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SEI/CADE - 0910113 - Nota Técnica Nota Técnica nº 58/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003826/2015-30 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Representados: João Batista Dantas Maia ME, "BM Gráfica"; M. C. Batista dos Santos, "J L Gráfica"; F. N. dos Santos Neto – ME, "Ideal Artes Gráficas"; Gisnaude Gentil Fernandes de Souza - ME, "Gráfica Brasil"; L de L Alves ME, "Gráfica Luzia"; Francisco Flávio de Carvalho ME, “Infodigital"; M. X. Formiga Frota EPP, "Repet Design"; Ricardo Gomes da Silva ME, "RGS Impressos Gráficos"; Detalhe Serigrafia e Confecções; Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME, "Gerusa Confecções"; João Batista Dantas Maia; Maria Consuelo Batista dos Santos; Francisco Nunes dos Santos Neto; Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa; Luzinelson de Lima Alves; Francisco Flávio de Carvalho; Michelson Ximenes Formiga Frota; Ricardo Gomes da Silva; Herlandson de Oliveira Fernandes; Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira e Genildo Epifânio de Oliveira Júnior. Advogados: Adriano Gentil de Lima, Diego Meira de Souza, Francisco Raniere Batista de Araújo, Gilton Batista de Araújo Filho, Isaac Samuel do Carmo, Leylane Cristina Barros Pereira, Mariana Rosado de Miranda, Ravardierison Cardoso de Noronha e Reovan Brito Cabral da Nóbrega. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel em licitações para aquisição de materiais gráficos realizadas por órgãos municipais do Rio Grande do Norte. Aditamento.

Inclusão de partes no polo passivo. Reinstauração do procedimento investigativo para imposição de Sanções Administrativas. Saneamento. Produção de provas. VERSÃO ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 16 setembro de 2016, por meio do Despacho SG nº 13/2016 (SEI 0238645) que acolheu Nota Técnica nº 29/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0238460), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, inciso I; § 3º, I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011, por parte dos investigados que, supostamente, praticavam cartel em licitações públicas para aquisição de materiais gráfico por órgãos municipais do Estado do Rio Grande do Norte. A investigação teve início a partir da comunicação, por meio dos Ofícios nº 191/2015/PmJC-PIC e 193/2015/PmJC-PIC (SEI 0054579 e SEI 0057358, respectivamente), realizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte (MP/RN), dos resultados obtidos na apreensão de materiais na sede da João Batista Dantas Maia – ME (BM Gráfica) e na residência de seu proprietário no bojo da denominada “Operação Sangria”. Após a instauração do presente processo administrativo, foram expedidas as notificações para os Representados indicados Nota Técnica nº 29/2016 (SEI 0238460) em 19/09/2016. O início da contagem do prazo de defesa se deu em 07/08/2017, consoante o disposto na Certidão PROT (SEI 0371614). Os Representados Gisnaude Gentil Fernandes de Souza – ME (Gráfica Brasil) e Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa;

João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) e João Batista Dantas Maia; L de L Alves ME (Gráfica Luzia) e Luzinelson de Lima Alves apresentaram suas defesas em 28/09/2017, 01/12/2016 e 07/11/2016 (SEI 0392185, SEI 0275036, SEI 0275044 e SEI 0262197, respectivamente). Em 02/02/2018, por meio do Despacho SG nº 115/2018 (SEI 0436517) que acolheu a Nota Técnica nº 04/2018 (SEI 0436394), foram analisadas as preliminares alegadas, bem como os pedidos de produção de provas requeridos. Naquela ocasião, foram indeferidas por ausência de amparo legal as seguintes preliminares: nulidade do Inquérito Civil no MP/RN; inépcia da peça acusatória do MP/RN por ausência de justa causa; acusação genérica; ausência de individualização da conduta; e inexistência de indícios de prática anticompetitiva. Com vistas a amparar a conclusão deste feito, foi solicitada ao MP/RN (SEI 0748277) a íntegra do Procedimento Investigatório Criminal nº 06.2014.0003372-3, que tinha por objeto as mesmas condutas aqui investigadas, bem como os possíveis desdobramentos da operação outrora deflagrada. De posse dos elementos enviados pelo órgão ministerial, em 03/06/2020, por meio Despacho SG nº 564/2020 (SEI 0762486), que acolheu Nota Técnica nº 20/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE, foi determinada a reinstauração do presente Processo Administrativo, incluindo as seguintes pessoas físicas e jurídicas no polo passivo: Francisco Flávio de Carvalho Francisco Fávio de Carvalho ME (“Infodigital”) Michelson Ximenes Formiga M. X.

Formiga Frota EPP (“Repet Design”) Ricardo Gomes da Silva Ricardo Gomes da Silva ME (“RGS Impressos Gráficos”) Herlandson de Oliveira Fernandes Detalhe Serigrafia e Confecções Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME, (“Gerusa Confecções”) Genildo Epifânio de Oliveira Júnior Em 05 de junho de 2020, foram expedidas notificações aos Representados quanto à reinstauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. O início da contagem do prazo de defesa se deu em 15 de março de 2020, consoante o disposto na Certidão de Ciência de Notificação (SEI 0878987). Os Representados apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01 – Notificação e Defesas dos Representados Representado Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Detalhe Serigrafia e Confecções Not. 312/2020 (SEI 0764336) 11/07/2020 (SEI 0816814) 20/08/2020 (SEI 0794940) F. N. dos Santos Neto – ME (Ideal Artes Gráficas) 1) Not. 306/2020 (SEI 0764307) 2) Not. 14/2021 (SEI 0858362) 1) Não entregue – 03/07/2020 (SEI 0780287) 2) 02/02/2021 (SEI 0871847) - Francisco Flávio de Carvalho ME (Infodigital) Not. 309/2020 (SEI 0764316) 08/07/2020 (SEI 0784615) 27/08/2020 (SEI 0797698) Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME (Gerusa Confecções) Not.

313/2020 (SEI 0764348) 08/07/2020 (SEI 0784616) 27/08/2020 (SEI 0797392) Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa – ME (Gráfica Brasil) 1) Not. 307/2020 (SEI 0764312) 1) Não entregue – 23/06/2020 (SEI 0776805) 2) Comparecimento espontâneo – 02/07/2020 (SEI 0775915) 02/07/2020 (SEI 0775915) João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) Not. 304/2020 (SEI 0764276) 15/07/2020 (SEI 0784613) 19/08/2020 (SEI 0794345) L de L Alves ME (Gráfica Luzia) Not. 308/2020 (SEI 0764314) 24/06/2020 (SEI 0816812) 10/09/2020 (SEI 0803039) M. C. Batista dos Santos (J L Gráfica) 1) Not. 305/2020 (SEI 0764302) 2) Not. 15/2021 (SEI 0858369) 1) 23/06/2020 (SEI 0871837) 2) Não entregue – 02/02/2021 (SEI 0868378) - M. X. Formiga Frota EPP (Repet Design) 1) Not. 310/2020 (SEI 0764317) 2) Not. 17/20021 (SEI 0858950) 3) Not. 20/2021 (SEI 0858947) 1) 23/06/2020 (SEI 0871839) 2) 02/02/2021 (SEI 0871849) 3) 02/02/2021 (SEI 0871854) - Ricardo Gomes da Silva ME (RGS Impressos Gráficos) Not. 311/2020 (SEI 0764320) 15/06/2020 (SEI 0776055) - Francisco Flávio de Carvalho Not. 319/2020 (SEI 0764377) 08/07/2020 (SEI 0784621) 27/08/2020 (SEI 0797698) Francisco Nunes dos Santos Neto Not. 316/2020 (SEI 0764364) 23/06/2020 (SEI 0784618) - Genildo Epifânio de Oliveira Júnior 1) Not. 324/2020 (SEI 0764433) 2) Not. 19/2021 (SEI 0858375) 1) Não entregue – 10/06/2020 (SEI 0780289) 2) 04/02/2021 (SEI 0871853) - Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira Not.

323/2020 (SEI 0764389) 08/07/2020 (SEI 0784622) 27/08/2020 (SEI 0797392) Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa Not. 317/2020 (SEI 0764367) 23/06/2020 (SEI 0871844) 02/07/2020 (SEI 0775915) Herlandson de Oliveira Fernandes Not. 322/2020 (SEI 0764387) 11/07/2020 (SEI 0816829) 20/08/2020 (SEI 0794940) João Batista Dantas Maia Not. 314/2020 (SEI 0764358) 15/07/2020 (SEI 0784617) 19/08/2020 (SEI 0794345) Luzinelson de Lima Alves Not. 318/2020 (SEI 0764371) 24/06/2020 (SEI 0816818) 10/09/2020 (SEI 0803039) Maria Consuelo Batista dos Santos 1) Not. 315/2020 (SEI 0764361) 2) Not. 16/2021 (SEI 0858371) 3) Not. 22/2021 (SEI 0858952) 1) 23/06/2020 (SEI 0871841) 2) Não entregue – 02/02/2021 (SEI 0868379) 3) 03/02/2021 (SEI 0878563) - Michelson Ximenes Formiga Frota 1) Not. 320/2020 (SEI 0764379) 2) Not. 18/2021 (SEI 0858374) 3) Not. 21/2021 (SEI 0858950) 1) 23/06/2020 (SEI 0871845) 2) 02/02/2021 (SEI 0871851) 3) 02/02/2021 (SEI 0871855) - Ricardo Gomes da Silva Not. 321/2020 (SEI 0764385) 15/06/2020 (SEI 0776056) - Fonte: Elaboração Própria Portanto, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, feito tenha prosseguimento regular. Em sede de preliminares, os Representados alegaram as seguintes teses e, especificaram, respectivamente, as provas a seguir:

Tabela 02 – Preliminares arguidas e provas requeridas pelos Representados Representados Preliminares Provas Requeridas Detalhe Serigrafia e Confecções Herlandson de Oliveira Fernandes (Defesa conjunta – SEI 0794940) Insuficiência de indícios Francisco Flávio de Carvalho ME (Infodigital) Francisco Flávio de Carvalho (Defesa Conjunta – SEI 0797698) Insuficiência de indícios Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME (Gerusa Confecções) Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira (Defesa Conjunta – SEI 0797392) Ilegitimidade passiva Insuficiência de indícios Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa – ME (Gráfica Brasil) Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa (Defesa conjunta – SEI 0775915) Insuficiência de indícios Neste ato protesta provar por todos os meios de prova em direito admitidas, inclusive juntada de documentações necessárias, anexa a presente e que se fizerem necessárias posteriormente e, demais provas. João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) João Batista Dantas Maia (Defesa conjunta – SEI 0794345) Insuficiência de indícios São de logo requeridos todos os meios de prova em direito admitidos, máxime a documental, e juntada posterior de documentos.

L de L Alves ME (Gráfica Luzia) Luzinelson de Lima Alves (Defesa conjunta – SEI 0803039) Insuficiência de indícios Acusação genérica Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, especialmente documental. Fonte: Elaboração Própria É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho SG nº 564/2020 (SEI 0762486) foi determinada a contagem do prazo de defesa em dobro. Compre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 0878987), o referido prazo teve início em 15 de março de 2021. Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 14 de maio de 2021 foram consideradas como tempestivas. II.2. Da revelia dos Representados Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados F. N. dos Santos Neto – ME (Ideal Artes Gráficas), M. C. Batista dos Santos (JL Gráfica), M. X.

Formiga Frota – EPP (Repet Design), Ricardo Gomes da Silva – ME (RGS Impressos Gráficos), Francisco Nunes dos Santos Neto, Genildo Epifânio de Oliveira Júnior, Maria Consuelo Batista dos Santos, Michelson Ximenes Formiga Frota e Ricardo Gomes da Silva não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. Compulsando os autos, verifica-se os Representados mencionados foram notificados nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade, tendo os respectivos avisos de recebimento da notificação retornado como devidamente cumpridos: F. N. dos Santos Neto – ME (Ideal Artes Gráficas), notificação recebida em 02/02/2021 (SEI 0871847) no endereço Rua Aristides Rebouças, n° 23 - Inocop Alto de São Manoel – CEP: 59637-230, Mossoró - RN. M. C. Batista dos Santos (JL Gráfica), notificação recebida em 23/06/2020 (SEI 0871837) no endereço Rua Tiradentes, nº 10, Sala 05, Centro, CEP: 59.600-210, Mossoró – RN. M. X. Formiga Frota – EPP (Repet Design), notificações recebidas em 23/06/2020 (SEI 0871839); 02/02/2021 (SEI 0871849); e 02/02/2021 (SEI 0871854) nos endereços: Avenida Jerônimo Dix-Neuf Rosado, 81 - Espaço Repet, Presidente Costa e Silva, CEP: 59.625-485 - Mossoró/RN (as duas primeiras notificações); e Rua Zelia Rodrigues da Rocha Bezerra – Presidente Costa e Silva, nº 190, Apt. 501, CEP: 59.625-527, Mossoró – RN.

Ricardo Gomes da Silva – ME (RGS Impressos Gráficos), notificação recebida em 15/06/2020 (SEI 0776055) no endereço Rua da Alegria, nº 134, Bairro Boa Vista, CEP: 50.060-260, Recife – PE. Francisco Nunes dos Santos Neto, notificação recebida em 23/06/2020 (SEI 0784618) no endereço Rua Aristides Rebouças, n° 23, Inocop Alto de São Manoel, CEP: 59631-230, Mossoró – RN. Genildo Epifânio de Oliveira Júnior, notificação recebida em 04/02/2021 (SEI 0871853) no endereço Sítio Riacho Grande nº 17, Zona Rural, CEP: 59.600-970, Mossoró – RN. Maria Consuelo Batista dos Santos, notificação recebida em 23/06/2020 (SEI 0871841) e 03/02/2021 (SEI 0878563) nos endereços Rua Tiradentes, n° 10, Sala 05, Centro, CEP: 59.600-210 - Mossoró/RN; e Rua Campos Sales 1557, Santo Antônio, CEP: 59611-050, Mossoró – RN, respectivamente. Michelson Ximenes Formiga Frota, notificações recebidas em 23/06/2020 (SEI 0871845), 02/02/2021 (SEI 0871851) e 02/02/2021 (SEI 0871855) nos endereços Avenida Jerônimo Dix-Neuf Rosado, 81 - Espaço Repet, Presidente Costa e Silva, CEP: 59.625-485 - Mossoró/RN (as duas primeiras notificações); e Rua Zelia Rodrigues da Rocha Bezerra – Presidente Costa e Silva, nº 190, Apt. 501, CEP: 59.625-527, Mossoró – RN. Ricardo Gomes da Silva, notificação recebida em 15/06/2020 (SEI 0776056) no endereço no endereço Rua da Alegria, nº 134, Bairro Boa Vista, CEP: 50.060-260, Recife – PE.

Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de eles poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.3. Preliminares Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Preliminar Representados A) Insuficiência de indícios Detalhe Serigrafia e Confecções e Herlandson de Oliveira Fernandes; Francisco Flávio de Carvalho ME (Infodigital) e Francisco Flávio de Carvalho; Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME (Gerusa Confecções) e Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira; Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa – ME (Gráfica Brasil) e Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa; João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) e João Batista Dantas Maia; L de L Alves ME (Gráfica Luzia) e Luzinelson de Lima Alves. B) Ilegitimidade Passiva Gerusa Rodrigues de P.

Oliveira ME (Gerusa Confecções) e Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira C) Acusação Genérica L de L Alves ME (Gráfica Luzia) e Luzinelson de Lima Alves D) Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado L de L Alves ME (Gráfica Luzia) e Luzinelson de Lima Alves Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. Insuficiência do conjunto probatório para a instauração do Processo Administrativo No que tange a esta preliminar, cumpre destacar que foram compiladas todas as questões preliminares suscitadas a respeito da alegada insuficiência probatória dos indícios que fundamentaram a convicção da SG para a instauração do Processo Administrativo. Em suas defesas, os Representados Detalhe Serigrafia e Confecções e Herlandson de Oliveira Fernandes; Francisco Flávio de Carvalho ME (Infodigital) e Francisco Flávio de Carvalho; Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME (Gerusa Confecções) e Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira; Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa – ME (Gráfica Brasil) e Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa; João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) e João Batista Dantas Maia;

e L de L Alves ME (Gráfica Luzia) e Luzinelson de Lima Alves alegaram a nulidade da nota técnica da instauração por ausência de indícios de materialidade e autoria em relação a eles. Segundo os Representados, nenhum dos documentos presentes nos autos foram capazes de comprovar a prática da infração. Além disso, foi alegado que os documentos trazidos aos autos pela Nota de instauração e que, supostamente, comprovariam o envolvimento na conduta investigada são propostas de preços apresentadas no mesmo modelo fornecido pelo próprio órgão licitante ou cópias das propostas apresentadas em diferentes processos licitatórios. Ou seja, as acusações seriam sustentadas, unicamente, por documentos lícitos. Em relação à alegação de ausência/insuficiência de indícios, após a análise dos fatos, das narrativas e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, a SG entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que a SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: Art. 239.

Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Elas podem ser utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica de Instauração, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais.

Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta.

É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. B. Prescrição O Representado Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira alegou sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que, ao tempo dos fatos, não era representante da pessoa jurídica Gerusa Rodrigues de Paiva Oliveira (Gerusa Confecções). Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31.

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A partir disto, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, conforme abaixo apontado.

Com relação ao Representado Geruciano, a Nota Técnica nº 20/2020 apresentou proposta de preço da Representada Gerusa Rodrigues de Paiva Oliveira (Gerusa Confecções) elaborada na fase de pesquisa mercadológica de preço do Pregão 011/2013 onde Geruciano se apresentou com responsável pela proposta, indicando telefone para eventuais contatos. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão do Representado Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. C. Acusação Genérica Os Representados L de L Alves ME (Gráfica Luzia) e Luzinelson de Lima Alves requereram o arquivamento do presente Processo Administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o Despacho de Instauração não individualizou a conduta ou a fez de forma genérica, baseando-se em indícios imprecisos, o que haveria gerado prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, ressaltaram a dificuldade em apresentar defesa capaz de abranger fatos e condutas que não foram especificados na Nota Técnica supramencionada.

O inciso II do artigo 146 do RICADE estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Destaca-se que a descrição da conduta dos Representados foi realizada na Nota de Instauração nº 29/2016 (SEI 0238460), sendo que a Nota Técnica de Reinstauração nº 20/2020 (SEI 0760833) deu ênfase no detalhamento das condutas supostamente praticadas pelos novos Representados que passaram integrar o polo passivo do presente processo. Assim, não há que se falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação em maior grau de detalhamento da conduta de cada Representado será realizada oportunamente após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão.

Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata e detalhada de todos os fatos referentes às condutas dos Representados desde a instauração do processo seria inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes de se oportunizar a instrução e o exercício do contraditório do processo administrativo. Assim, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido[1]. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada[2]. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][3]. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar arguida pelos Representados. D. Incompetência do Cade Os Representados L de L Alves ME (Gráfica Luzia) e Luzinelson de Lima Alves argumentaram que para que exista um cartel dentro de um mercado específico é preciso que os participantes deste detenham considerável participação no mercado em questão para que suas decisões não sejam frustradas pelo comportamento de agentes econômicos que não o integram. Assim, a Representada L de L Alves ME (Gráfica Luzia) não poderia praticar tal conduta uma vez que é micro-empresa. Ademais, destacou que os pagamentos feitos a ela eram, na em sua maioria, valores de pequena monta.

Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[4]. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada.

Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado.

Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. II.4. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICade, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conforme apresentado anteriormente, os pedidos de produção de provas realizados antes da reinstauração já foram analisados oportunamente na Nota Técnica 04/2016 (SEI 0436394).

Portanto, passa-se à análise dos novos pedidos de produção de provas realizados por cada Representado, em cumprimento às determinações constantes do parágrafo 03 da Nota Técnica nº 20/2020 (SEI 0760773). Os Representados foram devidamente intimados para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiram de seu gravame de forma clara e precisa. O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados no pedido genérico e insuficientemente fundamentado. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento anterior ao encerramento da instrução processual. Finalmente, destaca-se que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 154 do RICade, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados; e o deferimento, a todos os Representados, da produção de prova documental, desde que apresentada até o encerramento da instrução. [1] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [2] STJ - HC 50.083/PA, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [3] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [4] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68.