Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0826506 - Nota Técnica Nota Técnica nº 112/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.005435/2019-83 Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados: Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Posto Toscan) CNPJ 00.869.471/0001-30 e Comércio de Combustíveis Toscan (Posto Toscan) CNPJ 00.869.471/0002-11. Advogados: Bruna Caroline Ottobeli, Edson Rosemar da Silva e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposto cartel em licitação pública em Francisco Beltrão/PR. Acordos de divisão de licitação. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos artigos 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 145 e seguintes do Regimento Interno do Cade. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se o presente feito de investigação de condutas anticoncorrenciais consistentes em formação de cartel para venda de combustíveis para a Prefeitura de Francisco Beltrão/PR. A Superintendência-Geral do CADE (SG) teve conhecimento dessas práticas por meio de denúncia feita pelo Ministério Público do Estado do Paraná por meio da qual compartilhou documentos produzidos no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0. Em 19.11.2019, foi aberto o presente Inquérito Administrativo, por meio do Despacho SG 39 (0683628), que acolheu a Nota Técnica 11 (0683477).

A abertura de Inquérito decorreu da não identificação da Prefeitura que teria sido vítima da conduta investigada, bem como da possibilidade de existência de outros participantes do ilícito. Em 08.04.2020, esta SG oficiou o Ministério Público do Paraná (0742289) solicitando informações sobre a Prefeitura em questão e sobre outros eventuais participantes da conduta. Em resposta (0746372 e 0746373), o Ministério Público informou não haver notícia de fraude em procedimento licitatório. Em 07.05.2020, esta SG oficiou o investigado Augustinho Stang, requerendo-lhe informações sobre as licitações de que a empresa de que ele é sócio participou. Em resposta (0758206 e 0758208), apresentou alguns documentos, como Atas de Registro de preço, contratos de fornecimento e editais de licitação para fornecimento de combustíveis para os seguintes municípios: Xanxerê/SC, Xaxim/SC, São Lourenço do Oeste/SC e Nova Esperança do Oeste/PR, cujas datas de publicação do instrumento do certame e de ocorrência do pregão ou dos itens licitados não coincidem, a princípio, com os fatos investigados. Além dessas informações, o Representado solicitou dilação de prazo para apresentação de documentação complementar.

Em 28.07.2020, esta SG oficiou novamente o investigado Augustinho Stang (0783999) requerendo-lhe informar de qual Prefeitura/Município refere-se a licitação de que participou a empresa de que ele é proprietário na data de 18.09.2017, objeto dos diálogos travados entre Ricardo Furlan e representante da empresa Toscan e Augustinho Stang e Humberto Vitorio Toscan, para venda de Gasolina Comum (150.000 lts), Diesel S.10 (500.000 lts), Diesel S.500 (150.000 lts), Etanol (6.000 lts) e Arla (3.000 lts.), conforme descrito na Nota Técnica 111. Ofício de mesmo teor foi endereçado a Humberto Toscan, proprietário do Posto Toscan (0784532). Em resposta (0796032), informou tratar-se de licitação realizada pelo município de Francisco Beltrão/PR, pregão presencial n.166/2017, a concorrência objeto dos diálogos investigados. Os Representados Stang & Stang Ltda (0755297) Comércio de Combustíveis Toscan Ltda (0789765) solicitaram acesso aos autos desse Inquérito, o que foi deferido pelos Despachos Decisórios 493 (0776529) e 57 (0789840). O investigado Augustinho Stang respondeu ao Ofício acima mencionado (0788502), informando não ter lembrança das trocas de mensagens, não sabendo precisar de que situação se tratava, ressaltando que o aparelho telefônico foi objeto de busca e apreensão pelo GAECO, não estando na sua posse, para eventual conferência e recordação dos diálogos.

Além disso, argumentou que a extração irregular dos dados do celular são objeto de discussão judicial no âmbito dos Autos n°. 0011215- 67.2018.8.16.0083. Este é o relatório. II. ANÁLISE II.1. ASPECTOS GERAIS DO COMBATE A CARTÉIS Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Com efeito, entre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência.

Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional. (http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2.) As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. A literatura econômica é unânime em apontar que, no caso de infrações de cartel, os efeitos líquidos à sociedade são sempre negativos. Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos cujo objeto sempre será ilícito, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta (Vide, por exemplo, a decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência - Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). O Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude. O setor de revenda de combustíveis está sujeito a diversas condições que facilitam o florescimento e a manutenção de condutas colusivas, tais como as que se apuram no presente caso:

• Homogeneidade do produto vendido e do serviço prestado: o produto é refinado por uma única empresa e vendido às distribuidoras. O combustível adquirido por essas distribuidoras e vendido para os postos revendedores de combustíveis é praticamente idêntico, com pequenas diferenciações qualitativas que dizem respeito ao padrão de atendimento, à agregação de serviços acessórios à revenda de combustíveis, que não são capazes de descaracterizar a homogeneidade do serviço prestado. • As empresas revendedoras de combustíveis operam com estruturas de custos semelhantes: os produtos comercializados por meio de serviços de revenda não possuem substitutos próximos, característica que, associada à sua essencialidade, confere-lhes uma baixa elasticidade-preço da demanda. A baixa elasticidade facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. • Elevada transparência de preços: os preços devem necessariamente constar das bombas e “O revendedor varejista deverá exibir os preços de todos os combustíveis automotivos comercializados no estabelecimento, para pagamento à vista, em painel de preços, na entrada do estabelecimento, de modo destacado e de fácil visualização à distância, tanto ao dia quanto à noite.”, conforme determinação da ANP. • Histórico de tabelamento governamental de preços no setor: apesar de ser uma prática já encerrada, ainda possui reflexos sobre o agrupamento institucional dos revendedores de combustível.

Com efeito, o fim do controle estatal foi, em algumas oportunidades, ilegalmente substituído pelo controle centralizado por parte dos revendedores, em foros de decisão cartelizantes, fora do embate dos agentes de mercado. • Existência de importantes barreiras institucionais à entrada: consubstanciadas na necessidade de autorização para o funcionamento, a ser concedida pela ANP, bem como de licenças municipais, condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano. Referidos fatores contribuem para diminuir a contestabilidade efetiva por parte de novas empresas, mais do que o custo de investimento inicial, que não é elevado neste setor. • Ausência de substitutos próximos: a ausência de serviços alternativos que possam desempenhar função de substitutos àqueles prestados pelo varejista dos postos de combustível. • Pulverização do mercado consumidor: que diminui a capacidade de contestação efetiva a práticas anticompetitivas por parte dos consumidores. • Inelasticidade-preço da demanda. A baixa elasticidade facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. II.2. DA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE CONDUTA COLUSIVA II.2.1. Síntese dos fatos A presente investigação tem como ponto central apurar a suposta divisão da licitação de compra de combustível realizada pela Prefeitura de Francisco Beltrão/PR por dois revendedores de combustíveis localizados na região. Tal conduta teria ocorrido em setembro de 2017.

Os indícios da conduta colusiva foram levantados pelo Ministério Público do Estado do Paraná, no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0. e estão registrados nos Laudos Policiais 56502/2017 e 8974/2019. A Prefeitura mencionada estaria licitando a compra de Gasolina Comum (150.000 lts), Diesel S.10 (500.000 lts), Diesel S.500 (150.000 lts), Etanol (6.000 lts) e Arla (3.000 lts.) Em síntese, diante da existência de somente dois concorrentes no pregão presencial, funcionário da rede Delta e seu proprietário, propõem e obtém um acordo de divisão dos itens da licitação com o revendedor de combustível concorrente. II.2.2. Dos Representados Com base na análise dos documentos e informações obtidas, figuram no polo passivo da presente investigação as seguintes pessoas jurídicas e seus representantes legais: II.2.2.1. Augustinho Stang Reside na Avenida Iguaçu, 520, Centro, Nova Esperança do Oeste/PR CEP 85.635-000, CPF 545.921.519-68. Proprietário de diversos postos de combustíveis localizados em cidades do Paraná e Santa Catarina. Em Francisco Beltrão é proprietário de 05 (cinco) postos de revenda de combustível. A sua empresa participante e vencedora de alguns lotes da licitação em questão foi Centro Automotivo Delta Ltda, CNPJ 13.128.763/0001-64, com sede na Avenida Julio Assis Cavalheiro, 58, Centro, Francisco Beltrão/PR CEP 85.601-000. II.2.2.2. Ricardo Furlan Reside na Rua PIP XII.

Nova Esperança do Sudoeste/PR Funcionário representante da Stang Distribuidora de Petróleo Ltda participante do pregão presencial II.2.2.3. Humberto Vitorio Toscan Reside na Rua Luiz Antonio Faedo, 2200, São Cristóvão, Francisco Beltrão/PR, CEP 85.601-270. Proprietário do posto revendedor de combustível Comércio de Combustíveis Toscan (Posto Toscan), com sede em Francisco Beltrão e filial em Marmeleiro, ambos municípios do Paraná. Inscritos no CNPJ sob os números 00.869.471/0001-30 e CNPJ 00.869.471/0002-11. Localizados respectivamente na Avenida Luiz Antonio Faedo, 2200, Francisco Beltrão/PR CEP 85.601-275; e Rodovia PRC-280 s/n Trevo Itaíba– Marmeleiro/PR CEP 85.615-000.] Seu número de celular que consta nas trocas de mensagens com Augustinho Stang [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] é identificado no Laudo 8974/2019, referente ao Equipamento 1 como sendo de “Humberto”, e no mesmo Laudo, referente ao Equipamento 2, como sendo “Posto Toscan”, como se pode ver nas imagens abaixo: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.3. DOS INDÍCIOS DA EXISTÊNCIA DE CONDUTA COLUSIVA Os indícios de divisão da licitação de compra de combustível realizada por Prefeitura de Francisco Beltrão/PR consistem em mensagens trocadas entre revendedores de combustíveis, Augustinho Stang e Ricardo Furlan, representantes do grupo Stang, e Humberto Vitorio Toscan, representante do grupo Toscan.

Augustinho Stang é proprietário de uma vasta rede de postos revendedores localizados em diversas cidades do oeste catarinense e de outros Estados do sul do país. Mora no Paraná, em Nova Esperança do Oeste/PR. Ricardo Furlan é funcionário do grupo Stang e supostamente desempenha a função de representante desse grupo empresarial em licitações realizadas por órgãos públicos nos Estados da Região Sul do país. Humberto Toscan é proprietário dos Postos Toscan, localizados no Paraná/PR. Tais postos integram grupo econômico de que também fazem parte as empresas Toscan Transportes, que faz transporte de combustíveis, e TRR Toscan. Segundo as mensagens juntadas aos autos, consta que Ricardo Furlan e Augustinho Stang teriam proposto a Humberto Toscan a divisão entre eles de itens da licitação de compra de combustíveis realizada por Prefeitura de Francisco Beltrão/PR. De acordo com essas mensagens, os Representados teriam combinado que o grupo Toscan venceria a licitação quanto aos itens Etanol e Diesel S.500, enquanto que o grupo Stang venceria a licitação quanto aos demais itens, isto é, Gasolina Comum, Diesel S.10 e Arla. Consta nesse sentido, inicialmente, troca de mensagem entre Ricardo Furlan e Augustinho Stang, ocorrida no dia 18.09.2017, entre 14:09hs e 15:17hs, em que eles planejam propor ao concorrente a divisão da licitação por itens.

Nessa conversa, Ricardo Furlan informa Augustinho Stang que estava aguardando a licitação que ocorreria na Prefeitura e que dessa concorrência estariam participando, a princípio, somente eles, o grupo Stang, e o grupo Toscan (“só nós e o Toscan”). Diante dessa informação, Augustinho Stang orienta-o a propor ao concorrente que o deixe ganhar o certame (“fala pro cara deicha”) oferecendo-lhe em contrapartida que eles deixariam o Toscan ganhar os itens S.500 (“Oferece o S.500”) e Etanol (“Dá o Etanol”). Ao fim do mesmo dia Ricardo Furlan reporta a Augustinho Stang o resultado da concorrência, informando-o terem ganho os itens Gasolina Comum, Diesel S.10 e Arla, conforme teria sido combinado com o concorrente Toscan. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Outra troca de mensagem concomitante à acima apresentada contém indício de contato direto entre Augustinho Stang e seu concorrente Humberto Toscan. Nesse registro direto de comunicação com seu concorrente, verifica-se inicialmente proposta de Humberto Toscan de dividirem os itens da licitação entre eles (“Vamos repartir fico do com um diesel ou só com gasolina”), solicitando a Augustinho Stang que ele autorizasse seu representante na licitação – Ricardo Furlan - que o deixasse ganhar um item da concorrência (“Outoriza um item”). A essa proposta, Stang propõe que o concorrente ficasse com o diesel S.500 (“Ficacom S.500”).

Em seguida Humberto Toscan pediu para ganhar também o item Etanol (“Me da etanol e 6000”), acrescentando ser essa concessão necessária para conferir aparência de competitividade ao certame (“Para dar disfarçada”), proposta acatada por Augustinho Stang. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] O teor das mensagens acima apresentadas indica que elas tratam do mesmo assunto, isto é, da licitação realizada pela Prefeitura de Francisco Beltrão/PR. Tal entendimento inicial decorre não só do momento em que elas foram realizadas, dia 18.09.2017, entre 14:00 e 15:15 hs, como também dos termos empregados na comunicação, “Etanol 6000”, “S.500”, “Prefeitura” etc. Além disso, verifica-se que o número do celular utilizado para acessar o aplicativo de troca de mensagem Whatsapp, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], por meio do qual se deu a comunicação referida por parte do interlocutor de Augustinho Stang, está registrado, no celular objeto da perícia referente ao Laudo Policial nº 8974, como sendo de Humberto Toscan, conforme se verifica, nas imagens abaixo, extraídas da fl. 44 e 224 do referido laudo. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.4. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS Passa-se a seguir a identificar para cada um dos Representados quais são os principais fatos imputados a cada um dos Representados. A identificação aqui feita não exclui, no entanto, outros fatos objeto de outros documentos constantes dos autos. II.4.1.

Rede Delta Constam dos autos indícios que a rede Delta, por meio de Augustinho Stang e seu funcionário Ricardo Furlan, teria participado de divisão de licitação, sendo registrado contatos diretos de Augustinho Stang com Humberto Toscan, bem como relato feito por Ricardo Furlan de combinação sua feita com representante do Posto Toscan. Os indícios mencionados decorrem das trocas de mensagens eletrônicas apresentadas no Inquérito Criminal. Tais indícios estão minuciosamente descritos no item II.3. DOS INDÍCIOS DA EXISTÊNCIA DE CONDUTA COLUSIVA II.4.2. Posto Toscan Constam dos autos indícios que o Posto Toscan, por meio de Humberto Toscan e seu funcionário, teria participado de divisão de licitação, sendo registrado contatos diretos de Humberto Toscan com Augustinho Stang, bem como relato feito por concorrente de combinação sua feita com representante do Posto Toscan. Os indícios mencionados decorrem das trocas de mensagens eletrônicas apresentadas no Inquérito Criminal. Tais indícios estão minuciosamente descritos no item II.3. DOS INDÍCIOS DA EXISTÊNCIA DE CONDUTA COLUSIVA III. CONCLUSÃO Diante do exposto, e ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, determina-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 145 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados:

Augustinho Stang, Centro Automotivo Delta Ltda, CNPJ 13.128.763/0001-64, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Posto Toscan) CNPJ 00.869.471/0001-30 e Comércio de Combustíveis Toscan (Posto Toscan) CNPJ 00.869.471/0002-11, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a" e "d", e inciso II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Por fim, determina-se a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados deverão, sob pena de indeferimento, especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 154 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 146, IV e 154, §2º, do Regimento Interno do Cade.