Resseguros

SEI/CADE - 1086913 - Nota Técnica Nota Técnica nº 38/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000171/2019-71 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.005255/2018-11) Representante: SDE ex officio Representados: American International Group; MS Amlin Underwriting Limited; AON UK Limited; Aspen Insurance UK; JLT Speciality Limited; Liberty Global Group; Marsh Limited; Tokio Marine Kiln Group Limited; United Insurance Brokers Limited; XL Group plc; Willis Group Limited; Craig Scott; Elmo Avellar; Geraldine Vogel; James Walker; John Levack; Kedma Fonseca; Kelly Crudgington; Lauren Kelly; Martyn Holland; Michael Crozier; Michael Smith; Paul Mitchell; Rebecca Green; Richard Adams; Richard James; Shereen Wahab; Stephen Lodge; Steven Doyle; Tom Arnold e Victor Fryer. Advogados (as): Barbara Rosenberg; Bolivar Barbosa Moura Rocha; Caio Mário da Silva Pereira Neto; Cristiane Romano Farhat Ferraz; Daniel Oliveira Andreoli; Daniel Tinoco Douek; Daniel Tobias Athias; Eduardo Caminati Anders; Fábio Francisco Beraldi; Georghio Alessandro Tomelin; Guilherme Favaro Corvo Ribas; Helena Christiane Trentini; José Del Chiaro Ferreira da Rosa; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Luís Henrique Perroni Fernandes; Luísa Pereira Mondeck; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Marcela Abras Lorenzetti; Marcelo Procópio Calliari; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Marcio Dias Soares; Marco Antonio Fonseca; Marcos Drummond Malvar;

Maria Augusta Fidalgo; Maria Eugênia Novis de Oliveira; Michelle Marques Machado; Renê Guilherme da Silva Medrado; Rodrigo da Silva Alves dos Santos; Sandra Fernanda Fiorentini Costa; Tito Amaral de Andrade; Yan Villela Vieira e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado internacional de corretagem de seguros e resseguros para aviação e aeroespacial e para serviços auxiliares relacionados, praticadas no exterior, com efeitos potenciais no Brasil. Polo passivo composto por pessoas físicas residentes no exterior. Saneamento. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO DE PÚBLICO I. RELATÓRIO [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Diante da ausência de endereços atualizados e informações suficientes que garantissem a efetiva notificação, a Superintendência Geral do Cade procedeu à localização de novos endereços. Em 04/08/2020, esta SG/Cade oficiou a Interpol (SEI 0786986) solicitando os dados dos Representados pendentes de notificação, disponibilizando todas as informações constantes sobre eles nos autos.

Em resposta, a Interpol (SEI 0813012 e 0849195) informou novos dados, advindos de fontes abertas e dos sistemas da Organização Intergovernamental, sobre os Representados [ACESSO RESTRITO] Todavia, tendo em vista as dificuldades de notificação, bem como a necessidade de se garantir a higidez na instrução processual e a adequada preservação dos direitos difusos, foi determinado o desmembramento (Nota técnica nº 6 SEI 1020322e versão pública SEI 1023596, acolhida pelo Despacho SG nº 228 SEI 1026312) e do processo quanto às Pessoas Físicas residentes e domiciliadas no exterior, sendo elas: [ACESSO RESTRITO] Foi concedido o prazo de defesa, contado em dobro conforme Certidão DIAP (SEI 1034172). Além dos 60 dias de prazo de defesa, foi concedida também a dilação do prazo por mais 10 dias, com base no Despacho Decisório 2 (SEI 1036489), nos termos do artigo 152 do RICade (Resolução 22/2019). A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 1 Representado Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) American International Group (“AIG”) Not. 18/2019 (SEI 0575127) 31/01/2019 (SEI 0575123) Comparecimento espontâneo 24/05/2022 SEI 1067786/1067794 MS Amlin Underwriting Limited Not. 21/2019 (SEI 0578888) 11/02/2019 (SEI 0578887) Comparecimento espontâneo 24/05/2022 SEI 1067829/1067824 AON UK Limited, AON plc Not.

17/2019 (SEI 0574707) 1º/02/2019 (SEI 0575679) Comparecimento espontâneo 23/05/2022 SEI 1066849 Aspen Insurance UK Not. 112/2019 (SEI 0618119) 22/05/2019 (SEI 0618114) Comparecimento espontâneo 25/05/2022 SEI 1068233/1068235 JLT Speciality Limited Not. 58/2019 (SEI 0584501) 20/02/2019 (SEI 0584507) Comparecimento espontâneo 23/05/2022 SEI 1066959/1067512 Liberty Global Group Not. 16/2019 (SEI 0574282) 29/01/2019 (SEI 0574307) Comparecimento espontâneo 24/05/2022 SEI 1067762/1067763/1067768 Marsh Limited Not. 16/2019 (SEI 0571966) 23/02/2019 (SEI 0571953) Comparecimento espontâneo 23/05/2022 SEI 1066870/1067535 Tokio Marine Kiln Group Limited Not. 20/2019 (SEI 0577351) 06/02/2019 (SEI 0577344) 24/05/2022 SEI 1067716/1067717 United Insurance Brokers Limited Not. 111/2019 (SEI 0615810) 16/05/2019 (SEI 0615797) Comparecimento espontâneo 23/05/2022 SEI 1067123/1067131 XL Group plc Not. 14/2019 (SEI 0571118) 22/01/2019 (SEI 0571116) Comparecimento espontâneo 25/05/2022 SEI 1068131 Willis Group Limited Not. 13/2019 (SEI 0569668) 17/01/2019 (SEI 0569688) Comparecimento espontâneo 25/05/2022 SEI 1068292 Craig Scott Not. 1/2019 (SEI 0569037) 23/01/2019 (SEI 0574408) 23/05/2022 SEI 1066849 Elmo Avellar Not. 2/2019 (SEI 0569059) 22/01/2019 (SEI 0574783) 22/03/2022 SEI 1038407 Geraldine Vogel Not. 3/2019 (SEI 0569096) 23/01/2019 (SEI 0574409) 23/05/2022 SEI 1066849 James Walker Ofício nº 2587/2020 (SEI 0742035) 04/01/2021 (SEI 0862133) 24/05/2022 SEI 1068047/1068008 John Levack Not.

4/2019 (SEI 0569100) 23/01/2019 (SEI 0574410) 23/05/2022 SEI 1066849 Kedma Coelho Fonseca de Avellar Not. 5/2019 (SEI 0569106) 22/01/2019 (SEI 0574784) 22/03/2022 SEI 1038405 Kelly Crudgington Ofício nº 438/2019 (SEI 0635355) 16/12/2019 (SEI 0705336) 24/05/2022 SEI 1067728 Lauren Kelly Not. 6/2019 (SEI 0569112) 23/01/2019 (SEI 0574411) 23/05/2022 SEI 1066849 Martyn Holland Not. 7/2019 (SEI 0569114) 23/01/2019 (SEI 0574412) 23/05/2022 SEI 1066849 Michael Crozier Not. 8/2019 (SEI 0569120) 23/01/2019 (SEI 0574413) 23/05/2022 SEI 1066849 Michael Smith Not. 9/2019 (SEI 0569127) 23/01/2019 (SEI 0574414) 23/05/2022 SEI 1066849 Paul Mitchell Not. 10/2019 (SEI 0569129) 23/01/2019 (SEI 0574415) 23/05/2022 SEI 1066849 Rebecca Green Ofício nº 2593/2020 (SEI 0742056) 07/12/2020 (SEI 0845938) 24/05/2022 SEI 1067729 Richard Adams Ofício nº 5304/2021 (SEI 0934566) 14/10/2021 (SEI 0986174) 23/05/2022 SEI 1066971 Richard James Ofício nº 4455/2019 (SEI 0635386) 08/01/2020 (SEI 0711070) 24/05/2022 SEI 1067731 Shereen Wahab Not. 11/2019 (SEI 0569157) 23/01/2019 (SEI 0574416) 23/05/2022 SEI 1066849 Stephen Lodge Ofício nº 4456/2019 (SEI 0635387) 14/11/2019 (SEI 0711833) 23/05/2022 SEI 1066849 Steven Doyle Not. 12/2019 (SEI 0569160) 23/01/2019 (SEI 0574417) 23/05/2022 SEI 1066849 Tom Arnold Ofício nº 2597/2020 (SEI 0742064) 23/10/2020 (SEI 0857573) 24/05/2022 SEI 1067829/1067824 Victor Fryer Ofício nº 4460/2019 (SEI 0635396) 17/12/2019 (SEI 0710268) 23/05/2022 SEI 1066967 Fonte:

Elaboração Própria [ACESSO RESTRITO] Portanto, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Em sede de preliminares e provas requeridas, os Representados alegaram: Tabela 2 Representados Preliminares Provas Requeridas American International Group (“AIG”) Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo; Ilegitimidade Passiva; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil; Da falta de competência do Cade no que se refere ao objeto da Investigação “[...] apresentar prova documental, testemunhal e pericial, inclusive mediante juntada de pareceres econômicos e jurídicos, durante o curso deste Processo Administrativo”.

“[...] testemunho pessoal dos Signatários do Acordo de Leniência, particularmente de Paul Mitchell [...]” “[...] apresentar testemunho pessoal de um membro sênior do time de seguros de aviação de AIG ou de terceiros.” MS Amlin Underwriting Limited Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Ilegitimidade Passiva; Litisconsórcio necessário e desmembramento; Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Acesso a Documentos “por todos os meios de prova admitidos por lei, inclusive, se necessário: (i) pareceres econômicos, a fim de comprovar a falta de fundamentos econômicos da Acusação, como o mercado realmente funciona, bem como os benefícios decorrentes da troca de informações; (ii) pareceres técnicos, a fim de comprovar as justificativas técnicas apresentadas nesta Defesa Administrativa, especialmente relacionadas aos aspectos complementares das atividades desempenhadas pelos Representados; e (iii) todas as provas documentais capazes de apoiar os argumentos desta Defesa Administrativa”.

“[...]produção de todas as provas a que têm direito por lei.” AON UK Limited, AON plc -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” Aspen Insurance UK Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo; Ilegitimidade Passiva; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil; Da falta de competência do Cade no que se refere ao objeto da Investigação “[...] a produção de provas documentais até o fim da instrução.” JLT Speciality Limited Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo;

Ilegitimidade Passiva; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil “[...]produção de qualquer meio de prova admitido em lei, incluindo a apresentação de pareceres econômicos ou laudos periciais. ” “[...]e reserva o direito de apresentar e solicitar produção de novas provas caso o CADE revise as acusações feitas contra a JLT. ” Liberty Global Group Imputação genérica das condutas; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo ; Ilegitimidade Passiva; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil; Da falta de competência do Cade no que se refere ao objeto da Investigação; Dolo e Culpa “[...] a produção de todos os tipos de provas permitidos por lei.” Marsh Limited Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios;

Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo; Ilegitimidade Passiva; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil “[...]a produção de qualquer meio de prova admitido em lei, incluindo a apresentação de pareceres econômicos ou laudos periciais. ” “[...]a oitiva de Paul Mitchell e de Shereen Wahab, ambos Signatários da Leniência [...]” Tokio Marine Kiln Group Limited Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo; Ilegitimidade Passiva; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil; Da falta de competência do Cade no que se refere ao objeto da Investigação;

Dolo e Culpa “[...] a produção de todos os tipos de prova admitidos em direito e que se fizerem necessárias para sua defesa.” United Insurance Brokers Limited Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo ; Ilegitimidade Passiva; Litisconsórcio necessário e desmembramento; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil; Inconstitucionalidade “[...] a oitiva da sua testemunha, abaixo indicada, que poderá apresentar esclarecimentos relevantes para a defesa da Representada [...] ” “[...] a juntada do Parecer elaborado pelo Economista Dr. Francesco Rosati, em suas versões traduzida para o português (doc. 1) e original (doc. 2), em inglês. ” “[...] a juntada de carta enviada pela S7 Airlines (doc. 3) [...]” XL Group plc Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Da Ausência de Motivação; Ilegitimidade Passiva; Litisconsórcio necessário e desmembramento; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Presunção de Inocência/ Ônus da prova;

Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil “[...] apresentar todas as provas admitidas por lei para sustentar os fatos descritos e os argumentos aqui apresentados, a serem especificadas em um momento oportuno uma vez que dependem dos fatos que venham a ser fixados como controversos pelo CADE.” Willis Group Limited Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Ilegitimidade Passiva; Litisconsórcio necessário e desmembramento; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil “[...] protesta pela produção de todos os tipos de provas em direito admitidos, especialmente a apresentação de documentos adicionais e/ou relatórios econômicos ou pareceres de especialistas.” Craig Scott -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” Elmo Avellar -- -- Geraldine Vogel -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” James Walker Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios;

Ilegitimidade Passiva; Funcionário sem poder de decisão; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil; Dolo e Culpa -- John Levack -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” Kedma Coelho Fonseca de Avellar -- -- Kelly Crudgington Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Ilegitimidade Passiva; Litisconsórcio necessário e desmembramento; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo;

Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil “[...] requer e protesta por provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.” Lauren Kelly -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” Martyn Holland -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” Michael Crozier -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” Michael Smith -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” Paul Mitchell -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” Rebecca Green Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Ilegitimidade Passiva; Litisconsórcio necessário e desmembramento; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime;

Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil “[...] requer e protesta por provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.” Richard Adams Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo; Ilegitimidade Passiva; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil “[...]solicita a produção de qualquer meio de prova admitido em lei, incluindo a apresentação de pareceres econômicos e/ou laudos periciais. ” “[...]apresentar e solicitar produção de novas provas caso o Cade revise as acusações feitas contra si.” Richard James Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Ilegitimidade Passiva; Litisconsórcio necessário e desmembramento;

Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; “[...] requer e protesta por provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.” Shereen Wahab -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” Stephen Lodge Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Ilegitimidade Passiva; Litisconsórcio necessário e desmembramento; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil “[...] requer e protesta por provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.” Steven Doyle -- “[...] o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento[...]” Tom Arnold Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; Imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Ilegitimidade Passiva; Litisconsórcio necessário e desmembramento;

Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; Presunção de Inocência/ Ônus da prova; Acesso a Documentos “[...] por todos os meios de prova admitidos por lei, inclusive, se necessário: (i) pareceres econômicos, a fim de comprovar a falta de fundamentos econômicos da Acusação, como o mercado realmente funciona, bem como os benefícios decorrentes da troca de informações; (ii) pareceres técnicos, a fim de comprovar as justificativas técnicas apresentadas nesta Defesa Administrativa, especialmente relacionadas aos aspectos complementares das atividades desempenhadas pelos Representados; e (iii) todas as provas documentais capazes de apoiar os argumentos desta Defesa Administrativa”. “[...]produção de todas as provas a que têm direito por lei[...].” Victor Fryer Da alegada nulidade do Acordo de Leniência; imputação genérica das condutas; Ausência de individualização da conduta; Da Insuficiência de Provas e Indícios; Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo; Ilegitimidade Passiva; Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime; Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo; Presunção de Inocência/ Ônus da prova;

Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil “[...]solicita a produção de qualquer meio de prova admitido em lei, incluindo a apresentação de pareceres econômicos e/ou laudos periciais. ” “[...]apresentar e solicitar produção de novas provas caso o Cade revise as acusações feitas contra si.” É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos da Certidão DIAP (SEI 1034169) e Despacho Decisório 2 (SEI 1036489), foi determinada a contagem do prazo de defesa em dobro e concedida a dilação de prazo por 10 dias nos termos do artigo 152, e seus parágrafos[1] , do RICade. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 1034169), o referido prazo teve início em 16 de março de 2022. Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 26 de maio de 2022[2] foram consideradas como tempestivas. III. PRELIMINARES Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 3 Preliminar Representados A.1 Da alegada nulidade do Acordo de Leniência - Impossibilidade de instauração do Processo Administrativo com base apenas em relatos dos Signatários - Unilateralidade dos documentos Stephen Lodge;

Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; James Walker; Willis; JLT; XL Group; Tokio Marine Kiln (“TKM”); Victor Fryer; Richard Adams; Marsh; American International Group (“AIG”); Tom Arnold e MS Amlin A.2 Da alegada nulidade do Acordo de Leniência - Descumprimento dos requisitos para celebração do Acordo de Leniência (insuficiência e parcialidade das declarações dos Beneficiários) e Ilegitimidade dos proponentes do Acordo de Leniência XL Group; Aspen; Willis; MS Amlin; Tom Arnold B) Da alegada nulidade do Despacho de Instauração do Processo Administrativo por imputação genérica das condutas Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; James Walker; MS Amlin; Tom Arnold; XL Group; Tokio Marine Kiln; Marsh; JLT; Victor Fryer; Richard Adams; AIG; Aspen e Liberty C) Ausência de individualização da conduta Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; Marsh; Victor Fryer; Richard Adams; JLT; James Walker; Willis; XL Group; MS Amlin; AIG; United Insurance Brokers Limited ("UIB") e Tom Arnold D) Da Insuficiência de Provas e Indícios Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; Victor Fryer; Richard Adams; JLT; Marsh; James Walker; XL Group; Aspen; Liberty; Tokio Marine Kiln; AIG; MS Amlin; UIB;

Willis e Tom Arnold E) Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo Victor Fryer; Richard Adams; Marsh; Aspen; Liberty; Tokio Marine Kiln; UIB; AIG e JLT F) Da Ausência de Motivação XL Group G) Ilegitimidade Passiva Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; Victor Fryer; Richard Adams; James Walker; Marsh; JLT; MS Amlin; Tom Arnold; Aspen; Willis; XL Group; Liberty; Tokio Marine Kiln; United Insurance Brokers Limited ("UIB") e AIG H) Funcionário sem poder de decisão James Walker I) Litisconsórcio necessário e desmembramento Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; Willis; XL Group; UIB; MS Amlin e Tom Arnold J) Prescrição quinquenal/ Atipicidade/ Atos que não podem configurar crime Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green, Kelly Crudgingtong, James Walker; Victor Fryer, Richard Adams, Marsh, JLT, Aspen; AIG; XL Group; UIB; Liberty; Tokio Marine Kiln e Willis K) Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo Stephen Lodge, Richard James, Rebecca Green, Kelly Crudgingtong, Victor Fryer, Richard Adams, Marsh, MS Amlin; JLT; Tom Arnold; Aspen; e AIG L) Presunção de Inocência/ Ônus da prova Victor Fryer, Richard Adams, Marsh; Willis Group; XL Group; Aspen; MS Amlin; Liberty; JLT; James Walker;

Tokio Marine Kiln; e AIG M) Acesso a Documentos MS Amlin e Tom Arnold N) Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica com efeitos no Brasil Stephen Lodge; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; Victor Fryer; Richard Adams; Marsh; Liberty; James Walker; JLT; XL Group; Aspen; Liberty; Tokio Marine Kiln; UIB; AIG e Willis O) Da falta de competência do Cade no que se refere ao objeto da Investigação Aspen; Liberty; Tokio Marine Kiln e AIG; P) Dolo e Culpa James Walker; Liberty e Tokio Marine Kiln Q) Inconstitucionalidade UIB Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. 1. Da alegada nulidade do Acordo de Leniência - Impossibilidade de instauração do Processo Administrativo com base apenas em relatos dos Signatários - Unilateralidade dos documentos Por ocasião de suas defesas, os Representados Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; James Walker; Willis; JLT; XL Group; Tokio Marine Kiln (“TKM”); Victor Fryer; Richard Adams; Marsh;

JLT e American International Group (“AIG”), alegam, preliminarmente, a nulidade do presente processo administrativo, uma vez que, segundo eles, o processo teria sido instaurado com base apenas nos relatos dos Signatários da Leniência. Alegaram que a imputação de fatos ilícitos em desfavor de quaisquer representados deve tomar por base a existência de evidências claras, confirmadas por intermédio de prova documental bilateral de sua possível participação nos fatos investigados, o que não teria ocorrido no processo em epígrafe. Ademais, os Representados Marsh; JLT; Tom Arnold e MS Amilin, alegam que as Signatárias da Leniência não forneceram tradução de todos os Documentos do CADE[3] e sendo este um requisito obrigatório, nos termos do Código de Processo Civil (artigo 192), que é aplicável aos processos do CADE[4] . O seu descumprimento acarretaria a nulidade da Nota Técnica de Instauração ou a declaração, pela SG, de que esses documentos não podem ser usados como elementos de prova. Em caso da segunda de adoção da segunda abordagem, requerem que o CADE exclua esses documentos dos autos e preparar uma nova versão da Nota Técnica de Instauração com as respectivas edições. Afirmaram que a Nota Técnica de Instauração se baseia em relatos unilaterais, sem qualquer evidência da conduta anticompetitiva noticiada, o que impediria a instauração do presente Processo em face dos Representados.

Aduziram que declarações unilaterais de agente colaborador não são suficientes para a instauração de Processo Administrativo Sancionador e solicitaram a aplicação, por analogia, do disposto no art. 4º, § 16, II, da Lei nº 12.850 (Lei de Organização Criminosa). Tais alegações, contudo, não merecem acolhimento. Inicialmente cumpre destacar que o Processo Administrativo foi embasado não apenas nas informações prestadas pelos Signatários, mas também documentos que evidenciam a conduta anticompetitiva. Tanto é assim que os Signatários entregaram inúmeras evidências quando da assinatura do Acordo de Leniência, devendo apresentar outros que vier a ter posse, custódia ou controle ao longo da instrução processual. Em relação à unilateralidade dos documentos apresentados pelos Signatários, esclarece-se que os Representados foram incluídos no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos da assinatura de Acordo de Leniência, não havendo, por esse motivo, que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a celebração do Acordo de Leniência e o fornecimento de informações e documentos seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda. Tanto é assim que a medida adotada após o conhecimento das informações foi o aprofundamento da instrução, e não a sugestão de condenação dos Representados.

Ademais, acerca da alegada impossibilidade de instauração do Processo Administrativo ou condenação com base somente no Acordo de Leniência, cabe destacar que inexiste qualquer disposição do ordenamento jurídico brasileiro que retire o valor da prova obtida a partir de Acordo de Leniência. Ademais, no Ordenamento Jurídico brasileiro também não existe hierarquia entre as provas, todas as provas, até a confissão, têm valor relativo, devendo ser confrontadas com o conjunto probatório coligido nos autos para formar o convencimento do julgador. Sobre as provas indiretas, o artigo 239 do Código de Processo Penal conceitua o indício como a prova decorrente de um conjunto de fatos demonstrados – ainda que circunstanciais – que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, permitir que se conclua pela sua existência: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Trata-se, portanto, de meio indireto de prova, pelo qual se parte de um fato provado, e mediante dedução lógica, busca-se provar outro. Possui o mesmo valor de qualquer outra prova, podendo sustentar uma condenação ou absolvição, dado o princípio do livre convencimento do juiz e a inexistência de hierarquia de provas no ordenamento jurídico.

Outra particularidade da experiência antitruste, é a consideração de que as evidências circunstanciais devem ser consideradas de maneira conjunta, avaliando-se o efeito cumulativo de todas as provas, que deverá prevalecer sobre uma valoração individual de cada item. Observa-se, portanto, que a dificuldade de obtenção de evidências diretas de um acordo anticompetitivo em ilícitos econômicos requer ferramentas e técnicas investigativas adequadas. Os cartéis geralmente são formados e conduzidos em segredo em razão da evidente consciência da ilegalidade e no interesse dos participantes na ocultação dos elementos materiais que atestem a existência do acordo. Neste cenário, é essencial valer-se de provas indiciárias e circunstanciais que sejam capazes de constituir um conjunto suficiente de provas sobre a configuração do ilícito. Sem a utilização de provas de natureza indiciária e indiretas a eficácia da legislação repressiva ficaria comprometida. Não há, portanto, que se falar na instauração do processo administrativo com base apenas no Acordo de Leniência, mas sim, em narrativa baseada em robusto arcabouço probatório. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários. Os Signatários devem, nos termos do artigo 86, caput, II, apresentar documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos.

Ademais, se procedeu à instauração do processo administrativo em epígrafe justamente para que se pudesse aprofundar o arcabouço probatório do presente caso, motivo pelo qual se concedeu à todos os Representados a oportunidade de apresentar novos documentos, bem como de se manifestarem a respeito dos elementos de prova que formaram o convencimento da SG/CADE. Dessa forma, se está justamente buscando assegurar a todos os representados o direito à defesa e ao contraditório. Além disso, a instrução processual, no presente caso, ainda não foi encerrada. Assim, a participação efetiva de cada Representado ainda será deslindada durante a instrução processual, momento em que poderão ser produzidas outras provas, tanto por parte desta SG-CADE, quanto pelos próprios Representados. Os Representados postulam pela invalidade dos documentos apresentados em razão dos documentos não teriam sido traduzidos na integra. Portanto, os Representados sustentaram não existir indícios ou prova válida que justificassem a abertura de Processo Administrativo, portanto, aduzem que o despacho de instauração seria nulo. De acordo com os Representados, o artigo 192 CPC imporiam a necessidade, in verbis: “Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa. ” No entanto, para os feitos administrativos em trâmite perante o Cade, a matéria encontra disciplina específica.

A disciplina específica para atos processuais iniciados antes da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11 é encontrada na da Portaria MJ nº 456/2010, cujo art. 21 prescreve: Portaria MJ nº 456/2010 Art. 21. Só poderá ser juntado aos autos documento redigido em língua estrangeira quando acompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado, ou cujo teor for autenticado pela Secretaria de Direito Econômico ou pelo próprio advogado da parte que apresentar o documento, mediante declaração de fidedignidade, sob sua responsabilidade pessoal. (...) § 4º A critério da Secretaria de Direito Econômico poderá ser dispensada a tradução de documentos. Conforme se verifica, nos processos administrativos instaurados pelo Cade, a tradução juramentada não é requisito para a juntada de documentos redigidos em língua estrangeira. A versão em vernáculo poderá ser firmada por tradutor juramentado ou por tradução simples, cujo teor seja autenticado pelo Cade ou pelos próprios procuradores das partes que apresentarem o documento. Além disso, de acordo com o § 4º, art. 21, da Portaria MJ nº 456/2010, a determinação da necessidade ou não de tradução de documentos é ato discricionário da própria autoridade antitruste. Assim sendo, descaberia de plano qualquer suposta alegação de invalidade da tradução constante nos autos, com base na alegação de que deveria ter sido o documento traduzido de forma juramentada.

O que se intenta com a juntada de documentos em idioma estrangeiro no Processo Administrativo em comento é utilizar tal documentação como meio de prova do ilícito perquirido, submetendo-os ao pleno contraditório dos Representados. Isto porque, estando-se em fase de conhecimento, logicamente todos os fatos e provas são relativizados dentro do conjunto probatório disponível. É o que preceitua a regra do livre convencimento do julgador, insculpida no art. 131 do CPC: Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. Assim, da mesma forma que o §4º, art. 21, da Portaria MJ nº 456/2010, entende-se que o princípio do livre convencimento do julgador afastaria igualmente os argumentos aduzidos pelos Representados. A luz desse princípio, cabe ao julgador sopesar os elementos probatórios no caso concreto e dentro do conjunto probatório constante nos autos. Desta forma, a instauração de Procedimento Preparatório, Inquérito Administrativo e Processo Administrativo, de acordo com a Lei n° 12.529/11, pode se dar pela autoridade antitruste de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado em decorrência de peças de informação, cabendo à autoridade julgar, segundo seu livre convencimento, se os indícios de infração à ordem econômica são suficientes para instauração do Processo administrativo.

Com relação à alegação de que os documentos não teriam sido traduzidos na integra, ou seja, de forma incompleta, ressalta-se que a tradução incompleta dos documentos mencionados em nada prejudica a defesa dos Representados. A análise realizada na Nota Técnica de instauração do processo administrativo evidencia que o conteúdo traduzido dos documentos, por si só, foi suficiente para indicar a possível existência de infração contra a ordem econômica. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares arguidas e considera-se válida a instauração do presente Processo Administrativo. A. 2. Da alegada nulidade do Acordo de Leniência - Descumprimento dos requisitos para celebração do Acordo de Leniência (insuficiência e parcialidade das declarações dos Beneficiários) e Ilegitimidade dos proponentes do Acordo de Leniência Os Representados XL Group; Aspen; Willis; MS Amlin; e Tom Arnold alegam a nulidade do Acordo de Leniência em decorrência da suposta insuficiência da colaboração dos Beneficiários. Para tanto, alegaram que o Acordo de Leniência nº 4/2018 não atende aos ditames previstos na legislação aplicável, pois descumpriu o requisito de cooperação plena e permanente com a investigação ao não apresentar qualquer documento capaz de demonstrar, com razoável grau de certeza, a suposta infração.

Afirmam ter se baseado somente em alegações genéricas e insuficientes sem especificar os documentos referentes ao compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, acarretando no descumprimento do artigo 86 da Lei nº 12.529/2011. Em relação à legitimidade dos proponentes do Acordo de Leniência, os Representados MS Amlin e Tom Arnold alegam que apenas o Signatário [ACESSO RESTRITO] estava ciente da prática antitruste e teria cometido conduta contra a ordem econômica. Segundo os Representados, os [ACESSO RESTRITO] , não foram os autores da conduta relatada[5] , mas testemunhas dos fatos, pois trouxeram aos autos atos praticados por terceiros, tendo em vista que assinaram o Acordo levando em consideração seus cargos na [ACESSO RESTRITO]. Nesta esteira, argumentam acerca das condições de validade do Acordo de Leniência expressas no artigo 86º da LDC e no Regimento Interno do Cade em vigor quando da assinatura do Acordo de Leniência, o qual determinava, em seu artigo 238, que a autoridade antitruste só poderá celebrar o acordo de leniência se seus proponentes efetivamente praticaram a conduta relatada. Assim, pleiteiam pela nulidade de pleno direito do Acordo celebrado, nos termos da legislação. Ocorre que não procede à alegação de que houve descumprimento dos requisitos para celebração do Acordo de Leniência constantes do artigo 86 da Lei nº 12.529/2011.

Inicialmente, destaca-se que, de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, os Signatários do Acordo de Leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RI-Cade. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o Cade assinasse o acordo. Como se isso não bastasse, ad argumentandum tantum, ainda que pudesse ser configurado suposto descumprimento de qualquer das cláusulas de um acordo de leniência, esta situação não teria o condão de impedir que a Administração instaurasse qualquer procedimento, com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica. O descumprimento de um acordo dessa natureza produz efeitos apenas na esfera jurídica de seus Signatários, sendo que, no caso, os descumprimentos alegados, se ocorreram, deverão ser avaliados pelo Tribunal do Cade, quando do julgamento do processo e da concessão dos benefícios decorrentes da Leniência. Nesse sentido, o Judiciário já se manifestou, em ação que buscava anulação de acordo de leniência firmado pela então Secretária de Direito Econômico com empresa de vigilância do Rio Grande do Sul, in verbis: [...] Ora, como bem salientou a União, ‘o acordo de leniência não produz nenhum efeito sobre a esfera de direitos do autor’ (fl. 262).

Eventual descumprimento do acordo pelos signatários deverá ser objeto de ação das autoridades competentes (a) para coibir atos contrários ao compromisso praticados pelos beneficiários, (b) para impor aos beneficiários o efetivo cumprimento das obrigações tratadas, ou então (c) para retirar-lhes os benefícios decorrentes do acordo de cooperação, através de oferecimento de denúncia para o início da ação penal apropriada, por exemplo. Isso é atribuição do Ministério Público ou da autoridade administrativa processante, e não do autor. Como quer que seja, ainda que configurado o descumprimento aventado pelo autor, a circunstância jamais implicaria a nulidade do acordo, que permanece válido e eficaz. O descumprimento por parte dos beneficiários, embora indesejado, era e é possível, tanto é que as medidas a serem adotadas nessa situação estão previstas no próprio instrumento e dizem com a suspensão ou revogação das benesses oferecidas aos investigados-signatários. De outro lado, o autor não apontou nenhuma causa plausível de invalidade do instrumento e sequer citou alguma das hipóteses previstas nos artigos 166 e seguintes do Código Civil para a nulidade dos negócios jurídicos. O fundamento da demanda, portanto, é falho.

Na verdade, é no mínimo estranho que o autor pretenda, sem justificativa verossímil, anular tratativa que, em tese, é capaz de auxiliar nas investigações de infrações administrativas e potenciais crimes contra a ordem econômica de que o próprio autor, em tese, participou. Isto posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento na carência de ação pela ilegitimidade ativa do autor, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Custas pelo autor [...] (AC nº 2006.71.00.014430-2/RS)(g.n) Ressalta-se ainda, que os Signatários confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, das mais diferentes datas, e que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas. Além disso, os Signatários do Acordo de Leniência, trouxeram ao conhecimento das autoridades antitruste, informações sobre suposta infração à ordem econômica, apresentaram a descrição detalhada dos fatos, identificaram os seus participantes e seus respectivos envolvimentos, e vêm colaborando com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/2011. Portanto, verifica-se o cumprimento dos requisitos necessários para celebração do Acordo de Leniência, devendo ser rejeitadas as alegações dos Representados. B.

Da alegada nulidade do Despacho de Instauração do Processo Administrativo por imputação genérica das condutas Em suas Defesas, os Representados Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; James Walker; MS Amlin; Tom Arnold; XL Group; Tokio Marine Kiln; Marsh; JLT; Victor Fryer; Richard Adams; AIG; Aspen; e Liberty alegam, em síntese, que a Nota Técnica de Instauração é genérica, não delimita o escopo da investigação e não realiza uma concatenação entre fatos, supostas evidências e os alegados ilícitos anticompetitivos que se pretende imputar em desfavor dos Representados, fato que impossibilitaria o exercício pleno do seu direito de defesa. Alegam que em relação à definição da conduta objeto da presente investigação, a Nota Técnica define a conduta imputada aos Representados como troca autônoma de informações sensíveis, todavia, a peça acusatória oscila, mencionando elementos relativos à análise de cartéis, violando os direitos constitucionais das partes acusadas a uma ampla defesa e a um processo justo devido às contradições. Ante as argumentações, a Aspen requer o esclarecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade acerca da ambiguidade destacada, a fim de definir a acusação feita em desfavor da Aspen. E, em caso de ampliação da acusação para condutas que não a troca de informações sensíveis, requer-se, desde já, a devolução do prazo para apresentação de defesa administrativa, sob risco de nulidade processual por cerceamento de defesa.

Tais alegações não merecem prosperar. Ressalta-se que compete à autoridade responsável pela instrução processual adotar as medidas necessárias para apurar e reprimir infrações à ordem econômica, incumbindo-lhe, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos Autos e a verificação da existência de indícios da prática ilícita, bem como a valoração e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento de sua competência. De início, importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que, o rol de condutas do artigo 36, caput, e § 3º da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas. Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório.

Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representado tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da Superintendência Geral deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. No presente caso, a Nota Técnica nº 13/2019/CGAA7/SG2/SG/CADE (anexo SEI 0567288) fez constar a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Nesse sentido, a referida nota foi bastante abrangente e completa na análise, delimitando e individualizando a conduta de todos os Representados, não havendo espaço para alegações de imputação genérica das condutas ou inépcia da acusação. Nesse mesmo sentido, necessário destacar que este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica, quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados[6] .

Diga-se que em se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta[7] . Constata-se, portanto, que foram apontados todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados. A Nota Técnica que fundamenta o Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 4/2019 (SEI 0567779), discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. A individualização da conduta de cada um dos Representados é procedida em momento posterior, ou seja, resultado da própria instrução processual, momento da análise do conjunto probatório, acompanhado diretamente pelos respectivos agentes supostamente infratores, com ampla possibilidade de se oporem às provas apresentadas. Forte nestas razões, sugere-se o indeferimento da preliminar. C. Ausência de individualização da conduta Em suas defesas administrativas, os Representados Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; Marsh; Victor Fryer; Richard Adams; JLT; James Walker; Willis; XL Group; MS Amlin; AIG; UIB;

e Tom Arnold sustentaram como preliminar, de forma geral, que as condutas objeto da investigação foram perpetradas por múltiplos agentes em conluio, reunidos em um mesmo processo, sem uma descrição mínima sobre quais práticas ilícitas estariam sendo acusados. Segundo tais Representados, a SG-CADE ateve-se apenas a fazer a descrição de uma conduta genérica praticada por um grupo sem identificar as práticas cometidas por cada um dos investigados e sem comprovação de que tais práticas tiveram caráter ilícito, implicando em prejuízos no exercício do direito de defesa dos Representados, visto que não reuniu elementos suficientes que comprovem a existência da materialidade e tragam indícios de autoria que possibilitasse sustentar o despacho de instauração e individualizar satisfatoriamente a suposta conduta de cada um dos investigados. Os Representados pediram a declaração de nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas para cada um dos supostos participantes. No entanto, os argumentos dos Representados são improcedentes. O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados.

Esclarece-se que, apesar da discussão envolver questões relativas ao mérito da conduta, exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade.

No tocante à indicação dos Representados, incluindo a indicação do preceito legal relacionado à conduta investigada, extrai-se da Nota Técnica 13/2019 (SEI 0567288) tais elementos, conforme se observa no trecho abaixo: “Diante do exposto, e ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados [...] 93. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei n. º 12.529/2011 c.c. art. 195, §2º, do Regimento Interno do Cade. ” Quanto à enunciação da conduta ilícita atribuída aos Representados e à indicação dos fatos a serem apurados, destaco o seguinte trecho Nota Técnica 13/2019 (SEI 0567288), o qual evidencia tais elementos:

Diante de todo o exposto, entende-se estar demonstrada a existência de indícios robustos de infrações à ordem econômica praticadas pelos Representados, a ensejar a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade. [...] 41. Abaixo é apresentada a relação de pessoas, físicas e jurídicas, contra as quais se recomenda a abertura de Processo Administrativo. 42. [ACESSO RESTRITO] 43. [ACESSO RESTRITO] [...] 46. [ACESSO RESTRITO] 47. [ACESSO RESTRITO] [..] 50. [ACESSO RESTRITO] 51. [ACESSO RESTRITO] 52. [ACESSO RESTRITO] [...] 64. [ACESSO RESTRITO] [...] 69. [ACESSO RESTRITO] 70. [ACESSO RESTRITO] [...] 80. [ACESSO RESTRITO] 81. [ACESSO RESTRITO] 82. [ACESSO RESTRITO] 83. [ACESSO RESTRITO] [...] 85. [ACESSO RESTRITO] [...] 89. [ACESSO RESTRITO] 90. [ACESSO RESTRITO] Assim, nota-se que a Nota Técnica Confidencial 13/2019 (SEI nº 0561718) acolhida pelo Despacho SG Instauração PA 4 (SEI nº 0567779), atendeu todos os requisitos. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório.

Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. É possível utilizar, por analogia, o procedimento adotado no Processo Penal. Os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. Vejamos: "HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processocrime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (STF - HC 80204, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000)"[8] "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO.

INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. (STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009)."[9] “PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. (TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015)."[10] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. D. Da insuficiência de provas e indícios Em suas defesas, os Representados Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; Victor Fryer; Richard Adams; JLT; Marsh; James Walker; XL Group; Aspen; Liberty; Tokio Marine Tokio; AIG; MS Amlin; UIB;

Willis e Tom Arnold, com argumentos semelhantes, alegam que de forma conclusiva, objetiva e direta, não houve nenhuma afirmativa evidenciada de que tenham participado de alguma atividade de cartel; que os encontros realizados não foram comprovados como de teor profissional caracterizando em conduta ilícita gerando efeitos negativos no mercado brasileiro; que os e-mails trocados continham informações já disponíveis no mercado, não sendo informações privilegiadas, secretas ou confidenciais do mercado brasileiro. Afirmam ainda, que não foram apresentados indícios de que os Representados tivessem solicitado, compartilhado, coletado, usado ou tentado usar dados obtidos secretamente de concorrentes para fins anticompetitivos, e os efeitos negativos sobre a concorrência das referidas alegações no mercado brasileiro, não restando comprovada ilicitude dos atos apresentados. Em análise às alegações de inexistência de indícios dos Representados, verifica-se basicamente o argumento de ausência de indícios mínimos de autoria que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo. Vale ressaltar, contudo, que no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas, bastando a existência de indícios robustos de autoria e materialidade da conduta, o que foi observado no presente caso. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239.

Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. ” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Aliás, verifica-se que os fundamentos fáticos trazidos pelos Representados acima para sustentar a alegada ausência de indícios notadamente se confundem com o mérito, já que ensejam dilação probatória. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar referente à inexistência de indícios dos Representados acima indicados. E. Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado/ Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo Em suas defesas administrativas, os Representados Victor Fryer; Richard Adams; Marsh; Aspen; Liberty; Tokio Marine Kiln; AIG; e JLT afirmam que a Superintendência-Geral do Cade não definiu o mercado relevante afetado pela suposta conduta e o poder de mercado, caracterizando o cerceamento de defesa. Afirma que tal delimitação seria elemento primordial a qualquer acusação de infração à ordem econômica formulada pelo Cade, sem o qual não seria possível identificar se a alegada prática de fato existiu nem se os supostos agentes envolvidos em condutas anticompetitivas teriam incorrido no risco de alcançar os efeitos mencionados no artigo 20, da Lei no 8.884/1994, e no artigo 36, da Lei n° 12.529/2011. Defende ainda que existe uma distinção entre ilícito per se e ilícito por objeto.

Nesse sentido, sustenta que o Cade adotaria a corrente europeia de que cartel seria um ilícito por objeto, que, por sua vez, permitiria que acordos entendidos como ilegais na ótica per se, tivesse classificação diferente desde que demonstradas condições satisfatórias deles provenientes. Nesse sentido, diz que o Cade deveria respeitar os princípios estabelecidos naquela doutrina, definindo minimamente o mercado relevante para que os Representados tivessem noção da dimensão da suposta infração. Sustenta que, além da falta de tal definição tornar os meios de defesa disponíveis às empresas e indivíduos investigados irremediavelmente restrito, torna também impossível a correta individualização da conduta. Em sua defesa administrativa, a Representada UIB infere que embora o grupo UIB atue no Brasil, sua participação global no mercado é inferior a 1% no segmento de aviação e aeroespacial, de modo que a atuação da UIB não tivesse potencial de causar qualquer efeito no Brasil. [ACESSO RESTRITO]. No entanto, os argumentos dos Representados são improcedentes. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta.

O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[11]. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas.

Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados.

E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. F.

DA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO A Representada XL Group alega nulidade uma vez que carece de motivação da decisão de instauração desta investigação, violando o disposto no artigo 50 da Lei nº 9.784/1999. Em sua defesa, a Representada UIB infere que uma vez arquivado o objeto do presente processo administrativo pela Concorrência da União Europeia - European Commission ("EC") e pela Korea Fair Trade Commission KFTC, ambos em 2020, é razão mais que suficiente para o arquivamento do caso, deslocando-se os recursos humanos e materiais para investigações em que de fato haja dúvidas ou que não tenham sido escrutinizadas e rejeitadas por outras autoridades. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que instaurou a Processo em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa"[12]. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art.

50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que instaurou o Processo em análise, o que o invalidaria por falta de fundamentação, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura do Despacho nº 4/2019, que determinou a instauração do Presente Processo Administrativo, foi acolhida a Nota Técnica 13/2019, que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito.

Nesse sentido, constata-se que a Nota Técnica exarada pela Superintendência-Geral apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados. Dessa forma, a peça que fundamenta o despacho combatido discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face dos Representados, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. Conforme preceitua a Lei nº 12.529/11, cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) adotar medidas necessárias à apuração e repressão das infrações à ordem econômica. O mesmo diploma legal, em seu art. 13, V, estabelece que compete à Superintendência-Geral do CADE instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Desta feita, compete a esta Superintendência a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei.

Considerando que inexiste, na Lei nº 12.529/11, rol taxativo das hipóteses de possíveis indícios de infração à ordem econômica, a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da referida Lei. Há, portanto, grau de discricionariedade na avaliação desses indícios, que se justifica: "Quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas"[13] Assim, verifica-se que cabia ao Superintendente-Geral analisar se os fatos constituíam indícios de infração à ordem econômica e, em caso positivo, se tais indícios seriam robustos e ensejariam ou não a instauração de processo administrativo, de inquérito administrativo, ou mesmo o arquivamento do caso. No caso em exame, entendeu-se que os documentos presentes nos autos apresentaram indícios suficientes de infração à ordem econômica a motivar a instauração de Processo Administrativo.

Nesse sentido, cumpre esclarecer que a atividade investigativa do Estado no combate às infrações à ordem econômica encerra valores como a defesa do interesse público e a obediência a princípios constitucionalmente assegurados, como a livre concorrência, defesa dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico. Pautado por esses princípios e observando-se a legislação pertinente, o Estado tem a obrigação de proceder, por meio dos órgãos competentes, à análise e à apuração de fatos que possam ser considerados ilícitos e, caso necessário, puni-los. Infere-se, assim, que é dever indeclinável do Estado apurar e reprimir infrações à ordem econômica, em estrita observância às disposições constitucionais (art. 170; art. 173, §4º) e infraconstitucionais (Lei 12.529/2011) que regem a matéria. Portanto, frente a qualquer indício de infração, a autoridade tem o dever de tomar as providências necessárias a sua devida investigação. Ademais, não restam dúvidas de que os indícios indicados na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo são passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, artigo 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei n. º 12.529/2011, bem como no art. 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei n. º 8.884/94, não havendo que se falar, pois, em ausência de interesse público.

É evidente, portanto, que há interesse público na averiguação dos indícios de infração à ordem econômica verificados, finalidade do processo administrativo, por meio da atividade instrutória com a colheita de dados e informações. No mais, conclusões acerca de se tais indícios procedem ou não serão objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados. Portanto, não subsistem os argumentos levantados pela Representada, devendo a preliminar arguida ser rejeitada. G. ILEGITIMIDADE PASSIVA Os Representados Stephen Lodge; Richard James; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; Victor Fryer; Richard Adams; James Walker; Mash; JLT; MS Amlin; Tom Arnold; Aspen; Willis; XL Group; Liberty; Tokio Marine Kiln; United Insurance Brokers Limited ("UIB"); e AIG alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nos compartilhamentos de informações investigadas, que esta Superintendência-Geral (SG) entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo.

A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais.

Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta.

É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. H. FUNCIONÁRIO SEM PODER DE DECISÃO O Representado James Walker alega sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que, ao tempo dos fatos, não integrou a Diretoria da empresa ou deteve função estatutária. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31.

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão do Representado no polo passivo da investigação, conforme abaixo apontado. Com relação ao Representado James Walker, a Nota Técnica transcreve diálogos ocorridos entre os Representados que demonstram suposta adoção de conduta concertada, por exemplo:

[ACESSO RESTRITO] Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão do Representado James Walker no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. I. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E DESMEMBRAMENTO Em suas defesas administrativas, os Representados Stephen Lodge, Richard James, Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; Willis; XL Group; UIB; MS Amilin e Tom Arnold alegam que a presente pretensão administrativa estabelece um litisconsórcio passivo necessário e, por conseguinte, o desmembramento gera prejuízos à devida apuração dos fatos e riscos de decisões contraditórias sobre o mesmo episódio e ofensa ao princípio da isonomia de tratamento. Alegam não haver discricionariedade para a Superintendência-Geral do Cade decidir sobre quem e como processar no caso em tela, a Superintendência-Geral do Cade não exauriu os meios de tentar citar todas as Representadas, podendo ter recorrido à notificação por edital.

Desta forma, a manutenção do despacho que determinou o desmembramento deste Processo Administrativo implicaria a nulidade de todos os atos processuais subsequentes[14] , sendo necessário determinar a suspensão do presente feito até que todas as partes que compõem o polo passivo tenham sido notificadas, com a subsequente reunião dos processos. Assim, ensejam no reconhecimento, em sede de autotutela administrativa, do vício de legalidade presente na decisão de desmembramento do processo, determinando a nulidade da decisão e de todos os atos processuais subsequentes, em razão de inobservância de regra expressa da autoridade em sentido contrário ao do realizado e de seus efeitos materiais de cerceamento de defesa. Primeiramente, é necessário ressaltar que, de acordo com o Art. 114, caput, do CPC, “O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. Assim, é inquestionável o entendimento de que há apenas duas situações capazes de constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário: i) disposição de lei; ii) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica. Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que nem a Lei nº 8.884/94, nem qualquer outra legislação, obrigam a SDE a promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos Processos Administrativos de apuração de cartel.

Consequentemente, não se pode impedir o desmembramento dos autos, com fulcro em argumentação de que o litisconsórcio, no caso, decorreria de determinação legal. Igualmente não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, em um processo acusatório por esta infração o que se busca – até em razão da natureza do Direito Administrativo Sancionador – é apurar a contribuição de cada um dos representados para a ocorrência do evento. Assim sentença de mérito não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados. Ao contrário, a prática demonstra que o SBDC, quando do julgamento de um mesmo cartel, tende a determinar multas e obrigações de fazer ou não fazer assaz distintas a cada um dos Representados, dada a necessidade de dosimetria da multa. Mais importante, não é raro o SBDC, de um lado, condenar alguns dos Representados e, de outro, entender pela prescrição da pretensão punitiva da Administração em relação a outros, ou até mesmo absolvê-los. Um rápido exame das decisões do Cade em sede de processos administrativos que julgam cartéis comprova isso.

É pertinente ressaltar que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Com efeito, no caso ora em apreço, um reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades em conformidade com as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito. Em um processo acusatório pela prática de cartel o que se busca – até em razão da natureza do Direito Administrativo Sancionador – é apurar a contribuição de cada um dos representados para a ocorrência do evento.

É pertinente ressaltar que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Enfim, é fato indubitável que se está, no bojo deste Processo Administrativo, frente a um caso de litisconsórcio passivo facultativo e, consequentemente, não há falar em ofensa ao princípio da isonomia de tratamento. Não havendo necessidade de decisão igual para todos os Representados, e sendo a conduta individualizada para cada uma destas, descabe qualquer alegação neste sentido. De um lado, se a não inclusão de todos os elementos participantes de uma determinada infração não acarreta prejuízos à decisão de mérito individualizada e particular para cada um dos Representados; de outro, o não processamento de um ou mais elementos participantes de uma determinada infração não pode, em qualquer medida, beneficiar a impunidade dos já processados pela mesma prática. O entendimento quanto à inaplicabilidade do litisconsórcio passivo necessário a situações como essas já foi, inclusive, adotado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica:

“No caso dos autos, contudo, não há como admitir tal possibilidade [existência de litisconsórcio passivo necessário]. Em primeiro lugar, porque o artigo 47 do CPC (Art. 114 do novo CPC) claramente não se aplica à hipótese em exame, já que não há disposição de lei nem relação jurídica cuja natureza obrigue o julgador a decidir de maneira uniforme, no caso. Em segundo, porque no processo punitivo, diferentemente do processo civil, a responsabilidade é sempre individual. Em terceiro, porque, consoante a jurisprudência do STJ, a decisão do CADE não afeta a esfera jurídica de terceiros. Na verdade, nos processos de caráter punitivo ou sancionador, nada há que imponha a formação de litisconsórcio passivo e necessário [...] É que, como já se viu, nos processos de índole punitiva, a responsabilidade é sempre individual e as sanções não podem ultrapassar a pessoa do condenado. Daí admitir-se a separação de processos e de julgamentos, sem os quais seria inviável a administração da justiça e a observância do devido processo legal em sentido material [...]” (Voto do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48) No caso, ad argumentandum tantum, mesmo se jamais se houvesse iniciado a persecução das pessoas físicas do processo desmembrado, não haveria nenhuma irregularidade da persecução em relação às demais partes, com ainda mais razão caso estas estejam sendo investigadas em procedimento próprio.

Nesse sentido, voto do ex- Conselheiro Ricardo Villas Bôas, hoje Ministro do STJ, para quem: (...) não há falar-se em nulidade da decisão em relação às co-representadas no presente feito, haja vista que ao beneficiário somente caberia nulificar o processo se descumpridas garantias que lhe trouxessem prejuízo. (...) Importa salientar que a decisão de mérito em processo administrativo sancionador incide nos limites da participação de cada representada. (...). Não há também que se falar em prejuízo aos que não foram citados no presente feito. (...). Ademais, o princípio da isonomia, mencionado por algumas representadas, não se presta a garantir a impunidade dos sujeitos condenados por infração aos bens tutelados pela lei, sob o pretexto de se igualarem àqueles que não foram intimados ao processo. (...). Em outras palavras, não se coaduna com o princípio da isonomia admitir que, uma vez que não se processou um ou dois elementos participantes de uma determinada infração, dever-se-ia deixar impunes aqueles que já foram sentenciados pela mesma prática. A necessariedade do litisconsórcio decorre da incindibilidade da relação jurídica, que se dá quando a decisão proferida contra um dos participantes afeta todos envolvidos naquela relação, ainda que não citados no processo. (...).

Diversamente, no presente caso, aqueles que não foram citados no processo, de modo algum têm sua esfera de direitos afetada pela decisão proferida, que só alcança os devidamente citados, não se aplicando, portanto a obrigatoriedade do litisconsórcio decorrente da relação jurídica. (...) Além disso, o instituto do litisconsórcio em ações sancionadoras encontra limites restritos, ou mesmo óbices que impedem a sua aplicação como veremos a seguir. (...) o processo administrativo sancionador, que tem caráter público, assim como a ação penal pública, não padece de nulidade em razão de se ter deixado de incluir co-participante em conduta lesiva ao interesse público tutelado pela Administração. (Voto do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48) O mesmo se aplica em relação às pessoas jurídicas e seus respectivos funcionários. Continua sendo inaplicável a unicidade da decisão. Eventual condenação de pessoa jurídica não implica, tout court, que seus funcionários serão também condenados pelo ilícito. Conforme mencionado alhures, a responsabilização de cada representado dependerá da individualização a ser realizada ao fim do processo. Por fim, relembre-se que o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade, inexistência de nulidade e mesmo adequabilidade do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras:

“Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo.” (Excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010) (g.n.) Aliás, como reconheceu a r. decisão de indeferimento do pedido liminar no mando de segurança nº 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: “(...) no tocante à investigação de infração administrativa efetuada pelo CADE, deve-se seguir o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, em relação à qual se aplica o princípio da obrigatoriedade, mas não da indivisibilidade. É dizer, deve o MP (e, no caso, o CADE) processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente.

Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados. (...)” Ademais, o entendimento da autarquia já foi chancelado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em caso semelhante, como se pode observar: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 1. Em processos administrativos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para apuração de eventual prática de cartel, não se aplicam as normas legais concernentes à formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as pessoas havidas como autoras de condutas contrárias à ordem econômica. 2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo. 3.

Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em consequência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo. 4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram. 5. Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância às normas da Lei 8.884/94. 6. Agravo regimental desprovido. (AGA 2009.01.00.061960-9/DF. Rel. Des. Fed. FAGUNDES DE DEUS. 5ª TURMA. Julgado em 03/11/2010.

E-DJF1 03/11/2010) Malgrado os argumentos trazidos pelo Representado, é de se reconhecer como inteiramente pautado pela legalidade o desmembramento do Processo ora em apreço. Não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. A medida determinada obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. j. prescrição quinquenal/ Atipicidade/ atos que não podem configurar crime Em suas defesas administrativas, os Representados Stephen Lodge, Richard James, Rebecca Green, Kelly Crudgingtong, James Walker; Victor Fryer, Richard Adams, Marsh, JLT, Aspen; AIG; XL Group; UIB; Liberty; Tokio Marine Kiln e Willis afirmam que a Nota Técnica nº 13/2019 aborda aspectos atinentes à prática de cartel, não havendo elemento nos autos que direcione a investigação à ocorrência ou a mera tentativa de se estabelecer paralelismo de preços, condições comerciais ou divisão de mercado entre os Representados, de maneira que indicações realizadas sobre práticas cartelistas pela SG não encontram fundamento nos documentos e alegações apresentadas pelos Lenientes.

Alegam que o objeto da presente investigação, relaciona-se à suposta troca de informações concorrencialmente sensíveis, como tipo autônomo[15], que no presente caso, não configuram atos que tipifiquem a prática antitruste ou compartilhamento de informações comerciais e concorrencialmente sensíveis visto que as informações estavam disponíveis no mercado. Não devendo, portanto, as disposições do artigo 1º, §2, da Lei nº 9.873/1999 e da Lei nº 8.137/1990 serem aplicadas ao caso, Entendem, assim, que o objeto dessa demanda não constitui crime e afirmam não haver inquérito ou denúncia criminal relacionada aos fatos em curso, aplicando-se, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a pretensão punitiva ora intentada. Alegam que apenas pessoas físicas podem ser consideradas responsáveis por infrações penais no Brasil, de modo que a extensão da prescrição com base na legislação criminal e no artigo 64, §4 não se aplicaria a empresas, como também já reconhecido pelos Conselheiros do CADE[16]. Em suas defesas administrativas, os Representados Stephen Lodge, Richard James, Rebecca Green, Kelly Crudgingtong, Victor Fryer, Richard Adams, Marsh, JLT, Aspen e Willis alegam que o compartilhamento de informações não configura ilícito penal. Assim, considerando objeto da presente investigação como sendo compartilhamento de informações sensíveis, a Representada Willis traz precedentes onde a Superintendência-Geral do Cade reconheceu a prescrição quinquenal nesses casos como[17] :

“A SG reconhece como prescritos todos os documentos anteriores a 28 de setembro de 2011, em razão de se entender que a conduta de troca de informações concorrencialmente sensíveis entre empresas não constitui uma infração de caráter penal, mas sim administrativa com prescrição da ação punitiva do Estado limitada a 5 anos”. E, ainda, a decisão de que a "(...) prescrição quinquenal se aplica a investigações envolvendo a troca de informações concorrencialmente sensíveis"[18] . Ademais, a Representada Willis apresenta precedentes do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) onde decidiu que o fato de uma infração administrativa ser teoricamente capaz de constituir uma infração penal é insuficiente para permitir a extensão do prazo prescricional[19] , sendo a referida extensão uma medida extraordinária que só deve ser aplicada quando um crime efetivamente foi ou está sendo investigado pelas autoridades competentes, o que não é o caso em relação à conduta investigada, assim, se aplica a prescrição quinquenal, jurisprudência reconhecida e considerada pelos Conselheiros do Tribunal do CADE[20] . Ainda em sua defesa, afirma que apenas pessoas físicas podem ser consideradas responsáveis por infrações penais no Brasil, de modo que a extensão da prescrição com base na legislação criminal e no artigo 64, §4 não se aplicaria a empresas como a WGL, como também já reconhecido pelos Conselheiros do CADE[21] .

Por fim, a Representada Willis infere que a instauração do presente Processo Administrativo se deu em 16 de janeiro de 2019 e a juntada da procuração aos autos pela Representada foi no dia 17 de janeiro, de modo que acusações referentes a quaisquer supostas práticas anticompetitivas envolvendo compartilhamento de informações que tivessem ocorrido antes de meados de janeiro de 2014. Assim, considerando não haver provas nos autos que autorizem uma conclusão fundamentada de que a WGL esteve envolvida em uma troca ilegítima de informações sensíveis com concorrentes com efeitos negativos no Brasil, em particular após meados de janeiro de 2014, requer de imediato arquivamento deste Processo Administrativo em relação à Willis. Ainda em suas defesas, os Representados Stephen Lodge, Richard James e Kelly Crudgingtong alegam que os documentos e menções relacionados à pretensão punitiva, com data anterior a 16/01/2014[22] , devem ser desconsiderados da análise, de plano, com a finalidade de afastar da presente apreciação os documentos. A Representada Rebecca Green ressalta o trecho do Histórico de Conduta em que os Lenientes aduzem, que a sua suposta participação no ilícito terminou em 2007 – sendo a referida data mais de 11 (onze) anos antes da instauração do presente Processo:

"PM indicou que Rebecca Green assumiu um cargo de compliance na empresa Willis por volta do ano de 2007 e que, de acordo com seu melhor conhecimento, não era mais uma participante da Conduta Relatada em qualquer momento posterior". Assim, infere a contagem do prazo a partir do último documento que a relaciona aos fatos (2008), ou, assim por entender, a narrativa dos Lenientes (2007), para o reconhecimento da prescrição quinquenal dos fatos relacionados. Os Representados Victor Fryer, Richard Adams, Marsh e JLT alegam argumentam com base na hipótese de interrupção do prazo prescricional a contar da notificação (art. 46, 1º da 12.529/11). A partir disto, o Representado Victor Fryer alega que os documentos com data anterior a 21.01.2015, não podem ser utilizados para fundamentar as acusações contra ele, considerando foi notificado na referida data e que o documento mais recente que o cita e que tem por escopo corroborar o compartilhamento de informações com cliente brasileiro, é datado de 14.12.2011. O Representado Richard Adams alega que os documentos anteriores a 19.11.2016, data em que foi protocolado aos autos o Aviso de Recebimento, não podem ser utilizados para fundamentar as acusações e que o documento mais recente listado pela Superintendência-Geral do Cade que lhe faz referência é o Relatório de despesas referente a uma reunião supostamente datada de 06.08.2014[23], isto é, antes de 19.11.2016[24].

Em sua defesa, a Representada Marsh alega que o documento mais recente produzido pela Superintendência-Geral do Cade que a cita e pode ser considerado evidência de troca de informações é datado de 20 de fevereiro de 2013[25], de modo que nenhum Documento do Cade com data anterior a 23 de janeiro de 2014 pode ser usado para iniciar ou fundamentar as acusações, pois esta seria a data em que a Representada teve acesso aos autos da investigação pela primeira vez. A Representada JLT sustenta em sua defesa o entendimento de que os documentos anteriores a 21 de fevereiro de 2014 não podem ser usados para iniciar ou fundamentar as acusações, uma vez que a Representada teve acesso aos autos da investigação em 20 de fevereiro de 2019. Ademais, infere que o documento mais recente que cita a JLT é datado de 14 de dezembro de 2011. Em sua defesa administrativa, o Representado James Walker parte do pressuposto de que a conduta supostamente praticada pelo Representado não é caracterizada como um cartel, mas sim como trocas de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, com base em precedentes deste e. CADE, sendo, portanto, o prazo prescricional aplicável ao caso de 5 (cinco) anos[26]. Visto que a presente investigação foi instaurada em 10.01.2019, ou seja, há mais de 5 (cinco) anos após as evidências envolvendo o Representado, conclui pela sua prescrição, conforme apresenta precedentes do CADE[27]. Ainda, ressalta que a evidência mais recente relacionada ao Sr.

Walker é datada de 27.08.2015[28], restando prescrita ação punitiva em 27.08.2020. Ainda em sua defesa, acrescenta que as evidências listadas na Tabela 26, em “Resumo dos Contatos Anticoncorrenciais”, da Nota Técnica de Instauração, demonstram que não há fundamento para se declarar que houve uma conduta continuada após 2011, visto que houve apenas um alegado compartilhamento de informação no período entre 2005 e 2011 e que este ocorreu supostamente em 2006. Além disso, não há justificativas para afirmar que houve infração continuada desde 2005, particularmente, diante do número dos alegados compartilhamentos não ultrapassar 10 (dez) no período de um ano. Nesta hipótese, conclui-se que a suposta conduta do Sr. Walker estaria prescrita desde antes de 2011. Por fim, afirma que como consequência, a alegada conduta está e prescrita, de forma que o Processo Administrativo deve ser arquivado no mérito com relação ao Representado. A Representada Aspen afirma que para definir o termo a quo do prazo prescricional, deve ser levada em consideração a data em que a informação foi supostamente trocada, ou seja, cada troca de informação deve ser considerada isoladamente, considerando o marco interruptivo da prescrição, por sua vez, como “qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica"[29]. Alega que foi notificada para apresentar defesa administrativa neste processo administrativo em 22 de maio de 2019[30] .

Por conseguinte, as potenciais trocas de informação sensível que tenham ocorrido anteriormente a 22 de maio de 2014 devem ser desconsideradas na análise deste processo administrativo, estando qualquer infração à ordem econômica que tenha ocorrido antes dessa data prescrita. Ademais, infere que os fatos anteriores a 22 de maio de 2022 devem ser reconhecidos como prescritos em sua pretensão punitiva[31] . Assim, requerem o desentranhamento dos autos dos documentos prescritos e que, ainda que não sejam desentranhados, que nenhum dos fatos supostamente comprovados por eles seja considerado na análise do mérito deste processo administrativo, em razão da prescrição. Em sua defesa, a Representada XL Group afirma que a investigação foi iniciada em 16 de janeiro de 2019, por meio da publicação do Despacho nº 4/2019, estando, portanto, prescrita qualquer imputação às Representadas pessoas jurídicas em relação a fatos anteriores a 16 de janeiro de 2014. Esclarece que a mais recente e única acusação acostada nos autos em desfavor da Representada[32] remonta a 4 de maio de 2004, conclui-se que todas as acusações supostamente relacionadas à XL Group estão prescritas, uma vez que são anteriores à data base da prescrição de 5 anos – isto é, 16 de janeiro de 2014. Ao determinar a ausência de tipificação penal para a conduta relatada, a Representada UIB exprime que a prescrição prevista no âmbito administrativo, qual seja a de 5 anos[33] .

Desse modo, todas as práticas anteriores à data de 01.09.2013, seriam atingidas pela prescrição, contando-se da assinatura do Acordo de Leniência. Assim, infere que apenas as práticas da UIB ocorridas a partir de 01.09.2013 sejam consideradas para efeitos de análise por esta autoridade. O reconhecimento da prescrição incidente sobre práticas antigas, somado à irrelevância e fraqueza das evidências relacionadas ao período mais recente, não atingido pela prescrição, conforme será demonstrado, devem conduzir a Superintendência-Geral do Cade à conclusão de que o presente processo deve ser arquivado em relação à UIB. [ACESSO RESTRITO] De acordo com a defesa da Representada AIG, uma vez que se trata de investigação de conduta de compartilhamento de informação sensível, conforme já reconhecido pelo CADE[35] , o prazo prescricional é de cinco anos. Alega que se fundamentada sua acusação com base nos 4 documentos apresentados na Nota Técnica[36], a data inicial para o cálculo da prescrição não poderia ser considerada aquela indicada no Documento nº 38, datado de 31.1.2014, por questões de mérito, discutidas no momento oportuno. Continuando o raciocínio, aponta que o segundo documento mais recente após o Documento nº 38 seria o Documento nº 39, datado de 2.10.2013, contudo sua investigação encontra-se igualmente prescrita, considerando que a notificação da Representada teria ocorrido em 31.1.2019, há mais de cinco anos dos eventos descritos no documento.

Assim, com base em decisão do Cade[37], aponta a necessidade de individualização prescricional baseada nas provas de cada Representado em relação à infrações continuadas e não continuadas. Ante o apresentado, afirma que a Superintendência-Geral do Cade não considerando envolvimento da Representada em uma prática continuada, todos os documentos datam mais de cinco anos do dia em que AIG foi devidamente notificada e mesmo a Superintendência-Geral do Cade considerando o envolvimento da Representada em uma prática contínua, a pretensão punitiva deste Processo Administrativo estaria prescrita. Os argumentos dos Representados não são procedentes, como se verifica da análise a seguir. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; e (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados. O artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito.

Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Além disso, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Assim sendo, não se pode olvidar o fato de que a formação de cartel, conforme os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. (destaque incluído)[38] Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[39]. (destaque incluído) No tocante à prejudicial de mérito de prescrição, traz-se à baila a antiga discussão, recém reintroduzida no âmbito do Tribunal Administrativo do CADE, sobre o prazo prescricional para os ilícitos enquadrados no art. 36, inciso I da Lei n.º 12.529/11, também tipificados como crimes contra à ordem econômica, previstos no art. 4º, II, da Lei nº 8.137/90. O ponto nodal da discussão diz respeito à definição da expressão “constituir”. Alguns entendem que a mera existência de prescrição legal indicando que os mesmos fatos podem ser condutas administrativas e crime seria suficiente para o fato constituir crime.

Outros discutem quanto à necessidade ou não da propositura de ação penal para que assim o prazo prescricional a ser considerado seja o penal. No que tange ao aduzido pelos Representantes, da necessidade de existência de procedimento criminal para que seja aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal, veremos que tal alegação não merece prosperar, haja vista que as instâncias administrativa e penal são independentes. Sendo assim, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ainda neste sentido, ressalta-se o entendimento atual da autoridade antitruste, conforme o voto proferido pela Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova[40] : Ao meu ver, a autoridade antitruste deve se utilizar de uma interpretação lógico-sistemática quando se trata desse tema.

Isso porque diversas são as autoridades que detêm o poder-dever de informar ao Ministério Público fatos a que tenham acesso quando do exercício de sua atividade-fim. Ou seja, verifica-se a presença de indícios criminais e comunicam ao Ministério Público, por consequência, a existência de crimes em tese. Salvo melhor juízo, assim também deve ser feita a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). Sempre que a Administração puder verificar, por meio de indícios, que o fato objeto da sua pretensão punitiva também poderia constituir, em tese, crime, legítimo será o recurso ao § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame. Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos, o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só.

Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito: há princípios, sistematização e metodologias próprias. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, coaduna com o exposto no voto da Cons. Polyanna Vilanova, haja vista que a absolvição na esfera penal nada influência no âmbito administrativo, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato, conforme se transcreve abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A absolvição na ação penal não produz efeito no processo administrativo disciplinar, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato. Precedentes. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0128693-0, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 04/09/2018, Dje 05/10/2018) Além disso, a dúvida acerca do cabimento da prescrição quinquenal se torna inócua a partir do momento em que a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Superiores convergem com a tese pela qual aqui se advoga, sendo, portanto, indubitável a prevalência do prazo prescricional de doze anos em relação à alegação de prazo quinquenal ora defendido pelos Representados: STF: RMS 2016/33937 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo(...) cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. (RMS 33937, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016) STF: AgRg no ROMS 31.506/2015 “quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. (...)capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal.

(...) a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art. 383 CPP). O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer:

não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). (AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso, julgado em de 25/03/2015) STJ: REsp 1.106.657/2018 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018). Além disso, destaca-se também o posicionamento do próprio parquet federal que reiterou, no PA 08012.000742/2011-79, o entendimento da Conselheira Relatora, consolidando a tese acerca do prazo prescricional de doze anos: Por fim, no tocante a esse tópico, saliento que o próprio Ministério Público Federal junto ao CADE já se pronunciou quanto ao tema e reforçou o entendimento consolidado sobre considerar o prazo prescricional o de doze anos, reforçando a independência das esferas, senão vejamos: Em relação às prejudiciais de mérito, remete-se igualmente à análise efetuada pela SG e pela ProCADE nos documentos acima indicados, manifestando-se o MPF também pela sua rejeição (prazo quinquenal). Assim, entende-se que tanto a jurisprudência do STJ, quanto do STF, consolidou o entendimento de que a lei (antitruste) refere-se à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas penal e administrativa – e não à autoria. Outro ponto suscitado pelos Representados diz respeito à impossibilidade de pessoas jurídicas serem responsabilizadas por ilícitos administrativos de carteis.

Sobre o assunto, ressalta-se o posicionamento do Conselheiro Paulo Burnier apresentado no voto prolatado nos autos do PA 08700.001859/2010-31, quando este destacou a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica na seara antitruste, in verbis: “parece-me irrelevante o fato das pessoas jurídicas não serem passíveis de responsabilização penal, para fins de contagem da prescrição. A isto, soma-se o fato de que as pessoas jurídicas são uma ficção jurídica, atuando, necessariamente, através de seus administradores pessoas físicas. É por isso que doutrina societária ensina que os administradores não representam as pessoas jurídicas, mas as presentam. Em realidade, é através dos administradores que as pessoas jurídicas se fazem presentes. Ou seja, a aplicação dos mesmos prazos prescricionais para uma empresa e seu respectivo administrador parece consistente com a sistemática legal também sob esse prisma”. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que o prazo prescricional inscrito na legislação criminal não é aplicável ao caso, tendo em vista que os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

Vale transcrever neste sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Destaca-se também a preleção de Guilherme Nucci, acerca da responsabilidade penal das Pessoas Jurídica nas infrações contra a ordem econômica brasileira, conforme o disposto no Art. 173, parágrafo 5º da Constituição Federal:

“A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Ora, está mais que aberta a porta para a pessoa jurídica ser penalmente responsável por crimes econômicos, financeiros e contra a economia popular. Afinal, a pessoa jurídica já responde, com as punições compatíveis, pelos delitos ambientais"[41] E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal[42] . Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a impossibilidade responsabilização da Pessoa Jurídica por infrações à ordem econômica que também constituam crime, resta concluir que a preliminar arguida não merece guarida. Com relação à alegação de inexistência materialidade da ilicitude ou condutas que caracterizem a prática de cartel, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados, que esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, especificamente no que diz ao compartilhamento se informações concorrenciais sensíveis entre os representados. Ademais, não há na legislação qualquer requisito para tipificação de cartel que exija a comprovação de efeitos diretos no mercado afetado.

Tampouco há que se falar, como pretendem os representados, da necessidade de elemento nos autos que direcione a investigação à ocorrência se estabelecer paralelismo de preços, condições comerciais, divisão de mercado entre os Representados, bastando, para tipificação da conduta, a demonstração de que a infração econômica tem o potencial para produzir este efeito. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado e dos possíveis efeitos das condutas, antes da instrução da prática anticoncorrencial em si. Nesse sentido, basta à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. A adoção de tese distinta, não só configuraria premente contradição à jurisprudência pátria, como representaria afronta ao princípio da segurança jurídica.

Ante o exposto, fica sanada a dúvida acerca da possibilidade de aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, para crimes com pena superior a quatro e inferior a oito anos, tendo em vista a infração cometida contra o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999, sendo cabível, portanto, o prazo de doze anos para a prescrição da conduta dos Representados. Sendo assim, resta concluir que a preliminar arguida deverá ser rechaçada. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. K. Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo Em suas defesas, os Representados Stephen Lodge, Richard James, Rebecca Green, Kelly Crudgingtong, Victor Fryer, Richard Adams, Marsh, MS Amilin; JLT; Tom Arnold; Aspen; e AIG inferem que a Superintendência-Geral do Cade não realizou uma valoração prévia para a instauração deste Processo, instaurando um Inquérito Administrativo com a finalidade de investigar os impactos no mercado brasileiro a partir das provas trazidas pelos Signatários da Leniência, dada a estrutura de incentivos para a celebração de acordos. Desta forma, considerando a ausência de detalhamento da conduta de infração à ordem econômica e comprovação dos seus efeitos negativos, além de cercear o direito de ampla defesa, obsta a conclusão sobre a anticompetitividade da suposta conduta realizada, a investigação deve ser considerada nula e arquivada.

Com efeito, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei nº 12.529/11. Nesse sentido, verifica-se que o Regimento Interno do Cade, ao regulamentar a Lei nº 12.529/2011, prevê, in verbis: Art. 135. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Assim, além de não prever que um Processo Administrativo deve decorrer necessariamente de um Inquérito Administrativo, tem-se que essa interpretação imporia uma tramitação desnecessária ao processo, em contrário aos princípios da eficiência e duração razoável do processo. Iniciado um Procedimento Preparatório para analisar inicialmente uma representação recebida, caso se verifique pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, pode-se desde logo instaurar Processo Administrativo, com fundamento no art.

69 da Lei nº 12.529/2011, sendo o Inquérito Administrativo necessário quando os fatos merecem melhor análise por parte da SG/Cade. Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas". No caso concreto, verificou-se que os fatos reportados à SG/Cade constituíam indício de conduta anticompetitiva, já que se trataria de suposto cartel entre concorrentes, conduta essa passível de enquadramento no artigo 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei n.º 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei n.º 12.529/2011. Ademais, verificou-se que os indícios coligidos eram robustos e justificavam desde logo a instauração de Processo Administrativo, pelas razões de fato e de direito expostas na Nota Técnica 13/2019, § 92, página 240 de 241.

Assim, não há que se falar, in casu, de necessidade de inicialmente ser instaurado Inquérito Administrativo ou mesmo em irregularidade na instauração de Processo Administrativo. Da mesma forma, não procede a alegação de cerceamento de defesa ante a ausência de instauração de Inquérito Administrativo, e por conseguinte, a impossibilidade de requisição de diligências por parte dos Representados, até mesmo porque tal tipo processual não prevê contraditório. Ora, o Processo Administrativo é justamente o instrumento pelo qual se permite o contraditório e que visa garantir ao acusado ampla defesa a respeito das imputações a ele dirigidas. Conforme se depreende do art. 70 da Lei 12.529/2011, aos Representados, após a notificação de instauração, abre-se a oportunidade para requerer diligências e provas que se façam necessárias para sua defesa. Vejamos: Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. Portanto, não se vislumbra cerceamento de defesa pelo fato de os Representados não terem podido realizar ou requisitar diligências em sede de Inquérito Administrativo, haja vista que podem ser feitas em momento oportuno, qual seja, o da apresentação das defesas após a instauração de Processo Administrativo.

Conforme dito anteriormente, cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) adotar medidas necessárias à apuração e repressão das infrações à ordem econômica. Podendo esta, discricionariamente, optar pela instauração de inquérito administrativo ou de processo administrativo. O mesmo diploma legal, em seu art. 13, V, estabelece que compete à Superintendência-Geral do CADE instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Desta feita, compete a esta Superintendência a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados acima mencionados, por falta de amparo legal. L. Presunção de Inocência/ Ônus da prova Os Representados Victor Fryer, Richard Adams, Marsh; Willis Group; XL Group; Aspen; Liberty e JLT afirmam em suas defesas que as acusações feitas no presente Processo Administrativo são incompatíveis com o princípio constitucional da presunção de inocência. Ademais, os Representados James Walker; Aspen; Willis; Liberty; Tokio Marine Kiln; e AIG acrescentam que cabe à Superintendência-Geral do Cade o ônus de provar as acusações e fundamentar suas alegações.

Transferir o ônus da prova para os Representados implica em exigir destes a prova de fatos negativos, situação esta que os tribunais nacionais têm sustentado consistentemente como uma irregularidade[43] : “Exigir dos agravados a prova de fato negativo (…) equivale a prescrever a produção de prova diabólica, de dificílima produção. ” Nesse diapasão, afirmam que o ônus probatório quanto à materialidade da conduta da qual os Representados estão sendo acusados é da Superintendência-Geral do Cade, já tendo o Tribunal do Cade se manifestado nesse sentido[44] . Por sua vez, as Representadas MS Amlin; XL Group e Willis Group inferem que as solicitações de informações acerca das receitas da Representada e das empresas que compõe o seu grupo econômico, assim como a qualificação de seus administradores, feitas pela SG/CADE são indevidas e irrelevantes para o resultado do processo tendo em vista a ausência de conduta ilegal por parte da Representada. Solicitam, assim, a dispensa da apresentação das referidas informações. Em suma, os Representados apresentam questionamentos acerca de questões probatórias para a configuração de ilícitos concorrenciais, que se referem ao ônus da prova e à impossibilidade de prova diabólica. Nesse sentido, alegam que o autor da ação é o responsável por demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, de modo que é ônus da SG/Cade provar a conduta ora investigada.

Portanto, requerem o reconhecimento da nulidade da instauração do presente Processo Administrativo, determinando-se o seu imediato arquivamento. Primeiramente, esclarece-se que, de fato, cabe à SG/Cade apontar os fatos e indícios de infração à ordem econômica para que os Representados possam se defender de tais acusações. Assim, no caso concreto, não há que se falar em qualquer violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que, de um lado, o processo administrativo foi instaurado com base em indícios de infração robustos e com indicação clara das acusações; e, de outro lado, a instauração do processo em face de todos os Representados propicia o exercício do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que os Representados foram chamados para responder as acusações feitas. Nesse sentido, ressalta-se que os Representados não estão sendo condenados neste momento e que apenas ao final, no momento do julgamento pelo Tribunal do Cade, é que, em se comprovando definitivamente as infrações imputadas, eles poderão (ou não) ser condenados. Diante disso, verifica-se que o princípio de presunção de inocência está sendo totalmente atendido por esta SG/Cade.

Frente à questão da possibilidade de se exigir prova de fato negativo, é importante ressaltar que é ônus desta SG/Cade, em caso de recomendação pela condenação, apresentar provas do ilícito, enquanto é ônus de qualquer Representado em Processo Administrativo apresentar defesa e produzirem as provas de seu interesse, em nada isso se confundindo com a produção de prova diabólica. Dessa forma, a abertura do prazo de defesa, como garantia do devido processo legal e do direito ao contraditório e à ampla defesa, não se confunde com exigência de produção de prova de fato negativo. De fato, representa oportunidade de esclarecimento dos indícios juntados até o presente momento. Os Representados alegam que as informações solicitadas pela SG/CADE são irrelevantes e indevidas, tendo em vista que a notificação da instauração deste processo administrativo determina o fornecimento de certas informações referentes ao faturamento dos Representados. Como tais informações podem ser utilizadas para o cálculo de uma eventual multa por parte dos Representados, argumenta-se a possibilidade de prejulgamento por parte desta SG antes da instrução processual. O argumento dos Representados não procede. A requisição de informações aos Representados encontra fundamento na competência legal do Cade, conforme disposto no artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/11.

Ressalte-se que o processo administrativo é o meio legalmente previsto para a reunião de todas as informações que sirvam ao julgamento da conduta pelo Cade e que garantam a eficácia da decisão final do Conselho, seja ela condenatória ou absolutória. Certamente, a antecipação do pedido que visa a garantir a efetividade de uma eventual decisão condenatória do Conselho não representa, de qualquer forma, a negativa da necessidade da mais escorreita instrução processual, e da necessidade de desdobramento de todo o processo para que se atinja a decisão final. Além disso, trata-se de procedimento padrão adotado por esta SG quando da instauração de processos administrativos. A finalidade do pedido, além de sua utilização para a própria investigação da SG, é garantir que o decurso do tempo não torne mais difícil, para o Cade e para os próprios Representados, a obtenção de qualquer informação que venha a ser necessária para a instrução e para o julgamento. Convém destacar que não é possível sustentar que tal pedido acarrete qualquer ofensa a direito dos Representados, ou qualquer prejuízo às suas atividades, uma vez que as informações requeridas serão usadas apenas na instrução deste feito, sendo assegurado o acesso restrito aos documentos, nos termos do Regimento Interno do Cade.

Dessa forma, reputa-se insubsistente a preliminar arguida e, portanto, sugere-se que não seja acolhida, devendo os Representados serem intimados a apresentar mencionada documentação no prazo de 5 (cinco) dias, a ser contado em dobro nos termos do artigo 191 do CPC, sob pena de incorrerem nas penas previstas no art. 40 da Lei nº 12.529/2011. Por este motivo, sugere-se o indeferimento das preliminares. M. Acesso a Documentos Em suas defesas administrativas, os Representados MS Amlin e Tom Arnold alegam que a partir do Relatório de Certificação Eletrônica[45] não é possível saber se foram englobaram todos os documentos apresentados, pois ausente a identificação deles com a numeração feita pela SG, além de não ser possível saber se todos os documentos apresentados ao Cade durante a fase de negociação - que podem ter influenciado a SG na formação de seu entendimento sobre o caso - estão anexados aos autos. Assim, alegam que para a garantia do direito à ampla defesa, há a necessidade de um relatório das especificações de produção dos dados na análise inicial desses documentos, detalhes da plataforma em que os dados foram processados e a partir de qual plataforma os dados foram produzidos. Ainda referente aos documentos apresentados pelos Signatários do Acordo, os Representados MS Amlin e Tom Arnold afirmam a ausência da tradução dos Anexos dos Relatórios nos autos, estando estes em branco[46] .

Nesse sentido, ressalta que o proponente do acordo de leniência deve obter cópias autenticadas de documentos, traduções juramentadas e autenticação consular de documentos estrangeiros, conforme definido pelo Cade no Guia do Programa de Leniência. A Representada alegou que seus direitos à ampla defesa e ao contraditório teriam sido cerceados em razão de não ter sido concedido acesso a determinados documentos juntados nos autos e de não ter sido juntado determinado documento aos autos. Apesar de não haver dispositivo específico na Lei 12.529/2011 sobre o assunto, essa Lei previu a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece a seguinte norma: “Art. 131 – O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.” Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção, e o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo.

É muito difícil para qualquer órgão garantir que todos os documentos relacionados à matéria em discussão sejam acostados aos autos ou disponibilizados a todas as partes, por desconhecimento sobre a existência do documento, por se tratarem de informações sigilosas cujo conhecimento público pode trazer prejuízos às partes ou simplesmente por não trazerem informações relevantes para a instrução do processo. Esse fato, entretanto, não implica no cerceamento à ampla defesa das partes, se, conforme o art. 131 do Código de Processo Civil e dos princípios acima mencionados, a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos. Nesse caso, os Representados teriam acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a decisão do órgão julgador, e assim possuiriam todos os documentos necessários para apresentar a sua defesa. Quanto às páginas em branco, tais documentos, porém, não foram utilizados na formação de convicção desta Superintendência acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica. Portanto, não há que se falar em qualquer cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois a parte terá plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a ela e das provas que fundamentam a decisão desta autarquia.

Além disso, os trechos suprimidos, aos quais se referem, são inacessíveis tanto para os Representados como para esta SG/Cade, de modo que não serão utilizados contra os Representados, a não ser que eventualmente sejam juntados aos autos do processo. Neste sentido, os Representados devem defender-se apenas das evidências que foram utilizadas contra eles até agora, o que, no que tange aos documentos constantes nos autos, restringe-se ao seu conteúdo traduzido. Ademais, entende-se que o tópico que aduz sobre a alegada nulidade do Acordo de Leniência no quesito unilateralidade dos documentos esclareceu devidamente sobre a afirmação da ausência de tradução em documentos como depreende-se do parágrafo 4º, do artigo 21, da Portaria MJ nº 456/2010, a determinação da necessidade ou não de tradução de documentos é ato discricionário da própria autoridade antitruste, onde, por oportuno, ressalta-se que à luz do princípio do livre convencimento do julgador cabe ao julgador sopesar os elementos probatórios no caso concreto e dentro do conjunto probatório constante nos autos. Face ao exposto, sugere-se a rejeição da preliminar arguida. N. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA COM EFEITOS NO BRASIL Em suas defesas, os Representados Stephen Lodge; Rebecca Green; Kelly Crudgingtong; Victor Fryer; Richard Adams; Marsh; James Walker; JLT; XL Group; Aspen; Liberty; Tokio Marine Kiln; UIB;

AIG e Willis, alegam não haver nos autos a comprovação de que o objeto da presente investigação, supostamente ocorrida, produzam ou tenham a potencialidade de produzir efeitos em âmbito nacional de seguros de aviação e aeroespacial ou a cliente brasileiro, portanto, não existindo nexo de causalidade entre suas condutas e o mercado brasileiro. [47] [ACESSO RESTRITO]. Assim, afirmam que não restou demonstrado na Nota Técnica de Instauração que as Signatárias da Leniência obtiveram informações comerciais e concorrencialmente sensíveis sobre clientes brasileiros por meio da suposta conduta antitruste, o que torna a Nota Técnica de instauração nula, sendo necessário a elaboração de uma nova versão da Nota Técnica de Instauração demonstrando os efeitos no Brasil. Ainda em suas defesas administrativas, os Representados Victor Fryer; Marsh; James Walker; Aspen; XL Group; Tokio Marine Kiln; Liberty; UIB e IAG, que a conduta investigada consiste exclusivamente no compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis[48] , com ocorrência primordial por meio de contatos bilaterais[49] , e, excepcionalmente, multilaterais, necessitando de uma análise através da regra da razão e da regra dos efeitos, elucidando e trazendo a comprovação de efeitos para que seja configurada sua ilicitude.

No entanto, não há qualquer acusação ou indícios de envolvimento da Representada em contatos multilaterais[50] , visto que as comunicações que constam nos autos sobre a Representada não se tratava de clientes ativos no Brasil e, portanto, não poderia ter gerado, mesmo que potencialmente, efeitos no Brasil. Preambularmente, a fim de analisar a plausibilidade da preliminar aventada pelos Representados, cabe verificar o que dispõe o art. 2º da Lei nº 8.884/84[51] , in verbis: Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011[52] ) Vale ressalvar que, embora a Lei nº 8.884/94 tenha sido revogada, o idêntico teor do dispositivo em comento foi mantido na Lei nº 12.529/2011 em seu artigo 2º, conforme se verifica, verbis: Lei nº 12.529/2011 - Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Conforme se depreende da leitura do supracitado dispositivo, os atos que tenham efeitos reais ou que nele possam produzir efeitos, independentemente do local onde a prática tenha ocorrido, estão sujeitos à jurisdição da autoridade brasileira.

Com isso, a mera potencialidade de produção de efeitos concorrenciais no território brasileiro atrai a aplicação da Lei de Defesa da Concorrência nacional e a consequente competência dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”). Não obstante, a partir do referido artigo 2º da Lei nº 8.884/94[53] , verifica-se que o Direito da Concorrência Brasileiro incorporou em seu dispositivo a teoria conhecida internacionalmente como effects doctrine, ou teoria dos efeitos. Segundo CARVALHO[54] : A doutrina de efeitos surgiu nos Estados Unidos, em 1945. De acordo com essa teoria, as regras de concorrência nacionais são aplicáveis a qualquer empresa, independentemente da sua localização geográfica, quando seu comportamento ou suas operações produzem um efeito interno no território desse país. No caso Estados Unidos vs. Alcoa, a sociedade americana Alcoa, que detinha o monopólio do mercado de alumínio, celebrou - a através de sua subsidiária canadense - um acordo com exportadores globais de alumínio para impedir a exportação deste produto para o mercado americano. O acordo foi, portanto, planejado para reforçar o monopólio da Alcoa no mercado americano. O famoso Juiz Hand da Suprema Corte dos Estados Unidos utilizou, portanto, a teoria dos efeitos para aplicar a legislação americana a um acordo realizado totalmente no exterior, conforme a seguinte fórmula:

“(…) any state may impose liabilities, even upon persons not within its allegiance, for conduct outside its borders that has consequences within its borders which the state reprehends".[55] Dessa forma, pela teoria dos efeitos insculpida no art. 2º da Lei 8.884/94[56] , o que interessa para a incidência da Lei de Defesa da Concorrência Brasileira é a existência de efeitos deletérios à concorrência, efetivos ou meramente potenciais. Logo, no que se refere ao presente caso, a existência de indícios de infração à ordem econômica ensejam a apuração dos fatos, a fim de atender ao desiderato da Lei Antitruste. Prosseguindo com a análise, cabe ressaltar que sob este mesmo prisma, preceitua o art. 20[57] da Lei 8.884/94 como fator determinante para a caracterização de uma conduta como infração à ordem econômica, a potencialidade dos atos praticados de produzir efeitos anticompetitivos no Brasil, mesmo que estes não tenham sido alcançados[58] . Ressalte-se que o art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência atualmente em vigor é cópia exata do art. 20 da antiga norma concorrencial. Tal entendimento, aliás, já é fortemente consolidado na jurisprudência do Cade desde a vigência da antiga norma antitruste, a Lei n° 8.884/94, conforme se verifica:

A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a punição de atos cuja mera existência faz com que sejam considerados condutas anticompetitivas, como a punição de atos cujos efeitos sejam potencialmente anticompetitivos ainda que seus objetos sejam lícitos a priori. A opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei nº 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz a preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto ilícito ou (ii) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva em virtude de seus efeitos. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos[59] . No caso ora analisado, e conforme adequadamente explicitado na nota de instauração do processo, existem elementos suficientes para, segundo uma cognição sumária exigida na fase processual, justificarem a jurisdição e a consequente competência do SBDC. Cabe ainda destacar que a investigação pelas autoridades antitrustes que verse sobre suposto cartel internacional com efeitos no Brasil não importa em bis in idem.

Nesse caso, infrações diferentes dão-se em diferentes jurisdições, ainda que os fatos e os agentes possam guardar paralelismo. Isto porque, essencialmente, o cartel internacional é comportamento ilícito de caráter transnacional, o que faz com que as vítimas (ou seja, os consumidores e a livre concorrência de um mercado) das infrações sejam diversas. Ademais, cumpre assinalar que o artigo 32 da Lei nº 8.884/94[60] também estabelece que para a instauração do processo administrativo, bastaria o despacho fundamentado do Secretário de Direito Econômico, especificando os elementos a serem apurados[61] . Nota-se que neste dispositivo a Lei de Defesa da Concorrência, conferiu ao Secretário a discricionariedade de lastrear sua decisão sobre a instauração do Processo Administrativo em um juízo valorativo dos elementos de seu convencimento[62] . Segundo a doutrina, essa discricionariedade justifica-se, do ponto de vista prático, verbis: (...) quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas[63] .

Somente a guisa de argumentação, ainda que a instauração não estivesse legalmente respaldada pelo caráter discricionário da investigação, vale esclarecer que não se verifica plausibilidade nas alegações feitas pelos Representados, de que inexistiriam nos autos elementos fáticos e indícios suficientemente aptos a instaurar o presente procedimento. Sobre tal alegação, reitera-se que constam nos autos elementos de prova suficientemente robustos a constituir indícios de infração à ordem econômica e que ensejam a apuração pelas autoridades antitrustes brasileiras, devendo ser apurados por meio do Processo Administrativo. Ademais, no mesmo diapasão do artigo 2º da Lei nº 8.884/94[64] , preceitua o caput do artigo 20[65] do mesmo diploma legal que para a caracterização de uma conduta como infração à ordem econômica, bastaria que esta fosse capaz de produzir efeitos no Brasil, mesmo que não alcançados, verbis: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Vale asseverar que, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas.

Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal[66] . Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” A Lei nº 8.884/94[67] refere-se igualmente a indícios para motivar investigações administrativas, mas não define seu conceito. Logo, a busca no ordenamento jurídico pela definição de indícios chega necessariamente na referida disposição do Código de Processo Penal. Não há como se negar que a definição do conceito de indícios, didaticamente e de forma genérica positivada em nosso ordenamento jurídico no Código de Processo Penal, também se aplique ao direito da concorrência.

Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é sabido, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A narrativa de fatos decorrente dos documentos presentes nos autos aponta com elevado grau de verossimilhança para a prática de possíveis infrações à ordem econômica com potenciais efeitos no território brasileiro. Seu conhecimento motivou a busca de informações que confirmem, reforcem ou mesmo contestem as informações inicialmente recebidas. Não há, portanto, como se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas. Tal conclusão ocorre somente após a fase instrutória do processo.

Quanto à afirmação feita pelos Representados de que seria impróprio o uso de decisão proferida por autoridade estrangeira a fim de constituir o conjunto de elementos aptos a embasar a investigação do presente caso, é de consenso generalizado na doutrina e na jurisprudência que nenhuma prova é “por si só” apta a estabelecer o juízo condenatório ou a decisão pelo arquivamento, sendo necessária sua apreciação no conjunto probatório trazido ao processo. Evidentemente, uma condenação em outra jurisdição pode ser considerada prova hábil à instrução válida de um processo administrativo segundo o direito brasileiro e, mais ainda, capaz de embasar uma possível condenação por infração à ordem econômica. Justamente nesse sentido apontou o voto vencedor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18[68] , que ficou conhecido como o caso do “cartel das Vitaminas”, constituindo-se como adequado precedente à análise do presente processo: Quanto à mecânica de produção desses documentos, percebe-se pelo seu exame que foram produzidos levando-se em conta as regras processuais das suas respectivas jurisdições de origem, processo esse que resultou em peças probantes plenamente admissíveis perante a lei brasileira, conforme se exigido no art. 13 da LICC.

Também não há falar em inobservância do contraditório como fundamento para invalidade do emprego desses documentos como prova emprestada, vez que o requisito para sua admissão, que consiste na exigência de identidade de partes, encontra-se presente neste caso, isto é, as mesmas empresas e grupos econômicos condenados naquelas jurisdições são representados neste processo administrativo (...) Finalmente, deve-se consignar que o afastamento de provas em razão de sua natureza não é possível no Direito Brasileiro. Ad argumentandum tantum, ainda que os documentos apontados, condenações estrangeiras entre eles, fossem julgados meras declarações, mesmo assim poderiam ser consideradas na formação do livre convencimento, conforme prescreve o Código de Processo Civil[69] : Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. Nesse sentido, transcrevemos ainda trecho de decisão do Ministro Luis Felipe Salomão: A preferência do julgador por esta ou aquela prova está inserida no âmbito do seu livre convencimento motivado, não cabendo compelir o magistrado a acolher com primazia determinada prova, em detrimento de outras pretendidas pelas partes, se pela análise das provas em comunhão estiver convencido da verdade dos fatos (Superior Tribunal de Justiça, Resp 1208612/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).

O que se observa no presente caso é que a instauração deste Processo Administrativo não contempla nada que justifique sua extinção em sede da preliminar suscitada. Com o aprofundamento das investigações por meio do presente feito, as autoridades de defesa da concorrência estão exercendo o poder-dever de investigação que lhes foi incumbido pela legislação antitruste em vigor. É importante frisar que constam no presente caso fortes indícios de infração contra a ordem econômica que justificam a correta elucidação dos fatos. Assim, por todos os motivos já apresentados, resta insubsistente a preliminar suscitada, recomendando-se, portanto, sua rejeição. O. DA FALTA DE COMPETÊNCIA DO CADE NO QUE SE REFERE AO OBJETO DA INVESTIGAÇÃO Em sua defesa administrativa, a Representada Aspen alega que a aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência se refere estritamente às práticas cometidas no Brasil ou que possam produzir efeitos no território nacional. A Superintendência-Geral do Cade considerou fatos que não poderiam produzir efeitos no país como indícios de materialidade, autoria e efeitos da conduta. Por consequência, relatos de empresas estrangeiras não poderiam ser usados como prova de uma infração à ordem econômica, já que a sua apreciação ultrapassaria a jurisdição deste E. Cade.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Os precedentes do CADE apontam, reiteradamente, que o CADE tem competência para apurar potenciais infrações se os preços de produtos ou serviços ofertados a consumidores brasileiros foram de alguma forma impactados ou sofreram alguma espécie de influência dos preços objeto de colusão no exterior, seja direta ou indiretamente. Nesse sentido, o CADE recentemente concluiu que não tinha competência para julgar os representados em uma investigação de cartel internacional no mercado de produtos plásticos TPE/SBS[70] . Em sua defesa administrativa, a Representada AIG infere que a partir da leitura dos documentos da Nota Técnica usados na acusação, observa-se que não há comprovação da troca de informações sensíveis envolvendo clientes brasileiros pois possuem a informação "N/A”, ou seja, "não aplicável" no campo indicativo dos clientes brasileiros potencialmente afetados. Embora esses efeitos pudessem ser percebidos, seriam presumidamente neutros ou positivos à livre concorrência, uma vez que ausente evidência pela Superintendência-Geral do Cade do prejuízo frente à livre concorrência brasileira. Desta forma, afirma que o CADE não tem jurisdição para julgar a conduta antitruste investigada envolvendo a Representada, visto que a Nota Técnica declarou que não houve impacto a cliente brasileiro, que os fatos alegados foram praticados no exterior e não demonstrou efeitos negativos diretos no Brasil.

Assim, entende pelo arquivamento deste processo administrativo em relação à Representada. Cabe aos órgãos competentes – sejam de controle, sejam de persecução criminal – com base nas normas administrativas e penais que regem as licitações, a apuração de eventuais vícios ocorridos em afronta aos preceitos determinados pela Lei n° 8.666/93. Em face dos indícios de infração à ordem econômica já apurados, não restam dúvidas de as práticas investigadas, se comprovadas, têm o condão de produzir efeitos negativos no mercado em apreço. Logo se conclui que o caso é passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, notadamente nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei n.º 8.884/94,vigente à época dos fatos, a fim de apurar possíveis condutas anticompetitivas praticadas pelas Representadas. Dessume-se que a instauração do presente Processo Administrativo está em conformidade com os termos da já revogada Lei nº 8.884/1994 e da Lei nº 12.529/2011, atualmente em vigor, razão pela qual não merece prosperar a preliminar alegada pelo Representado, sendo recomendado seu afastamento. P. Dolo ou Culpa Em suas defesas, os Representados James Walker; Liberty e Tokio Marine Kiln alegam que para a condenação pelo alegado compartilhamento de informação comercial e concorrencialmente sensíveis, ou atividade colusiva que possa ter ocorrido entre corretores no mercado, deve ser provado o conhecimento dos Representados da ilegalidade das práticas, e que agiram com dolo ou culpa.

Desta forma, na ausência de evidências, o indivíduo não deve ser considerado mais do que um recipiente passivo da informação relevante[71] , visto que também se encontram ausentes evidências de trocas recíprocas de informação comercial e concorrencialmente sensível[72] . [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] Em análise a tal alegação, ressalta-se que a Nota Técnica de instauração de processo administrativo aponta indícios robustos da participação de cada um dos Representados em supostas condutas anticompetitivas, sendo isso o que deve ser apontado pela SG/Cade, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Quanto à alegada necessidade de comprovação de conhecimento ou facilitado conscientemente conduta contra a ordem econômica, ressalta-se que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Aliás, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória é que ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, a comprovação do dolo ou da culpa do agente, caso aplicável, somente pode ser empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática de infração poderão ser avaliados pelo Cade. Q. Inconstitucionalidade A Representada UIB alega inconstitucionalidade da Lei 12.529/11. Assim, faz comparação com a Constituição que no § 40 do art.

173 dispõe expressamente que "A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Entretanto, o caput do art. 36 da Lei 12.529/2011 estabelece: "Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante". Estabelece que a lógica das duas redações parece notadamente distinta vez que a Constituição afirma o elemento volitivo e a lógica da Lei parece eliminar o elemento de vontade, ensejando a seara da "responsabilidade objetiva". E, que desta forma, a análise a ser realizada pela Superintendência-Geral deve se limitar aos efeitos causados pela conduta investigada, conforme o mandamento Constitucional. IV. Dos pedidos de produção de provas dos representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir.

Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva.

Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Feita essa observação inicial, passa-se à análise dos pedidos de produção de provas realizados por cada Representado, em cumprimento às determinações constantes do parágrafo 93 da Nota Técnica Anexo Nota Técnica nº 13/2019/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0567288). Os Representados foram devidamente intimados para informar as provas que pretendiam produzir. Nos termos dos art. 13, VI, "a", da Lei 12.529/11 e art.

155, caput, do Regimento Interno do Cade, compete ao Superintendente-Geral, no interesse da instrução processual, requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções. Passa-se à análise dos pedidos. IV. 1. Da Representada American International Group “AIG” (SEI 1067786/1067794) A Representada American International Group requer “apresentar prova documental, testemunhal e pericial, inclusive mediante juntada de pareceres econômicos e jurídicos, durante o curso deste Processo Administrativo”. Requer, ainda, a produção de prova testemunhal do (i) “testemunho pessoal dos Signatários do Acordo de Leniência, particularmente de Paul Mitchell, para fornecimento de esclarecimentos acerca dos fatos atribuídos a AIG”; e o (ii) “testemunho pessoal de um membro sênior do time de seguros de aviação de AIG ou de terceiros. A oitiva dessa testemunha visará a explicar como funciona o setor de seguros de aviação e como AIG atua nesse setor.

” Sob o argumento de não haver previsão para o agendamento das oitivas, havendo portanto, a possibilidade da testemunha indicada não se encontrar mais trabalhando na empresa, e ser difícil sua localização, a Representada solicitou “fazer a indicação do nome do indivíduo (seja um funcionário da AIG e/ou um terceiro relevante) que servirá como testemunha de AIG, quando a SG indicar a data em que a oitiva ocorrerá”, garantindo que “[...] a pessoa ouvida terá as qualificações comerciais necessárias para fornecer os esclarecimentos necessários sobre o setor de seguros e as atividades de AIG”. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao depoimento pessoal do Signatário verifica-se que a Representada não justificou a sua necessidade, de modo que se recomenda, excepcionalmente, que seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, justifique em que medida o depoimento é imprescindível para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Eventual oitiva de testemunhas será realizada conforme parágrafo 294 desta Nota Técnica.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova testemunhal, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não apresentou o rol de testemunha. IV. 2. Dos Representados MS Amlin Underwriting Limited e Tom Arnold (SEI 1067829/ 1067835) Os Representados requerem a produção “por todos os meios de prova admitidos por lei, inclusive, se necessário: (i) pareceres econômicos, a fim de comprovar a falta de fundamentos econômicos da Acusação, como o mercado realmente funciona, bem como os benefícios decorrentes da troca de informações; (ii) pareceres técnicos, a fim de comprovar as justificativas técnicas apresentadas nesta Defesa Administrativa, especialmente relacionadas aos aspectos complementares das atividades desempenhadas pelos Representados; e (iii) todas as provas documentais capazes de apoiar os argumentos desta Defesa Administrativa”. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV. 3.

Dos representados AON UK Limited, AON plc, Paul Mitchell, Craig Scott, Geraldine Vogel, Shereen Wahab, Lauren Kelly, Steven Doyle, Michael Crozier, John Levack, Martyn Holland e Michael Smith (SEI 1066849): Os Representados requerem o reconhecimento por parte da Superintendência-Geral do Cade do cumprimento integral das obrigações determinadas no Acordo de Leniência até o presente momento, reiterando o compromisso de continuar a colaborar com o CADE em todos os aspectos dessa investigação e permanecem à disposição para apresentar quaisquer outros esclarecimentos que se façam necessários até a decisão final do Tribunal. Quanto ao pedido dos Representados, esta SG/CADE reconhecerá o cumprimento das obrigações determinadas no Acordo de Leniência por parte dos Representados ao longo de toda a instrução processual, uma vez que permanecerem colaborando com o CADE em todos os aspectos dessa investigação, estando à disposição para apresentar quaisquer outros esclarecimentos que se façam necessários até a decisão final do Tribunal. IV. 4. Da Representada Aspen Insurance UK (SEI 1068233/ 1068235) A Representada requer a produção de provas documentais até o fim da instrução. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV. 5.

Da Representada JLT Speciality Limited (SEI 1067512/ 1066959) A Representada requer a produção de qualquer meio de prova admitido em lei, incluindo a apresentação de pareceres econômicos ou laudos periciais, além de se reservar ao “direito de apresentar e solicitar produção de novas provas caso o CADE revise as acusações feitas contra a JLT”. É assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, de modo que quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento. Quanto ao pedido genérico de produção de prova pericial, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não especificou a prova pericial a ser produzida ou justificou devidamente o pedido, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelo Representado, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. IV. 5. Da Representada Liberty Global Group (SEI 1067763/ 1067768): A Representada requer a produção de todos os tipos de provas permitidos por lei.

Conforme já ressaltado, é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, de modo que quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento. No mais, lembra-se que as notificações de instauração do Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que os Representados pretendiam produzir. Assim, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. IV. 6. Da Representada Marsh Limited (SEI 1067535/1066870) A Representada requer a produção de qualquer meio de prova admitido em lei, incluindo a apresentação de pareceres econômicos ou laudos periciais, além de se reservar ao “direito de apresentar e solicitar produção de novas provas caso o CADE revise as acusações feitas contra a Marsh”. Como produção de prova testemunhal, a Representada requereu a oitiva dos Signatários do Acordo de Leniência, Paul Mitchell[73] e Shereen Wahab[74] , entendendo que “poderão esclarecer importantes aspectos relacionados aos fatos sob investigação e que estão obrigados a fornecer esclarecimentos verdadeiros e a cooperar integralmente com esta investigação, nos termos do Acordo de Leniência”.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de produção de prova pericial, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não especificou a prova pericial a ser produzida ou justificou devidamente o pedido, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelo Representado, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. Quanto ao depoimento pessoal dos Signatários verifica-se que a Representada não justificou a sua necessidade, de modo que se recomenda, excepcionalmente, que seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, justifique em que medida o depoimento é imprescindível para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Ressalta-se que a eventual oitiva de testemunhas será realizada conforme parágrafo 294 desta Nota Técnica. IV. 7.

Da Representada Tokio Marine Group Limited (SEI 1067716/1067717) Representada requer a produção de todos os tipos de prova admitidos em direito e que se fizerem necessárias para sua defesa. Observa-se que a Representada não indicou as provas que pretenderiam produzir, limitando-se a realizar pedidos genéricos. Ressalta-se que a Representada foi devidamente intimada para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiu de seu gravame de forma clara e precisa. O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados no pedido genérico e insuficientemente fundamentado. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. No mais, lembra-se que as notificações de instauração do Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que os Representados pretendiam produzir. Assim, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. IV. 8.

DA representada United Insurance Brokers Limited (SEI 1067123/ 1067131) A Representada requereu a oitiva da sua testemunha [ACESSO RESTRITO], visto que este poderá apresentar esclarecimentos relevantes para a defesa da Representada sobre o mercado de corretagem de seguros para a aviação civil e sobre os fatos que deram ensejo à instauração desde processo administrativo; Requer a juntada do Parecer elaborado pelo Economista Dr. Francesco Rosati, em suas versões traduzida para o português (doc. 1) e original (doc. 2), em inglês; Requer a juntada de carta enviada pela S7 Airlines (doc. 3), que comprova o caráter competitivo do funcionamento do mercado, ao evidenciar que as próprias companhias aéreas requisitavam e se beneficiavam do compartilhamento de informações não sensíveis; Por fim, a Representada requer a produção de todas as provas admitidas no direito, incluindo a prova testemunhal e a apresentação de documentos durante o curso do processo administrativo. Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal [ACESSO RESTRITO], indivíduo mencionado, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoa física arrolada pela Representada como testemunha.

Com efeito, nota-se que ele não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de sua tese de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentar a qualificação completa das testemunhas, sob pena de impossibilidade de a SG/Cade enviar a correspondente notificação para as referidas testemunhas. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 195, §2°, do RI-Cade Defere-se o pedido de juntada do Parecer elaborado pelo Economista Dr. Francesco Rosati em suas versões traduzida para o português (doc. 1) e original (doc. 2), em inglês e da carta enviada pela S7 Airlines (doc. 3); Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV. 9.

DA Representada XL Group plc (SEI 1068131) A Representada requer a apresentação de “todas as provas admitidas por lei para sustentar os fatos descritos e os argumentos aqui apresentados, a serem especificadas em um momento oportuno uma vez que dependem dos fatos que venham a ser fixados como controversos pelo CADE”. Conforme já ressaltado, é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, de modo que quanto ao pedido genérico de produção de prova documental. No mais, lembra-se que as notificações de instauração do Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que os Representados pretendiam produzir. Assim, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. IV. 10. Da Representada Willis Group Limited (SEI 1068292) A Representada requer a produção de todos os tipos de provas em direito admitidos, especialmente a apresentação de documentos adicionais e/ou relatórios econômicos ou pareceres de especialistas. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV. 11.

Dos Representados Kelly Crudgington (SEI 1067728), Rebecca Green (SEI 1067729), richard james (sei 1067731) e stephen lodge (sei 1067732) Os Representados requereram a produção de todos os tipos de provas em direito admitidos. Conforme já ressaltado, é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, de modo que quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento. No mais, lembra-se que as notificações de instauração do Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que os Representados pretendiam produzir. Assim, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. IV. 11. Do Representado Richard Adams (SEI 1066971) e Victor Fryer (SEI 1066967) Os Representados solicitam a produção de qualquer meio de prova admitido em lei, incluindo a apresentação de pareceres econômicos e/ou laudos periciais. Por fim, os Representados afirmam se reservarem o direito de apresentar e solicitar produção de novas provas caso o Cade revise as acusações feitas. É assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, de modo que quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento.

No mais, lembra-se que as notificações de instauração do Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que os Representados pretendiam produzir. Assim, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. V. COnclusão Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o indeferimento dos demais pedidos genéricos de produção de prova; a intimação das Representadas American International Group, Marsh Limited e United Insurance Brokers Limited para que no prazo de 05 (cinco) dias, justifiquem em que medida a oitiva dos colaboradores/Representados seria útil a esclarecer fatos relacionados às suas defesas; o indeferimento da produção de prova testemunhal solicitada pela Representada American International Group, a partir de pedido genérico e sem apresentação do rol de testemunhas, já que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas;

facultar às Representadas a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 30 (trinta) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; reiterar às pessoas jurídicas Representadas MS AMLIN UNDERWRITING LIMITED; XL Group PLC e Willis Group Limited, que apresentem, no prazo de 15 (quinze) dias, as informações sobre cargos, faturamento, regras e demais dados especificados na Notificação nº 13 (SEI 0569668); Notificação nº 14 (SEI 0571118) e Notificação nº 21 (SEI 0578888); e a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do CADE, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. Essas são as conclusões. ____________________________ [1] Os parágrafos do Artigo 152 do RICADE determinam que: “§ 1º O deferimento do requerimento de dilação do prazo aproveita a todos os demais representados, independentemente de requerimento; § 2º O prazo concedido na dilação inicia-se no primeiro dia útil subsequente ao final do prazo regular de defesa”. [2] Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. [3] Exemplifica o argumento com os Documentos do CADE 42.2 e 48.6. [4] Artigo 115, da Lei de Defesa da Concorrência. [5] Itens 28, 29, 30, 31, 33 e 34 do Histórico de Conduta. [6] In verbis: ‘Em síntese, a conduta investigada consiste em suposto conluio entre as concorrentes CONCIC/ONTX e SAENGE para fraudar o caráter competitivo da Concorrência Internacional CSO n° 53.542/07, conduta essa passível de enquadramento no art. 21, incisos 1 e VIII da Lei n° 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, III e IV (fl. 1.298)’.Os elementos que subsidiaram a inclusão do Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer no polo passivo do processo sob exame também estão expressos na nota de instauração: ’Destaca-se que tal contrato (Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Cotas de Participação de Propósito Específico) foi firmado pelo Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, representando a SAENGE, e pelo Sr. Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros, representando a CONCIC, os quais também, segundo cláusula 4, §3º, formariam o ‘Conselho de Representantes, composto pelos prepostos escolhidos em conjunto pelas Sócias’, a quem caberia a direção geral da obra’ (fl. 179).

Nesse sentido, portanto, entende-se que tais pessoas físicas devem integrar o presente polo passivo, já que concorreram diretamente para as condutas investigadas no presente caso. (fl. 1.299, grifos da SDE). Verifica-se, portanto, que a conduta imputada ao representado foi suficientemente descrita, não havendo que se falar em acusação genérica.” Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº08012.009885/2009-21, publicado em 16.04.2015. [7] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2.

"Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [8] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [9] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [10] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [11] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [12] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350. [13] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223. [14] “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO.

REGISTRO DE IMÓVEIS E ESPECIAIS DE GRAMADO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. EXISTÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 47 DO CPC.NULIDADE ABSOLUTA, DECLARADA DE OFÍCIO. RETORNO DOS AUTOS. 1. Considerando a própria natureza da relação jurídica e o fato de que o eventual reconhecimento da tese deduzida na impetração atingiria diretamente a esfera jurídica dos dois referidos candidatos, melhor classificados, impõe-se a integração desses ao processo, nos termos do artigo 47 do CPC, aplicável ao caso dos autos. (...) 3. Agravo regimental não provido”. AgRg no RMS 37.596/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.5.2013, DJe 4.6.2013. [15] Citam o § 5 da Nota Técnica Inicial. [16] Vide Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31 (Representados: Associação das Centrais de Rádio Táxi de Curitiba (ACERT) e outros), voto da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, datado de 10 de julho de 2018, parágrafo 51 ao 53 e 56 e 3 Vide Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50 (Representados: Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF) e outros), voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, datado de 09 de julho de 2018, parágrafo 61, 62 e 80. [17] Vide Processo Administrativo nº 08700.006386/2016-53 (Representados: Affinia Automotiva Ltda., sucedida por Nakata Automotiva S.A., e outros; Nota Técnica nº 39/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE, datada de 28 de maio de 2019, parágrafo 42. [18] Vide Processo Administrativo nº.

08012.001395/2011-00 (Representados: Philips & Lite-on Digital Solutions Corp. e outros), voto do Conselheiro João Paulo de Resende, datado de 5 de fevereiro de 2019, parágrafo 39. [19] RMS 13134/BA, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, proferido em 06/01/2004, DJ 07/01/2004). Vide também: STJ - MS 14391 DF 2009/0107475-0, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 24/08/2011, S3 – Terceira Turma, Proferido em DJe 10/02/2012; RMS 18551/SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, proferido em 10/04/2005, DJ 11/14/2005; e RMS 10699/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, proferido em 12/03/2001, DJ 02/04/2002. [20] Vide Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31 (Representados: Associação das Centrais de Rádio Táxi de Curitiba (ACERT) e outros. Voto da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, datado de 10 de julho de 2018, parágrafo 41 e Vide Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50 (Representados: Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF) e outros), voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, datado de 09 de julho de 2018, parágrafo 80. [21] Vide Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31 (Representados: Associação das Centrais de Rádio Táxi de Curitiba (ACERT) e outros), voto da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, datado de 10 de julho de 2018, parágrafo 51 ao 53 e 56 e 3 Vide Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50 (Representados:

Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF) e outros), voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, datado de 09 de julho de 2018, parágrafo 61, 62 e 80. [22] Considerando que o Despacho de Instauração deste Processo Administrativo foi publicado no Diário Oficial da União em 16/01/2019 - Documento SEI nº 0568954. [23] Documento do Cade 15.343. [24] Página 44 da Nota Técnica de Instauração e item 235.a do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência. [25] Documento do Cade 72.09. [26] Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74. [27] Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00 (cartel no mercado de ODD). [28] Documento nº 15.304. [29] Cita o § 1º do art. 46 da Lei n. º 12.529/2011. [30] SEI 0618119. [31] SEI 1068233, §174. [32] Cita o Documento 27, anexo ao Histórico da Conduta. [33] Cita o art. 46, caput, da Lei n° 12.529/2011 e art. 1038 da Lei n° 9.873/1999. [34] [ACESSO RESTRITO] [35] SEI 0550601, SEI 0635762 e SEI 0567288. [36] Documentos nº 15.061, 35.1, 38 e 39. [37] SEI 0973967. [38] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [39] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [40] Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, julgado em 07 de novembro de 2018.

[41] O autor comenta a Lei 9.605/1998 (crimes ambientais) na obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas vol. 2 (Forense). [42] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa. [43] STJ, no AGRG NO RESP 1187970, voto proferido pela Ministra Relatora Nancy Andrighi em 5 de agosto de 2010. [44] Consulta nº 08700.001540/2018-62, voto proferido pela Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt em 3 de abril de 2018, parágrafo 28. [45] SEI nº 0527745. [46] SEI nº 0528675 e 0527770. [47] Menciona o Parágrafo 201, da Nota Técnica n. 13/2019/CGAA7/SGA2/SG/CADE. [48] Cita a Nota Técnica, §5. [49] Cita parágrafos 7, 189, 190, 229, 230 e 344 do Histórico da Conduta transcrito pela Nota Técnica Inicial. [50] Infere Documento 27, § 267 do Histórico da Conduta. [51] BRASIL. Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Revogada pela Lei nº 12.529, de 2011). Disponível em: . Consulta em: 22/04/2015. [52] BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponível em: . Consulta em 04/05/2015. [53] A mesma redação do artigo 2º da Lei nº 8.884/94 foi mantida na Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 2º. [54] CARVALHO, Vinicius Marques de e SILVEIRA, Paulo Burnier da. A Cooperação Internacional na Defesa da Concorrência. Brasília: Revista de Direito Internacional, v. 10, n. 1, 2013 p. 97-103. [55] Tradução livre:

“Qualquer Estado pode impor restrições, mesmo em pessoas que estão não estão sujeitas à sua jurisdição, por conduta praticada fora de suas fronteiras e que o Estado repreende, na medida em que esta teria consequências dentro de suas fronteiras”. [56] O inteiro teor previsto pelo artigo 2º da Lei nº 8.884/94 foi mantido na Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 2º. [57] Lei nº 8.884/1994 - Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). [58] Sobre o tema, vale salientar que embora tenha sido revogada a Lei nº 8.884/94, o legislador consignou a mesma previsão no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, atualmente em vigor, conforme se verifica: "Lei nº 12.529/2011 - Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados. (...)" [59] Nota Técnica nº 319/2013/Superintendência-Geral, no Processo Administrativo nº 08012.003873/2009-93, fls. 568. Disponível em SEI nº 0016092. Acesso em 04/05/2015. [60] Lei nº 8.884/1994 - Art. 32.

O processo administrativo será instaurado em prazo não superior a oito dias, contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares, por despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a serem apurados. (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). [61] Atualmente, na vigência da Lei nº 12.529/2011, a instauração procedimentos investigatórios de natureza inquisitorial compete à Superintendência-Geral do CADE, consoante estabelece o artigo 13, inciso V da citada Lei. Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...) V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; (...). [62] Atualmente, compete à Superintendência-Geral do Cade, consoante o art. 13, inc. V da Lei n.º 12.529/2011, a instauração do Processo Administrativo. [63] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14a. ed.. São Paulo: Atlas, 2002, p. 204-205. [64] A mesma redação do artigo 2º da Lei nº 8.884/94 foi mantida na Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 2º. [65] Embora a Lei nº 8.884/94 tenha sido revogada, o mesmo teor do caput de seu art.

20 encontra-se disposto no caput do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, atualmente em vigor. [66] BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: . Consulta em 05/05/2015. [67] A Lei nº 12.529/2011 em seu artigo 13, inc. III estabelece que em face de indícios de infração da ordem econômica, compete à Superintendência-Geral do Cade promover o procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. [68] Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18, das Representantes: Secretaria de Direito Econômico "Ex Officio", Secretaria de Acompanhamento Econômico e das Representadas: La Roche Ltd., Basf Aktiengesellschaft, Aventis Animal Nutrition do Brasil Ltda., F. Hoffmann - La Roche Ltd. e outras. [69] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Consulta em 17/04/2015. [70] Vide Processo Administrativo n° 08012.000773/2011-20. [71] Menciona notas de rodapé 204 e 206 da Nota Técnica de Instauração. [72] Menciona nota de rodapé 205 da Nota Técnica de Instauração. [73] Passaporte nº 522792330, conforme página 2 do Acordo de Leniência. [74] Passaporte nº 546949184, conforme página 5 do Acordo de Leniência.