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SEI/CADE - 0943952 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 Embargantes: Marcos Antônio Miranda da Silva, Renato Borges Duarte, Nilcatex Têxtil Ltda, Eldo Umbelino, Capricórnio Têxtil S.A. e Júlio Manfredini Advogados: Ariosto Mila Peixoto, Camille Vaz Hurtado, Adélcio Salvalagio, Anderson Gomes Agostinho, Polyanna Vilanova, Victor Tarafo, Isabel Jardim e Ana Flávia Napoli. Relator: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelos Representados Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte (SEI 0924025), pelos Representados Nilcatex Têxtil Ltda (“Nilcatex”) e Eldo Umbelino (SEI 0924719) e pelos Representados Capricórnio Têxtil S.A. (“Capricórnio”) e Júlio Manfredini (SEI 0924771) (conjuntamente, “Embargantes” ou “Representados”), nos dias 25 e 28 de junho de 2021, com o fim de sanar supostas omissões, contradições e erros materiais constantes da decisão do Processo Administrativo 08700.008612/2012-15. O julgamento do Processo teve início na 174ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 31 de março de 2021, com a manifestação oral dos advogados dos Representados e apresentação do voto da Conselheira Relatora, tendo sido suspenso em razão do pedido de vista realizado pelo Conselheiro Maurício Bandeira Maia.

O julgamento foi retomado e concluído na 179ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 16 de junho do 2021, na qual o Plenário determinou, por unanimidade, (i) o arquivamento do processo em relação a Kalvin Villela Brandão Paolucci, Reinaldo Paolucci, Márcio Nogueira Vignoli, Erica Nunes dos Santos Lima, Cláudio Roberto da Silva, Silvio Carlos dos Santos, Tecelagem Guelfi Ltda., NCR Uniformes Ltda., Libero Comercial Ltda., Ricardo Gonçalves Guerra; (ii) a extinção da punibilidade da Administração Pública em face de Djalma da Silva Santos, nos termos do art. 35-B, § 4°, inciso I c/c art. 35-C, parágrafo único, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes aos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011; (iii) a condenação de Attendy Artigos de Vestuário e Confecções Ltda.; Capricórnio S.A.; Júlio Manfredini; Diana Paolucci S.A. Indústria e Comércio; Abelardo Paolucci; Marcos Antônio Miranda da Silva; Mercosul Comercial e Industrial Ltda.; Antonio Carlos Leskovar Borelli; Roberto Giro Nakano; Jannivaldo Marques Santos; Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda.; Nilcatex Têxtil Ltda.; Eldo Umbelino e, por maioria, (iv) a aplicação de multas, nos termos do voto da Conselheira Relatora; (v) o arquivamento do processo em relação à Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda. e Valdemar Ábila, nos termos do voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia;

(vi) a condenação de Emerson da Silva, Mickael Villela Brandão Paolucci, Maurício Paolucci, Renato Borges Duarte, Alexandre Costa dos Santos, nos termos do voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, e (vii) a não aplicação das penalidades não pecuniárias, nos termos do voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia. No dia 25 de junho de 2021, os Representados Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte apresentaram nos autos Embargos de Declaração nos quais, em síntese, argumentaram que teria havido omissão na decisão plenária, por não ter abordado o seu pedido de formulação de alegações finais: “Ao publicar a data de julgamento no dia 28/01/2021, o CADE aplicou o novo Regimento Interno e suprimiu o direito de apresentação das "alegações finais", prejudicando a defesa ao violar o ato jurídico processual perfeito e o direito adquirido processual erigido na vigência do Regimento anterior. Haveria a necessidade de, no mínimo, um regime transitório entre os dois regimentos.

No magistério de Pontes de Miranda o prazo é o da data em que nasceu o direito adquirido e não o da nova lei', mesmo porque a nova norma suprimiu condição que era mais favorável à defesa dos representados”.[1] No dia 28 de junho de 2021, os Representados Nilcatex e Eldo Umbelino também opuseram declaratórios, nos quais, resumidamente, argumentam que haveria (i) omissões e erros de premissa quanto à tese do Item “III.b” da defesa e respectivos documentos, à não análise da tese de Nilcatex e/ou Eldo não figurarem como réus em ações judiciais que ensejaram este processo administrativo e acerca do Parecer emitido pelo Dr. Jorge Ulysses Jacoby Fernandes; (ii) erro material quanto à assertiva de obtenção de compensações financeiras por meio de subcontratação e (iii) contradições entre os fundamentos e o desfecho da decisão; bem como (iv) erros e contradições em relação à dosimetria. Por sua vez, os Representados Capricórnio e Júlio Manfredini alegaram que a decisão embargada estaria comprometida por contradições e erros materiais na estimação do sobrepreço e, por conseguinte, da vantagem auferida pela Capricórnio e omissão e contradição na atualização do valor da multa. É o relatório. voto II. ADMISSIBILIDADE E CONHECIMENTO Conforme disposto no art. 219 do Regimento Interno do CADE (RICADE)[2] e do art. 1.022 do Código de Processo Civil – aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art.

115 da Lei 12.529/2011 –, reconheço a legitimidade das Embargantes para oposição dos expedientes e observo que houve a indicação dos supostos omissões, contradições e erros materiais a serem sanados, preenchendo, portanto, os requisitos de regularidade da forma. Sobre a tempestividade, como a publicação da Ata de Julgamento se deu em 22 de junho de 2021 (SEI 0921680), tendo se iniciado o prazo para oposição de embargos declaratórios em 23 de junho de 2021, constato que os embargos foram tempestivamente apresentados, nos dias 25 e 28 de junho de 2021. Como já apontado em outros votos, rememoro que os embargos de declaração têm como finalidade precípua sanar obscuridades, contradições e omissões, não sendo cabível o reexame de mérito da decisão embargada. Eventual efeito infringente poderá ocorrer, no entanto, caso a superação dos vícios apontados implique a incompatibilidade do provimento com a decisão embargada, conforme ensina Nelson Nery Junior: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada.

A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Desse modo, observo que os ditos “erros de premissa” levantados pelos Embargantes Nilcatex e Eldo Umbelino são, em verdade, argumentos que buscam revisitar o mérito da decisão e, em não sendo erros materiais, não são elementos aptos a autorizarem o manejo da via estreita dos Embargos de Declaração. Irresignados com a determinação de condenação pelo Plenário, o que se nota é que os Embargantes revolvem diversos dos argumentos que já haviam sido apresentados pela defesa e buscam, com isso, indicar que a fundamentação da decisão plenária estaria baseada em premissas erradas. Por não se tratar, portanto, de objeto pertinente ao escopo dos declaratórios, não conheço a parte dos Embargos que versa sobre “erros de premissa”, admitindo apenas o conhecimento dos pontos relacionados com omissões, contradições e erros materiais. Ainda, importa ressaltar que a indicação de eventuais omissões, contradições e erros materiais é requisito obrigatório para o conhecimento dos embargos de declaração, o que não se confunde com a constatação da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise de mérito dos declaratórios³.

Considerando o exposto, reconheço que houve preenchimento dos requisitos formais para a admissibilidade, de modo que conheço os Embargos Declaratórios opostos pelos Representados Marcos Antônio Miranda da Silva, Renato Borges Duarte, Capricórnio e Júlio Manfredini, e, como exposto, conheço parcialmente os Embargos Declaratórios opostos pelos Representados Nilcatex e Eldo Umbelino. Passo, então, para a análise quanto ao mérito da parte conhecida. III. MÉRITO Como brevemente exposto, os Embargantes Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte suscitam apenas uma omissão na decisão embargada. Segundo os Embargantes, houve omissão em analisar a supressão do direito de apresentar alegações finais, o que caracterizaria cerceamento do direito constitucional à ampla defesa. Segundo os Representados, durante a vigência do Regimento Interno do CADE de 12 de março de 2018 (“antigo RICADE”), havia a disposição de dois momentos de alegações de defesa, compreendidos entre a conclusão da instrução processual pela Superintência-Geral (SG) (art. 196 do antigo RICADE) e a conclusão do processo para julgamento (art. 199 do antigo RICADE). Não obstante, quando da mudança para o Regimento Interno do CADE de 19 de junho de 2019 (“atual RICADE”) tal disposição teria sido suprimida, em prejuízo ao direito de defesa. Os Representados interpuseram petição sobre isso nos autos e, então, alegam que tal pleito não foi analisado pela decisão embargada.

Os Representados Capricórnio e Júlio Manfredini defendem que houve contradições e erros materiais no cálculo da multa aplicada aos representados, uma vez que “os valores utilizados contradizem informações que constam no bojo do voto”[4]. Segundo afirmam, a decisão padece de dois vícios, uma vez que ao realizar o cálculo da vantagem auferida pelo Embargante: (i) foi considerado todo o material previsto no edital do Pregão Eletrônico 36/00499/11/05 referente aos dois lotes vencidos pela Capricórnio, e não o volume efetivamente contratado; e (ii) os valores efetivamente contratados no pregão foram diferentes daqueles utilizados no cálculo questionado. Pelo exposto, os embargantes argumentam que deverá ser alterada a decisão em relação ao cálculo do suposto sobrepreço praticado, tanto para a Capricórnio, quanto para o Sr. Júlio Manfredini. Ademais, solicitam que seja sanado o suposto vício no resultado do cálculo de sobrepreço, juntamente com o seu percentual, como demonstraram ter resultado em valores superiores ao devido. Os embargantes também afirmam ter havido omissão e contradição na atualização do valor da multa. Como exposto em voto-vogal, a metodologia utilizada foi “a aplicação do critério de vantagem auferida replicou a metodologia empregada no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01 (‘PA do Cartel de Ambulâncias’)”[5].

Como argumentaram os embargantes, foi considerado o último mês do ano anterior à instauração do processo para atualização da multa pela SELIC, para o PA do Cartel de Ambulâncias. Apesar disso, no presente caso, “a atualização deu-se com o valor de 1,769, considerando que a licitação foi realizada em 2011”[6], como demonstrado no Voto-vogal. Os embargantes afirmam que há contradição entre a afirmação de que a metodologia ao caso seria a mesma utilizada no PA do Cartel de Ambulâncias, uma vez que, caso o mesmo percentual fosse aplicado, o valor de atualização seria o de 1,609, com início da atualização no mês de dezembro de 2013, ou seja, ano anterior à instauração deste Processo Administrativo. Por sua vez, os Representados Nilcatex Têxtil Ltda. e Eldo Umbelino suscitam uma série de supostas omissões, contradições e erros materiais que constariam da decisão plenária. Primeiramente, os Embargantes alegam que haveria omissão sobre “a tese do Item “III.b” da defesa e respectivos documentos”, que apresentariam “algumas provas da acirrada concorrência com outras representadas que refutam qualquer hipótese da participação da Nilcatex no suposto cartel”. Para os Embargantes, essa omissão findaria por desconsiderar um conjunto de Pregões nos quais a Nilcatex teria participado de modo competitivo em face da Diana Paolucci S.A., o que, por conseguinte, enfraqueceria os documentos usados para embasar a condenação da empresa.

Ademais, alega a Embargante que a cadeia de e-mails apresentada no parágrafo 312 do voto-relator seria um elemento de prova frágil, na medida em que não teria certificação digital e poderia ser facilmente adulterado. Em segundo lugar, a decisão seria omissa quanto à análise da tese de defesa sobre a não figuração da Nilcatex e/ou Eldo Umbelino como réus nas ações judiciais que ensejaram as investigações deste Processo Administrativo, tampouco foram alvos de medidas judiciais ou de busca e apreensão. Segundo argumentam os Embargantes, caso o CADE tivesse considerado tal tese, o desfecho do caso teria sido distinto, na medida em que a ausência dos Representados no polo passivo das ações judicias afastaria o entendimento de sua participação no cartel. Assim resumem os Embargantes: “32. Então, estas são outras situações que, se tivessem sido analisadas e sopesadas pelo CADE, em conjunto com as demais ocorrências em relação às quais o Tribunal se omitiu, conduziriam a desfecho diverso em relação aos embargantes. Pois, seguramente, no conjunto, as provas são numerosas no sentido de afastar a participação deles no sugerido cartel. Aliás, se o foram para o MP, por que não seriam para o CADE?” Como terceira suposta omissão, os Embargantes indicam que a decisão deixou de se pronunciar quanto aos argumentos aduzidos no Parecer emitido pelo Dr. Jorge Ulysses Jacoby Fernandes. Para os Embargantes: “37.

A omissão do CADE ao referido documento é demasiadamente prejudicial à defesa dos embargantes, na medida em que referido parecer foi elaborado a partir de ampla quesitação que trata inclusive de QUESTÕES ESPECÍFICAS DO PROCESSO através do cotejo de provas, cujas conclusões divergem veementemente às incorretas imputações desferidas pela área técnica do CADE contra Nilcatex e Eldo. Após atenta leitura do parecer percebe-se, claramente, que os elementos constantes nos autos não autorizam a condenação dos embargantes”. Nesse mesmo ponto, os Embargantes argumentam que o CADE não teria se desincumbido “do ônus de caracterizar o mercado relevante” e indicam que “os acusadores não trazem qualquer estudo econômico no sentido de que as escassas licitações que associam à Nilcatex e Eldo possuem expressividade no mercado das licitações públicas nacionais de uniformes e materiais escolares para, por si só, se caracterizarem como mercado relevante”. Na sequência, os Embargantes alegam que haveria erro material na decisão, uma vez que a decisão falaria que a Nilcatex teria participado da licitação promovida pela Prefeitura de São Caetano e que teria obtido compensações financeiras por meio de subcontratação, sem que haja provas disso nos autos ou no voto-relator: “55. Em primeiro lugar, registre-se o erro de premissa quanto à conclusão externada a partir da análise de licitação em São Caetano do Sul/SP.

Consoante já exaustivamente esclarecido, a Nilcatex não participou da referida licitação porque não dispunha de amostras. E não deter amostras, obviamente, não foi fruto de objeto de combinação, ou qualquer estratégia com quem quer que seja. O próprio Djalma, signatário do acordo de leniência, reconheceu isso em depoimento constante nos autos! (...) 58. Daí exsurge outro erro material que, além da licitação de São Caetano, afirma ter havido irregularidades em licitações de Guarulhos/SP. O voto condutor da decisão condenatória, neste trecho, faz afirmação de que Nilcatex, ao pretensamente abrir mão do certame de São Caetano, visava "obter compensações financeiras por meio de subcontratação" em licitações de Guarulhos. O voto, em assertiva gravíssima, assevera a existência de uma troca de vantagens financeiras”. Ainda, os Embargantes também apontam supostas contradições entre os fundamentos e os desfechos da decisão plenária. De modo geral, os Embargantes compreendem que a decisão do Plenário teria sido contraditória, na medida em que os elementos de prova relacionados à Representada Brink Mobil teriam sido valorados de modo distinto, ainda que fossem similares ao conjunto probatório relativo à Nilcatex. Nesse sentido, os Embargantes expõem que: “79. Resta evidente, portanto, mais uma contradição, erro material e de premissa entre a fundamentação e o desfecho atribuído à Nilcatex e Eldo.

Ora, se a prática de preços idênticos não se mostrou ilícita, quando se analisou a conduta da Brink Móbil e seu sócio, para absolvê-los, por que foi considerada ilícita ao se analisar a conduta da Nilcatex e Eldo? Para preservar isonomia entre os denunciados, o julgamento deve ser isento de contradições desta natureza e equânime. Porém, não foi isto que ocorreu no caso dos autos, consoante acima evidenciado, por amostragem. (...) 83. Reside aí, data venia, contradição, erro fático e de premissa inaceitáveis ao desfecho do caso. Além de promoverem indevida condenação dos embargantes, propagam violação frontal e direta ao Princípio da Isonomia”. Por fim, alegam contradições na dosimetria, uma vez que, a despeito do reconhecimento, no voto-relator, da participação menos extensa e relevante da Nilcatex na conduta, os Embargantes teriam sido condenados a multas desproporcionais. Nesse sentido, por exemplo, os Embargantes questionam a fixação da base de cálculo em 15% para todos os Representados: “108. E tudo já começa equivocado com a adoção da base de cálculo. Certamente, para melhor ajustar a pena à participação de cada agente, é que a legislação (art. 37, 1, da Lei n° 12.529/2011), consoante acima mencionado, prevê que a sanção pecuniária respeitará o intervalo de 0,1% até 20%.

Contudo, no seu julgamento, de modo linear e padronizado, o Cade fixou pena base em 15% do valor do faturamento bruto para todos os denunciados, sem valorar adequadamente suas condutas, de modo individual e proporcional. Por que 15%? Por que não se adotou 1%, por exemplo?” Em atenção aos argumentos tecidos, passo à análise de cada um dos pontos levantados. III.1.1. Suposta omissão em analisar a supressão do direito de apresentar alegações finais De início, no que tange aos Embargos de Declaração opostos pelos Representados Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte, há que se observar que a suposta omissão suscitada não se constitui como lacuna ou falha na fundamentação da decisão plenária. Como explicarei na sequência, a análise do pleito suscitado pelos Embargantes na manifestação sob SEI 0861793 é desnecessária para o exame de mérito empreendido na decisão embargada e é incapaz de alterar suas conclusões. Incabível, portanto, que a suposta omissão possa autorizar o manejo e o provimento dos presentes Embargos. De início, observa-se que a interpretação conferida pelos Embargantes ao artigo 199 do antigo RICADE, vigente até 19 de junho de 2019, não condiz com a prática e interpretação solidamente implementadas pelo CADE ao dispositivo. A abertura para alegações finais, pelo Conselheiro-Relator, apenas se dava no caso de ter havido instrução complementar no âmbito do Tribunal.

Assim, ainda que sob a vigência do Regimento Interno anterior mencionado, os Representados não teriam a abertura de prazo próprio para apresentação de alegações finais após a distribuição do processo ao Relator, com exceção dos casos em que houvesse instrução complementar no âmbito do Tribunal. A mudança advinda com o atual RICADE, no artigo 158, buscou justamente refletir a interpretação e prática que já eram consolidadas pelo Conselho. Tal dispositivo especificou, portanto, que: “Art. 158. O Conselheiro-Relator poderá, em despacho fundamentado, determinar diligências complementares, quando entender que os elementos existentes nos autos não são suficientes para a formação de sua convicção. Parágrafo único. O Conselheiro-Relator poderá solicitar que a Superintendência-Geral realize as diligências, sem que isso implique em reabertura da instrução processual nesse órgão, caso em que ele deverá declarar os pontos a serem esclarecidos e especificar as diligências a serem produzidas, no prazo assinalado."[7] Com a entrada em vigor do atual RICADE, tal disposição tornou-se explícita. E, ainda que se argumentasse que a modificação regimental tivesse alterado substancialmente o trâmite processual, tais modificações são válidas desde a entrada em vigor do novo Regimento, não sendo exigida a implementação de regime de transição entre os regramentos, como buscam fazer crer os Embargantes.

Assim, ao observarem que não havia disposição sobre regime transitório entre os Regimentos, os Embargantes deveriam ter se atentado às normas do atual RICADE. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tratando acerca da questão de não haver direito adquirido a regime jurídico, esclarece com o seguinte exposto: “O princípio da mutabilidade do regime jurídico autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo. Em decorrência disso, nem os servidores públicos, nem os usuários dos serviços públicos, nem os contratados pela Administração têm direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico; o estatuto dos funcionários pode ser alterado, os contratos também podem ser alterados ou mesmo rescindidos unilateralmente para atender ao interesse público".[8] Ainda a esse respeito e seguindo o mesmo entendimento já explicitado, cito ementas de julgados do STJ que também trataram da questão: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. LEI 13.314/2006. DECADÊNCIA PARA ADMINISTRAÇÃO REVER SEUS ATOS. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, ALUDIDOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de demanda, ajuizada pelo ora agravante, objetivando a manutenção ao pagamento da Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, aos seus substituídos, em percentual incidente sobre o vencimento básico da classe e padrão em que posicionados, na atualidade, afastando-se os efeitos do ato que reviu a sistemática de cálculo da vantagem em tela, diante do que preceitua o artigo 9º, § 1º, da Lei 11.314/2006, sustentando que a modificação do critério não teve embasamento legal, ofendeu os princípios da moralidade administrativa e da irredutibilidade de vencimentos e foi implementada após decorrido o prazo decadencial. III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, o fundamento da decisão agravada, mormente em relação à decadência da Administração rever seus atos, não prospera o inconformismo, quanto ao ponto, em face da Súmula 182 desta Corte. IV. Em relação ao mérito, consoante jurisprudência desta Corte e do STF, não há falar em direito adquirido a regime jurídico remuneratório e nem violação à coisa julgada, desde que respeitado a irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. V.

No caso, não há falar em ilegalidade no ato da Administração quando, ocorrendo mudanças nas normas referentes à remuneração dos servidores, institui a vantagem pessoal nominalmente identificada, consumindo as benesses anteriormente auferidas. Nesse sentido, em casos análogos: STJ, AgInt no REsp 1.421.149/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Dje de 15/05/2018; Resp 1.407.068/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, Dje de 22/03/2018; Resp 1.477.506/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Dje de 23/06/2016. VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1476149 PE 2014/0211383-1, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 23/11/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2020. Grifou-se.) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TELEFONISTA. REGIME ESTATUTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE LEI ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESCABIMENTO. 1. A relação de trabalho existente entre os impetrantes e o Poder Público é estatutária, e regida por outras disposições legais que não a CLT, que se aplica às relações de trabalho no âmbito privado. 2. Não há, conforme pacífica jurisprudência do STF e do STJ, direito adquirido a regime jurídico, não havendo garantia de que os servidores públicos permanecerão ad aeternum regidos pelas mesmas disposições vigentes quando do seu ingresso no cargo público. 3.

Não há, na espécie, lei especial disciplinando a jornada de trabalho do cargo de telefonista. Portanto, não há qualquer ilegalidade em sua fixação em 40 horas semanais, pois em conformidade com o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. 4. Os valores recebidos de boa-fé, pelo período em que os impetrantes fizeram jornada de trabalho de 30 horas semanais, não são cabíveis de devolução, especialmente considerado o fato de que foram empossados especificamente para tal jornada. 5. Apelações e remessa oficial não providas. (TRF-1 - AC: 00035477920074013802, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO MORAES, Data de Julgamento: 03/09/2014, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 30/09/2014. Grifou-se.) Ademais, há que observar que a modificação regimental não impôs qualquer prejuízo à estratégia de defesa dos Representados, na medida em que o novo Regimento Interno não promoveu qualquer supressão do direito ao contraditório e à ampla defesa, respeitando o art. 5º, LV, da Constituição Federal, ao garantir o direito à manifestação até o momento do julgamento.

Não houve, portanto, cerceamento de defesa, tampouco nulidade na decisão plenária, uma vez que os Representados poderiam ter apresentado manifestações e aduzido seus argumentos de defesa mesmo após a emissão dos Pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) e do Ministério Público Federal (MPF), e antes do julgamento, assim como, de fato, o fizeram, ao apresentar a manifestação sob número SEI 0861793 no dia 3 de fevereiro de 2021. Não há que se falar, portanto, em prejuízo à estratégia de defesa dos Representados[9], na medida em que seus procuradores poderiam ter juntado aos autos novas manifestações até o momento de julgamento, bem como ter solicitado audiências juntamente ao Gabinete-Relator para expor seus argumentos. Dessa forma, voto pelo não acolhimento da suposta omissão. III.2.1. Supostas contradições e erros materiais na estimação da vantagem auferida e aplicação da multa Como detalhado anteriormente, os Embargantes Capricórnio e Júlio Manfredini defendem que a decisão embargada teria incorrido em erro e contradição na estimação do sobrepreço praticado pela Capricórnio. Assiste razão aos Embargantes. Conforme argumentado por eles, houve um erro material na estimação do sobrepreço com base nas informações de subcontratação.

Em que pese o próprio voto-relator tenha observado essa questão em nota de rodapé, a estimação do sobrepreço não considerou que o volume vencido pela Capricórnio no Pregão Eletrônico 36/00499/11/05 não foi integralmente contratado pela Administração. Também não foram registrados os preços finais realizados, mas as propostas realizadas no Pregão. Desse modo, a base de cálculo e os preços indicados na tabela “Estimativa de Sobrepreço aplicado pela Capricórnio nas licitações com base na subcontratação realizada para Diana Paolucci e Mercosul do lotevencido no Pregão Eletrônico 36/00499/11/05 (FDE)”, constante do voto-relator, merecem ser ajustados, a fim de fazer constar o volume e o valor efetivamente contratados com a Capricórnio. Assim, as tabelas do voto-relator deverão ser retificadas para as seguintes formas:

Tabela – Estimativa de Sobrepreço aplicado pela Capricórnio nas licitações com base na subcontratação realizada para Diana Paolucci e Mercosul do lote vencido e contratado no Pregão Eletrônico 36/00499/11/05 (FDE) 1 Nº de mochilas Preço final por unidade (R$) Preço total (R$) Nº de mochilas fornecido p/ Diana Preço de subcontratação por Diana (R$) Sobrepreço por unidade p/ Diana (R$) Sobrepreço Diana Total Nº de mochilas fornecido p/ Mercosul Preço de subcontratação por Mercosul (R$) Sobrepreço por unidade para Mercosul (R$) Sobrepreço Mercosul Total Sobrepreço Total (H+L) Sobrepreço (%) (M/C) 2 A B C D F G H I J K L M N 3 1.803.400 9,30 16.771.620 601.133 8,84 0,46 276.521,18 1.214.198 7,46 1,84 2.234.124,32 2.510.645,50 14,97% 4 1.951.460 9,30 18.148.578 650.485 8,84 0,46 299.223,10 1.313.802 7,46 1,84 2.417.395,68 2.716.618,78 14,97% Tabela – Dosimetria com base na vantagem auferida estimada – Capricórnio S.A. Representada Licitações Valor Capricórnio S.A. Pregão Eletrônico 36/00499/11/05 (FDE) R$ 34.920.198,00 Total afetado R$ 34.920.198,00 Estimação da vantagem auferida (aplicação de sobrepreço de 14,97%) R$ 5.227.553,64 Com tal retificação, modifica-se, por decorrência, o valor de multa imposto aos Embargantes. Com a estimativa ajustada de sobrepreço, a multa para a Capricórnio alcança o valor de R$ 9.247.542,39 e, para Julio Mafrendini, mantendo a mesma alíquota, a multa alcança o valor de R$ 1.849.508,47.

Esses valores foram devidamente atualizados pela taxa SELIC acumulada mensalmente, de dezembro de 2011 a março de 2021, em linha com a argumentação tecida no tópico subsequente. Considerando que a vantagem auferida estimada perfaz um valor superior à multa que seria aplicada em termos de faturamento, aplico o comando do artigo 37, II, da Lei, que determina que a multa nunca será inferior à vantagem auferida estimada, e mantenho a multa obtida por meio dessa metodologia. Assim, dou provimento ao ponto suscitado para fazer corrigir o erro material apontado, alterando, portanto, as multas aplicadas aos Embargantes. III.2.2. Supostas omissão e contradição na atualização da multa Os Embargantes Capricórnio e Júlio Manfredini alegam que a decisão seria contraditória na atualização monetária dos valores referentes ao Pregão Eletrônico 36/00499/11/05 (FDE) e omissa quanto ao fundamento sobre o termo inicial empregado para a atualização. De início, importa ressaltar que a suposta contradição não configura contradição entre disposições internas do voto-relator. Em sua argumentação, os embargantes questionam a convicção que é formada pelo juízo, que averiguou a participação dos embargados na conduta ilícita e determinou sua condenação, bem como a dosimetria da pena, ao analisar todas as questões relevantes à configuração da autoria e materialidade da conduta.

Ressalto, também, que a contradição que autoriza a utilização dos Embargos de Declaração se refere a preposições internas ao voto, e não em relação a fatos externos. A respeito disso, é pacífica a jurisprudência do STJ: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO INTERNA DO JULGADO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal - CPP . 2. "A contradição que autoriza a utilização dos aclaratórios é aquela interna ao próprio voto e não em relação a fatos externos, normas ou entendimentos proferidos em outras decisões. Dessa forma, eventual contradição do entendimento assentado no voto embargado, em relação a decisões desta Corte ou mesmo do Supremo Tribunal Federal, não autoriza a oposição de aclaratórios, devendo ser manejado o recurso próprio" (EDcl no RHC 87.061/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/9/2018). 3. Inconformado com o resultado do julgamento, busca o embargante rediscutir a matéria apreciada e já decidida pela Quinta Turma, providência para a qual os aclaratórios não se prestam. 4.

Não se mostra cabível a utilização dos embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, sob pena de invasão na competência da Suprema Corte 5. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no HC 319.543/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 08/11/2018) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015. II - A fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. III - A contradição sanável por embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado, a exemplo da grave desarmonia entre a fundamentação e as conclusões da própria decisão, capaz de evidenciar uma ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador, ou seja, o recurso integrativo não se presta a corrigir contradição externa. Precedentes. IV - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt na Rcl 31.387/SC, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 29/08/2018) Não é cabível, portanto, suscitar contradição sobre a avaliação e os critérios de atualização monetária utilizados em casos distintos. De fato, o voto-vogal (SEI 0920673), apresentado na 179ª Sessão Ordinária de Julgamento, se prestou a retificar os valores de referência para atualização das multas e também esclareceu que “a aplicação do critério de vantagem auferida replicou a metodologia empregada no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01 (“PA do Cartel de Ambulâncias”)”, na medida em que aplicou o mesmo raciocínio: “considerando as licitações afetadas pelo cartel, observei quais lotes foram vencidos pelas Representadas e, em cima da soma desses valores, apliquei uma alíquota de 20% a título de sobrepreço”. O voto-vogal, portanto, se restringe a esclarecer a composição do cálculo da vantagem auferida, elucidando qual é a base de cálculo empregada para aplicação do valor estimado de sobrepreço. Não se fala, então, dos critérios utilizados para fins de atualização monetária, de modo que não se pode, daí, extrair qualquer contradição entre o enunciado do voto-vogal e a atualização monetária realizada. De outro lado, não se verifica omissão quanto ao termo inicial usado ou quanto ao fundamento para tanto. O voto-vogal dispôs que, em relação à multa aplicada à Capricórnio, a “atualização deu-se com o valor de 1,769, considerando que a licitação foi realizada em 2011”.

É clara, portanto, a explicação e justificação do emprego do ano de 2011 como referência para atualização. Ademais, ao se considerar o referencial de 1,769 e os dados informados pela Receita Federal[10], também se explicita o termo inicial empregado, uma vez que foi expressamente enunciado que o termo final da atualização consistiu no mês de março, quando se deu o início do julgamento: “Assim, consolido na tabela anexa a dosimetria das multas, com valores atualizados até o mês de março de 2021” Ao se observar os dados da Receita Federal sobre a taxa Selic acumulada mensalmente, depreende-se que o multiplicador de 1,769 resulta justamente da diferença entre os valores da taxa no mês de março de 2021 e no mês de dezembro de 2011: Assim, entendo que não há contradição ou omissão na atualização monetária das multas. III.3.1. Supostas omissões quanto a teses e argumentos de defesa Como detalhado acima, os Embargantes Nilcatex e Eldo Umbelino defendem que a decisão seria omissa em relação à “tese do Item “III.b” da defesa e respectivos documentos”, à “tese de Nilcatex e/ou Eldo não figurarem como réus em ações judiciais que ensejaram este processo administrativo” e ao “Parecer emitido pelo Dr. Jorge Ulysses Jacoby Fernandes”. Não obstante os argumentos dos Embargantes, nenhuma dessas omissões merece acolhida em sede de Embargos de Declaração.

Ressalto que não se impõe ao Tribunal o dever de abordar todos os documentos, pontos e fundamentos alegados pela parte, de modo que a omissão capaz de autorizar o manejo de declaratórios consiste naquela que venha a acarretar deficiência na fundamentação da decisão embargada. Nesse sentido, colaciono as ementas de dois julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que versam sobre o entendimento apontado: “PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CLARA. REEXAME DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. DE REJEITADOS. I - São cabíveis declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, ou obscuridade a ser sanada. II - Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado. III - Feita a ressalva de entendimento pessoal deste Relator, extensamente manifestada na decisão monocrática parcialmente reformada em sede de Agravo Regimental, cuja sessão de julgamento não participei em decorrência de licença para tratamento de saúde, denotase que o acórdão ora embargado foi claro ao destacar expressamente a natureza relativa do requisito temporal previsto no artigo 71 do Código Penal.

IV - O Tribunal não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pelas partes, desde que se pronuncie quanto aos relevantes para a manutenção ou reforma do acórdão impugnado, o que efetivamente ocorreu no presente caso. V - Na hipótese em exame, verifica-se que, a conta dos alegados vícios, o que pretende o embargante é a rediscussão da matéria, já devidamente analisada, situação que não se coaduna com a estreita via dos aclaratórios. de rejeitados. (STJ, Quinta Turma, Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial 2018/0202116-0, Min. Rel. Felix Fischer, DJe 08/09/2020. Grifou-se). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC DE 1973. INEXISTÊNCIA. PENSÃO DE MILITAR. PROMOÇÃO POST MORTEM. PUBLICAÇÃO DO ATO EM BOLETIM DE SERVIÇO. PRESUNÇÃO DE CIÊNCIA DO ATO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/1932 E ART. 189 DO CÓDIGO CIVIL/2002. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDEU O REQUERIMENTO DE REVISÃO DA PENSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há que se falar em omissão, obscuridade, contradição ou erro material do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omissão nem outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração. 2.

A controvérsia posta nos autos se resume a saber se houve prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o requerimento administrativo de revisão da pensão por morte da recorrente. No caso, o instituidor da pensão faleceu em 1951, enquanto a publicação de sua promoção post mortem em Boletim Interno da Marinha ocorreu em abril de 1953. 3. A agravante defende que a publicação do ato de promoção foi inválida, pois foi direcionado ao militar já falecido. Além disso, pondera que nunca houve comunicação oficial dirigida a ela, de modo que não ocorreu ciência inequívoca do ato administrativo e, portanto, não há qualquer parcela prescrita. 4. Não há ofensa aos dispositivos legais tidos por violados - arts. 189 do Código Civil/2002 e 1º do Decreto n. 20.910/1932 -, pois a jurisprudência desta Corte tem reconhecido a validade da publicação do ato administrativo nos meios legalmente previstos para a ciência dos administrados - no caso, o Boletim de Serviço - desde que não haja imposição legal de intimação pessoal dos interessados. Precedentes. 5. De acordo com o delineamento fático estabelecido pelo Tribunal de origem, não havia necessidade de cientificação pessoal da recorrente acerca da promoção em comento. 6. Nesse contexto, não merece reforma o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, de acordo com o qual estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o pedido administrativo de revisão da pensão. 7.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, Segunda Turma, Agravo Interno no Recurso Especial 2014/0056907-1, Min. Rel. Og Fernandes, DJe 10/09/2020. Grifou-se) Dessa forma, compreendo que a ausência de menção às teses e documentos citados pelos Embargantes não configura omissão na fundamentação da decisão embargada, posto que eles não se prestariam a alterar o juízo de convicção da materialidade e participação na conduta, alcançado pelo voto-relator. Isso porque, é irrelevante que a Nilcatex tenha atuado de maneira pró-competitiva em outras licitações públicas, tendo em vista que existe prova direta de seu envolvimento no conluio em relação ao pregão realizado pela Prefeitura de São Caetano. O seu comportamento em outras licitações não afasta a atuação ilícita evidenciada no conjunto probatório analisado, que demonstrou o acordo entre empresas para que a Nilcatex se abstivesse de participar e competir no pregão. O fato de que as empresas pudessem competir em outros certames não prejudica a constatação da materialidade do cartel, uma vez que se sabe que o conluio entre concorrentes é sempre permeado por tensões e incertezas. Assim, é plenamente possível que as empresas agissem como rivais em determinados contextos, mas que, ainda assim, conseguissem arquitetar alguns acordos em outros. A discussão travada na cadeia de e-mails citada no parágrafo 312 do voto-relator, inclusive, evidencia a existência de conflito entre as partes, mas também do alcance de acordo.

De mesmo modo, o fato de que Nilcatex e Eldo Umbelino não compuseram o polo passivo de ações judiciais relacionadas ao objeto deste Processo Administrativo em nada obsta que a autoridade da concorrência venha a abrir processos administrativos próprios, nos quais os Embargantes venham a figurar como Representados e, após as investigações, com base no conjunto probatório angariado e analisado, venham a ser condenados. Isso decorre do princípio de independência e autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal. Desse modo, novamente se observa que a ausência de menção à tese suscitada não se configura como omissão ou deficiência na fundamentação da decisão embargada. Por fim, a falta de menção aos argumentos aduzidos no Parecer apresentado pelos Embargantes também não implica deficiência na fundamentação da decisão. Embora os Embargantes argumentem que caberia ao CADE o ônus de caracterizar o mercado relevante e ponderar sobre a pouca expressividade das licitações em que Nilcatex participou, essa análise não é obrigatória no julgamento de casos envolvendo a conduta de cartel. Conforme já expus em casos anteriores, “71. Para verificar se, de fato, houve um ilícito concorrencial no presente caso, a autoridade deve constatar a materialidade do acordo e a sua autoria.

Isso se deve ao fato de que, em linha com a teoria econômica e com a experiência prática e judicante da autoridade, a configuração de cartel como ilícito concorrencial prescinde da análise quanto aos efeitos, já que se trata de uma restrição pura à concorrência. 72. Nesse sentido, em observância ao artigo 36 da Lei 12.529/2011, a infração concorrencial pode se configurar por meio do ato que tenha como objeto (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominantes. 73. Assim, os ilícitos por objeto, como os cartéis, constituem-se por condutas cujos próprios objetos são danosos à concorrência, por não se conseguir, nem mesmo em tese, identificar qualquer outro objetivo ou efeito relacionado à conduta que não a restrição da concorrência. Possuem, portanto, presunção de ilegalidade. 74. Por essa razão, quando o próprio objeto da conduta é restritivo da concorrência e não há, mesmo em princípio, outro objetivo relacionado à prática, não é necessário examinar as estruturas de mercado, o mercado relevante, o poder de mercado dos agentes, entre outros aspectos, para que se possa concluir pelos efeitos anticompetitivos da prática. 75.

A categorização de ilícito por objeto, portanto, acarreta presunção de potencialidade lesiva da prática, sendo dispensável aferir os efeitos da prática e bastando constatar que o cartel ocorreu (materialidade) e quais agentes efetivamente se engajaram na prática (autoria)” (PA 08700.000066.2016-90). Em vista disso, voto pelo não acolhimento das supostas omissões arguidas. III.3.2. Suposto erro material quanto à participação da Nilcatex em licitação e subcontratação Como exposto, os Embargantes indicam que a decisão embargada teria incorrido em erro material, constante do parágrafo 514 do voto-relator, que mencionaria a participação da empresa na licitação promovida pela Prefeitura de São Caetano e a ocorrência de subcontratação como forma de compensação financeira. No entanto, como se nota da redação do parágrafo mencionado, não se assevera que a Nilcatex tenha participado, como concorrente, da licitação da Prefeitura de São Caetano. O que se afirma é que a atuação da empresa – qual seja, sua abstenção de participação, conforme exposta pela cadeia de e-mails citada no parágrafo 312 do voto-relator – na licitação evidenciou sua participação no acordo ilícito: “514. Partindo da exposição realizada na seção IV.11 do voto, a participação da Representada Nilcatex no acordo ilícito foi evidenciada por meio da atuação na licitação promovida pela Prefeitura de São Caetano, em 2011, bem como nos Pregões Presenciais 024/08-SE e 457/09-DCC, promovidos pela Prefeitura de Guarulhos/SP.

A Representada se absteve de concorrer em licitações públicas, no objetivo de realizar uma divisão de mercado com a Diana Paolucci e, posteriormente, obter compensações financeiras por meio de subcontratação. Também se demonstrou a realização de estratégias de cobertura”. Ademais, o voto-relator da decisão demonstra, em outros trechos do voto, plena ciência sobre a não participação da Nilcatex, como concorrente, na licitação da Prefeitura de São Caetano, afastando a alegação de que tenha havido erro material no tratamento dessa questão: “309. As provas acostadas nos autos demonstram que a Representada Nilcatex participou das condutas anticompetitivas investigadas, conforme restou comprovado nos documentos relacionados à licitação promovida pela Prefeitura de São Caetano em 2011, bem como nos Pregões Presenciais 024/08-SE e 457/09-DCC promovidos pela Prefeitura de Guarulhos/SP, conforme explicitado nos parágrafos 70 a 80 do presente voto. 310. No que diz respeito aos argumentos de defesa, por economia processual, acato na íntegra o quanto exposto pela SG/CADE nos parágrafos 669 e seguintes da Nota Técnica nº 96/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (Anexo – SEI 0561745), motivo pelo qual entendo não ser necessário reproduzir tal exposição novamente. 311.

Quanto à participação da Representada na licitação promovida pela Prefeitura de São Caetano em 2011, conforme relatado pelo Signatário, em 2011, Abelardo Paolucci (Sócio e Presidente da Diana Paolucci) solicitou que o Signatário conduzisse negociações com Eldo Umbelino (também conhecido como “Castelo”, Diretor Vice-Presidente da Nilcatex), para que esta se abstivesse de participar da referida licitação, cujo objeto foi a aquisição de uniformes escolares e tênis. Segundo o depoimento do Signatário, a licitação seria direcionada para a empresa Diana Paolucci, no entanto, para que o conluio pudesse ser concretizado, era necessário que a Nilcatex não participasse, ou seja, que tais empresas não competissem com as outras. Nesse sentido, para que a Nilcatex concordasse com o conluio, a Diana Paolucci deixaria de participar de licitações promovidas em outros municípios em benefício da Nilcatex. 312. Para corroborar o narrado, o CADE teve acesso a troca de e-mails, de janeiro de 2012, entre Eldo Umbelino e o Signatário, além de e-mails trocados anteriormente (na mesma cadeia de e-mails) entre a Diana Paolucci e a Capricórnio.

Diante de uma discordância entre a Diana Paolucci e a Nicaltex acerca do que havia sido combinado, Eldo solicitou explicações ao Signatário, que, por sua vez, reforçou o que havia sido acordado acerca da licitação no Município de São Caetano” Não obstante, há que se reconhecer que, no mencionado parágrafo 514, houve menção à possibilidade de que a Nilcatex tenha procedido a subcontratações como forma de compensação financeira no âmbito do conluio. Essa possibilidade não foi aventada, inferida ou comprovada em nenhum outro ponto do voto-relator, de modo que, neste quesito, assiste à razão aos Embargantes quanto ao erro material. Procede-se, portanto, ao provimento deste ponto dos Embargos, a fim de suprimir o trecho do parágrafo 514, para o qual deverá valer a seguinte redação: “514. Partindo da exposição realizada na seção IV.11 do voto, a participação da Representada Nilcatex no acordo ilícito foi evidenciada por meio da atuação nalicitação promovida pela Prefeitura de São Caetano, em 2011, bem como nos Pregões Presenciais 024/08-SE e 457/09-DCC, promovidos pela Prefeitura deGuarulhos/SP. A Representada se absteve de concorrer em licitações públicas, no objetivo de realizar uma divisão de mercado com a Diana Paolucci”. III.3.3.

Supostas contradições entre fundamentos e desfechos da decisão Os Embargantes afirmam haver supostas contradições entre fundamentos e desfechos do julgamento, na medida em que, em ofensa ao princípio da isonomia, a decisão plenária teria conferido valorações distintas ao conjunto probatório a eles relacionado em contraposição ao conjunto probatório referente à Representada Brink Mobil, não obstante as provas sejam, ao ver dos Embargantes, similares. Compreendo, contudo, que não se trata de contradição, já que não há equivalência entre as provas cotejadas pelo Embargantes. Como exposto no voto-relator, o conjunto probatório referente à participação da Nilcatex na conduta envolveu (i) alegações do Histórico da Conduta; (ii) troca direta de e-mail entre Eldo Umbelino e Djalma Santos; (iii) anotações na agenda e Reinaldo Paolucci; (iv) planilhas intituladas planilhas denominadas “Relatório de Contratos” e “Comissões Renato”, apreendidas no quarto de Kalvin Paolucci; e (v) evidências econômicas do Pregão Presencial nº 457/2009 – DCC e do Pregão Presencial 024/08-SE. Por seu turno, o conjunto probatório referente à Brink Mobil envolveu (i) evidências econômicas do Pregão Eletrônico 36/00499/11/05 (FDE) e do Pregão Presencial nº 011/2011-SE; (ii) anotações na agenda de Reinaldo Paolucci sobre divisão de mercado; e (iii) registros de conversas entre Mikael Paolucci e Djalma Santos sobre Valdemar Ábila.

Ainda que, no âmbito do voto-relator, a conclusão em relação à participação da Brink Mobil tenha sido pela condenação, em divergência com o voto-vista do Conselheiro Maurício Bandeira Maia, que foi o condutor da decisão plenária neste ponto, não é cabível equiparar as provas referentes às duas empresas. Não há, portanto, contradição entre os fundamentos e os desfechos, já que se trata de evidências distintas, que, em cada conjunto, são também valoradas de modo distinto. Dessa forma, nota-se que os Embargantes buscam, neste ponto, promover uma nova valoração das provas, no intuito de revisitar o mérito da decisão e não o de sanar alguma contradição. Ressalta-se, novamente, que a via estreita dos Embargos não permite a reanálise do mérito decisório. A jurisprudência deste Conselho já se pronunciou sobre essa questão em diversas ocasiões, de modo que aqui se colaciona trecho da decisão prolatada nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99, relatado pelo Conselheiro Luiz Hoffmann (SEI 0925310), e que evidencia tal argumento: “46. Nesse sentido, resta demonstrado que não assiste razão à Embargante, uma vez que sob a alegação da existência de contradição e omissão, o que os embargos em tela pretendem é revisitar o mérito da decisão embargada, contestando a valoração de provas e fatos caracterizados nos votos manifestados pelo Plenário.

Ante o exposto, afasto a alegação da Vivante a respeito de suposta omissão e contradição quanto à demonstração da sua participação no acordo colusivo” (Voto ED-PA 5024 2011-99, Conselheiro Luiz Hoffmann). Voto, portanto, pela rejeição deste ponto, uma vez que não se verifica a contradição suscitada, mas apenas a tentativa de revisitação do mérito. III.3.4. Supostas contradições na dosimetria Como relatado, os Embargantes também afirmam haver contradição na dosimetria das multas, já que teriam sido condenados a valores de multa tidos como desproporcionais. Todavia, conforme dispõe o próprio Guia de TCCs do CADE, a alíquota-base para casos de cartel clássico é de 15% sobre a base de cálculo considerada: “Via de regra, em casos de cartel clássico (ou cartel “hard core”), a referência inicial adotada pelo Cade na negociação do TCC é a aplicação de uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo considerada, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta. A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até 37 o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%”[11].

Desse modo, tendo em vista que todos os Representados incorreram na mesma conduta, a todos deve ser aplicada a mesma alíquota-base. Após definição da alíquota-base, a individualização e proporcionalidade da multa ocorrem por meio da base de cálculo, que é própria de cada Representado, e por meio das majorantes e atenuantes aplicadas à alíquota-base, em atenção à participação individualizada do Representado no conluio. No caso da Nilcatex, a participação individualizada foi devidamente considerada, à luz dos elementos do art. 45 da Lei, como se extrai dos trechos abaixo do voto: “514. Partindo da exposição realizada na seção IV.11 do voto, a participação da Representada Nilcatex no acordo ilícito foi evidenciada por meio da atuação na licitação promovida pela Prefeitura de São Caetano, em 2011, bem como nos Pregões Presenciais 024/08-SE e 457/09-DCC, promovidos pela Prefeitura de Guarulhos/SP. A Representada se absteve de concorrer em licitações públicas, no objetivo de realizar uma divisão de mercado com a Diana Paolucci e, posteriormente, obter compensações financeiras por meio de subcontratação. Também se demonstrou a realização de estratégias de cobertura. 515. Tendo participado de um cartel clássico, a alíquota-base para a multa da Representada também se iniciará em 15%.

Observando os critérios elencados no artigo 45 da Lei, reputo a gravidade da infração consumada pela Nilcatex como elevada, segundo os elementos já explicitados, que se relacionam tanto com a natureza do acordo praticado, contra o Poder Público, quanto com o setor em que a conduta se deu. 516. Contudo, também no caso da Nilcatex, segundo as provas constantes dos autos, nota-se que sua participação no acordo foi menos extensa e relevante para a organização do conluio, relativamente às condutas da Capricórnio, Diana Paolucci e Mercosul. Desse modo, será levado em conta o nível de participação da Representada na análise das demais circunstâncias agravantes e atenuantes. 517. A despeito da atuação menos extensa e ativa da Nilcatex, a vantagem auferida ou pretendida pela infratora também se constata na intenção de forjar o caráter competitivo de licitações e, com isso, elevar artificialmente os preços e dispensar investimentos em inovação e na qualidade dos produtos ofertados. 518. Dessa forma, a participação da Nilactex no cartel também contribuiu para prejudicar o caráter competitivo de licitações públicas, gerando grau de lesão concreto e relevante, ao afetar o Poder Público, os cidadãos que necessitam dos serviços públicos de educação e, em última instância, a economia nacional. 519. Não se constatam, no entanto: a reincidência na prática, a existência de indícios de boa-fé ou circunstâncias que denotem a debilitação da situação econômica da infratora. 520.

Em vista disso, alíquota-base da multa para a Nilcatex será elevada em 3%, a fim de contemplar os elementos analisados, perfazendo, enfim, uma alíquota de 18% sobre o faturamento bruto no ramo de atividade empresarial no ano de 2013. Conforme tabela abaixo, isso resultará em uma multa de R$24.367.745,22”[12]. Assim, em atenção aos critérios elencados, a alíquota-base foi majorada em 3%. Diferentemente, para as Representadas que tiveram maior atuação no cartel, a alíquota-base foi majorada em percentual superior a esse. Resta evidente, portanto, que a dosimetria das multas se ateve estritamente aos requisitos legais, preservando os princípios da proporcionalidade e individualização das sanções. Não há, portanto, contradição, de modo que voto pela rejeição deste ponto. DISPOSITIVO Pelo exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos Declaratórios opostos por Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte e por Capricórnio e Júlio Manfredini, e pelo conhecimento parcial dos Embargos de Declaração opostos por Nilcatex e Eldo Umbelino. No mérito, voto pelo provimento parcial dos Embargos opostos por Nilcatex e Eldo Umbelino, a fim de retificar a redação do parágrafo 514 do voto-relato, como exposto, e nego provimento ao restante dos pontos suscitados.

Voto também pelo parcial provimento dos Embargos opostos por Capricórnio e Julio Manfredini, a fim de retificar a base de cálculo da multa, como exposto acima, sendo que as multas retificadas perfazem, respectivamente, os valores de R$ 9.247.542,39 e de R$ 1.849.508,47. É o voto. Brasília, 28 de abril de 2021. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) SEI 0924025, pp 4-5 Decisão publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 2 de setembro de 2020 (SEI nº 0799857). NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 786: “No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: “1. Depreende- se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1o, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso.

2.No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.” (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel.Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 21/06/2016, publicado no DJe em 24/06/2016)”. SEI 0924771, item 14. SEI 0920673, item 6. SEI 0920673, Anexo. R.I. do CADE. Pietro, Maria Sylvia Zanella Di Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 182. Embargos de Declaração (SEI 0924025): “Ou seja, em 2018 os advogados constituídos dos representados construíram a estratégia de defesa baseada em duas etapas: 1 ) Alegações (cf. art. 196 do RI-Cade), apresentadas em 5 dias úteis; e 2) Alegações Finais (cf. art. 199 do RI-Cade), apresentadas em 15 dias úteis”. https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/orientacao-tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic#Selicmensalmente. CADE, Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel. Maio/2016. pp. 36-37 SEI 0920642.