo Nardi; Carlos Alberto Monte Gobbo; Danilo Borges Matias; Leudivan Nogueira;

Theodorico Fernandes da Costa Neto; Oscar Jácome; José Hipólito Dantas Júnior; Edson Jovino; Newton Ferreira de Oliveira; Miguel Vicente Monteiro de Castro Jacob; Fabrício Rebello Lignani Siqueira; Humberto Elias Lopes; José Eduardo Távora; e Antônio Peixoto Lucena Cunha. Após a análise das informações e documentação apensadas aos autos, esta Superintendência concluiu, por meio da Nota Técnica supramencionada e seu Anexo (SEI 0656958 e 0673488), de 17/10/2019, que há nos autos evidências que sinalizam a ocorrência de práticas anticompetitivas de que, em apertada síntese, as entidades e profissionais investigados, ante o elevado poder de mercado na prestação de serviços de urologia, teriam elegido as vias ilícitas e abusivas (a promoção e influência de conduta comercial uniforme entre os urologistas, bem como a criação de dificuldades, limitações ou impedimentos para atuação de novos profissionais no mercado) para garantir sua dominância. Após a instauração de Processo Administrativo, as Representadas foram notificadas do prazo para a apresentação de suas defesas, já anexadas ao Processo, conforme quadro abaixo: Quadro 1 - Notificação das Representadas Após restar comprovado que todas as Representadas foram devidamente notificadas, foi expedida a Certidão de Ciência de Notificação (SEI 0712470), em 28/01/2020, para ciência, pelas Representadas, do início do prazo para defesa. Cabe notar que, em 17/02/2020, a SBU, e também os representados Dr. José Eduardo Fernandes Távora; Dr.

Modesto Antônio de Oliveira Jacobino; Dr. Aguinaldo Cesar Nardi; Dr. Antônio Peixoto de Lucena Cunha; e Dr. Humberto Elias Lopes, solicitaram dilação de prazo de 10 dias para entrega das suas manifestações. No dia seguinte, o representante legal da Uroclínica também formalizou pedido de dilação de prazo. Em 19/02/2020, esta SG concedeu a dilação solicitada (Despacho Ordinatório CGAA2 – SEI 0721618), a qual foi aproveitada a todos as demais representadas, independentemente de requerimento, conforme disposto no § 1º, art. 151 do Regimento Interno do Cade. Sendo assim, considerou-se o prazo de 09/03/2020 como data-limite para encaminhamento das defesas por todas as Representadas. Cabe aqui registrar que a SG excluiu do rol de Representadas o Centro de Atendimento em Urologia (CAU), uma vez que houve a baixa do seu CNPJ em março de 2015[11], sendo que foi verificada a dissolução da sociedade, uma vez que seus à época sócios trabalham atualmente em empresas distintas. Haja vista que a principal motivação do presente processo é fazer cessar as práticas anticompetitivas, e considerando que o conjunto probatório existente em face dessa empresa não justifica a continuidade das investigações, ela será desde já excluída do rol passivo. Também haverá a exclusão do Sr. Oscar Fernando Junqueira Jácome, em virtude do seu falecimento[12].

À exceção das quatro Representadas abaixo relacionadas, que não apresentaram sua Defesa até o momento, e, portanto, serão consideradas revéis, todas as demais encaminharam suas Defesas dentro do prazo previsto (09/03/2020), consoante disposto no § 1º, art. 150 do Regimento Interno do Cade[13]. Centro de Referência em Urologia em Arapiraca (Urocenter); Newton Ferreira de Oliveira; Miguel Vicente Monteiro de Castro Jacob; e Fabrício Rebello Lignani Siqueira. O momento processual exige, assim, que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste processo administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Deste modo, com vistas a proceder ao saneamento do processo, esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares eventualmente suscitadas pelas Representadas; (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa, conforme quadro abaixo; e (iii) os demais pedidos das Representadas passíveis de avaliação no presente momento processual. Abaixo estão relacionadas as preliminares levantadas (bem como argumentos que serão assim considerados para efeitos da presente Nota), com a identificação das respectivas representadas.

Quadro 2 - Preliminares Embora não tenham sido explicitamente mencionadas como preliminares, para evitar quaisquer tipos de questionamentos quanto à regularidade dos procedimentos adotados pelo Cade, esta SG fará também, ao longo desta Nota Técnica, considerações acerca de alguns pontos levantados pelas Representadas. O Quadro abaixo resume os pedidos de prova testemunhal e outras provas feitas por cada Representada. Quadro 3 – Pedidos de Provas Por fim, todas as manifestações entregues ao Cade requereram o acolhimento das preliminares, quando apresentadas, e das razões de mérito e solicitaram que fosse declarada improcedência da denúncia e o posterior arquivamento do processo. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Da tempestividade Com fundamento no artigo 70, § 5º, da Lei nº 12.529/2011, tal como afirmado anteriormente, foi concedida dilação de prazo a todas as Representadas, haja vista o disposto no § 1º, art. 151 do Regimento Interno do Cade. Considerando que o prazo limite para a apresentação das defesas, incluídos os 10 dias de prorrogação solicitados, era 09/03/2020[14], conclui-se que aquelas Representadas que encaminharam suas defesas, o fizeram de maneira tempestiva.

Repise-se que, em função do não-encaminhamento até o presente momento das respectivas defesas, serão considerados revéis as seguintes Representadas i) Centro de Referência em Urologia em Arapiraca (Urocenter), ii) Newton Ferreira de Oliveira, iii) Miguel Vicente Monteiro de Castro Jacob, e iv) Fabrício Rebello Lignani Siqueira. II. 2. Das Questões Preliminares Primeiramente, observa-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo em face das Representadas foram devidamente acompanhadas de cópias da Nota Técnica nº 68/2019 e de seu Anexo (SEI 0656958 e 0673488) e do Despacho SG nº 1167 (SEI 0657486). II.2.1. Da Prescrição As Representadas i. Instituto de Urologia do Maranhão – Uromar; ii. Urocentro; iii. Instituto de Urologia de Maceió; iv. Uromed Sociedade Civil Limitada; v. Cooperativa dos Urologistas do Rio Grande do Norte – Urocoop; vi. Leudivan Ribeiro Nogueira; vii. Edson Jovino de Oliveira Junior; e viii. José Hipolito Dantas Junior, solicitaram, em sede de prejudicial de mérito, a extinção do processo haja vista a ocorrência de prescrição para ação punitiva pelo Cade. De acordo com a Defesa apresentada pela Urocoop e pelo Dr.

Edson Jovino de Oliveira Junior, os fatos levantados datam do ano de 2010 e 2011 e já teriam decorrido cinco anos desde a instauração do procedimento preparatório de inquérito administrativo, uma vez que, apesar de o processo administrativo ter se iniciado em fevereiro de 2015, as Representadas somente foram intimadas pela primeira vez no ano de 2019. No mesmo sentido, o Instituto de Urologia de Maceió e a Uromed defenderam que a conduta a eles atribuídas teria sido praticada em 01/03/2010 (expedição do comunicado de seu descredenciamento), e a notificação para apresentação de defesa administrativa apenas se deu no ano de 2020. Sendo assim, já teriam se passado 10 anos da data da conduta. O Instituto de Urologia do Maranhão (Uromar) e o Dr. Leudivan Nogueira também argumentaram que as práticas consideradas como anticoncorrenciais teriam acontecido nos idos de 2010 e que somente foram notificados para responder às acusações após decorrido o prazo legal de cinco anos (06/11/2019). Acrescentaram que, para que o ato administrativo tenha o condão de interromper a fluência do prazo prescricional, ele deve ser revestido de caráter decisório. Assim, o procedimento preparatório, que tem cunho meramente ordinatório, não seria hábil para interromper o prazo prescricional. O Representado Dr. José Hipólito Dantas Junior alegou, de igual forma, que os atos objeto da denúncia teriam sido atingidos pela prescrição, conforme previsto no art.

46 da Lei n° 12.529/2011, uma vez que, segundo esse artigo, prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. Aduziu também que a interrupção da prescrição, preconizada pelo § 1º do mesmo artigo, só poderia ser aplicada em consonância com o § 3º, o qual prevê que incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. A manifestação da Urocentro segue a mesma linha argumentativa, tendo citado que a jurisprudência do Cade já teria decidido pela aplicação do prazo de cinco anos para a prescrição punitiva da Administração Federal[15]. Além disso, considerando que as condutas ocorreram em 2010, e que não houve a permanência das supostas atitudes de descredenciamento, afirmou que não se poderia cogitar da aplicação do prazo prescricional de doze anos, estabelecido em lei penal, nos processos administrativos que investigam a prática de cartel, uma vez que não existe previsão na esfera penal para crime contra a ordem econômica cometida por pessoa jurídica.

E, mesmo ao considerar que há pessoas físicas no polo passivo, sobre cada Representada deveria incidir seu próprio prazo de prescrição. Por fim, embora a Sociedade Brasileira de Urologia não tenha apresentado essa preliminar, sua Defesa afirmou que o procedimento administrativo foi marcado por constantes alargamentos nos escopos de investigação, envolvendo novos mercados sem considerar seus pormenores, bem como pelo tempo, vez que, entre a instauração do procedimento preparatório e a publicação da nota técnica se passaram quase cinco anos. Cumpre, inicialmente, analisar o que preconiza o art. 46 da Lei nº 12.529/2011, acerca da prescrição das ações que visem ao exercício da ação punitiva pela Administração Pública: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações.

§ 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Importa destacar que o referido dispositivo legal se fundamenta na Lei nº 9.873/99, que trata especificamente do prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. O art. 2º da supramencionada Lei elenca as hipóteses de interrupção da prescrição, in verbis: Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Cabe observar, ainda, que a jurisprudência do Cade, com base em Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade)[16], entende que os seguintes atos importam apuração de fato e, portanto, são aptos a interromper a contagem do prazo prescricional:

a) atos da Superintendência-Geral que demandem providências - normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta etc; b) atos que regularizam o devido andamento do procedimento administrativo - notas de confidencialidade, de saneamento, de deferimento ou indeferimento de provas requeridas, de encerramento da instrução, de juntada de notas técnicas provenientes de outros órgãos da Administração sobre o mesmo fato etc; c) reuniões para instrução do processo (comprovada, ao menos, por ata de registro de presença e realização da reunião); d) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar, no desempenho de seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade etc); e) reiteração de ofícios não respondidos; f) reiteração de notificação para apresentação de defesa, quando a notificação é recebida pelo representado e não há defesa, mas esta interessa à investigação; g) requisição, nos termos do art. 26 da antiga lei antitruste ou do art. 40 da nova Lei nº 12.529/2011, de informação recusada, omitida ou não prestada; h) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública ou por autoridades criminais e policiais (como as operações de busca e apreensão, por exemplo), quando provocadas pela Superintendência-Geral; i) juntada de notas técnicas de outras autoridades da Administração Pública, que se refiram à investigação dos mesmos fatos;

e j) atos inequívocos de investigação praticados por outras esferas/órgãos na investigação da mesma prática, cuja ciência da realização dos atos seja certificada pela SG nos autos do procedimento administrativo. Diante do exposto, e considerando que os citados dispositivos legais têm por objetivo impedir e punir a inércia da Administração Pública, consubstanciada na ausência de atos de instrução com vistas à apuração dos fatos ou à conclusão do Processo Administrativo, cumpre a esta SG/Cade analisar os atos instrutórios promovidos pela presente investigação, e se eles importaram interrupção do prazo prescricional. Quadro 4 – Atos Instrutórios no âmbito do Processo 08700.000472/2015-71 A partir da análise do quadro acima, é possível chegar às seguintes constatações: Ainda que se considere, de forma extremamente conservadora, apenas o indício mais antigo (de todo o conjunto indiciário constante da Nota Técnica), não transcorreram cinco anos entre o fato objeto da investigação e a instauração do procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica pelo Cade. Entre 09/02/2015, data de instauração do procedimento preparatório e 17/10/2019, data de instauração do PA, diversos atos foram realizados pela SG com vistas a dar prosseguimento às apurações, tendo transcorrido na hipótese mais conservadora o intervalo máximo de 2 anos entre um e outro ato tendente a apurar os fatos sob investigação.

Portanto, percebe-se claramente que não incidiu a prescrição alegada pelas Representadas, devendo-se proceder à rejeição da preliminar. II.2.2. Do direito à livre associação, Da incompatibilidade da Associação com o Direito Concorrencial e Da ausência de legitimidade para a atuação em negociações coletivas Em sua manifestação, a Associação dos Urologistas de Juiz de Fora e da Zona da Mata Mineira – UROZM alegou que o regular funcionamento das Associações está alçado à condição de direito fundamental, previsto no art. 5º, incisos XVII e XVIII, da Constituição Federal, os quais dispõem que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar e que a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Ademais, defendeu que as associações são constituídas pela reunião de pessoas com fins lícitos e sem intuitos lucrativos, conforme preceitua o art. 53 do Código Civil[17], tendo, o legislador diferenciado as associações das sociedades pelo critério da economicidade. Ainda segundo a UROZM, a existência das associações e suas atividades fugiriam à competência deste Conselho, tendo em vista não praticarem ato mercantil. Afirmou também a defesa que essa associação e seus associados jamais se desviaram de seus propósitos e finalidades, razão pela qual não haveria justa causa para a instauração do procedimento contra ela ou para sua condenação pelo Cade.

De acordo com a Representada, a única conduta praticada pelos associados foi a de exercer seu legítimo direito constitucional de associação, estando suas atividades fora do âmbito de atuação deste Conselho, cujas atribuições estão ligadas ao direito econômico e concorrencial, com vistas a proteger as regras do mercado e a coibir os abusos e distorções que envolvem o lucro das sociedades ou de empresários. A Urocoop (e também o Dr. Edson Jovino) alegou que essa cooperativa congrega apenas os profissionais que se propõem ao modelo cooperativista, não se caracterizando como instituição classista que tenha missão de promover negociações coletivas em âmbito médico (tal função seria exercida há anos, no Rio Grande do Norte, pelo Sindicato da categoria). Arguiu também que o fato de a Cooperativa não ter exclusividade para a prestação de serviços urológicos do RN e não possuir natureza jurídica de instituição classista para representar a classe médica (ainda que urologistas), imporia a extinção do presente processo por falta das condições básicas para que seja essa Cooperativa alvo da avaliação deste Conselho. Em sua manifestação, o Sinmed/RN defendeu que não haveria "crime" ou conduta ilegal no fato de o Sindicato cumprir com as suas finalidades institucionais e estatutárias e que o Cade estaria criminalizando a atividade sindical ao considerar ilegal um simples apoio institucional a uma demanda coletiva da categoria por melhores valores de honorários médicos.

Questionou também que um sindicato não poderia ter domínio de mercado relevante de bens e serviços, pois se trata de entidade sem fins lucrativos que sequer atua no mercado. Opôs ainda que não poderia ter limitado, falseado ou prejudicado a livre concorrência, já que não tem poder de polícia para punir os médicos denunciados, característica essa dos Conselhos Regionais de Medicina e do Conselho Federal de Medicina, cujas atribuições não se confundiriam com as do Sinmed/RN. Convém destacar, primeiramente, que, como qualquer outra garantia ou direito constitucionalmente assegurado, o exercício do direito de livre associação não pode servir como salvaguarda para a prática de crimes e infrações ao ordenamento jurídico brasileiro, notadamente aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Isso porque, por coerência lógica e considerando o princípio da unidade da Constituição, o exercício de uma prerrogativa conferida por um direito não pode significar isenção de cumprimento de outro valor igualmente consagrado no Texto Constitucional. Observe-se que a Nota Técnica não questionou em nenhum momento a legitimidade das Representadas para promoverem a defesa dos seus interesses mediante regular exercício do direito de associação.

No entanto, diante do seu dever de prevenir e reprimir condutas anticoncorrenciais, constatados robustos indícios de infração à ordem econômica, a SG/Cade deve apurar se as Representadas fizeram eventualmente uso da garantia constitucional da liberdade de associação com propósitos anticoncorrenciais. Frise-se que esse tipo de comportamento, se confirmado, é nocivo até mesmo para a garantia constitucional da liberdade de associação porque representa um desvio dos seus legítimos propósitos. Foi sob esse poder-dever que esta SG instaurou o presente Processo Administrativo, ou seja, para investigar os indícios de infração à ordem econômica levantados contra as Representadas. Cabe ressaltar ainda que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, em princípio, não exclui qualquer setor ou atividade da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. Nesse sentido, vale transcrever o art. 31 da Lei nº 12.529/2011: Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Note-se também que há diversos precedentes no Cade de associações e cooperativas que foram objeto de investigação, algumas delas condenadas por infração à ordem econômica, quando da comprovação de ação influenciadora de condutas concertadas. Diante do exposto, conclui-se pela inadmissibilidade do argumento apresentado de que a existência de normas no ordenamento jurídico que asseguram a liberdade de associação afastaria a possibilidade de interferência estatal sob o prisma da defesa da concorrência, como se a proteção ao direito da livre associação devesse prevalecer quando sopesada com a defesa da concorrência. Note-se que, nessa hipótese, eventual interferência estatal visa não aniquilar a garantia do direito à livre associação, mas tão somente recompor o estado de legalidade e de constitucionalidade no exercício desta garantia. Ademais, no caso concreto, as razões que ensejaram a inclusão de tais instituições no polo passivo estão apontadas na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ocasião em que se demonstrou a existência de indícios de que a UROZM, Urocoop e Sinmed supostamente teriam influenciado conduta uniforme, pela promoção e organização de movimentos de paralisação e descredenciamento coletivo, bem como pela adoção de práticas limitadoras, a exemplo da realização de pressão, ameaças ou retaliações sobre profissionais dissidentes.

No entanto, convém destacar que, verificar se os fatos e indícios ora relatados constituem infração à ordem econômica ou, em verdade, são fruto de regular exercício do direito de associação, sem qualquer impacto anticoncorrencial, é questão que se confunde com o mérito, que não se pode analisar em sede de preliminar. Portanto, entende-se que a instauração do presente processo administrativo e a inclusão das Representadas no seu polo passivo não significou, sob qualquer aspecto, violação à garantia constitucional da liberdade de associação que assiste às Representadas, e que os fatos investigados que envolvem a UROZM, a Urocoop e o Sinmed, tampouco fogem à competência investigatória deste Conselho. No mais, os argumentos suscitados se confundem com o mérito e serão tratados em momento oportuno. Sugere-se, por conseguinte, o afastamento das preliminares acima relatadas. II.2.3. Da Ilegitimidade Passiva Oito Representadas apresentaram a questão da ilegitimidade passiva em sede de preliminar, quais sejam: i. Dr. Aguinaldo Cesar Nardi; ii. Dr. Antônio Peixoto Lucena Cunha; iii. Dr. Humberto Elias Lopes; iv. Dr. José Eduardo Fernandes Távora; v. Dr. Modesto Antônio de Oliveira Jacobino; vi. Dr. Leudivan Ribeiro Nogueira; vii. Dr. Edson Jovino de Oliveira Junior; e viii. Dr. José Hipolito Dantas Junior. Já as Defesas do Dr. Carlos Alberto Monte Gobbo; bem como do Dr. Danilo Borges Matias, apesar de não o terem feito de forma expressa, também contêm argumentos nesse sentido.

As manifestações dos Drs. Aguinaldo César Nardi, Antônio Peixoto Lucena Cunha, Humberto Elias Lopes, José Eduardo Fernandes Távora e Modesto Antônio de Oliveira Jacobino, são praticamente idênticas e, de acordo com elas, tais Representados são parte ilegítima no processo, devendo ser excluídos do polo passivo, uma vez que as associações de classe ou sindicatos seriam responsáveis e responderiam pelos atos de seus dirigentes, os quais os teriam praticado no estrito cumprimento de suas atividades como integrantes da Diretoria da SBU. Consoante tais defesas, em todo o tempo em que exerceram os respectivos cargos, os Representados agiram em nome da Sociedade, em defesa das prerrogativas e bem-estar dos associados médicos, não tendo, em nenhum momento, agido em desacordo ao disposto no Estatuto da Sociedade de Urologia. Por fim, alegou-se também que: i. o art. 50 do Código Civil preceitua que é possível desconsiderar a personalidade somente quando há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, e ii. a própria Lei nº 12.529/2011, em seu art. 34, prevê que, para haver a extensão da responsabilização a administradores, é necessário ocorrer abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou, ainda, a violação dos estatutos ou contrato social, situações essas que não teriam se verificado no presente caso. O Dr.

Edson Jovino de Oliveira Júnior, então Presidente da Cooperativa dos Médicos Urologistas do Rio Grande do Norte, também sustentou que é parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente processo administrativo, haja vista que pautou sua atuação no cumprimento irrestrito do Estatuto da Cooperativa. Sustentou que não se pode confundir a atuação dele como Presidente da Cooperativa (a exemplo da participação em reuniões, negociação de valores e atos decisórios) com sua pessoa física. De acordo com a defesa, o peticionante atuou como mero representante e líder da vontade dos demais cooperados e que não haveria nos autos qualquer comprovação, documental ou testemunhal, de alguma ação sua que tivesse por escopo infringir a ordem econômica. Em sua manifestação, o Dr. José Hipólito Dantas Junior também alegou que não poderia ser demandado pessoalmente no referido procedimento porque jamais praticou qualquer ato subsumível aos dispositivos legais apontados na Nota Técnica. O Requerente afirmou que todos os atos que praticou no exercício do cargo de Presidente da Sociedade de Urologia do Rio Grande do Norte o foram no estrito cumprimento do dever legal, jamais de forma personalíssima, e que quem eventualmente poderia ser demandado seria a própria Sociedade Brasileira de Urologia Seccional do Rio Grande do Norte, jamais sua pessoa física. Na mesma linha, o Representado Dr.

Leudivan Ribeiro Nogueira opôs que sua inclusão na presente apuração se deu exclusivamente em função de seu exercício como Presidente da Sociedade Brasileira de Urologia - Seccional do Maranhão, e que os atos tidos como anticoncorrenciais teriam advindo da prática de descredenciamento coletivo nos idos de 2010, quando sequer exercia esse cargo na SBU[18]. Ademais, mesmo que se considerasse eventual cometimento de infração de cunho institucional, quem deveria responder pelos supostos atos seria a Sociedade e não ele, na qualidade de mero delegatário, visto que nunca se manifestou em nome próprio, sempre tendo falado em nome da Sociedade Brasileira de Urologia. Os relatos dos Representados a seguir, embora não tenham sido apresentados de forma clara como prejudicial de mérito, também perpassaram a questão de ilegitimidade passiva. O requerido Carlos Alberto Monte Gobbo expôs que fez parte da Comissão de Ética e Ética Associativa, órgão auxiliar da SBU[19] cujo objetivo é o assessoramento à Diretoria e ao Conselho de Administração em apurações de denúncias que tratem de eventual atuação de associados em desacordo com o Regimento Interno e o Estatuto Social dessa Sociedade. Assegurou que todos os atos praticados pela referida comissão, em consequência, teriam caráter meramente informativo, não acarretando consequências ao averiguado, haja vista que eventual punição ou absolvição ficam a cargo exclusivo da Diretoria, da qual ele jamais fez parte.

Por tais motivos, o Representado seria parte ilegítima para figurar no polo passivo. A Defesa do Dr. Danilo Borges Matias argumentou que ele teve sua carreira construída quase que exclusivamente no Sistema Único de Saúde (SUS), nunca tendo tido envolvimento político com a SBU, suas Seccionais, seus dirigentes e nem mesmo com outras entidades representativas da classe. Inicialmente, cabe ressaltar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, em princípio, não exclui qualquer setor ou atividade da competência do Cade, bem como não restringe a que pessoas físicas sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal (ainda que não sejam sócios e/ou administradores). Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal” (grifo nosso).

A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinada Representada quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios de participação em supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado às Representadas o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão das Representadas no polo passivo da investigação, não havendo que se falar em prejudicial de mérito devido a ilegitimidade passiva. Sugere-se, assim, que não seja acolhida tal preliminar. II.2.4. Da ausência e inconsistência das provas, Da ausência de tipicidade e Da ausência de individualização das Condutas Os Representados i. Aguinaldo Cesar Nardi; ii. Antônio Peixoto Lucena Cunha; iii. Humberto Elias Lopes; iv. José Eduardo Fernandes Távora; e v. Modesto Antônio de Oliveira Jacobino argumentaram, em sede de preliminar, que as provas apresentadas contra eles são ausentes ou inconsistentes.

De acordo com as respectivas manifestações, seria patente a ausência de provas no processo, sendo que a Nota Técnica teria se baseado em caldeirão de exíguos fatos agrupados, recortes de documentos e conversas informais, que poderiam fugir facilmente ao contexto fático. Arguiram também que o referido documento não trouxe descrição da conduta ilícita imputada a cada um deles, e que, portanto, estar-se-ia diante de inadmitida situação de responsabilidade objetiva do agente. As correspondentes defesas afirmaram que a configuração de ato ilícito anticoncorrencial depende de prova específica da participação do administrador na conduta tipificada como infração, e que, no presente caso, não haveria demonstração de que eles tenham efetivamente participado da conduta, tendo sido incluídos no polo passivo apenas por terem integrado a diretoria da SBU. Alegaram, por fim, que não agiram fora de sua prerrogativa institucional e que os fatos apontados pelo Cade se restringiram aos de atividade de gestão, bem como aos de livre exercício de expressão em defesa dos médicos associados, dentro dos limites constitucionais da assegurada livre manifestação do pensamento. Embora não tenham explicitado suas alegações como preliminares, as demais Representadas também refutaram a existência ou apontaram inconsistências nos indícios que constam da Nota Técnica instauradora do processo administrativo, e apontaram também a ausência de tipicidade ou de individualização das condutas.

A SBU argumentou que os médicos descredenciados pertenciam a outros grupos, associações e clínicas e que as supostas evidências de ligações existentes entre as Seccionais da SBU e os movimentos de descredenciamento seriam inexistentes ou frágeis. A Defesa afirmou ainda que a argumentação elaborada pela Nota Técnica da SG foi estrategicamente elaborada para imputar os atos da SBU como ilícitos e se baseou em meras provas indiciárias inconclusivas, em recortes de documentos e em práticas que não envolvem diretamente essa Sociedade e suas Seccionais. A Uroclínica Ltda. alegou que nenhum dos elementos indiciários invocados pela Nota Técnica de instauração do PA aponta convincentemente para qualquer conduta anticoncorrencial cometida por essa Clínica. Seguiu argumentando que: i. a simples coincidência temporal dos descredenciamentos, bem como de proximidade dos preços não seriam suficientes para a configuração de colusão e da tipificação legal; ii. o mero aumento de valores ou a coincidente superação de alguns patamares não implicaria aumento abusivo de preços; iii. no Maranhão, não haveria indícios de que qualquer profissional tenha sofrido coação para adotar prática uniforme. Da mesma maneira, o Instituto de Urologia do Maranhão – Uromar defendeu que não houve por parte dessa entidade nenhuma prática anticoncorrencial passível de enquadramento nas hipóteses elencadas nos incisos I, III e IV do caput do art. 36, bem como nos incisos I e II, do § 3º, do art.

36, da Lei nº 12.529/11, e que não restou minimamente demonstrado que o tabelamento de preço foi efetivamente utilizado pelos profissionais e clínicas especializadas, não passando essa acusação de mera ilação levantada pelas operadoras de planos de saúde, sem qualquer comprovação. A Uromed, por seu turno, solicitou que os pedidos formulados na Representação fossem julgados improcedentes em virtude da ausência de qualquer prova que demonstrasse que a clínica tenha praticado as condutas a ela imputadas. Já o Instituto de Urologia de Maceió sustentou que não há como se atribuir culpa a essa instituição, uma vez que ele apenas exerceu seu direito de escolher livremente não mais trabalhar com plano de saúde, inexistindo prova de que haveria integrado movimento de descredenciamento em massa, tampouco de que haveria praticado tabelamento de preços e aumento abusivo de valores. Em sua manifestação, o Sindicatos dos Médicos do Rio Grande do Norte afirmou que não há nos autos do processo nenhuma denúncia concreta em face desse Sindicato e tampouco comprovação das imputações. A defesa argumentou ainda que a Nota Técnica não contém descrição minuciosa e aprofundada de qualquer fato supostamente ilegal praticado pelo Sinmed/RN, sendo que o Ofício encaminhado pelo Sindicato ao Cremern seria a única prova material utilizada em desfavor da Representada, dele decorrendo todo o conjunto de infundadas alegações que compõem a análise do Cade. Consoante as manifestações da Urocoop e do Dr.

Edson Jovino de Oliveira Júnior, os fatos mencionados são inverossímeis e desprovidos de qualquer indício ou prova documental ou testemunhal que comprove que tenha havido por parte dessa cooperativa e de seu então Presidente a prática de qualquer ato que frustre a concorrência ou desequilibre a ordem econômica. O que se vê nos autos seriam meras suposições temerárias. A Defesa da UROZM arguiu que as práticas adotadas por essa associação não correspondem a condutas típicas previstas na lei de proteção à concorrência. A manifestação do Dr. Danilo Borges Matias expressou que não haveria indícios ou prova documental ou testemunhal de que ele tenha agido para prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, inexistindo registro de participação em reuniões ou documentos elaborados com esse fim, nem pessoa que possa confirmar que o Representado tenha cometido tais práticas. Afirmou que embora o Estado deva intervir para reprimir abusos que visem à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros, não é admissível que haja imputação de fatos a qualquer pessoa que não seja fundamentado em documento ou testemunho. A Defesa do Dr. Leudivan Ribeiro Nogueira expôs que seria assente na jurisprudência nacional que a atitude anticoncorrencial demanda prova robusta, sem a qual o apenamento imposto não subsiste. O Dr.

Theodorico Fernandes da Costa, por sua vez, arguiu que as imputações tipificadas nos dispositivos legais apontados pela Nota Técnica são descabidas, haja vista que nos autos não há um elemento fático sequer que indique que ele tenha incentivado, mobilizado ou coordenado movimento médico de paralisação ou descredenciamento coletivo e práticas limitadoras da concorrência, bem como que tenha usado poder para realizar pressão, ameaças ou retaliações sobre médicos dissidentes. De acordo com a manifestação do Dr. José Hipólito Dantas Junior, os fatos que lhes são apontados estão longe de constituir violação ao art. 36 da Lei n° 12.529/2011. Além disso, a Nota Técnica da SG conteria erros materiais quando: i. afirma que a SBU-RN possuiria uma comissão de ética (o que não corresponderia à realidade); ii. imputa declaração inverídica ao Representado sobre aumento dos honorários; iii. afirma que o movimento dos urologistas tinha por intenção majorar os honorários pagos pela Unimed; e iv. relata que a Urocoop e a SBU-RN teriam feito denúncia em conjunto com o Sindicato dos Médicos do RN. Em relação à ausência de individualização das condutas, a clínica Urocentro mencionou que a instrução do presente feito não apontou ou demonstrou especificamente sua eventual conduta ilícita e que nenhum fato exposto por pacientes e assistidos da Defensoria Pública do Estado do Maranhão envolveu a clínica.

E acrescentou que os únicos documentos que citam essa clínica são as respostas das operadoras de planos de saúde. Já as defesas da Urocoop e do Dr. Edson Jovino de Oliveira Júnior opuseram que a acusação não logra êxito por falta de individualização das condutas das partes demandadas, já que não trouxe especificação de qualquer conduta da demandada que atente contra a regulação econômica do país. Passa-se, então, a partir de agora à análise das preliminares relatadas. De início, importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que o rol de condutas elencadas no caput e no § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas. Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa das representadas no exercício do contraditório. Ademais, o inciso II do art. 146 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada à representada, com a indicação dos fatos a serem apurados.

No que concerne ao presente processo, esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica, na medida em que as Notificações de instauração em face das Representadas foram devidamente acompanhadas da Nota Técnica (bem como de seu Anexo) e do Despacho que a aprovou, os quais contêm narrativa clara e congruente dos fatos e apresentam enunciação precisa da conduta ilícita imputada em face de cada Representada e a indicação dos fatos em apuração, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Nesse sentido, vale reforçar que, no presente caso, houve de fato individualização preliminar das condutas investigadas, tendo a SG/Cade analisado pontualmente os indícios de supostas condutas anticompetitivas constantes nos autos, tudo de forma a permitir que as Representadas tivessem plena ciência dos fatos e razões que fundamentaram a instauração do processo administrativo. Assim, não se há de falar em qualquer prejudicial de mérito pelas razões acima enumeradas. Ademais, a análise dos elementos indiciários juntados aos autos é orientada por juízo discricionário, conferido à autoridade instrutória, conforme ensinamento da eminente professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas . Nesse sentido, é o entendimento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, in verbis: (...)Importante salientar também que a valoração da robustez dos indícios deve ser avaliada de acordo com o juízo discricionário do Superintendente-Geral (atual correlato do antigo Secretário de Direito Econômico antes da Lei 12.529/2011), isto é, a instauração de processos administrativos ocorre quando a providência administrativa mais conveniente e oportuna é a persecução administrativa do possível infrator à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/1994, vigente à época da investigação e até o fim da tramitação do processo junto à extinta SDE.[20] Assim, cabe a esta SG analisar se os fatos analisados constituem indícios de infração à ordem econômica, e, em caso positivo, se são robustos e ensejam a instauração de Processo Administrativo, nos termos do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

No presente caso, verificou-se que os indícios coligidos eram robustos e justificavam desde logo a instauração de processo administrativo, pelas razões de fato e de direito expostas na Nota Técnica nº 68/2019 e também apontadas acima. Assim, não há que se falar em irregularidade na instauração do presente processo. Importante, por fim, consignar que, no momento inicial da investigação, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração, o qual é dado pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, as quais não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, ser utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Ressalte-se, assim, que, em harmonia com a fase processual de instrução em que se encontra o caso, a Nota advém de análise prévia e não definitiva proveniente de Inquérito Administrativo ou de Procedimento Preparatório. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que as entidades representadas possam participar do processo de convencimento desta SG.

Assim, conclusões sobre se tais indícios procedem ou não serão objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelas Representadas, que apresentaram suas razões de defesa. Ou seja, tal discussão já adentra o mérito do presente caso e não deve ser discutida em sede preliminar. Portanto, considerando que o rol de condutas que constituem infração à ordem econômica é meramente exemplificativo, e uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelas Representadas, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, recomenda-se o não acolhimento das preliminares suscitadas. II.2.5. Da ausência de competência do Cade - Lides privadas e Das Sentenças Judiciais Proferidas em Casos Semelhantes. A Sociedade Brasileira de Urologia defendeu, em sede de preliminar, que o Cade não tem competência para analisar os fatos que se referem ao poder disciplinar exercido pela SBU sobre seus membros-associados, com vistas a verificar se estão ou não em conformidade com o estatuto e os regulamentos da entidade. Argumentou ainda a defesa da SBU que o presente processo deveria ser arquivado por abranger diversas condutas que não ensejam aplicação da lei concorrencial, uma vez que se tratam de lides privadas, fora do âmbito de competência desta Autarquia.

Segundo a Representada, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, inclusive, teria chegado a esse entendimento ao determinar arquivamento de dois inquéritos civis que haviam sido instaurados no âmbito daquele Parquet[21]. De acordo também com a manifestação da SBU, as relações não-mercantis e não-civis, caracterizadas pela natureza do bem ou serviço ou pela hipossuficiência de uma das partes (a exemplo das relações trabalhistas, sindicais ou consumeristas), estão fora do âmbito de aplicação da norma mercantil e civil e, por conseguinte, a matéria trabalhista e a que envolve a relação privada entre planos de saúde e profissionais liberais não estariam no âmbito de aplicação da Lei antitruste, pois são atos de defesa do trabalho, necessários à proteção do trabalhador e do profissional liberal. Para corroborar suas alegações, a petição encaminhada mencionou alguns trechos de votos do ex-Conselheiro Luís Carlos Delorme Prado, no âmbito do PA 08000.020294/1996-03 e do PA 08012.005194/2001-00, nos quais ele defendeu que as associações profissionais poderiam se organizar para negociar melhores condições de contratação com os planos de saúde, sendo essa uma conduta legítima e amparada pela Constituição. De acordo com o ex-Conselheiro, a aplicação da legislação antitruste deveria considerar as peculiaridades do mercado de prestação de serviços médicos, em virtude de as relações de poder de mercado serem assimétricas, não sendo, por conseguinte, matéria antitruste.

A UROZM, por seu turno, alegou que não incorreu em infração à Lei nº 12.529/2011, na medida em que agiu dentro de seu estatuto social e que a jurisprudência sobre o tema não considera irregulares condutas muito mais gravosas do que aquelas por ela praticadas, as quais tiveram por fundamento o Estatuto da entidade. A Defesa da UROZM juntou trechos de decisões judiciais para reforçar seus argumentos. Passa-se daqui em diante à análise das preliminares acima relatadas. De início, é imperativo registrar que é totalmente descabido o argumento de que o Cade não poderia averiguar atos disciplinares da SBU, “a fim de verificar se estas se encontram em conformidade com o estatuto e os regulamentos da entidade”. Em hipótese alguma, a análise de ilicitude feita por esta Autarquia tem por intuito a verificação da conformidade dos atos dos associados com o Estatuto ou Regimento Interno da entidade investigada. Há de se mencionar, inclusive, que não são poucas as entidades dessa natureza já condenadas pelo Tribunal do Cade, dentre outros motivos, devido a ilicitudes contidas em seus Estatutos. Nesse sentido, é totalmente despropositado sopesar o cumprimento pelos associados das cláusulas do Estatuto com as infrações anticoncorrenciais eventualmente praticadas pela SBU e seus dirigentes. Essas, sim, estão sob o julgo desta Autarquia, que se pauta sempre pelos dispositivos legais que regem a matéria.

Em relação ao citado arquivamento promovido pelo Ministério Público de Minas Gerais apontado pela SBU, bem como às decisões judiciais mencionadas pela UROZM, urge esclarecer que vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível e penal. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita se sustenta em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes, sendo permitida, portanto, a tramitação de processos que analisam objetos semelhantes nessas três esferas. Assim, no âmbito da organização estatal, as instâncias administrativa e judicial não se confundem e nem se prejudicam, convivendo lado a lado. Enquanto o Cade integra a estrutura do Poder Executivo e extrai a sua competência para julgamento do presente processo administrativo do art. 4º da Lei nº 12.529/2011, o Poder Judiciário poderá conhecer de toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão por força do Princípio da Inafastabilidade previsto no inc. XXXV do art. 5º da CF/88.

Dessa forma, ainda que uma determinada lesão à livre concorrência esteja em discussão perante o Poder Judiciário ou perante o Ministério Público, não há óbice à instauração e instrução de processo administrativo pelo Cade, desde que presentes evidências e provas da infração. As decisões judiciais não se confundem, portanto, com o ato administrativo regulatório concorrencial resultante da decisão emanada pelo Tribunal do Cade. Dessa forma, em razão da mencionada independência de instâncias vigentes no Brasil, não há qualquer bis in idem entre ações individuais, civis públicas, penais e processos administrativos, sendo possível até que uma decisão judicial conclua pela improcedência do pedido, enquanto que a análise do Cade culmine com a imposição de sanções ou restrições, e vice-versa, uma vez que elas possuem escopos diversos e cumuláveis [22]. Em suma, eventuais decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário ou arquivamentos de processo no âmbito do Ministério Público não tornam insubsistentes ou nulos os argumentos e atos administrativos produzidos por esta SG/Cade e não impedem o prosseguimento da análise das supostas práticas das Representadas, razão pela qual se sugere a rejeição da referida preliminar.

Nada obstante, convém lembrar que, no tocante ao arquivamento procedido pelo promotor de justiça, embora ele tenha, em seu parecer, afastado as hipóteses de atuação do MP por entender que a busca de reparação pelos médicos seria de natureza personalíssima, reconheceu que houve abusividade das condutas perpetradas pela SBU e por sua seccional em MG. (...) Neste mister, evidenciou-se a abusividade das condutas perpetradas pelos representantes legais da Sociedade Brasileira de Urologia (SBU), e sua Secional em Minas Gerais, quando agiram deliberadamente no sentido de desqualificar eticamente as condutas levadas a efeito pelos profissionais Guilherme Damian Tostes, Eduardo Moussa de Jabour Leze, Fernando Simplício Mia e Adolfo Henrique de Oliveira, consistente na aceitação da proposta de emprego formalizada pela Santa Casa de Misericórdia de Juiz de Fora. Como já enfatizado, a simples aceitação da proposta de trabalho não constituiu qualquer infração ética ou legal. Em Parecer anterior de arquivamento de outro inquérito instaurado pelo MP, esse Parquet registrou o seguinte: (...) De fato, comprovou-se por meio da documentação carreada às fis. 56/94 que alguns dos representados, assim como a pessoa do Presidente da Sociedade Brasileira de Urologia, Sr.

Modesto Jacobino, realizaram manifestações no "BLOG" de internet da aludida sociedade com o escopo de dificultar a contratação de médicos urologistas pela representante, condutas estas que se deram entre os dias 25/julho/2011 e10/agosto/2011. Também é válido registrar que diversas decisões emanadas pelo Poder Judiciário já reafirmaram a competência desta Autarquia para instaurar procedimentos administrativos com o fim de averiguar eventuais condutas abusivas que envolvam a relação entre planos de saúde e prestadores de serviços médicos. Senão vejamos apenas a título exemplificativo: (...) Dessa forma, eventual prática abusiva que venha a ser praticada pela Fenam ou por qualquer outra entidade representativa da classe médica, e que traga reflexos para os beneficiários de planos de saúde como, por exemplo, a cobrança de adicional sobre o valor das consultas e procedimentos médicos, ou a deflagração de movimento de paralisação na oferta dos serviços pelos profissionais credenciados pelas operadoras de planos de saúde, não podem ficar à margem de atuação da SDE, porquanto podem trazer sérias repercussões na relação contratual estabelecida entre médicos, operadoras de saúde e usuários.

Conclui-se, pois, pela ausência de mácula na instauração de procedimento administrativo no âmbito da SDE, para apuração de suposta prática abusiva da Fenam que venha a trazer reflexos danosos na relação entre médicos e usuários de planos de saúde.[23] Dessa forma, eventual prática abusiva que venha a ser praticada pela AMB ou por qualquer outra entidade representativa da classe médica, e que traga reflexos para os beneficiários de planos de saúde como, por exemplo, a cobrança de adicional sobre o valor das consultas e procedimentos médicos, ou a deflagração de movimento de paralisação na oferta dos serviços pelos profissionais credenciados pelas operadoras de planos de saúde, não podem ficar à margem de atuação da SDE, porquanto podem trazer sérias repercussões na relação contratual estabelecida entre médicos, operadoras de saúde e usuários.

Conclui-se, pois, pela ausência de mácula na instauração de procedimento administrativo no âmbito da SDE, para apuração de suposta prática abusiva da AMB que venha a trazer reflexos danosos na relação entre médicos e usuários de planos de saúde.[24] Quanto à alegada incompetência do Cade para analisar e julgar as eventuais práticas cometidas pela SBU, por se tratar de lide privada, cumpre esclarecer que a atividade investigativa do Estado no combate às infrações à ordem econômica carrega valores como a defesa do interesse público e a obediência a princípios constitucionalmente assegurados, como a livre concorrência, a defesa dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico. Pautado por esses princípios e observando-se a legislação pertinente, frente a qualquer indício ou início de prova de infração, o Estado, por meio dos órgãos competentes, tem o dever de tomar as providências necessárias à devida investigação, análise e apuração de fatos que possam ser considerados ilícitos e, caso necessário, puni-los. Infere-se, assim, que é dever indeclinável do Estado a apuração e repressão às infrações à ordem econômica, em estrita observância às disposições constitucionais (art. 170; art. 173, §4º, ambos da CF) e infraconstitucionais (Lei de Defesa da Concorrência) que regem a matéria.

Ademais, não restam dúvidas de que os indícios descritos na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo têm o condão de produzir efeitos negativos no mercado em apreço e são passíveis de enquadramento na Lei antitruste, não havendo que se falar, pois, em caráter privado das acusações. Por fim, deve-se registrar que, não obstante menção aos votos do iminente ex-conselheiro Luís Carlos Delorme Prado, julgamentos posteriores realizados pelo Plenário do Cade não deixam dúvidas de que sociedades médicas, cooperativas e prestadores de serviços médicos são submetidos aos ditames da Lei nº 12.529/2011. Tome-se, apenas a título ilustrativo, recente condenação, por influência de prática concertada entre cirurgiões torácicos e cirurgiões cardiovasculares, da Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná, da Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular - SBCCV, da Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica – SBCT e da Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro- COOPCARDIO-RJ[25]. Conclui-se que a instauração do presente Processo Administrativo está em conformidade com os termos da Lei nº 12.529/2011, razão pela qual se recomenda o afastamento das preliminares alegadas de incompetência do Cade e das decisões judiciais proferidas em casos semelhantes. II.2.6.

Da parcialidade na acusação da SBU A SBU alegou, como prejudicial de mérito, que o Cade incorreu em julgamento parcial ao incluir a Sociedade Brasileira de Urologia no polo passivo do presente processo administrativo. Segundo a referida Representada, as condutas foram lideradas por movimentos locais devidamente identificados, mas não investigados pela SG, e o relatado "apoio" ou "atuação proativa" dessa Sociedade teria sido irrelevante, haja vista que não houve envolvimento direto da SBU nas práticas ocorridas nos estados. Consoante a Defesa, a SG acusou o envolvimento da SBU-AL, sem que houvesse qualquer indício concreto de envolvimento dessa entidade, mas deixou de investigar, por exemplo, o "Pólo Associativo Alagoano" e outras instituições locais mencionadas nos autos. Arguiu-se, ainda, que “a máquina investigatória da SG”, seria movida a buscar identidades entre casos díspares e anacrônicos e que teria arquitetado a acusação com o fim de que a narrativa ganhasse verossimilhança, fazendo parecer que a SBU foi a grande orquestradora do movimento. De acordo com a referida defesa, as "provas" apresentadas em face da SBU decorrem de discussões associativas entre seus membros acerca de valorização profissional e são fruto de ambiente de debate e diálogo, cuja existência é garantida pelo direito fundamental à liberdade de expressão e à associação, e que não constituem o padrão probatório necessário.

Afirmou, por fim, a Representada que os elementos probatórios demonstraram que o movimento para melhoria dos honorários aviltados pelas OPSs surgiu nos estados e municípios, tendo a discussão sido posteriormente levada a nível nacional como decorrência das funções institucionais da SBU. Em consequência dos argumentos acima expostos, arguiu-se a nulidade do processo por suposta parcialidade na acusação da Sociedade Brasileira de Urologia. Em primeiro lugar, é forçoso constatar que, em atenção aos princípios da legalidade e motivação, a Nota Técnica de instauração do PA fez minucioso relato dos supostos comportamentos que levaram cada uma das Representadas a serem incluídas no polo passivo do processo em questão, tendo ela enumerado, de forma exaustiva, as evidências que indicam a participação da SBU e demonstram sua interferência em questões locais, a exemplo da convocação de reuniões, circulação de comunicados e da abertura de sindicâncias contra os profissionais que não aderiram aos movimentos locais, a pretexto de “quebra de ética profissional”. No que diz respeito à não-inclusão de outras pessoas (físicas ou jurídicas) ligadas aos movimentos locais, deve-se esclarecer que constam do rol de representadas diversas clínicas do Maranhão e de Alagoas, bem como cooperativas/associações do Rio Grande do Norte e de Minas Gerais, contra as quais foram identificados elementos indiciários que justificaram sua inclusão no polo passivo.

De modo inverso, a inconsistência ou inexistência de evidências suficientes contra o Polo Associativo Alagoano, bem como a ausência de indícios de práticas anticoncorrenciais pela AUES posteriores à celebração do TCC com o Cade, levaram esta SG a excluir tais entidades do polo passivo, o que não afasta, contudo, a possibilidade de que sejam posteriormente investigadas, caso surjam novos fatos ou indícios que apontem em sentido diverso. De resto, como já afirmado em item anterior desta Nota, a análise dos elementos indiciários juntados aos autos é orientada por juízo discricionário, conferido à autoridade instrutória, cabendo ao Superintendente Geral, no exercício de seu poder discricionário, avaliar a existência ou não de fatos e indícios de infração à ordem econômica e, em caso positivo, se são robustos e ensejam a instauração de Processo Administrativo, nos termos do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Não custa repisar também que o exercício do direito de associação e de liberdade de expressão, constitucionalmente garantidos, devem estar em perfeita harmonia com os outros princípios e direitos constitucionais, como o princípio da livre concorrência e o da livre iniciativa.

Por fim, frise-se que verificar se os fatos e indícios ora relatados são fruto de regular exercício das competências institucionais da SBU, sem qualquer impacto anticoncorrencial, ou se constituem infração à ordem econômica é questão que se confunde com o mérito, e não deve ser analisada em sede de preliminar. Dito isso, não merece guarida a preliminar de parcialidade na acusação da SBU, devendo-se dar continuidade às investigações. II.2.7. Da necessidade de desdobramento do processo A SBU alegou, em sua manifestação, a existência de vício de formalidade, em virtude do não-desmembramento do processo, o que teria acarretado confusão processual, na medida em que as investigações envolveram lugares e horizontes temporais distintos “sem qualquer ligação entre os sujeitos que respondem ao processo”. A defesa também argumentou que a imputação de condutas às Seccionais da SBU, bem como a ausência de investigação adequada de diversos indícios levantados em face de instituições locais, decorreu justamente de uma investigação muito ampla, baseada em acusação genérica, sem que tivesse havido delimitação das participações de cada Representada.

A defesa da SBU concluiu, assim, que houve indevido alargamento no escopo da investigação[26] e que a SG deixou de considerar “as peculiaridades das condutas ocorridas em cada local e o fato de os movimentos por valorização profissional serem regionalizados”, tendo o órgão deixado de investigar pessoas e fatos relacionados a eventos locais específicos. Para ela, o argumento da SG para justificar a investigação em nível nacional pelo fato de ter sido a SBU a orquestradora das condutas, por meio de suas Seccionais, é falacioso, pois os movimentos foram originados e liderados por grupos locais, como resultado do abuso de direito das OPSs. Para defender seu ponto de vista, a SBU arguiu também que a prestação de serviços de urologia é determinada por condições de oferta e demanda marcadamente locais, uma vez que substancialmente diferentes em cada lugar, e que a jurisprudência do Cade em análises de atos de concentração corrobora este entendimento (mercados geográficos municipais ou intermunicipais). Nos termos da petição, “os movimentos investigados tiveram origens nos municípios dos estados investigados em função de conjunturas locais, carecendo a instrução de maior aprofundamento” e não há “uma identidade de fatos e conexão entre as partes que permita tamanha abertura no escopo investigatório”.

A reunião das acusações em um só processo, de acordo com a petição, em nome de suposta economia processual, resultou em confusão processual e prejuízo do direito constitucional de ampla defesa e contraditório das Representadas. Por tais razões, a SBU afirmou que o caso se enquadraria na situação prevista no art. 147, incisos I e II do Regimento Interno do Cade, que prevê o desmembramento do processo. Segundo a Representada, essa seria medida jurídica que se impõe, pois permitiria a organização da instrução probatória e, consequentemente, que os fatos e indícios levantados fossem devidamente descritos, fundamentados e imputados a quem de direito, viabilizando a busca da verdade real dos fatos pela autoridade. Em primeiro lugar, cabe aqui transcrevermos o trecho do Regimento Interno ao qual a Representada se referiu para fundamentar a presente preliminar. Art. 147. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I - quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II - quando houver excessivo número de representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais representados; ou IV - por outro motivo relevante.

(grifo nosso) Após leitura atenta do dispositivo legal acima transcrito, é forçoso constatar que o legislador previu que a seu critério, a Superintendência Geral pode, nas situações elencadas, decidir pelo desmembramento do processo. Infere-se daí que a definição acerca do desmembramento (ou não) do processo é orientada por um juízo discricionário, ou seja, essa é uma avaliação que deve sempre ser realizada a juízo e conveniência do Cade, caso esse órgão entenda que tal procedimento acarretará vantagens para a análise. Trata-se, então, mais uma vez, do exercício de discricionariedade pela autoridade que instrui o processo, o qual se dará sempre no interesse da investigação, e não no interesse das Representadas. No presente caso, julgou-se que seria mais benéfico e produtivo manter-se uma análise unificada, sem prejudicar uma visão abrangente de todo o contexto apresentado, dada sobretudo a constatação por esta SG de diversos elementos comuns e coincidentes, sobretudo da centralidade do papel da SBU Nacional, de suas Seccionais e de seus dirigentes. Embora a defesa refute o envolvimento e a participação dessa Sociedade nas condutas, há diversos documentos apensados aos autos (boletins, comunicados e pronunciamentos de dirigentes da SBU, conversas informais entre membros associados, entre outros) que evidenciam as interferências realizadas por essa entidade e por seus dirigentes nos movimentos locais.

Quanto às considerações acerca da definição do mercado relevante, tal delimitação nas análises de condutas uniformes, dependerá do alcance da atuação e do poder de mercado da Representada. No caso da SBU, essa entidade tem abrangência nacional, e conta com Seccionais e representantes nos estados investigados, que atuaram em nome dela, conforme robustos indícios colacionados aos autos, os quais demonstram de forma inequívoca que boletins, blogs, comunicados (formais e informais) eram dirigidos aos urologistas do Brasil inteiro. Cabe esclarecer, contudo, que outras representadas deste processo têm mercado relevante distinto, dado que sua atuação é efetivamente local, como é o caso, por exemplo, da Cooperativa dos Urologistas do Rio Grande do Norte – Urocoop, cujo mercado relevante geográfico é estadual, ou ainda da Associação dos Urologistas de Juiz de Fora, cujo mercado geográfico é municipal. Não procede, outrossim, a afirmação feita pela Defesa de que a acusação é genérica e demasiadamente abrangente, tendo prejudicado o direito de ampla defesa e contraditório. Ora, a Nota Técnica nº 68/2019 analisou de forma pontual e precisa todos os indícios de supostas condutas anticompetitivas em face de cada Representada, tendo inclusive pormenorizado por região, tudo de forma a permitir que as Representadas tivessem plena ciência dos fatos e razões que fundamentaram a instauração de Processo Administrativo.

Aliás, as defesas apresentadas pelas Representadas comprovam que restou clara a descrição da infração investigada, visto que elas se defenderam de todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Assim, não há que se falar em inviabilização do exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório em função da alegada ausência de uma delimitação precisa das acusações na nota técnica de instauração do presente processo administrativo. Por fim, cabe, mais uma vez, reiterar que a avaliação se os indícios constituem, ou não, provas conclusivas de que a Representada tenha incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do procedimento, dependente de sua submissão à apreciação da Representada e, eventualmente, de produção de novas provas. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.2.8. Da Inexistência de contemporaneidade dos Fatos Articulados na Nota Técnica A Cooperativa dos Urologistas do Rio Grande do Norte – Urocoop – e o Dr. Edson Jovino de Oliveira Júnior sustentaram que as acusações referentes às negociações com a cooperativa são desprovidas de datas e que não se sabe, por exemplo se Bradesco e SulAmérica, estavam tratando de fatos contemporâneos a suas manifestações ou de outrora.

Segundo a Representada, a única oportunidade em que efetivamente ocorreu descredenciamento de médicos urologistas no RN foi no ano de 2011, quando alguns médicos acharam desproporcional os honorários ofertados pela Unimed Natal e requereram descredenciamento dessa OPS. Ressaltou também que, em que pese a relação entre médicos e operadoras de Planos de Saúde, vir há algum tempo sendo alvo de questionamento por todas as partes, nos últimos anos verificou-se redução dos conflitos e um esforço mútuo de respeito às instituições, de modo a garantir pagamento justo aos médicos e remuneração adequada aos Planos de Saúde. É despropositada a alegação da Urocoop e do Dr. Jovino sobre omissão de datas ou inexistência de contemporaneidade dos fatos articulados na Nota Técnica, a qual faz a narrativa dos fatos, com indicação de documentos datados que demonstram em que momento as supostas condutas teriam ocorrido, a exemplo da Sindicância instaurada em 2012 pela SBU em face dos médicos contratados pela Unimed; da matéria publicada no Bodau de março/abril de 2012, a qual informou que SBU-RN estaria representando contra dois médicos vindos do RJ em virtude de infrações éticas; de matéria publicada em novembro de 2011 na Tribuna do Norte; da apresentação de denúncia pelo Sindicato dos Médicos do RN ao CRM em 16/11/2011; e da Representação do Movimento dos Urologistas, datada de 23/04/2012.

Ademais, o fato de atualmente a relação entre OPSs e os urologistas ser menos conflituosa, não tem o condão de desfazer as ilicitudes teórica e eventualmente cometidas pelas Representadas. Ademais, como já demonstrado no item II.2.1. (Da Prescrição), não há qualquer razão para se falar em atos prescritos, razão pela qual se sugere a rejeição da presente preliminar. II.3 Da produção de provas II.3.1. Introdução A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse das Representadas sejam especificadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Especificamente quanto à produção de prova testemunhal em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, as Representadas poderão requerer a oitiva de até o máximo de 03 (três) testemunhas, as quais deverão ser devidamente qualificadas na defesa administrativa, conforme disposto no Despacho SG nº 1167/2019 (SEI 0657486). II.3.2 Dos Pedidos de Produção de Provas das Representadas Conforme já sintetizado no Quadro 3 desta Nota Técnica, as Representadas i. Cooperativa dos Urologistas do Rio Grande do Norte – Urocoop; ii. Uroclínica Ltda.; iii. Instituto de Urologia do Maranhão – Uromar; iv. Edson Jovino de Oliveira Junior; v. Leudivan Ribeiro Nogueira; vi. Theodorico Fernandes da Costa Neto; e vii. José Hipólito Dantas Júnior foram as únicas que arrolaram testemunhas, as quais estão especificadas no quadro a seguir.

Do mesmo quadro, é possível depreender também que além do Dr. José Hipólito Dantas Júnior, que solicitou o desmembramento do processo, os únicos a realizarem pedidos específico foram: i. Uroclínica; ii. Dr. José Hipólito Dantas Júnior; e iii. Dr. Danilo Borges Matias. Todos os demais pediram ou informaram de forma genérica a produção de todas as provas permitidas em direito, a exemplo da pericial, documental, entre outras. Quadro 5 – Especificação das Provas Requeridas pelas Representadas Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 154 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelas Representadas e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que cabe a esta Superintendência realizar a análise, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo e a pertinência e necessidade das provas solicitadas pela Representada. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Em relação ao pedido de oitiva de testemunhas, defere-se a indicação das testemunhas arroladas pelas Representadas i. Cooperativa dos Urologistas do Rio Grande do Norte – Urocoop; ii. Uroclínica Ltda.; iii. Instituto de Urologia do Maranhão – Uromar; iv. Edson Jovino de Oliveira Junior; v. Leudivan Ribeiro Nogueira; vi. Theodorico Fernandes da Costa Neto; e vii. José Hipólito Dantas Júnior. Quanto ao pedido do Dr. Danilo Borges Matias para que seja disponibilizada a revista Uronews (periódico da SBU-MG), de 30/06/2012, todas as informações e documentos coletados por esta SG constam dos autos públicos do presente processo, sendo que grande parte foi encaminhada a esta Autarquia em resposta às suas diligências.

Nesse caso específico, as cópias das páginas que foram destacadas na Nota Final foram extraídas do processo encaminhado pelo Ministério Público de Minas Gerais (MP-MG) ao Cade. De qualquer forma, como o referido material é uma publicação da Sociedade Brasileira de Urologia – Seccional Minas Gerais, o Representado poderá solicitar a íntegra da publicação à própria SBU. Em relação às perguntas que o referido Representado solicitou que o Cade respondesse, reiteramos que todas as informações relevantes se encontram na Nota Técnica que instaurou o processo que, como já dito, detalhou os indícios levantados contra cada Representada. No mais, conforme já exaustivamente repetido, no atual momento processual não se deve realizar a valoração ou juízo dos indícios coletados. Após recebimento e análise das Defesas, bem como realização das oitivas das testemunhas, este órgão se pronunciará quanto ao mérito. No tocante ao pedido de desmembramento do processo, feito pelo Dr. José Hipólito Dantas Junior, o item II.2.7. deste documento (Da necessidade de desdobramento do processo) apresentou as razões pelas quais tal pedido deve ser indeferido.

No que concerne ao pedido da Uroclínica para que o Cade requisite informações e documentos a pessoas físicas ou jurídicas com vistas à constatação de preços praticados por profissionais/clínicas de outras especialidades, bem como os preços praticados por profissionais/clínicas de urologia em outros estados brasileiros, deve-se informar que esta SG avaliará, ao longo da instrução, a conveniência e efetividade da obtenção de tal documentação para sua análise, sendo esta uma prerrogativa da SG em decorrência de seus poderes de instrução. Nada obsta, entretanto, que a própria Representada solicite a juntada dos documentos que julgar convenientes e relevantes para sua defesa. A esse respeito, ressalte-se que, nos termos do § 6º do art. 154 do Ricade, e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de prova documental, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito da Representada. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido às representadas juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

Cumpre esclarecer que, de acordo com o Regimento Interno, há a possibilidade de que os depoimentos e oitivas sejam realizados por meio de videoconferência ou recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que presentes as condições técnicas para realização da diligência e segundo critério de conveniência e oportunidade da autoridade. A esse propósito, vale destacar que, caso seja do interesse das Representadas, pode-se, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Advirta-se que nesse caso a prova também terá caráter documental. Importante destacar, ainda, que as referidas pessoas físicas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização das oitivas, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ressalta-se, por fim, que a Superintendência-Geral, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011, se reserva no direito de produzir, em momento oportuno e ao seu critério, as provas que entender pertinentes em razão dos poderes de instrução previstos nessa Lei. II.3.3. Do agendamento da oitiva de testemunhas Em consonância com o §2 º, art.

154 do Regimento Interno do Cade, as oitivas das testemunhas arroladas pelas Representadas serão realizadas na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed. Carlos Taurisano, CEP: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. Os depoimentos das testemunhas serão tomados por qualquer servidor em exercício na SG do Cade, conforme os termos do § 2º do art. 154 do Ricade[27], sob as expensas da parte que arrolou as testemunhas, incluindo, se for o caso, a utilização de tradutor ou intérprete. Registre-se que cabe à parte que arrolou a testemunha informá-la ou notificá-la para o comparecimento nas oitivas, nos termos do art. 455 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015[28]. Considerando as atuais medidas restritivas de circulação e de realização de eventos presenciais que possam representar riscos à saúde pública, decorrentes da epidemia do novo coronavírus (Covid-19), a Superintendência, em momento oportuno, agendará as oitivas, que podem ser realizadas presencialmente ou por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real[29], conforme prevê o §3º, art. 154 do Regimento Interno do Cade.

Registre-se que, nos termos do artigo 41 da Lei Federal nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, "a falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada conforme sua situação econômica." (g.n.) Por fim, repita-se que, caso seja de interesse das Representadas, é facultado trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Nesse caso, a prova passará a ter caráter documental. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se pelo: Indeferimento de todas as preliminares suscitadas, a saber: i. Da Prescrição; ii. Da Ilegitimidade passiva e Da ausência de legitimidade para a atuação em negociações coletivas; iii. Do direito à livre associação e Da incompatibilidade da Associação com o Direito Concorrencial; iv. Da ausência de competência do Cade. Lides privadas e Das sentenças judiciais proferidas em casos semelhantes; v. Da ausência e inconsistência das provas, Da ausência de tipicidade e Da ausência de individualização das Condutas; vi. Da parcialidade na acusação da SBU; vii. Da necessidade de desdobramento do processo; e viii. Da Inexistência de contemporaneidade dos fatos articulados na Nota Técnica.

deferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal, feitos pelas seguintes Representadas: i. Cooperativa dos Urologistas do Rio Grande do Norte – Urocoop; ii. Uroclínica Ltda.; iii. Instituto de Urologia do Maranhão – Uromar; iv. Edson Jovino de Oliveira Junior; v. Leudivan Ribeiro Nogueira; vi. Theodorico Fernandes da Costa Neto; e vii. José Hipólito Dantas Júnior. As oitivas serão agendadas em momento oportuno pela Superintendência-Geral. indeferimento do pedido feito pelo Dr. José Hipólito Dantas Junior quanto ao desmembramento do processo, bem como dos demais pedidos de provas feitos pelos outros Representados. Repise-se que, quanto à produção de prova documental, em atenção ao que alude o § 6º do art. 154 do Regimento Interno do Cade e às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é um direito da Representada a juntada de qualquer documento até o encerramento da instrução processual, posteriormente a este momento de especificação de provas. Estas são as conclusões. [1] Despacho publicado no DOU de 21/10/2019 (SEI 0674740) [2] i. Fornecer uma lista com todos os médicos cooperados da Cooperativa de Urologia do RN - Urocoop. (Informe o nome completo, data de nascimento, telefone, endereço, e-mail e em que município atuam).; ii. Informar a quantidade de médicos cooperados nos anos de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014; iii. Fornecer o Estatuto Social e o Regimento Interno da Cooperativa. [3] (...) ii.

Os urologistas da cidade de Juiz de Fora atendem por meio de cooperativa ou associação?; iii. Caso atendam por associação ou cooperativa, os médicos urologistas são exclusivos dessas entidades?; iv. Caso não sejam exclusivos, eles são obrigados a cobrar o mesmo valor, mesmo quando não estão atendendo pela cooperativa ou associação?; v. Sua empresa já foi alvo de boicotes por parte dos urologistas nos últimos 5 anos? Em caso de resposta afirmativa, informe quando houve o boicote, qual foi o seu tempo de duração e qual era reivindicação dos médicos; vi. Caso tenha ocorrido algum boicote nos últimos 5 anos, a Santa Casa tem conhecimento de alguma ameaça feita por cooperativa ou pela Sociedade Brasileira de Urologia aos urologistas que tenham aceitado realizar atendimentos durante o boicote? Em caso de resposta afirmativa, informe como a situação foi resolvida e apresente todos os documentos comprobatórios que possuir. vii. Atualmente, a Santa Casa contrata médicos diretamente ou por meio de cooperativa ou associação? viii. A Santa Casa tem conhecimento da adoção de alguma tabela de honorários médicos pelos urologistas da cidade de Juiz de Fora? ix. Fornecer outras informações ou comentários que considerar pertinentes. [4] Por meio dos Ofícios nº 4783, 4785, 4786 e 4787/2015/Cade, todos de 03/09/2015, foram pedidas as seguintes informações às citadas clínicas: i. Apresentar uma lista com todos os médicos urologistas que atendem na (...) (nome da clínica); ii.

Informar com quais operadoras de planos de saúde a (...) (nome da clínica) possui convênio, bem como quando estes foram firmados; iii. Fornecer a tabela de honorários médicos aplicada para cada operadora de planos de saúde. iv. Informar os valores das consultas e dos demais procedimentos médicos cobrados aos pacientes particulares. [5] Sindicâncias nº 1/2012; 2/2012 e 7/2013, mencionadas nas atas das reuniões da Comissão de Ética e Defesa Profissional da SBU, inclusive das correspondências enviadas aos médicos envolvidos e ao Conselho Regional de Medicina – CRM. [6] Por meio do Ofício nº 4910/2017/Cade, esta SG solicitou para a SBU: i. Enumerar as Seccionais Estaduais da SBU atualmente existentes, fornecendo nome dos respectivos dirigentes; endereço e contatos de e-mail e telefone; ii. Informar se as Seccionais Estaduais da SBU têm personalidade jurídica própria; iii. Cópia atualizada de todos os documentos referentes às Sindicâncias 2/2012 e 7/2013, instauradas pela Comissão de Ética e Defesa Profissional da Sociedade, os quais deverão conter necessariamente: identificação dos representados; motivos das denúncias; Relatório Final com as conclusões da Sindicância; e informações sobre eventuais medidas que tenham sido tomadas em decorrência da Sindicância; iv.

Em relação especificamente à Sindicância nº 01/2012, que envolve a atuação de urologistas em Juiz de Fora/MG, encaminhar todas as informações e documentos disponíveis que tratem dos desdobramentos e implementação de medidas sugeridas pelo Relatório Final da Comissão Ética e de Defesa Profissional, inclusive do envio da censura mencionada na Ata da Reunião da Comissão de Ética e Defesa Profissional, ocorrida em 18/11/2013. [7] Ofício nº 4925/2017/CADE (CRM-ES); Ofício nº 4927/2017/CADE (CRM-RN); Ofício nº 4929/2017/CADE (CREMAL); e Ofício nº 4930/2017/CADE (CRM-MG). [8] Ao CREMAL também foi solicitado que especificasse quais cooperativas ou associações representavam a especialidade médica de urologia no estado; e que encaminhasse nome e contato dos responsáveis legais, sobretudo do “Pólo Associativo Alagoano de Urologia”. [9] i. Fornecer uma lista com todos os médicos filiados atualmente à Associação de Urologia do Espírito Santo. Informe o nome completo, data de nascimento, telefone, endereço, e-mail e em que município atuam; ii. Informar a quantidade de médicos associados nos anos de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015; iii. Fornecer o Estatuto Social e o Regimento Interno da Associação. [10] i. Fornecer uma lista com todos os médicos filiados atualmente à Associação dos Urologistas de Juiz de Fora e Zona da Mata Mineira. Informe o nome completo, data de nascimento, telefone, endereço, e-mail e em que município atuam; ii.

Informar a quantidade de médicos associados nos anos de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014; iii. Fornecer o Estatuto Social e o Regimento Interno da Associação. [11]Conforme demonstra o Comprovante RFB (Baixa Centro de Atendimento em Urologia) (SEI 0710363) [12] Vide Nota de Falecimento Oscar Fernando Junqueiro Jácome (SEI 0702066) e Anexo Nota de Falecimento Oscar Fernando - comunicado (SEI 0702074). [13] Conforme RICADE atualmente vigente (Aprovado pela Resolução nº 22, de 19 de junho de 2019). [14] 30 dias a partir de 28/01/2020, data em que foi confirmada a ciência da última Notificação, acrescidos de 10 dias. [15] Foram citados a título de jurisprudência: i. Processo Administrativo nº 08700.01859/2010-31 e a Averiguação Preliminar n° 08012.004842/2000-31. [16] Parecer nº 69/2012/AGU/PGF/PFECADE, adotado como fundamento no voto do Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, que se sagrou vencedor na sessão de julgamento do Processo Administrativo n° 08700.000783/2001-35. [17] Art. 53 do Código Civil: “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”. [18] Sua atribuição como representante da SBU no Maranhão, teve início em 2014 por delegação da Diretoria Nacional da Sociedade Brasileira de Urologia [19] Conforme artigo 73 do Estatuto Social da SBU. [20] Voto Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia, de 07/03/2019 (Processo 08012.011980/2008-12). [21] Refere-se aos Pareceres do MPMG i.

de 14/10/2013, que determinou arquivamento do Inquérito Civil Público n° 0145.12.000657-5, que tratava da apuração de eventuais atos irregulares perpetrados por representantes da SBU, e de sua Seccional de Minas Gerais e ii. de 07 de novembro de 2011, que determinou arquivamento do Inquérito Civil Público 0145.11.001035-5. [22] Parecer nº 213/2013/PFECADE/PGF/AGU no PA nº 08012.002985/2004-12. Representante: HAPVIDA Assistência Médica Ltda. Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão. O Tribunal do Cade decidiu pela condenação do Representado pela infração à ordem econômica prevista no art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. II da Lei nº 8.884/94. [23] AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0030650-79.2011.4.01.0000IDF (28 de julho de 2011) [24] AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0030649-94.2011.4.01.0000/DF (de 28/07/2011) [25] Consultar Certidão Plenário (SEI 0576456), de 05/02/2019, ref. processo. [26] A investigação teve início para apurar situação ocorrida no Maranhão, e depois passou a abranger também os Estados de Alagoas, Rio Grande do Norte, Minas Gerais e Espírito Santo. [27] Regimento aprovado pelo plenário do Cade por meio da Resolução nº 20, de 07 de junho de 2017 e emendas regimentais posteriores. A numeração de incisos, alíneas e artigos pode variar entre diferentes edições do Ricade. Vide em http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/historico-de-modificacoes - o histórico de modificações do Ricade (acesso em 21.8.2019). [28] "Art.

455 Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. " [29] As representadas, antes do agendamento da oitiva, podem já indicar se preferem realizar a oitiva por meio presencial ou por meio de videoconferência.