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SEI/CADE - 0998652 - Nota Técnica Nota Técnica nº 14/2021/GAB-SG/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.004136/2020-65 Representantes: Total Pass Participações Ltda (“Total Pass”) e Ynegócios Soluções Tecnológicas Ltda. (“Yoooup”). Advogados: José Del Chiaro, Luis Nagalli, Mariana de Azevedo, José Alexandre Manzano Oliani, Renata Chiaparini e outros. Representados: GPBR Participações Ltda (“Gympass”). Advogados: Bárbara Rosenberg, Maria Amaral de Almeida Sampaio e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Denúncia de infração contra a ordem econômica materializada, sobretudo, por cláusulas de exclusividade e cláusulas MFN. Efeitos alegados de fechamento de mercado e aumento de barreiras à entrada. Instauração de Inquérito Administrativo Público, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Pedido de concessão de medida preventiva. Recomendação de deferimento parcial, consoante art. 84, caput e § 1° da Lei n° 12.529/2011 e art. 211 do Regimento Interno do Cade. VERSÃO pública I. PARTES I.1. Representantes: I.1.1. Total Pass Participações Ltda (“Total Pass”) A Total Pass é uma empresa que atua no segmento de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica.

A plataforma digital realiza serviços de intermediação entre as empresas atuantes no setor de atividades físicas, tais como academias de ginástica e estúdios, e clientes corporativos, que buscam oferecer aos seus colaboradores o acesso a academias do Total Pass como parte do seu pacote de benefícios (SEI 0800173, p. 8). I.1.2. Ynegócios Soluções Tecnológicas Ltda. (“Yoooup”) A Yoooup é uma empresa que, por meio de uma plataforma digital, permite ao usuário pagar apenas pelo tempo de permanência na academia, sem qualquer vínculo de plano ou mensalidade. Dito serviço usa o sistema de QR Code para contabilizar o tempo utilizado em cada espaço disponível aos usuários para a prática de atividades físicas[i]. I.2. Representada: I.2.1. GPBR Participações Ltda (“Gympass”) A Gympass é uma empresa criada em 2012 que, por meio de uma plataforma digital, oferece aos funcionários das empresas cadastradas acesso, com uma única assinatura, a diversas academias localizadas no Brasil e em outros países. Através da plataforma da Gympass, os funcionários das empresas podem optar por planos que envolvem diárias ilimitadas ou diárias avulsas nas academias cadastradas (SEI 0800173, p. 12). II. RELATÓRIO Trata-se de Representação (SEI 0800173), protocolada em 02 de setembro de 2020 por Total Pass Participações Ltda (“Total Pass” ou “Representante”) em desfavor de GPBR Participações Ltda (“Gympass” ou “Representada”).

Dita Representação aduz supostas infrações à ordem econômica no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil, condutas estas, no relato da Representante, enquadráveis no artigo 36, I, e 36, §3, III, IV, V e IX da Lei nº 12.529/2011. A Representação (SEI 0800173) indica, enquanto supostas condutas anticompetitivas praticadas pela Gympass que caracterizariam exercício abusivo de sua posição dominante, i) imposição de cláusula de exclusividade com as academias integrantes da plataforma e com alguns clientes corporativos, impedindo que estes se cadastrassem ou fizessem parcerias com empresas rivais e ii) imposição de cláusulas do tipo "Nação Mais Favorecida" (Most Favoured Nation - "MFN"), as quais permitiriam à Representada controlar o preço mínimo praticado pelas plataformas cadastradas, balizando os preços praticados no segmento em território nacional. Além disso, a Representante alega, enquanto condutas auxiliares aos itens “i” e “ii”, que o cumprimento das cláusulas supracitadas iii) seria extensivamente monitorado pelo Gympass e iv) que a Representada promoveria retaliações contra as plataformas que não cumprem com as referidas cláusulas.

Por fim, afirma ainda que, para a imposição da exclusividade, a Representada também considera como seus concorrentes os chamados “canais indiretos de acesso às academias”, isto é, diversas empregadoras tomadoras dos serviços de intermediação das plataformas, tais como [ACESSO RESTRITO À TOTAL PASS], que, por meio das condutas da Representada, estariam encontrando v) dificuldades e restrições de acesso às academias de ginástica por outras formas que não sejam a direta intermediação do Gympass. Por fim e considerando, conforme cenário descrito pela Representante, que a adoção da obrigação de exclusividade e das cláusulas MFN pela Gympass estariam causando substanciais obstáculos ao funcionamento da Total Pass e das demais plataformas que atuam no setor, a Representante requereu que esta SG/Cade adotasse Medida Preventiva (“MP”) para determinar: “i. A imediata suspensão, conjuntamente, da obrigação de exclusividade com as academias de ginástica e empresas empregadoras que se cadastram na plataforma da Gympass, seja qual for o seu formato adotado, e da adoção de cláusula MFN com as academias de ginástica, seja de escopo amplo ou restrito. Registre-se que a restrição à concorrência se perpetuará caso seja suspensa apenas a obrigação de exclusividade, dado que a cláusula MFN ampla adotada pela Representada é capaz de, sozinha, fechar o mercado a concorrentes; ii.

Que a Gympass cesse imediatamente o monitoramento e quaisquer tipos de ameaças às academias que se cadastram com a Total Pass e são disponibilizadas em seu website; e iii. Que a Gympass comunique por escrito às academias de ginástica e empresas empregadoras a suspensão da adoção da obrigação de exclusividade e da cláusula MFN (SEI 0800173, p. 45-46).” Isto posto, nos termos dos arts. 13, III, e 66, §2º, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”) instaurou, em 25 de setembro de 2020, Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”), de caráter público, para investigar as condutas supracitadas (SEI 0807292). Em 16 de novembro de 2020, a Gympass apresentou Manifestação (SEI 0856173) como resposta ao Ofício 7191/2020 (SEI 0811204). Afirma, em breve síntese, que o seu modelo de negócios traz uma proposta de valor aos praticantes de atividades físicas, ao mesmo tempo que permite aos clientes corporativos investirem em funcionários mais saudáveis e produtivos. Como resultado, a empresa tem conseguido, em seu relato, introduzir um número cada vez maior de usuários inativos no exercício regular de atividade física, sendo que [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] não estavam associados a nenhuma academia nos últimos 3 (três) meses.

Alega, ainda, que sua plataforma fomenta a concorrência no setor ao apoiar academias independentes e pequenas redes que concorrem diretamente com o Grupo SmartFit/BioRitmo — academias que integram o mesmo grupo econômico da Total Pass —, player que, segundo a Representada, teria elevada representatividade no segmento fitness no Brasil. Adicionalmente, a Gympass afirmou que o estabelecimento de cláusula de exclusividade é decorrente de seu modelo de negócios, o qual exige investimentos contínuos e recorrentes em todos os lados da plataforma. Apesar disso, pontuou que não há barreiras à saída de nenhum dos agentes, sendo que academias, clientes corporativos e usuários são livres para sair da plataforma a qualquer tempo, após ultrapassado período de aviso prévio de 90 dias. A Representada alega, ainda, que a permanência dos usuários em sua plataforma se dá em razão de que esta permite uma redução de [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] do preço pago por eles caso contratassem academias individualmente. Por outro lado, em relação à permanência das redes de academias em sua plataforma, assevera que se dá em virtude de a Total Pass não possuir a mesma proposta de valor, bem como por ser controlada por rede concorrente das pequenas academias (SmartFit/BioRitmo), evidenciando-se, segundo a Representada, eventual conflito de interesses.

Por fim, quanto à alegação de imposição de cláusulas MFN, afirma que não mais constam nos contratos atualizados com as academias parceiras [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] e que, ao contrário do que alega a Representante, o efetivo cumprimento de tais cláusulas nunca teria sido alvo de monitoramento pela Gympass. Ademais, aduz que ditas cláusulas se fundamentariam na racionalidade econômica associada a seu antigo (e já distinto) modelo de negócios. Em 18 de janeiro de 2021, a Representante apresentou nova manifestação (SEI 0856173), apontando que o modelo de negócios da Gympass poderia ser adotado sem imposição de cláusula de exclusividade, como ocorre, por exemplo, com diárias de hotéis, aluguel de carros privados, aluguéis imobiliários e, inclusive, plataformas de ginástica fora do país. Além disso, afirma que o total de academias do grupo Total Pass corresponde a apenas 2% do total de academias cadastradas na plataforma Gympass. Ademais, pontua que as academias Smart Fit e Bio Ritmo não possuem como cliente final clientes do segmento corporativo, mas, sim, pessoas físicas, de modo que não teriam capacidade de impor qualquer conduta neste segmento. Ressaltam, ainda, que a Representada não teria conseguido demonstrar satisfatoriamente que fez investimentos financeiros – ou que teria promovido quaisquer outras eficiências – capazes de justificar a exclusividade imposta. [ACESSO RESTRITO À TOTAL PASS].

Em 20 de janeiro de 2021, a Representada trouxe complemento à sua resposta (SEI 0856856) afirmando que o alto percentual de turn over de seu modelo de negócios, identificado pela própria Representante, demonstra a facilidade de uma academia migrar de uma plataforma para a outra e, ademais, que nunca exerceu a cláusula de multa por rescisão antecipada em seus contratos. Afirmou, ainda, que outras plataformas de agregadores de academias também adotam estratégias de exclusividade semelhantes às suas, tais como: ClassPass (Estados Unidos, Reino Unido, Irlanda, Alemanha, França e Holanda), Urban Sports Club (Alemanha, Itália e Espanha), Andjoy (Espanha), Hansefit (Alemanha), Gymlib (França), Totalpass e seu parceiro Fitpass (México). Em 02 de março de 2021, a Ynegócios Soluções Tecnológicas Ltda. (“Yoooup”) também apresentou Representação em face da Gympass, inicialmente sob o processo de nº 08700.001075/2021-65 (SEI 0873600). Em razão da similitude de objeto e por possuírem identidade no sujeito da Representada, a Representação foi anexada ao presente PP (SEI 0887774). Em suma, a Yoooup alude que a Gympass é a plataforma dominante no segmento de agregadoras de academias no Brasil e que, por consequência, detém a melhor capacidade de reunir evidências sobre os impactos das suas condutas no ambiente competitivo do seu mercado de atuação, o que justificaria, em sua opinião, a inversão do ônus da prova no âmbito de investigações.

Aduz em sua manifestação, outrossim, que diversas academias cancelaram suas parcerias junto a esta Representante em razão da aludida cláusula de exclusividade imposta pela Representada e que a referida cláusula inegavelmente obsta seu efetivo ingresso – e de outras empresas – no segmento. Em 28 de outubro de 2021, foi informado pela Total Pass nestes autos (SEI 0977990) a interposição de Recurso Voluntário (“RV”) junto ao Tribunal pleiteando, em autos próprios (08700.005875/2021-55), medida preventiva em desfavor da Gympass (SEI 0976235). Como fundamento, alega a Representante, em síntese, que da suposta omissão em decidir desta SG/Cade decorreria uma negativa tácita do pedido de medida preventiva. Em 24 de novembro de 2021, o Plenário, por maioria, não conheceu do Recurso Voluntário interposto pela TotalPass Participações Ltda, bem como determinou, nos termos do voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, a instauração de Inquérito Administrativo para a continuidade da presente apuração (SEI 0993328). [ACESSO RESTRITO À GYMPASS]. Esse é o relatório. III. ANÁLISE III.1. Definição Preliminar de Mercado Relevante O mercado relevante (“MR”), em suas dimensões produto e geográfica, constitui o espaço no qual é razoável supor a possibilidade de abuso de posição dominante.

Assim, a delimitação do MR é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades e qualidade (entre outras), da empresa autora de uma suposta conduta. Nesse sentido, do ponto de vista do produto, ressalvando-se tratar-se, no atual estágio da apuração, de definição preliminar a ser aprofundada ao longo da investigação e dependente de estudo mais aprofundado, o mercado de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica nunca foi objeto de análise pelo Cade ou por outras autoridades da concorrência nas principais jurisdições do mundo, SMJ. De qualquer forma, trata-se de serviço disruptivo desenvolvido recentemente, o qual trouxe, nacional e internacionalmente, uma série de benefícios às academias de ginástica, às empresas tomadoras do serviço e, principalmente, aos colaboradores que possuem opção de usufruir dos serviços de diversos tipos de academias em diferentes localidades. As empresas que atuam nesse segmento podem ser consideradas plataformas inseridas em um mercado de múltiplos lados, ao criar valor aproximando dois ou mais diferentes tipos de agentes econômicos, facilitando a interação entre eles. As plataformas de acesso a academias de ginástica aproximam e criam valor tanto aos consumidores e empresas empregadoras quanto aos diversos ofertantes dos serviços de academia e estúdio de ginástica.

Os primeiros conseguem ter acesso a uma grande variedade de serviços/produtos com preços, em geral, mais baixos, enquanto os ofertantes usufruem de acesso mais fácil e eficiente ao mercado consumidor. Como característica clássica dos mercados de múltiplos lados, o sucesso das plataformas agregadoras de academias está atrelado essencialmente a dois fatores: (i) quanto maior o número de academias cadastradas na plataforma, mais atraente ela se torna para potenciais empresas empregadoras e seus funcionários, que poderão usufruir de maior variedade de opções; e (ii) quanto maior o número de clientes corporativos cadastrados, mais atraente a plataforma se torna para as academias, que terão acesso a maior demanda e fonte de renda. Do ponto de vista da abrangência geográfica do MR aplicável à prática denunciada — ressaltando-se, novamente, o caráter preliminar e compatível com o estágio ainda inicial da presente apuração e, por conseguinte, passível de aperfeiçoamentos futuros —, verifica-se que, considerando a expressiva amplitude da rede de academias da Gympass, os efeitos das supostas condutas anticompetitivas em exame podem causar, ao menos potencialmente, impactos tanto em âmbito nacional quanto local.

Nesse sentido, em relação aos clientes corporativos, especialmente aqueles que possuem presença em diversos municípios e/ou estados, são inegáveis as vantagens que uma plataforma que consiga ofertar uma rede de academias parceiras com presença dispersa em todo o território nacional possui sobre plataformas cuja rede de academias parceiras não tenha potencial de expansão e seja restrita a apenas determinadas localidades. Por outro lado, para o cliente corporativo que tenha uma unidade em determinado município, o mercado relevante geográfico é, no máximo, esse município. Em outras palavras, por maior e mais dispersa que seja a rede de uma determinada plataforma, um cliente corporativo analisado de forma individual só vai ter interesse em contratar a plataforma se ela oferecer academias próximas à sua localização e a de suas unidades ou filiais, no caso de clientes de maior porte. Quanto ao segmento de academias de ginástica, verifica-se, no atual estágio das apurações, que a concorrência se dá localmente, especialmente considerando que consumidores não costumam estar dispostos a se deslocar grandes distâncias para ter acesso às academias de ginástica. Em grandes centros urbanos, por exemplo, pode-se considerar que a concorrência entre academias ocorra, em geral, em regiões delimitadas por bairros próximos.

Assim, a eventual adoção de práticas exclusionárias por parte da Representada em determinados bairros, ou, especialmente, em regiões em que estão localizados os centros empresariais, seria, em tese, capaz de efetivamente fechar dito MR geográfico às plataformas concorrentes. Feitas essas breves considerações sobre os mercados relevantes envolvidos na análise das denúncias que deram origem à presente investigação, e prevenido o caráter preliminar das ponderações ora apresentadas, cabe que se observe, na jurisprudência do Cade aplicável à matéria, como vêm sendo compreendidos i) a imposição de cláusulas de exclusividade e ii) a imposição de cláusulas do tipo "Nação Mais Favorecida" (Most Favoured Nation - "MFN"). III.2. Jurisprudência III.2.1. Considerações iniciais As cláusulas restritivas à concorrência são tipos de práticas restritivas verticais que podem ter como efeitos anticoncorrenciais principais a elevação unilateral do poder de mercado de um produtor/fornecedor, a majoração de barreiras à entrada de concorrentes e a restrição do acesso de competidores efetivos aos consumidores potenciais. São três as principais cláusulas restritivas à concorrência que causam maior preocupação do ponto de vista antitruste: (i) cláusulas de exclusividade; (ii) cláusulas de preferência; e (iii) cláusula de nação mais favorecida. Passa-se, então, a tratar sobre as cláusulas restritivas à concorrência objetos da presente análise. III.2.2.

Cláusulas de Exclusividade Cláusulas de exclusividade ou acordos de exclusividade de vendas (ou, ainda, exclusive dealing, exclusive supply, single branding) ocorrem quando os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor, ficando, assim, proibidos de comercializar os bens dos vendedores rivais. Ou vice-versa: os vendedores de determinado bem ou serviço se comprometem a vendê-lo com exclusividade para apenas um comprador. A cláusula de exclusividade também pode ser territorial, de forma que um agente econômico se compromete a estabelecer relações comerciais com exclusividade numa área definida. A conduta ocorre ao longo de uma cadeia produtiva ou de distribuição, de forma que há restrição do acesso de concorrentes, fornecedores ou clientes a um agente de mercado. Nesse sentido, cláusulas de exclusividade são capazes de (i) provocar fechamento de mercado, (ii) aumentar barreiras à entrada, (iii) elevar os custos dos rivais ao restringir sua atuação naquele mercado ou relegá-los a fornecedores, distribuidores ou revendedores mais caros ou menos eficientes e (iv) facilitar a coordenação de cartéis[ii]. Por outro lado, a literatura econômica enfatiza que substanciais ganhos de eficiência podem ser obtidos a partir da integração vertical entre empresas, notadamente a redução dos custos de transação.

Disso decorre que a análise das cláusulas de exclusividade requer que a autoridade contrabalanceie seus efeitos positivos com os seus prejuízos à livre concorrência, ainda que potenciais. Nacional e internacionalmente, há casos paradigmáticos que indicam os parâmetros pelos quais autoridades da concorrência, hoje e ontem, têm examinado ditas cláusulas de exclusividade e possíveis efeitos deletérios decorrentes de sua adoção. No exterior, ressalta-se, enquanto julgados relevantes, o Caso Standard Stations[iii] e o Caso Tampa Electric[iv]. Em âmbito brasileiro, citando alguns dentre os mais relevantes, o Caso Souza Cruz vs. Philip Morris[v], o Caso Shopping Iguatemi[vi] e o Caso Rio Madeira[vii] são marcos importantes sobre a matéria no Cade. Nesses e em outros casos, algumas questões comuns se colocam na análise dos possíveis efeitos anticoncorrenciais de uma cláusula de exclusividade, em especial, i) preocupações sobre o percentual de fechamento do mercado em apreciação e ii) a duração e condições de renovação das cláusulas de exclusividade examinadas pela autoridade. O percentual de fechamento do mercado relevante alvo pelos acordos de exclusividade é um indicador da restrição de acesso aos fornecedores/distribuidores/revendedores ou aos potenciais clientes imposta aos concorrentes pela conduta. Se o acesso dos concorrentes é fortemente restringido, os acordos de exclusividade de vendas podem produzir prejuízos à concorrência.

Para a avaliação do potencial de crescimento do percentual de fechamento do mercado, a análise levada a cabo pela autoridade concorrencial deve considerar i) o custo incorrido pela empresa praticante da conduta para celebrar os acordos de exclusividade, ii) as barreiras à entrada no mercado relevante alvo da suposta prática e iii) a posição dominanteda empresa investigada. Um percentual elevado de fechamento de mercado, aliado à detenção de posição dominante pela empresa praticante da conduta e a existência de altas barreiras à entrada no mercado relevante alvo permite concluir pelo prejuízo à concorrência da prática sob investigação. De modo inverso, um baixo percentual de fechamento de mercado não é suficiente por si só para o arquivamento da investigação, devendo ser avaliado o potencial de expansão da conduta no mercado. Se as cláusulas de exclusividade puderem ser facilmente expandidas, um baixo percentual de fechamento de mercado pode levar a conclusões equivocadas, daí a importância de exame detido pela autoridade antitruste sobre referidas cláusulas antes de algum veredito definitivo sobre sua regularidade. Ademais, algumas cláusulas contratuais, especialmente aquelas relacionadas à duração e às condições de renovação, são importantes para a avaliação dos possíveis efeitos anticoncorrenciais dos acordos de exclusividade. III.2.3.

Cláusulas MFN Por meio da cláusula de nação mais favorecida[viii], um vendedor se compromete a oferecer condições comerciais ao comprador beneficiário da cláusula, no mínimo, tão favoráveis quanto às oferecidas aos outros compradores do mercado. Dessa forma, o comprador beneficiário da cláusula se beneficia automaticamente do preço ou outras condições comerciais mais favoráveis que venham a ser concedidas a outros compradores pelo vendedor. Como outras práticas restritivas verticais, as cláusulas de nação mais favorecida podem produzir efeitos positivos e/ou negativos para o bem-estar dos consumidores. De um lado, destacam-se os seguintes efeitos negativos resultantes desse tipo de cláusula: (i) limitação da concorrência entre os agentes do mercado, em decorrência da homogeneização do preço final ofertado ao consumidor (disso resulta uma situação de acomodação no mercado e paralelismo de condições, semelhante a um mercado cartelizado); e (ii) aumento das barreiras à entrada, já que empresas mais eficientes ou entrantes ficam em grande medida impossibilitadas de se diferenciarem das empresas dominantes para ganhar mercado. Por outro lado, as cláusulas MFN podem produzir ganhos de eficiência, na forma de redução do custo de transação dos compradores, que podem se beneficiar da não necessidade de empreender repetitivas cotações de preços e negociações com fornecedores ao longo do tempo.

Além disso, há possíveis ganhos de preservação do investimento realizado por compradores em uma relação de longo prazo com seus fornecedores, dando maior segurança quanto aos termos contratados. A cláusula de nação mais favorecida passou a receber maior atenção das autoridades de defesa da concorrência apenas a partir de 2010, com a crescente importância das plataformas online como canais de distribuição relevantes para vários setores. Nacional e internacionalmente, há casos paradigmáticos que indicam os parâmetros pelos quais autoridades da concorrência, hoje e ontem, têm examinado ditas cláusulas MFN e possíveis efeitos deletérios decorrentes de sua adoção. No exterior, ressalta-se, enquanto julgados relevantes, o Caso Booking, analisado pela autoridade alemã[ix] e por outras autoridades europeias[x]. No Brasil, similarmente, o Caso Agências de Viagem online[xi] é marco importante sobre a matéria no Cade. Nesses e em outros casos, algumas questões comuns se colocam na análise dos possíveis efeitos anticoncorrenciais de uma cláusula MFN, em especial, i) o levantamento da estrutura competitiva dos mercados relevantes afetados e ii) a avaliação sobre a detenção de posição dominante pela empresa sob apuração. A existência de posição dominante pela empresa praticante da conduta é determinante para a continuidade da investigação.

Sem posição dominante ou dominância conjunta, a rivalidade oferecida pelas empresas remanescentes anula qualquer possibilidade de dano concorrencial da cláusula de paridade. Observa-se também que mercados que não são dominados por um número limitado de grandes empresas não possuem a estrutura necessária para a obtenção de uma oferta unificada de preço aos consumidores em parcela substancial do mercado. Sem esse resultado, ainda que potencial, a cláusula de nação mais favorecida não é capaz de produzir efeitos anticompetitivos no mercado. III.3. Dos Indícios de Infração à Ordem Econômica Inicialmente, cumpre verificar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/Cade constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da legislação de defesa da concorrência. Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Assim sendo, é necessário que se avalie, preliminarmente, i) por quais métricas de participação de mercado se pode inferir, a partir dos dados disponíveis nos autos, que a Representada detém posição dominante, ii) se, nestes autos, restou comprovado que a Representada efetivamente exige exclusividade e impõe cláusulas MFN para todas as academias às quais é vinculada e se, igualmente, exige exclusividade de seus clientes corporativos relacionados e iii) se ditas condutas podem ser caracterizadas como eventuais ilícitos anticompetitivos e, em caso afirmativo, se são indícios aptos à continuidade desta apuração em sede de IA para que se aprofunde a compreensão de seus efeitos em relação aos mercados implicados a montante e a jusante. Em relação ao lado das academias parceiras, no que diz respeito à mensuração da participação de cada agente no MR e, em especial, da Representada em comparação com os outros agentes que integram o mercado nacional de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica, inexistem dados públicos precisos que indiquem, nacionalmente, regionalmente ou segmentados por município, a quantidade de academias eventualmente englobadas pelas supostas condutas anticompetitivas em epígrafe. De todo modo, alguns dados dispostos nos autos contribuem para que se dimensione, ao menos de modo aproximativo, a participação de mercado da Gympass no que tange ao lado de academias de ginástica parceiras.

Segundo dados levantados pelo The International Health, Racquet & Sportsclub Association (IHRSA) em seu IHRSA Global Report 2019 e reportados pelo Conselho Federal de Educação Física (CONFEF), o mercado brasileiro de academias de ginástica foi estimado em cerca de 34,5 mil academias de ginástica[xii]. Já em 2020, o mercado brasileiro de academias apresentou queda, contando com 29.525 estabelecimentos[xiii]. Considerando-se, ademais, que a Representada possuía, em 2019, parceria com [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] academias de ginástica[xiv], segundo informado pela própria, é possível estimar, adotando-se como proxy o total de academias estimados pelo IHRSA em 2019, que a Gympass detinha mais de [70%-80%] [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] das academias brasileiras cadastradas em sua plataforma. Já em 2020, a Representada informa que possuía [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] academias de ginástica parceiras[xv], o que corresponde a mais de [80% - 90%] [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] das academias em funcionamento no país. Mesmo sendo apenas uma proxy, a elevada participação de mercado da Representada no que tange ao número de academias que estão presentes em sua plataforma evidencia a possibilidade de exercício abusivo de posição dominante por parte da Gympass no mercado nacional de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica.

Ademais, conforme consta dos autos, em especial, nas Representações juntadas por Total Pass e Yoooup (SEI 0800173, 0856173 e 0873600), a Representada efetivamente imporia i) cláusula de exclusividade às academias integrantes de sua plataforma e a alguns clientes corporativos, impedindo que esses se cadastrassem ou fizessem parcerias com empresas rivais e ii) cláusulas do tipo "Nação Mais Favorecida" (Most Favoured Nation - "MFN"), as quais permitiriam à Gympass controlar o preço mínimo praticado pelas academias cadastradas, balizando os preços praticados no segmento em território nacional. Não há dúvidas, nesse sentido, sobre a existência e a larga aplicação, por player com posição dominante, das cláusulas de exclusividade e/ou MFN no caso em apreciação. Contratos juntados aos autos pela Representada, em resposta a ofício enviado por esta SG/Cade, evidenciam a existência de cláusulas restritivas verticais consoante denunciado pelas Representantes. Senão, vejamos. Em resposta a ofício enviado por esta SG/Cade, a Gympass apresentou modelo de contrato padrão (SEI 0920612), o qual teria prazo indeterminado. Segundo a Gympass, os contratos de prazo indeterminado corresponderiam a [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] dos contratos firmados com academias. Conforme a Representada explica: [ACESSO RESTRITO À GYMPASS]. No item [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] do contrato padrão, consta como “responsabilidade do contratante” o seguinte: [ACESSO RESTRITO À GYMPASS].

Ou seja, pelos termos da cláusula em questão, para ter acesso aos clientes corporativos da Gympass e integrar sua base de academias parceiras, a academia contratante compromete-se a não disponibilizar seus serviços em nenhum outro concorrente da Representada, não apenas durante a vigência do termo de parceria, mas bem como por um período adicional de [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] após o seu encerramento[xvi]. Já no item [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] do contrato, consta como “responsabilidade do contratante”: [ACESSO RESTRITO À GYMPASS], o que configura uma cláusula do tipo MFN, conforme a jurisprudência supramencionada.[xvii] Note-se que há previsão de penalidades caso as cláusulas ora em debate não sejam respeitadas pelas academias parceiras. Nos termos da cláusula [ACESSO RESTRITO À GYMPASS]. Ademais, a cláusula seguinte preconiza que: [ACESSO RESTRITO À GYMPASS]. Ressalte-se que a Cláusula [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] do contrato padrão é justamente aquela que contém as cláusulas potencialmente restritivas à concorrência.[xviii] Já em relação ao lado dos clientes corporativos, reputa-se necessário maior aprofundamento da investigação a fim de avaliar uma métrica adequada para mensurar a participação de mercado da Gympass nesse mercado em específico. Em relação aos contratos, ressalta-se que nem todos têm previsão de cláusulas de exclusividade, conforme informado pela Representada.

Isto posto, e de modo a oportunizar tanto o aprofundamento sobre se ditas cláusulas são propriamente condutas anticompetitivas ou se instrumento legítimo de atuação da Representada, é importante a continuidade da presente apuração, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. As condutas relatadas pelas Representantes devem ser sujeitas ao crivo desta SG/Cade em consideração ao seu potencial de eventualmente prejudicar e/ou inviabilizar concorrência efetiva no setor em comento. Observa-se, por conseguinte, que os fatos relatados constituem indícios de infração à ordem econômica, configurando matéria de competência desta SG/Cade e devendo sua análise ser aprofundada em sede de Inquérito Administrativo, de natureza pública, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Entretanto, resta ainda ponderação, como se segue, no que tange ao pedido de Medida Preventiva (“MP”) direcionado à esta SG/Cade, solicitado pela Total Pass em sua Representação (SEI 0800173) e posteriormente corroborado, em termos análogos, pela Yoooup (SEI 0873600). III.4. Do pedido de Medida Preventiva Aduz a Representante que há fundado receio de que a Representada, direta ou indiretamente, possa causar lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

Ressalta-se, desse modo, que não se trata de juízo de mérito, a ser feito ao longo da instrução, a respeito das supostas condutas anticompetitivas, mas de juízo diverso, isto é, sobre o cabimento, nos termos da legislação vigente, da MP solicitada pelas Representantes. Por conseguinte, analisa-se, in casu, o cabimento de adoção de medida preventiva. A medida preventiva nas investigações antitruste encontra guarida no art. 84 da Lei 12.529/2011[xix]. Deve-se levar em conta que a medida preventiva na Lei Brasileira de Defesa da Concorrência não tem em vista a proteção direta de um concorrente e, sim, do bem-estar coletivo, ou seja, do interesse público. Feita esta breve consideração, passa-se a analisar se estão presentes os requisitos legais para a concessão da medida preventiva, nos termos do art. 52 da Lei n° 8.884/94, quais sejam: (i) a aparência do bom direito (fumus boni iuris); e (ii) o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora). III.4.1. Da presença do “fumus boni iuris” Por fumus boni iuris entende-se, no âmbito antitruste em sede de condutas, a verossimilhança das alegações, a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, desde logo, das autoridades de defesa da concorrência, em razão da presença de indícios de que determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos na legislação antitruste.

Nesse contexto, conforme já apresentado ao longo deste feito, a potencialidade de as restrições verticais adotadas pela Representada – isto é, cláusulas de exclusividade e cláusulas MFN – causarem efeitos prejudiciais à concorrência no mercado está associada a pelo menos dois aspectos: (i) existência de posição dominante pelo autor da conduta no mercado de origem; e (ii) existência de efeitos da conduta sobre parcela significativa ou estratégica do mercado. A existência de posição dominante, por sua vez, exige uma análise conjunta dos fatores (i) participação de mercado e (ii) condições efetivas e/ou potenciais de competição. Sobre esses pontos, de forma preliminar e sem entrar no mérito das acusações, as informações constantes dos autos nos permitem, conforme supracitado, chegar a algumas conclusões. Conforme demonstrado acima, a Representada tem parceria com mais de [80% - 90%] [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] das academias, estúdios e escolas de ginástica, musculação e outras atividades físicas existentes no Brasil, percentual que supera os 20% previstos, na Lei de Defesa da Concorrência, para presunção de posição dominante. Ademais, em sua manifestação, a Representada admite expressamente que adota cláusulas de exclusividade em seus contratos de adesão com as academias de ginásticas.

Depois, há que se considerar que a Gympass desfruta da “vantagem do pioneiro”, já que foi a primeira empresa a explorar, no Brasil, o mercado de plataformas agregadoras de academias para clientes corporativos. Por tratar-se de uma plataforma de múltiplos lados em um mercado digital, há preocupações concorrenciais concernentes a fenômenos como tipping. Conforme aponta estudo elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE), “Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados”[xx]: “Mercados com tais características [plataformas digitais] tendem a ‘tipping’, isso é, em determinado momento, a confluência destes fatores tende a rapidamente concentrar o mercado em um único agente ultradominante. Mercados com ‘tipping effects’ normalmente apresentam uma intensa competição pelo mercado no início, que depois se transforma em um provável longo período de baixa competição no qual o vencedor/monopolista aproveita as rendas do seu poder de mercado. Estas rendas são protegidas pelas altas barreiras à entrada relacionadas aos efeitos de rede dos produtos ofertados (é difícil coordenar a migração em massa de consumidores), importantes economias de escala e escopo (incluindo as relacionadas ao controle de base de dados), personalização dos serviços ofertados e a crescente competição por ecossistemas. Estas barreiras dificultariam a expansão de produtos concorrentes, mesmo os tecnicamente superiores".

Tais características podem ser identificadas no mercado ora em tela. Como first-mover, a Gympass “criou” o mercado, captando um portfólio de academias considerável em um lado da plataforma, o que tem o potencial de atrair uma razoável quantidade de clientes do outro lado. São dois lados que se retroalimentam: quanto mais academias a plataforma possui, mais empresas e seus funcionários têm interesse em fazer parte dela e, por sua vez, quanto mais empresas contratam o benefício para seus funcionários, mais academias têm interesse em contratar os serviços da plataforma. Esse é um crescimento esperado do mercado, mas também configura uma considerável barreira à entrada de novos concorrentes, uma vez que, para concorrer efetivamente com o pioneiro, os entrantes precisam conquistar uma rede suficiente de academias, capaz de atrair uma massa crítica de clientes, o que exige elevado investimento em marketing, por exemplo. Nesse cenário, o sucesso da atividade desenvolvida por uma plataforma agregadora de academias depende sobremaneira de que ela alcance uma massa crítica desse tipo de estabelecimento. Isso porque, conforme já debatido, pela lógica, as empresas só têm interesse em contratar os serviços de plataformas que ofereçam academias com boa localização para seus funcionários, notadamente, que tenham opções próximas às suas unidades.

Em outras palavras e exemplificativamente, não adianta uma plataforma ter parceria com 100% das academias de Brasília se o potencial cliente corporativo tem sede apenas em Goiânia. Para dito cliente, tal plataforma não seria uma opção viável a se considerar. Mais do que isso, mesmo dentro da mesma cidade, a localização tem peso determinante. Ou seja, tampouco interessa a uma empresa localizada na Zona Norte do Rio de Janeiro, por sua vez, contratar os serviços de uma plataforma agregadora de academias que só tenha parceria com estabelecimentos localizados na Zona Sul daquela cidade. Nesse mercado, capilaridade importa, de modo que pode ser mais importante para o crescimento de uma plataforma fechar parceria com academias dispersas geograficamente por uma cidade do que, necessariamente, concentrar suas parcerias apenas em um mesmo bairro — por mais “famosas” ou “chamativas” que sejam as academias desse bairro em questão. Isso é ainda mais evidente para grandes contratos com empresas que tenham presença nacional, com sedes distribuídas em diversas unidades da federação. Para um cliente corporativo com essas características, a capilaridade a nível nacional e local da plataforma é determinante para sua eventual contratação.

Daí porque a cláusula de exclusividade poderá operar como um elemento de restrição na cadeia produtiva, ao criar, potencial ou efetivamente, dificuldade a que os players concorrentes adicionem ao seu portfólio estabelecimentos necessários ao atingimento da massa crítica. Pelo exposto até o momento, é possível concluir que a Gympass detém posição dominante no mercado de plataformas agregadoras de academias, ainda que a extensão dessa posição dominante deva ser, como supracitado, melhor investigada no âmbito da análise de mérito do presente caso. Observa-se que a rivalidade no mercado de origem é crescente, porém ainda incipiente, o que pode ser um efeito natural das características do mercado de plataformas digitais descritas acima, mas que pode, sim, ser potencializada por práticas restritivas à concorrência tendentes ao fechamento do mercado, dentre as quais pode figurar a imposição de cláusulas restritivas verticais, tais como as cláusulas de exclusividade e de MFN levadas à cabo pela Representada. Consoante já visto, a jurisprudência concorrencial nacional e internacional não aponta a prática de exclusividade em um contrato como ilícito per se, visto ser possível haver argumentos razoáveis a embasar sua adoção – como a obtenção de eficiências para ambas as partes que firmam esse tipo de contrato e evitar o efeito free-rider nos investimentos feitos por uma das partes —, ensejando, portanto, o necessário aprofundamento da análise antitruste no caso concreto.

No entanto, é pacífico no Brasil e no exterior que a adoção de cláusulas de exclusividade por agentes com posição dominante tem o potencial de (i) provocar fechamento de mercado, (ii) aumentar barreiras à entrada, e (iii) elevar os custos dos rivais ao restringir sua atuação naquele mercado ou relegá-los a fornecedores (no caso, academias) menos atrativos. Para avaliar se cláusulas de exclusividade adotadas por agente detentor de posição dominante têm o potencial de prejudicar a concorrência, é essencial investigar o percentual de fechamento do mercado e a duração e condições de renovação das cláusulas de exclusividade. Sem prejuízo da necessidade de estudo mais aprofundado da questão no âmbito de análise de mérito, como visto, em 2020, a Gympass tinha como parceiras mais de 80% das academias de ginástica no Brasil, segundo dados da IHRSA. Uma vez que essas academias têm obrigação contratual de exclusividade com a Representada, pela lógica, seus concorrentes ficariam com isso limitados a buscar parceria com, no máximo, menos de 20% do mercado nacional em apreciação. Repisando, nesse mercado, capilaridade é diferencial competitivo. Ou seja, com acesso a tão diminuto percentual de academias disponíveis para parceria, dificilmente plataformas entrantes conseguiriam atingir massa crítica e se tornar efetivamente atrativos. Com efeito, decerto as academias percebem benefícios individuais ao firmar parceria com a Representada.

Até por ser a pioneira no modelo de negócios em debate, tem-se retratado nos autos que o fluxo de clientes que a plataforma gera para grande parte das academias parceiras é importante componente de seu faturamento. No entanto, analisando uma academia individualmente, parece razoável supor que ela maximizaria a utilização de seus recursos — e, consequentemente, seus lucros — se tivesse a opção de multihoming, ou seja, de estabelecer parcerias com o máximo possível de plataformas agregadoras — desde que oferecessem condições econômicas atrativas, naturalmente. A lógica é simples: constantes os custos fixos do estabelecimento de ginástica, quanto mais diárias ele receber, melhor. No entanto, ao exigir a exclusividade como condição para figurar como parceira Gympass, mesmo em casos em que não há contrapartidas financeiras evidentes, a Representada “captura” as academias. Uma vez que se trata da líder de mercado de plataformas agregadoras de academias, a Gympass naturalmente tem o maior número de clientes corporativos e de usuários. Com isso, para uma academia, estar presente em sua plataforma tende a criar mais oportunidades de negócios do que abrir mão de todos os clientes corporativos da Gympass para figurar como parceira de plataformas com um número consideravelmente menor de clientes[xxi]. Observe-se que, na maioria dos casos de estabelecimento de cláusulas de exclusividade, tais compromissos são exigidos apenas de parcela dos parceiros.

Nessas situações, há que se analisar os benefícios concedidos aos parceiros que possam justificar a obrigação de exclusividade por determinado período a fim de, por exemplo, possibilitar investimentos e evitar o efeito free-rider. No caso em tela, tem-se que a Representada exige exclusividade de todos seus parceiros, os quais representam mais de 80% do mercado de academias nacional, independentemente de realização de investimentos, o que indica que tais parceiros poderiam eventualmente estar sendo “capturados” pelos acordos de exclusividade com a Representada com o intuito de tornar o portfólio de academias dos outros aplicativos concorrentes menor e menos atrativo para os potenciais clientes, prejudicando, assim, seu desenvolvimento no mercado em referência. Em outras palavras, por ora, não se vislumbra um racional econômico evidente que justificaria a exigência de exclusividade por parte da Gympass para todas as academias parceiras que constam em sua base, mesmo aquelas que não recebem eventuais investimentos financeiros ou outros tipos de contrapartida. Quanto à questão da duração e das condições dos contratos de exclusividade, segundo informado pela Representada, a grande maioria dos contratos têm prazo indeterminado.

No entanto, conforme já visto, há uma “carência” de [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] após o término da parceria para que a academia possa prestar serviços para outras plataformas concorrentes da Representada[xxii], sob ameaça de aplicação das penalidades previstas em contrato. Tais cláusulas do contrato aumentam os custos de uma academia que, eventualmente, queira deixar de ser parceira exclusiva Gympass, de forma que as plataformas concorrentes teriam que fazer uma proposta atrativa o suficiente para ser capaz de compensar as perdas advindas da quebra do contrato de exclusividade mantido com a Representada. Logicamente, a real dimensão desses switching costs e se são grandes o suficiente para prejudicar a concorrência são questões complexas que devem ser adequadamente investigadas em sede de análise de mérito. O que se pode afirmar, por ora, é que eles existem para as academias parceiras da Gympass. Ademais, em relação ao estabelecimento de cláusulas MFN, tem-se que, mesmo que não “prejudiquem” a precificação de plataformas concorrentes, dado que as academias já têm contrato de exclusividade com a Gympass — e, consequentemente, sequer podem firmar parcerias com rivais —, têm o potencial de prejudicar o consumidor, pois a própria academia fica impossibilitada de oferecer diárias a valor menor do que o praticado para a Representada, mesmo que em uma eventual ação de liquidação/promoção, por exemplo.

Sendo assim, há fundados indícios de que a manutenção das obrigações e cláusulas impostas pela Gympass – ainda vigentes em algumas circunstâncias – tem potencial para dificultar as atividades de plataformas concorrentes, bem como de criar substanciais barreiras à entrada de potenciais novos players no mercado nacional de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica. Nesse sentido, entende-se estar presente nos pedidos de adoção de medida preventiva a fumaça do bom direito. Embora seja necessária uma instrução profunda para verificar se a adoção de cláusulas de exclusividade e de MFN pela Gympass tal qual formatadas no momento da representação que deu origem à presente investigação configura eventual ilícito concorrencial, verifica-se que os requisitos que podem indicar a potencialidade de prejuízo aos concorrentes estão presentes no mercado. Ademais, as supostas eficiências indicadas pela Representada, a serem adequadamente apreciadas ao longo da instrução, as quais se referem, em primeira análise, a investimentos realizados na promoção e desenvolvimento de sua própria atividade de intermediação e em sua própria plataforma, não parecem aptos a compensar os efeitos de cláusulas já tidas como anticompetitivas pelo Cade, ao menos nesse momento da instrução.

Nesse sentido, a adoção de exclusividade e de cláusula MFN por agentes com posição dominante, de maneira ampla e irrestrita e sem racionalidade econômica evidente que justifique as práticas pode ter como efeito impedir o desenvolvimento de concorrentes de forma artificial. Por conseguinte, vislumbra-se presente o requisito legal do fumus boni iuris a autorizar a concessão da medida preventiva. III.4.2. Da presença do “periculum in mora” O requisito do perigo da demora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado em virtude da possível infração identificada, de forma a demandar uma atuação estatal imediata, ante o perigo da irreversibilidade do prejuízo causado no mercado em referência pelo Representado. Sua caracterização no presente caso explica-se pela própria característica de dinamicidade do mercado, associada ao momento de franca expansão pelo qual ele , conforme explanado por Representantes e Representada em suas manifestações. Nesse sentido, há de se verificar se a omissão da atuação antitruste ou sua atuação intempestiva podem propiciar um crescimento inorgânico da Gympass, reforçando posição dominante e elevando níveis de concentração e barreiras à entrada.

Tais efeitos, se verificados, poderão ter consequências sistêmicas, como a inibição de inovações disruptivas no setor e a inviabilidade de conquista de parcela do mercado nacional de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica por outros concorrentes e/ou entrantes. Nesse sentido, conforme aduzido nas manifestações das Representantes e, de modo geral, disposto nos autos, a imposição da obrigação de exclusividade e de cláusula de MFN às academias parceiras por um agente que tem em seu portfólio mais de 80% das academias do Brasil tem potencial de impactar de maneira direta o crescimento das demais plataformas que atuam no mercado, bem como de eventuais novos entrantes. Ao menos potencialmente, as atividades de outras plataformas podem restar inviáveis, dado que, em razão da amplitude da exclusividade neste caso, concorrentes ficam impossibilitados de firmar parcerias com número suficiente e portfólio atraente de academias de ginástica para serem consideradas competidoras efetivas no setor. E, conforme expresso pela própria Representada, um pool relevante de academias de ginástica é condição necessária para, de fato, se concorrer nesse segmento, em virtude, sobretudo, da localização das academias de ginástica que integram sua rede ser elemento central para que seu portfólio tenha capilaridade e atratividade suficientes para o sucesso do negócio.

No caso em exame, proximidade entre local de trabalho, residência e academia de ginástica – em relação ao usuário final – é insumo essencial ao pleno aproveitamento do potencial empresarial de quaisquer das plataformas agregadoras, repise-se. Quanto ao requisito da demora, tem-se, a partir do disposto pelas Representantes, que a eventual demora em se alterar a dinâmica atual do setor pode tornar inviável a permanência destas — e de eventuais novos entrantes — enquanto concorrentes efetivos no setor, visto que as cláusulas restritivas verticais, quando adotadas sem razões econômicas razoáveis e comprovadas, têm o condão de impossibilitar que conquistem, ainda que oferecendo condições contratuais eventualmente mais vantajosas, a massa crítica mínima de academias de ginástica e de clientes corporativos centrais à sua atuação no segmento. Outrossim, há potencial de as condutas da Gympass descritas nestes autos restringirem ilegitimamente o acesso a novas fontes de receita e volume de alunos à parcela significativa das academias, as quais ficariam excessivamente sujeitas a aceitar suas regras e dependentes do seu modelo de remuneração.

Ainda que, com base na literatura econômica sobre a matéria, seja possível enumerar razões pelas quais a exclusividade junto à Gympass possa ser considerada vantajosa aos vários players da cadeia e, em especial, desde a ótica das academias de ginástica e clientes corporativos, é importante que se examine detidamente seus efeitos à concorrência, atual e futura, no mercado nacional de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica. Assim sendo, entende-se que, caso não haja intervenção imediata desta SG/Cade, e a adoção da exclusividade e cláusula MFN pela Gympass não seja ao menos parcialmente limitada, as plataformas agregadoras de academias de ginástica concorrentes da Gympass podem deixar de atuar e/ou de se desenvolver e de se expandir em território nacional. Assim, a retenção de mais de 80% das academias de ginástica do Brasil por uma plataforma que detém posição dominante por meio de contratos com exigência de exclusividade pode ter o condão de criar barreiras à entrada proibitivas e impedir o crescimento de concorrentes, levando, no limite, até mesmo à sua saída do mercado.

Desse modo, mesmo dando seguimento às investigações, as garantias processuais e a necessária instrução do feito levam tempo, sendo que, nesse interregno, a continuidade das práticas ora debatidas pode resultar em um agravamento do cenário de concentração do segmento e na imposição de barreiras à entrada, à permanência no mercado e às condições de rivalizar efetivamente de concorrentes por não terem acesso a parceiros comercialmente atrativos, condição essencial à atração de clientes. Isto posto, ainda que a conclusão, ao final do processo, seja pela ilicitude das práticas, com a determinação de abstenção da prática das identificadas condutas e demais cominações legais, se a Representada continuar a firmar contratos de exclusividade e/ou MFN com mais academias indiscriminadamente, as consequências da possível infração já teriam produzido seus efeitos sobre o mercado em apreciação, podendo até resultar na saída de agentes do mercado, diminuindo as opções dos consumidores. Dessa forma, resta configurado também o periculum in mora no presente caso. III.4.3. Do escopo da medida preventiva Presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida preventiva, é importante avaliar qual medida melhor restaura as condições concorrenciais do mercado relevante objeto desta investigação. Primeiramente, importante contextualizar o andamento da presente instrução.

Como ficou público na 188° Sessão de Julgamento do Tribunal do Cade (SOJ), a SG/Cade estava em contato preliminar com a Gympass na tentativa de elaborar um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) que lograsse pôr fim aos efeitos potencialmente anticoncorrenciais das práticas ora debatidas. Esta SG/Cade entende que um TCC pode ser a medida mais vantajosa para o mercado em referência, por se tratar de medida negociada e que imediatamente melhoraria as condições de concorrência do setor assim que fosse firmado, sem riscos de judicialização por parte da Compromissária. Ainda que a negociação possa demorar um pouco mais para ser efetivada do que uma decisão unilateral da autoridade, esta SG/Cade entende que um TCC tem o potencial de se configurar enquanto medida mais efetiva ao fim de se preservar adequadamente a concorrência no segmento em destaque. Nesse intuito, esta SG/Cade estruturou e apresentou as bases de uma possível proposta de TCC ao conhecimento do Tribunal em duas oportunidades, mas foram suscitadas dúvidas em relação à abrangência de uma eventual permissão de a Gympass manter algum nível de exclusividade. Como já bem consolidado na jurisprudência internacional e pátria, a exclusividade não é um ilícito per se. Na verdade, conforme já mencionado, entende-se que ela pode gerar eficiências não desprezíveis a depender de sua configuração.

Por esse motivo e, conforme debatido na SOJ supramencionada, entende-se que proibir integralmente a Gympass de manter qualquer contrato de exclusividade com academias não seria proporcional ou razoável. Além de desincentivar investimentos que podem ser importantes para as academias parceiras, geraria uma vantagem competitiva para as plataformas concorrentes, as quais poderiam continuar firmando contratos de exclusividade com academias normalmente. Assim, ainda é preciso definir (i) se a conduta configura um ilícito antitruste e (ii) a partir de qual percentual de contratos de exclusividade entre uma plataforma com presumida posição dominante e academias parceiras presume-se que tal prática teria o condão de prejudicar a concorrência no mercado de plataformas agregadoras de academias. Para tanto, esta SG/Cade precisa realizar instrução mais aprofundada a fim de deter mais insumos a embasar uma decisão em definitivo sobre a matéria. Por este motivo, esta SG/Cade definirá o escopo da presente MP de forma mais cautelosa, a fim de não arriscar uma intervenção com possíveis efeitos deletérios ao mercado, inclusive para as academias, as quais podem se beneficiar de exclusividades com plataformas. O intuito é melhorar as condições de concorrência no mercado imediatamente, mas sem ter a pretensão de ser uma solução definitiva.

Muito pelo contrário, a presente MP deve ser aperfeiçoada e poderá ser revista a qualquer tempo, em função de novas informações obtidas no curso da instrução ou devido a comprovadas alterações no cenário concorrencial do mercado em referência. Isso posto, ressalte-se, por oportuno, que esta SG/Cade evita intervir em contratos firmados entre empresas em condições normais por entender que os agentes de mercado costumam buscar maximizar eficiências por meio da celebração de contratos. Todavia, entende-se que a exigência de cláusulas de exclusividade e/ou MFN como condição para constar da base de uma empresa que detém posição dominante tem o potencial de prejudicar a concorrência, conforme pormenorizadamente explicado neste feito. Desse modo, esta SG/Cade entende ser necessário, nesse momento, proibir a adoção de cláusulas de MFN e de limitar a adoção futura de cláusulas de exclusividade junto às academias por parte da Gympass, de modo a impedir que eventuais efeitos anticoncorrenciais da conduta ora analisada repercutam em uma parcela maior do mercado, ao menos enquanto se discute a questão de forma mais detalhada e apropriadamente no Cade. A ideia é criar condições mínimas de concorrência até que o Cade colete informações suficientes para avaliar a partir de qual patamar de exclusividade a prática pode configurar um ilícito concorrencial.

Em vista do exposto e como forma de garantir a livre atuação das forças de mercado no setor brasileiro de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica, mantendo o regular funcionamento das empresas já em atuação e garantindo as condições de entrada para novos empreendimentos com estratégias similares ou disruptivas, entende-se pela necessidade de concessão de medida preventiva nos seguintes termos: A partir da data da assinatura do Despacho que defere a medida preventiva, determina-se: 1. NÃO CELEBRAÇÃO DE NOVOS CONTRATOS COM EXCLUSIVIDADE: A Gympass deverá abster-se de celebrar contratos com academias de ginástica que ainda não constem de sua base de academias parceiras, os quais contemplem cláusulas que as impeçam de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas, em particular, plataformas agregadoras de academias; 1.1. Ressalvam-se os contratos que já estiverem em fase final de negociação pela Gympass na data de publicação da presente medida preventiva. 1.2. Nesses casos, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da publicação da presente medida preventiva, a Gympass deverá apresentar a esta SG/Cade a relação de contratos que se encontram nessa situação, com provas de que a negociação começou antes da publicação da presente medida preventiva e já está em etapa final de conclusão, para que a SG/Cade se manifeste quanto à possibilidade da continuidade das negociações nos mesmos termos. 1.3.

Serão consideradas integrantes da base de academias de ginástica parceiras da Gympass aquelas que já constem na plataforma da Representada na data da assinatura do Despacho que concede a presente medida preventiva. 1.4. Os futuros novos contratos, sem cláusulas de exclusividade, que venham a ser celebrados com academias de ginástica que ainda não constem na plataforma da Gympass deverão ter possibilidade de encerramento da relação contratual mediante simples comunicação por escrito e a qualquer tempo, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, sem aplicação de qualquer tipo de multa rescisória a qualquer das partes. 2. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “NAÇÃO MAIS FAVORECIDA” E MULTAS CORRESPONDENTES: A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais cláusulas contratuais com academias de ginástica que contenham obrigação de paridade de tarifa, incluindo qualquer condição que limite a oferta ou venda, pelas academias parceiras, de diárias (i.e., passes diários de acesso às academias) a um preço inferior àquele praticado pela Gympass. Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 3. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “QUARENTENA” E MULTAS CORRESPONDENTES:

A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais exigências contratuais que impeçam academias de ginástica de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas (em particular, plataformas agregadoras de academias) após o encerramento do contrato com a Gympass e respectiva saída de sua plataforma (cumprido aviso prévio contratual). Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 3.1. Ressalvam-se os casos de contratos de prazo determinado atualmente vigentes que expressamente contemplem investimentos financeiros por parte da Gympass ou antecipação de recebíveis. Caso a academia parceira ainda tenha dívidas a quitar com a Gympass, as previsões contratuais atuais devem viger até que a pendência tenha sido inteiramente paga. Eventuais casos omissos devem ser apresentados para a avaliação da SG/Cade. 4. COMUNICADO ÀS ACADEMIAS: 4.1. Em até 30 (trinta) dias da data da assinatura do Despacho que defere a medida preventiva, a Gympass deverá comunicar individualmente às academias de ginástica parceiras os deveres e obrigações previstos no presente feito. 4.2.

Em até 30 (trinta) dias da data da assinatura do Despacho que defere a medida preventiva, a Gympass deverá disponibilizar em seu portal comunicado sumarizado das informações mais relevantes previstas nesta medida preventiva, bem como orientação às academias para que procurem a Gympass para maiores esclarecimentos. 4.3. A Gympass deverá demonstrar a esta SG/Cade o cumprimento das obrigações de comunicação previstas nas cláusulas 4.1. e 4.2 desta medida preventiva em até 45 (quarenta e cinco) dias da data de assinatura do Despacho que defere a medida preventiva. 5. DISPOSIÇÕES GERAIS: 5.1. A Gympass terá o prazo de 10 (dez) dias após a publicação da presente medida preventiva para realizar adequações processuais necessárias ao cumprimento das obrigações previstas neste feito; 5.2. Os contratos atuais vigentes entre as Gympass e as academias que já compõem a sua base de parceiras mantêm-se válidos para todos os efeitos, ressalvadas as vedações que integram o escopo da presente medida preventiva, podendo ter suas cláusulas alteradas de acordo com a vontade das partes em negociações normais no âmbito de relações contratuais enquanto vigorarem os termos da presente medida preventiva. 5.2.1. Ressalva-se que, caso a alteração contratual seja em relação ao prazo de duração dos contratos atuais, estes ficam limitados à duração máxima de 2 (dois) anos, facultada a possibilidade de renovação por igual período. 5.3.

Situações ou questões omissas deverão ser apresentadas à SG/Cade para apreciação. Por fim, ressalte-se que, com o aprofundamento das investigações, esta SG/Cade pode entender ser necessário avaliar também outros contratos que contemplem cláusulas de exclusividade já vigentes e, por ora, autorizados nos moldes supracitados, podendo, inclusive, determinar que sejam suspensos, caso reúna indícios ao longo da instrução do caso de que tal medida seja importante para a concorrência no mercado nacional de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto e em razão da existência de indícios de infração à ordem econômica, determino a instauração de Inquérito Administrativo Público, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Ademais, entende-se também pela necessidade de intervenção imediata da autoridade antitruste como forma de evitar danos irreparáveis ou de difícil reparação à livre concorrência. Deste modo, com fulcro no art. 13, XI, da lei 12.529/2011[xxiii], defiro parcialmente a concessão de medida preventiva nos termos estipulados no item III.4.3 deste feito. Tendo em vista potencialidade de a conduta em epígrafe causar danos de difícil reparação no mercado ora analisado, fixo, a título de multa diária em caso de descumprimento da medida preventiva, o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Essas as conclusões.

[i] Adaptado da descrição da empresa disponível em seu sítio eletrônico: http://www.yoooup.com.br/. Acesso em 21/11/2021. [ii] A literatura antitruste aponta que a coordenação de um cartel no mercado relevante a montante é facilitada quando os distribuidores ou varejistas a jusante estão atrelados a uma única empresa do mercado relevante a montante por acordos de exclusividade. Nessa situação, como as empresas cartelizadas não competirão pelos melhores distribuidores ou varejistas, o risco de deserção é menor, tornando o cartel mais estável. [iii] Standard Oil Company vs. United States, 337 US 293, julgado em 1949. [iv] Tampa Electric Co. vs Nashville Coal Co., 365 US 320, julgado em 1961. [v] Termo de Compromisso de Cessação nº 08012.003303/1998-25, homologado em 2000. [vi] Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-43, julgado em 2007. [vii] Termo de Compromisso de Cessação nº 08012.008678/2007-98, homologado em 2007. [viii] Ou, ainda, cláusula do comprador mais favorecido, cláusula de paridade, most-favoured nation clause, most-favoured costumer clause, price parity clause, meeting competition clause, prudent buyer clause ou non-discrimination clause [ix] Processo B 9-121/13. [x] Na autoridade italiana, caso nº 1779. [xi] Termo de Compromisso de Cessação nº 08700.005679/2016-13, homologado em 2018. [xii] Disponível em: < https://www.confef.org.br/confef/comunicacao/clipping/1292/ >. Acesso em 22/11/2021. [xiii] Disponível em:

< https://blog.sistemapacto.com.br/o-mercado-fitness-no-brasil-segundo-o-report-global-ihrsa-2020/ >. Acesso em 22/11/2021. [xiv] SEI 0920612 [xv] SEI 0920612 [xvi] A Gympass informa que [ACESSO RESTRITO À GYMPASS]. [xvii] A Gympass informa que [ACESSO RESTRITO À GYMPASS]. [xviii] Pontue-se que a Gympass afirma que [ACESSO RESTRITO À GYMPASS]. [xix] Lei 12.529/2011: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. [xx] Disponível em: < https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/estudo-do-dee-aborda-concorrencia-em-mercados-digitais >. Acesso em 04/02/2021.

[xxi] Claramente, essa lógica funciona para o racional de mercado em geral, havendo, decerto, casos específicos de parcerias bem-sucedidas com plataformas de menor alcance levando em conta, por exemplo, localização do cliente e da academia em questão. [xxii] Conforme já citado, repise-se que a Gympass alega que, [ACESSO RESTRITO À GYMPASS]. [xxiii] Lei 12.529/2011: Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...) XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; (...).