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SEI/CADE - 1077140 - Nota Técnica Nota Técnica nº 18/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo: 08700.004136/2020-65 Representante: Total Pass Participações Ltda (“Total Pass”) e Ynegócios Soluções Tecnológicas Ltda. (“Yoooup”) Advogados: José Del Chiaro, Luis Nagalli, Mariana de Azevedo, José Alexandre Manzano Oliani, Renata Chiaparini e outros. Representada: GPBR Participações Ltda (“Gympass”) Advogados: Barbara Rosenberg, Guilherme Morgulis e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo. Denúncia de infração contra a ordem econômica materializada, sobretudo, por cláusulas de exclusividade e cláusulas MFN. Efeitos alegados de fechamento de mercado e aumento de barreiras à entrada. Prorrogação de Inquérito Administrativo. I – RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo (“IA”) instaurado em 17.12.2021 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) por meio do Despacho SG n° 1865/2021 (0998834) com o objetivo de apurar Representação protocolada por Total Pass Participações Ltda (“Total Pass”) e Ynegócios Soluções Tecnológicas Ltda. (“Yoooup”) contra GPBR Participações Ltda (“Gympass”) por supostas infrações à ordem econômica no mercado de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil.

Em resumo, as supostas condutas apuradas no presente IA, descritas na NOTA TÉCNICA Nº 14/2021/GAB-SG/SG/CADE (0998652) são o exercício abusivo de sua posição dominante por meio de i) imposição de cláusula de exclusividade com as academias integrantes da plataforma e com alguns clientes corporativos, impedindo que estes se cadastrassem ou fizessem parcerias com empresas rivais e ii) imposição de cláusulas do tipo "Nação Mais Favorecida" (Most Favoured Nation - "MFN"), as quais permitiriam à Representada controlar o preço mínimo praticado pelas plataformas cadastradas, balizando os preços praticados no segmento em território nacional. A representação foi recebida pelo setor de triagem de condutas no dia 02 de setembro de 2020 e remetida à CGAA1 e nos termos dos arts. 13, III, e 66, §2º, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”) instaurou, em 25 de setembro de 2020, Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”), de caráter público, para investigar as condutas supracitadas (SEI 0807292). Em 16 de novembro de 2020, a Gympass apresentou Manifestação (SEI 0830701) como resposta ao Ofício 7191/2020 (SEI 0811204). Em 18 de janeiro de 2021, a Representante apresentou nova manifestação (SEI 0856173).

Em 20 de janeiro de 2021, a Representada trouxe complemento à sua resposta (SEI 0856856) afirmando que o alto percentual de turn over de seu modelo de negócios, identificado pela própria Representante, demonstra a facilidade de uma academia migrar de uma plataforma para a outra e, ademais, que nunca exerceu a cláusula de multa por rescisão antecipada em seus contratos. Afirmou, ainda, que outras plataformas de agregadores de academias também adotam estratégias de exclusividade semelhantes às suas, tais como: ClassPass (Estados Unidos, Reino Unido, Irlanda, Alemanha, França e Holanda), Urban Sports Club (Alemanha, Itália e Espanha), Andjoy (Espanha), Hansefit (Alemanha), Gymlib (França), Totalpass e seu parceiro Fitpass (México). Em 02 de março de 2021, a Ynegócios Soluções Tecnológicas Ltda. (“Yoooup”) também apresentou Representação em face da Gympass, inicialmente sob o processo de nº 08700.001075/2021-65 (SEI 0873600). Em razão da similitude de objeto e por possuírem identidade no sujeito da Representada, a Representação foi anexada aos presentes autos (SEI 0887774). Em 28 de outubro de 2021, foi informado pela Total Pass nestes autos (SEI 0977990) a interposição de Recurso Voluntário (“RV”) junto ao Tribunal pleiteando, em autos próprios (08700.005875/2021-55), medida preventiva em desfavor da Gympass (SEI 0976235).

Como fundamento, alega a Representante, em síntese, que da suposta omissão em decidir desta SG/Cade decorreria uma negativa tácita do pedido de medida preventiva. Em 24 de novembro de 2021, o Plenário, por maioria, não conheceu do Recurso Voluntário interposto pela TotalPass Participações Ltda, bem como determinou, nos termos do voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, a instauração de Inquérito Administrativo para a continuidade da presente apuração (SEI 0993328). Em 17 de dezembro de 2021, além de determinar a instauração de Inquérito Administrativo , a SG deferiu parcialmente a medida preventiva determinando, por meio do Despacho SG n° 1865/2021 (0998834), a Não Celebração de Novos Contratos com Exclusividade; Tornar Sem Efeito eventuais Cláusulas de “Nação Mais Favorecida” e Multas Correspondentes; Tornar Sem Efeito eventuais Cláusulas de “Quarentena” e Multas Correspondentes. Em 24 de dezembro de 2021, a TotalPass protocolou Recurso Voluntário no contexto do Inquérito Administrativo n° 08700.004136/2020-65 (SEI 1001790) alegando que o remédio adotado pela SG seria inadequado e insuficiente para solucionar os problemas concorrenciais e requerendo: a imediata cessação da exclusividade da Gympass com as academias, a proibição a retaliações por parte da Gympass a quaisquer academias que optem livremente por fazer parte de uma rede concorrente, a imediata suspensão do monitoramento às academias que se cadastram com redes concorrentes e são disponibilizadas em seu website;

a Comunicação por escrito, pelo Gympass, às academias de ginástica e empresas empregadoras acerca da suspensão da adoção da obrigação de exclusividade e da cláusula MFN, e devida comprovação de tal comunicação ao Tribunal do CADE em um prazo máximo de 30 dias. Além disso, requereu que o Tribunal do CADE determine que a SG instaure imediatamente o Processo Administrativo para imposição de sanções, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529/2011. O Julgamento do Recurso Voluntário pelo Tribunal do CADE deferiu a concessão de medida preventiva, nos seguintes termos: “a Gympass suspenda imediatamente a obrigação de exclusividade imposta às academias de ginástica e às empresas empregadoras credenciadas à sua plataforma, bem como as obrigações decorrentes de cláusulas de most favored nation; que a Gympass se abstenha de praticar qualquer ato que tenha como objetivo obrigar os estabelecimentos a cumprirem a obrigação de exclusividade anteriormente pactuada; a Gympass poderá manter a cláusula de exclusividade com academias de ginástica naqueles contratos em que tiver sido feito um aporte financeiro via investimentos direto em bens de capital ou infraestrutura da academia; a cláusula de exclusividade terá a duração estritamente necessária para assegurar o retorno sobre o investimento; o efetivo aporte financeiro deverá ser comprovado por meio de comprovantes de transferência bancária ou meio semelhante em até 5 dias;

que se comunique por escrito às partes vinculadas à plataforma do Gympass a suspensão das cláusulas de exclusividade, quarentena e most favored nation, com a subsequente comprovação da comunicação feita a este Tribunal em até 30 dias desta decisão; que o Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65, no âmbito do qual foi proferida a medida preventiva impugnada, seja convertido em um processo administrativo. Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações previstas nesta decisão, o Gympass pagará multa diária de R$ 50.000,00 por obrigação descumprida, até que seja comprovada a cessação do descumprimento”. A Ata de Julgamento foi publicada no dia 04 de março de 2022 (SEI 1029918). É o relatório. II - ANÁLISE E CONCLUSÃO Conforme acima apontado, trata-se de Inquérito Administrativo, promovido nos termos da NOTA TÉCNICA Nº 14/2021/GAB-SG/SG/CADE (0998652) e Despacho SG n° 1865/2021 (0998834). Em que pesem as medidas tomadas até o momento, subsistem pontos a esclarecer sobre as supostas condutas ora analisadas. Esta SG está analisando a grande quantidade de informações juntada aos autos, documentos e pareceres econômicos apresentados pela Representante e Representada. Ademais, a SG necessita realizar uma instrução mais aprofundada para avaliar questões relacionadas à delimitação de mercado relevante, estrutura de oferta, participações de mercado e as condições dos mercados potencialmente atingidos pelas supostas condutas.

Assim, com base no quanto exposto nesta Nota Técnica, entende-se que as circunstâncias do caso concreto justificam a prorrogação deste Inquérito Administrativo, tal como apregoa o art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões.