Restaurantes e Outros Serviços de Alimentação e Bebidas

SEI/CADE - 1130456 - Nota Técnica Nota Técnica nº 41/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE Autos nº 08700.001797/2022-09 Representante: Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador - ABBT Advogados: Bruno de Luca Drago, Daniel Oliveira Andreoli, Marco Antônio Fonseca Jr. e Otávio Cividanes. Representada: iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Marcio Dias Soares, Eduardo Frade Rodrigues, Ana Carolina Folgosi Bittar, Venicio Branquinho Pereira Filho, Raphaela Boffe Palma e Mariana Llamazalez EMENTA: Inquérito Administrativo. Representante: Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador – ABBT. Representada: iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A.. Mercado de vales benefício em âmbito nacional. Denúncia de (i) uso de base de dados obtida de sua atuação no mercado de plataformas digitais para prospectar os negócios da Representada no mercado de vales benefício; (ii) adoção de subsídio cruzado entre mercado de plataformas digitais e de vales benefício; (iii) discriminação de concorrentes do iFood Benefícios na plataforma digital de delivery de refeições do iFood. Recomendação de arquivamento pela insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica, consoante art. 13, IV, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 e art. 24, IV do Regimento Interno do Cade. VERSÃO PÚBLICA Sumário Executivo I. PARTES I.1 Representante (ABBT) I.2 Representada (iFood) II.

RELATÓRIO II.1 Da Representação e do Pedido de Medida Preventiva (ut doc. SEI 1034119) II.2 Da Nota Técnica que instaura o Inquérito Administrativo (ut doc. SEI 1051738) II.3 Do Adendo à Representação através da Petição de Informações Adicionais prestadas pela Representante (ut doc. SEI 1064313) II.4 Da Primeira Manifestação da Representada (ut doc. SEI 1068264) II.5 Da Resposta da Representante à Primeira Manifestação da Representada (ut doc. SEI 1069484) II.6 Da Primeira Rodada de Ofícios expedidos por esta SG II.6.1 Respostas das Incumbentes no Mercado de Vales Benefício (ut docs. 1061262, 1061311, 1061312, 1061313, 1061317, 1061319, 1061320, 1061321, 1061322, 1061324, 1061327, 1061328, 1061329, 1061332, 1061336, 1061339, 1061341, 1061350, 1061402, 1061415, 1061419) II.6.2 Resposta do iFood Benefícios (ut doc. SEI 1078783) II.6.3 Resposta das Plataformas de Delivery de Refeições Prontas (ut docs. SEI 1061402, 1061415 e 1061419) II.6.4 Resposta da Plataforma do iFood (ut doc. 1078794) II.7 Da Segunda Manifestação da Representada (ut doc. SEI 1078803) II.8 Da Nota Técnica 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI 1079706) II.9 De Nova Rodada de Ofícios expedidos por esta SG (ut docs. SEI 1084194, 1086403, 1086407, 1086408, 1086411, 1086412) II.10 Do Pedidos da Representante (ut docs. SEI 1081979 e 1105305) II.11 Do Despacho Ordinatório CGAA1 e das Respostas da Representada (ut doc. SEI 1106893, 1110286 e 1110590) II.12 Do Parecer Econômico da ABBT (ut doc.

SEI 1112898) II.13 Da Nova Manifestação da Representada (ut doc. SEI 1117093) II.14 Da Nova Petição feita pela Representante (ut doc. SEI 1117093) III. ANÁLISE III.1 Considerações iniciais III.2 Caracterização e evidências de possíveis condutas lesivas à concorrência III.2.1. Enquadramento Legal III.2.2. Do Mercado Relevante e da Condição de Gatekeeper III.2.3. iFood como Gatekeeper, Conduta de Discriminação e Self-Preferencing III.2.4. Subsídios Cruzados nos Mercados de Plataformas de Delivery de Refeições Prontas e de Vales Benefícios III.2.5. Uso Anticoncorrencial da Base de Dados da Plataforma do iFood para Prospectar o iFood Benefícios III.3 Considerações Finais IV. CONCLUSÃO I. PARTES I.1 Representante (ABBT) 1. A Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador (doravante “ABBT” ou “Representante”) é uma associação cujo propósito é representar diversas empresas do segmento de oferta de benefícios ao trabalhador, em particular benefícios vinculados à alimentação e refeição, tendo como parceiras, dentre outras, as principais incumbentes desse mercado que atuam tanto em âmbito nacional quanto regional, como Alelo, Banricard, Green Card, Sodexo, Ticket, Vale Card e VR Benefícios. I.2 Representada (Ifood) 2. O iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A.

(“iFood” ou “Representada”) é uma empresa que atua no mercado de plataformas digitais, e reúne em um mesmo ambiente online de vendas diversos restaurantes, bares, lanchonetes, etc., atuando como marketplace que intermedia a compra de refeições prontas via delivery entre consumidores e estabelecimentos de refeições prontas. Está presente em mais de 1,7 mil municípios brasileiros. II. RELATÓRIO II.1 Da Representação e do Pedido de Medida Preventiva (ut doc. SEI 1034119) 3. Em 11.03.2022, a presente investigação foi originada, preliminarmente, de uma Representação apresentada pela ABBT, em desfavor do iFood, denunciando práticas lesivas à concorrência praticadas por esta última no mercado de vales benefício, notadamente: (i) o uso da base de dados originada da atuação da Representada no mercado de plataformas digitais de delivery de refeições prontas para prospectar seus negócios no mercado a jusante de vales benefício; (ii) a adoção de receitas auferidas no mercado de plataformas digitais de delivery de refeições prontas para financiar descontos e outras vantagens para clientes corporativos no mercado de vales benefício (subsídio cruzado); (iii) discriminação de concorrentes do iFood Benefícios como meio de pagamento na plataforma do iFood. 4. Em linhas gerais, a ABBT apresenta Representação em desfavor do iFood.com atribuindo a esta condutas lesivas à concorrência em dois mercados verticalmente associados, quais sejam:

(i) o mercado de plataformas digitais de delivery de refeições prontas em que a Representada opera; (ii) o mercado de vales benefício, para o qual a Representada expandiu-se verticalmente com a criação do iFood Benefícios. Na mesma Representação é pleiteada Medida Preventiva. 5. Introdutoriamente, a Representante descreve a Representada como dotada de ampla capacidade financeira (“deep pocket“) e poder de mercado de um quase monopolista no mercado de plataformas digitais de delivery de refeições prontas, não se sujeitando às pressões competitivas de outras plataformas. Essas características auferidas pelo iFood.com, segundo a Representante, decorrem da expansão do mercado de delivery por aplicativos no país, cujo crescimento foi potencializado pelas medidas de isolamento social decorrentes da pandemia da Covid-19, além de razões intrínsecas ao mercado das plataformas digitais, como o tipping, marcado por competição de rivais “pelo mercado” em um primeiro momento, seguido por um período de pouca competição “no mercado”, quando uma empresa adquire liderança, in casu, o iFood.com, bem como os efeitos de rede que caracterizam a economia digital. Para além dessas razões, a Representante cita a aquisição, pela Representada, de empresas menores e inovadoras (“killer acquisition”), que poderiam exercer pressão competitiva sobre ela, mas que são, por essa razão, adquiridas. 6.

De toda sorte, as razões que levaram ao portentoso tamanho do iFood.com no mercado de plataformas digitais de delivery de refeições prontas não se reputam ilícitas, consoante a Representante, manifestando-se ela apenas no sentido de caracterizar poder inconteste da Representada no mercado de plataformas digitais, e, ipso facto, atribuir-lhe o papel de provedora de um insumo essencial (“essential facility”) para a cadeia a jusante, como restaurantes e operadoras de vales benefício. 7. A ilicitude, consoante a Representante, sobrevêm das condições sob as quais a Representada decide operar também no mercado a jusante através da estratégia de verticalização, i.e., passando a ofertar vales benefício. Nesse particular, a literatura tanto pátria quanto internacional vem acautelando as autoridades quanto aos ilícitos que podem sobrevir da estratégia de verticalização das plataformas digitais. Alega a Representante, in verbis: "Portanto, a estratégia de verticalização da Representada deságua em condutas anticompetitivas, seja mediante o oferecimento de condições comerciais artificialmente mais vantajosas aos contratantes do iFood Benefícios, seja com a imposição de dificuldades técnicas para concorrentes do iFood Benefícios operarem na sua plataforma de pedidos online de comida" (Representação. Versão Pública, § 71, p. 31). [1] 8.

Nessa toada, a Representante não questiona o poder de mercado auferido pela Representada no mercado de plataformas digitais de delivery de refeições, mas as condutas lesivas à concorrência que podem advir de sua estratégia de verticalização, em particular, reitera-se aqui: (i) o uso do banco de dados obtido pelo iFood.com para prospectar sua operação no mercado de vales benefício; (ii) a adoção de subsídios cruzados, lançando mão das receitas auferidas no mercado de plataforma digital, no qual a Representada é dominante, para subsidiar descontos e outras vantagens para clientes corporativos no mercado de vales benefício; (iii) a discriminação de outras operadoras de vales benefício em sua plataforma digital, v.g., através do cadastramento automático do iFood Benefícios como meio de pagamento na plataforma do iFood, independente da aquiescência do restaurante [2]. 9. Essas condutas anticoncorrenciais, ut supra, abarcam dois mercados relevantes, primus, o mercado de plataformas digitais de delivery de refeições, considerado em nível nacional, e secundus, o mercado de vales benefício, praesertim, vales refeição e vales alimentação, que, consoante a Representante, compõem um mesmo mercado relevante por mor de sua substitutibilidade. Também aqui, o mercado relevante na dimensão geográfica é o nacional. Nesse particular, o primeiro mercado é onde localiza-se a causa da conduta anticoncorrencial, ao passo que o segundo mercado é onde essa conduta produz seus efeitos. 10.

Das condutas anticompetitivas arroladas, o uso de sua portentosa base de dados obtida de sua plataforma de delivery de refeições prontas e o subsídio cruzado operam do lado da demanda, oferecendo propostas customizadas, descontos e outras vantagens (que a Representante reputa ser economicamente inviável para suas rivais no mercado de vales benefício), para trabalhadores e clientes corporativos. A conduta de discriminação praticada pela plataforma atingiria o lado da oferta, i.e., empresas concorrentes do iFood Benefícios, outrossim, no mercado de vales benefício. 11. A mesma Representante propõe medidas que poderiam sanar esses problemas. Quanto à primeira conduta, uso anticoncorrencial de sua base de dados, propõe (i) a separação total da estrutura e atividades da plataforma iFood de suas operações no mercado de vales benefício, ou ainda, alternativamente (ii) a abertura de sua base de dados para as concorrentes do iFood Benefícios. No que tange à terceira conduta, discriminação das concorrentes do iFood Benefícios na plataforma digital do iFood, a Representante recomenda “uma obrigação geral de tratamento não discriminatório e interoperabilidade com fornecedores de serviços complementares” (Representação. Versão Pública, § 211, p. 71). 12. Para todas as três condutas anticoncorrenciais denunciadas, a Representante requer o deferimento de Medida Preventiva que vise à inversão do ônus probatório, cabendo ao iFood provar sua não ocorrência (escopo processual da medida) [3].

Relativamente à segunda conduta, a adoção de subsídios cruzados, a orientação da Representante pretende ser mais contundente, pleiteando o deferimento de Medida Preventiva que possibilite suspender todos os descontos e vantagens concedidos pelo iFood Benefícios aos trabalhadores e clientes corporativos (escopo material da medida). 13. A Medida pleiteada requer ainda, no âmbito da primeira e terceira condutas, que a plataforma do iFood se abstenha de fazer uso de sua base de dados para prospectar sua operação no mercado de vales benefício, bem como a obrigatoriedade da plataforma adotar tratamento isonômico para as concorrentes no mercado de vales benefício relativamente ao concedido ao iFood Benefícios na plataforma (escopo material da medida). II.2 Da Nota Técnica que instaura o Inquérito Administrativo (ut doc. SEI 1051738) 14. Em 28.04.2022, a Nota Técnica nº 07/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE instaura o presente Inquérito Administrativo, nos termos do art. 13, III, e 66, da Lei nº 12.529/2011 e art. 10, III do Regimento Interno, no intuito de apurar os indícios de infrações à ordem econômica denunciados pela Representante. Preliminarmente acata as definições de mercado relevante nas dimensões produto e geográfica propostas pela Representante. 15. A Nota anui com a detenção de posição dominante do iFood no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas.

A despeito de identificar o iFood Benefícios como entrante no mercado de vales benefício, a Nota mantém a potencialidade de restarem lesivas as condutas arroladas pela Representante, devendo ser constituídas provas de tais comportamentos no transcorrer da instrução do Inquérito Administrativo. 16. Na sequência, parte para a análise de cada uma das três condutas denunciadas. Primus, quanto ao uso indevido da base de dados da plataforma iFood, a Nota aponta não haver indícios dessa conduta, visto que a Representante não indica quais dados seriam relevantes para prospectar os negócios do iFood no mercado de vales benefício, nem como esses dados seriam utilizados para tanto. Inobstante, a conduta poderá ser comprovada no transcorrer da instrução do Inquérito instaurado. 17. Secundus, quanto a conduta de subsídios cruzados, a Nota ressalta que é a própria Representante que chama a atenção para o fato de que a prática de descontos e outras vantagens promovidas pelas operadoras de vales benefício são comuns nesse mercado. Na Nota repisa-se que essa prática em muitos casos são pró-competitivas e promovem o bem-estar do consumidor. Desta forma, conclui que não há indícios suficientes para caracterizar tais vantagens promovidas pelo iFood no mercado de vales benefícios como anticompetitiva, restando necessário fazer prova desta conduta no Inquérito instaurado. 18.

Tertius, em relação à terceira conduta denunciada, discriminação das concorrentes na plataforma e self-preferencing, a Nota menciona que tais dificuldades no cadastramento de vales benefício na plataforma podem decorrer de dificuldades técnicas ou da conduta intencional do iFood, podendo ser caracterizada, caso demonstrados óbices propositais pela plataforma do iFood, como ilícito concorrencial. De todo modo, a prova dessa conduta deverá ser realizada na instrução do Inquérito. 19. Quanto ao pedido de Medida Preventiva pleiteado pela Representante, a Nota posterga sua análise e deferimento/indeferimento para depois da Manifestação da Representada, concedendo a esta o exercício do contraditório e ampla defesa relativamente aos termos da Representação. 20. Em 04.05.2022 é encaminhado o Ofício 3357/2022/DIAP/SGP/DAP/CADE ao iFood.com (ut doc. SEI 1056636) dando ciência da abertura de Inquérito Administrativo denunciando condutas lesivas à concorrência a ele reputadas através da Representação da ABBT. 21. Em 05.05.2022 a Representada se manifesta solicitando dilação de prazo para apresentar sua Manifestação, bem como pleiteando a abertura de diversas informações contidas na Representação que foram mantidas confidenciais (ut doc. SEI 1057517). Em 12.05.2022, através do Despacho Ordinatório CGAA1 (ut doc. SEI 1060491) são concedidos, conforme pleiteado: (i) dilação de prazo adicional de 15 (quinze) dias para a apresentação de Manifestação pela Representada;

(ii) disponibilização para a Representadas dos trechos de acesso restrito à ABBT e ao Cade. 22. Na sequência, em 13.05.2022, foram realizadas diligências pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”) com vistas à instrução do caso, oficiando a Representada, iFood.com e iFood Benefícios, além de suas concorrentes, todas incumbentes, nos mercados de plataformas digitais e de vales benefício (ut docs. SEI 1061262, 1061311, 1061312, 1061313, 1061317, 1061319, 1061320, 1061321, 1061322, 1061324, 1061327, 1061328, 1061329, 1061332, 1061336, 1061339, 1061341, 1061350, 1061402, 1061415, 1061419). II.3 Do Adendo à Representação através da Petição de Informações Adicionais prestadas pela Representante (ut doc. SEI 1064313) 23. Em 19.05.2022, a Representante protocolou nova petição, através da qual pretendeu prestar novos esclarecimentos junto a SG do Cade. Preliminarmente, referenda a Nota Técnica nº 07/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE do presente Inquérito, reafirmando com ela que o poder de mercado da Representada no mercado de plataforma de delivery de refeições prontas dá ensejo para supor potencial lesividade das condutas denunciadas pela ABBT e, ipso facto, para instaurar o presente Inquérito Administrativo. 24. Na sequência, contrapõe-se a algumas de suas afirmações. Primus, diversamente da referida Nota, sustenta que a aferição do market share do iFood Benefícios não é relevante para compor a instrução e o deferimento da Medida Preventiva pleiteada pela Representante.

Para tanto, lança mão da tese de que a aferição do market share nem sempre é proxy adequada para identificar poder de mercado nos mercados digitais, uma vez que: (i) no mercado de vales benefício a Representada é entrante; (ii) a dinâmica e integração entre os mercados de delivery de refeições prontas e o de vales benefícios é suficiente para aferir a lesividade das condutas anticoncorrenciais atribuídas ao iFood. Conclui, assim, que a aferição do market share da Representada no mercado de vales benefício não é relevante para a concessão da Medida Preventiva. 25. Em seguida, retoma a análise das três condutas imputadas ao iFood. Secundus, quanto à primeira conduta, o uso da base de dados do iFood lesivo à concorrência, sustenta que esta conduta permite a proposição de ofertas customizadas para prospectar seus negócios no mercado de vales benefício, às custas das concorrentes. Alega, a Representante, que sua vantagem competitiva relativamente às concorrentes decorre do uso de dados, não da qualidade dos bens oferecidos. Quanto aos consumidores, afirma que as plataformas dominantes tendem a mantê-los presos a sua plataforma. 26.

Refuta a Nota Técnica supramencionada, que sustenta que não foram apresentados os dados que poderiam representar vantagens para o iFood e lesividade para seus concorrentes, afirmando que a assimetria de informação detida pela plataforma é suficiente para configurar o mau uso da base de dados da plataforma do iFood, e que discriminar quais dados são utilizados se caracteriza como mero exercício especulativo. 27. Nesse particular, sustenta que as autoridades concorrenciais europeias vêm propondo medidas para limitar o uso das informações auferidas pelas plataformas digitais para evitar o abuso de posição dominante, mas principalmente para evitar a discriminação de concorrentes na plataforma, fazendo com que sua argumentação se resvale sobre a terceira conduta denunciada, a discriminação de concorrentes no mercado de vales benefício. 28. Tertius, quanto à segunda conduta, subsídios cruzados praticado pela Representada, lançando mão das receitas auferidas no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas para financiar descontos e outras vantagens no mercado de vales benefício. A Nota Técnica sustentou que não haviam sido comprovados os preços supra competitivos do iFood no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas (mercado primário), nem preços predatórios por parte da Representada no mercado de vales benefícios (mercado secundário). 29.

Na nova manifestação, a Representante alega que a mera suposição da superdominância da Representada no mercado primário seria suficiente para intuir preços supra competitivos, sendo a Representada incontestável nesse mercado. Quanto ao preço predatório no mercado secundário, a ABBT pretende, com a nova manifestação, comprovar que os descontos praticados pelas concorrentes do iFood Benefícios são suficientes para demonstrar referida predação. Para tanto, lança mão dos descontos e vantagens praticados por outras operadoras de vales benefícios, indicando que, in verbis: "apenas o desconto médio máximo praticado pelas associadas da ABBT para a faixa de clientes mais relevantes do mercado (contratos ocm faturamento acima de 2,5 milhões de reais) se aproximou ao menor rebate praticado pela Representada, ofertado pelo iFood a uma empresa com 800 beneficiários potenciais" (Petição com Informações Adicionais à Representação. Versão Pública, § 40). [4] 30. Traz aos autos, ainda, uma lista de ex- clientes corporativos das associadas da ABBT, que transferiram seus contratos para o iFood Benefícios, mesmo diante do esforço daquelas incumbentes de melhorarem suas condições contratuais. 31.

Quartus, relativamente à terceira conduta, discriminação das concorrentes do iFood Benefícios na plataforma do iFood, a Representante apresenta exemplos de estabelecimentos comerciais que reportaram dificuldades no uso de vales benefício de operadoras concorrentes, alegando ainda que a dificuldade na apresentação dessas informações decorre do receio de retaliação pela Representada. A Representante cita, outrossim, o uso de diversos vieses comportamentais de seus usuários para auferir e manter seu poder dominante. 32. Por derradeiro, quintus, a Representante reitera o pedido de Medida Preventiva, mas reduzindo em alguma medida seu escopo, notadamente restringindo o pedido de proibição do uso da base de dados da plataforma do iFood pelo iFood Benefícios (apenas proibindo o uso de dados pessoais e não todos os dados), sem pleitear, nessa nova cautelar proposta, maior interferência nos negócios internos do iFood, salvo a proibição da concessão de descontos e outras vantagens pelo iFood Benefícios, cujos pedidos foram mantidos. II.4 Da Primeira Manifestação da Representada (ut doc. SEI 1068264) 33. Em 25.05.2022, a Representada apresenta sua primeira manifestação, que ainda não tem por intuito opor-se às alegações da Representante, exercendo seu direito ao contraditório, mas com o viso de trazer contribuições para a instrução do presente Inquérito Administrativo.

Nesse particular, observa a Representada que uma ampla maioria de ofícios foram direcionados às empresas associadas à Representante, e propõe que novos ofícios sejam encaminhados às empresas de vales benefícios com modelos de negócios mais inovadores, notadamente empresas entrantes. Propõe que concorrentes do iFood no mercado de plataformas de delivery de refeições sejam também oficiados, o que havia sido feito quando da expedição dos ofícios. 34. Recomenda, ainda, por mor de evitar parcialidade da instrução, que as questões encaminhadas através dos ofícios sejam complementadas por outras. Na mesma manifestação, protesta quanto ao fato de que tais ofícios foram expedidos antes da manifestação da Representada e pleiteia que a SG conceda dilação de prazo para que a Representada, iFood e iFood Benefícios, possa trazer suas manifestações aos autos somente depois do prazo concedido a outras empresas que foram oficiadas, podendo aquela (Representada), ipso facto, considerar as respostas de terceiros em sua manifestação. Reivindica, outrossim, para que a SG decida sobre a Medida Preventiva pleiteada apenas depois de ouvir a Representada. 35. Apresenta objeção quanto à nova petição juntada aos autos pela Representante no curso do prazo de sua resposta, trazendo novas alegações, relatos e supostos documentos, além de alterar os termos da Medida Preventiva requerida. Por derradeiro, reivindica que seja retirada a confidencialidade de trechos da nova petição da Representante.

Ante o exposto, em apertada síntese, a Representada requer: (i) que sejam oficiadas as empresas sugeridas por ela, bem como que sejam acrescidas as novas questões propostas pelo iFood; (ii) que seja concedido ao iFood a versão completa da nova petição a ABBT, dando publicidade aos dados mantidos sob sigilo, ainda que apenas para a Representada; (iii) que seja devolvido ao iFood o prazo para se manifestar via Representação, por mor dessa nova petição; (iv) outrossim, que seja devolvido ao iFood e ao iFood Benefícios igual prazo para responderem aos ofícios que lhe foram encaminhados; (v) que seja concedido à Representada o direito de se manifestar acerca das respostas aos ofícios encaminhados pela SG. II.5 Da Resposta da Representante à Primeira Manifestação da Representada (ut doc. SEI 1069484) 36. Em 27.05.2022, a SG concede dilação de prazo adicional intentado pela Representada, bem como a disponibilização dos trechos de acesso restrito identificados por esta na nova petição da ABBT (ut doc. SEI 1069123). Relativamente aos demais pedidos do iFood, a SG reserva-se considerar sua conveniência conforme o desenvolvimento da instrução. Na mesma data, 27.05.2022, a Representante protocola outra petição, em resposta àquela do iFood, insurgindo-se contra suas alegações.

Relativamente à incorporação das novas questões formuladas pelo iFood no questionário elaborado pela SG e à expedição de ofícios a outras empresas sugeridas pela Representada, a ABBT não se opõe a tais atos instrutórios. 37. Insurge-se, por outro lado, quanto ao pedido do iFood para que a SG decida sobre a Medida Preventiva apenas após ouvi-la nos autos sobre a cautelar pleiteada, posto que um Inquérito Administrativo tem natureza inquisitorial, sendo relativizado o contraditório e a ampla defesa. Opõe-se também à suspensão do inquérito apenas após sua manifestação por força das mesmas razões. Com relação à nova petição apensada pela ABBT aos autos, bem como ao novo pedido de Medida Preventiva, opõe-se ao iFood, indicando ser o pleito exatamente o mesmo e a Medida Preventiva sem maiores alterações substanciais com referência aquela do pedido inicial. 38. Refuta ainda a alegação de ser injustificada a confidencialidade quanto aos níveis de precificação (descontos) praticados pelas associadas da ABBT, indicando, inclusive, que essas informações são confidenciais entre os associados da ABBT e que a mesma confidencialidade pleiteou o iFood quando idênticas informações foram trazidas aos autos por ela, cabendo, pois, aplicar-se a mesma lógica para um e outro caso. Rememora que em se tratando de Inquérito Administrativo são relativizados o contraditório e a ampla defesa, mas em ato de boa-fé e lealdade processual levanta o sigilo de algumas das passagens solicitadas pelo iFood. 39.

Insurge-se contra o pedido do iFood para ser notificada antes de que qualquer ato processual seja realizado pela SG, ferindo a natureza inquisitorial do Inquérito Administrativo, inclusive quanto a concessão da Preventiva pleiteada pela Representante. Nesse particular, frisa que “a medida preventiva pode ser concedida ‘em qualquer fase do inquérito administrativo’, mas não apenas após a oitiva da parte. É o que diz a norma” (ut doc. SEI 1069484, § 24). Por derradeiro, conclui que: (i) os atos praticados pela SG foram acertados e pertinentes aos lindes daquilo que constou na Representação; (ii) que a nova manifestação da ABBT não apresentou inovações relativamente à petição original (“Representação”); (iii) que o trâmite do Inquérito prossiga, inclusive com a apreciação da Preventiva, independente da manifestação prévia da Representada. II.6 Da Primeira Rodada de Ofícios expedidos por esta SG II.6. 1 Respostas das Incumbentes no Mercado de Vales Benefício (ut docs. 1061262, 1061311, 1061312, 1061313, 1061317, 1061319, 1061320, 1061321, 1061322, 1061324, 1061327, 1061328, 1061329, 1061332, 1061336, 1061339, 1061341, 1061350, 1061402, 1061415, 1061419) 40.

Em 13.05.2022, esta SG expediu uma primeira rodada de Ofícios, endereçados às empresas incumbentes no mercado de vales benefício (Alelo, BanriCard, Bem Cabal Vale, ComproCard, GreenCard, Le Card, Nutricash, Onecard, Sodexo, Ticket, Up, ValeCard, Vale Mais, Vale Shop, Vólus, Vegas, Verocheque, VR Benefícios) e concorrentes da plataforma do iFood (Rappi e 99Food) no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas, além de ofícios com igual teor encaminhados para a plataforma do iFood e iFood Benefícios. O objetivo desses ofícios é instruir este Inquérito Administrativo com informações trazidas pelas empresas que atuam nos mercados afetados pelas condutas lesivas à concorrência imputadas pela ABBT ao iFood. 41. Quanto ao perfil das incumbentes no mercado de vales benefício, todas atuam com vales alimentação e refeição, e algumas com outros benefícios, como combustível, transporte, e cultura. A maioria delas relata ter nos vales alimentação e refeição seu principal produto. Das 14 (catorze) incumbentes oficiadas, apenas 05 (cinco) concentram suas operações regionalmente, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. As outras 09 (nove) possuem abrangência nacional. 42. Quanto ao faturamento bruto anual entre 2017 e 2021, este é bastante variável entre as operadoras, mas a quase totalidade delas reportaram crescimento. [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Quanto aos impactos decorrentes da crise pandêmica da Covid-19, estes se mostraram bastante variáveis, ou dificuldade na captação de novos clientes, ou maior intermediação por plataforma de delivery de refeições, ou restrição no volume de benefícios de vales alimentação e refeição oferecidos pelos clientes corporativos aos seus trabalhadores durante o período mais agudo com a adoção mais intensa de modelos híbridos de trabalho ou pelo aumento do desemprego. Aparentemente, consoante seus relatos, essa tendência foi tanto relativa no período mais gravoso da pandemia, quanto revertida quando as medidas de isolamento social foram atenuadas. 43. Quanto à ciência do PAT remodelado (Decreto nº 10.854/2021) as operadoras demonstraram conhecimento das alterações promovidas no programa [5]. Quanto às avaliações, não houve consenso, algumas tomam as medidas como positivas, outras como negativas. Há muitas críticas ainda quanto à forma de funcionamento do PAT remodelado, principalmente referente ao arranjo aberto, sua permissividade, dificuldades tecnológicas envolvendo arranjo aberto, portabilidade e interoperabilidade. Várias dessas empresas se mostraram incomodadas com o adentramento do iFood no mercado de vales benefício através do iFood Benefícios, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 44. Quanto ao montante de estabelecimentos credenciados pelas operadoras, o perfil é bastante variado e, em regra, reflete o market share e o poder da marca dessas operadoras.

Quanto ao número e CNPJ das filiais, quase a totalidade das operadoras, ainda que dispondo de abrangência nacional, não possui filiais ou não responderam à questão. Algumas poucas possuem descentralização administrativa com filiais. Quanto aos seus clientes corporativos mais representativos, temos tanto grandes emédias empresas como parcerias com prefeituras, órgãos estatais, empresas públicas e sociedades de economia mista de diferentes esferas. 45. Quanto à área geográfica de atuação, boa parte das operadoras afirma possuir abrangência nacional, com algumas poucas com abrangência apenas regional, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Quanto aos seus concorrentes, quase todas as empresas se reportaram às empresas incumbentes com atuação nacional, algumas delas identificaram operadoras regionais e, também, algumas entrantes no mercado de vales benefício. 46. Quanto ao credenciamento da operadora de vales benefício a alguma plataforma de delivery de refeições prontas, encontramos os seguintes grupos de respostas: (i) operadoras menores que buscaram credenciamento em plataformas diversas de delivery e não tiveram retorno (algumas delas declararam que as plataformas possuem interesse apenas nas grandes operadoras); (ii) operadoras maiores credenciadas em várias plataformas de delivery de refeição pronta. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 47.

Quanto aos relatos envolvendo dificuldades de os consumidores fazerem uso dos vales benefício nas plataformas, lembrando que poucas possuem esse credenciamento, temos alguns relatos de dificuldades, mas a maioria das empresas cadastradas em plataformas alegam que não receberam reclamações ou não têm notícias de dificuldades no uso de vales benefício como meio de pagamento nas plataformas digitais. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 48. Daquelas poucas operadoras de vales benefício cadastradas em plataformas digitais, a maioria alega que o impacto foi positivo e relata que esse canal vem melhorando sua performance relativamente aos demais, com tendência ao crescimento, mas ainda se mantém baixo relativamente a outros canais de uso dos vales benefício, como a realização e pagamento de refeições no ambiente dos estabelecimentos. Quanto ao percentual do faturamento anual das operadoras de vales benefício advindo de seu uso nas plataformas digitais, as empresas cadastradas em plataformas alegam que o percentual de faturamento ainda é baixo, mas com tendência a um forte crescimento nos últimos anos, mesmo após o relaxamento das medidas sanitárias decorrentes da pandemia da Covid-19. Essa tendência, inobstante, não se refletiu em um faturamento mais robusto proveniente das plataformas digitais, são unanimes em atestar as operadoras incumbentes. 49.

Quanto à questão sobre se as plataformas digitais concorrem pelos clientes corporativos no mercado de vales benefício, quase todas as operadoras alegam que não enxergam a estratégia de verticalização das plataformas com bons olhos, uma vez que estas possuem informações privilegiadas. Nesse sentido, alegam que as plataformas são bons parceiros quando atuam complementarmente, mas não quando adentram no mercado de vales benefício. Algumas fazem menção explícita ao iFood. Outras falam que os problemas envolvendo o adentramento das plataformas no mercado de vales benefício tendem a ocorrer apenas no arranjo aberto, não no arranjo fechado do PAT. [ACESSO RESTRITO AO CADE] . 50. A última questão feita às operadoras incumbentes no mercado de vales benefícios refere-se a perda de clientela corporativa para plataformas digitais verticalizadas que passaram a operar nesse mercado. As operadoras menores afirmam ou que tiveram perdas de contratos em favor de plataformas que se verticalizaram no mercado de vales benefício, ou que não possuem informações a respeito, posto que os clientes não costumam reportar essas informações a elas. Algumas afirmam ainda que têm notícias de que ex- clientes suas migraram para operadoras de vales benefício vinculadas a plataformas digitais que apresentaram propostas contratuais comercialmente mais vantajosas.

Das operadoras maiores, todas alegam a perda de clientes para operadoras vinculadas a plataformas digitais, ainda que o valor perdido em termos de contratos não impacte profundamente seu faturamento. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. II.6.2 Resposta do iFood Benefícios (ut doc. SEI 1078783) 51. O ofício encaminhado ao iFood Benefícios é praticamente semelhante àquele encaminhado às outras operadoras de vales benefício. Quanto ao perfil da empresa, o iFood Benefícios se apresenta como solução inovadora de benefícios (alimentação e refeição) que passou a operar em 2020 e que podem ser utilizados em estabelecimentos de refeições prontas, supermercados, marketplace e plataformas dedicadas de serviços de refeição e alimentação, cujos saldos são operados de forma segregada. Inicialmente fazia uso apenas da versão digital, posteriormente passou a adotar o cartão físico sob a bandeira Elo. Em razão de ter começado a operar em 2020, seus dados de faturamento ainda são restritos, mas apresentam tendência de crescimento. Informa atuar em todo território nacional e não define área de atuação como distância determinada em razão da parceria com a bandeira Elo. Dessa forma, concorre com outras operadoras de âmbito nacional no mercado de vales benefício. 52. O montante de clientes corporativos captados no mercado de vales benefício é ainda pequeno relativamente ao montante apresentado pelas incumbentes. Quanto aos contratos firmados, apresenta apenas os modelos desses contratos.

Como seus principais concorrentes no mercado de vales benefício, cita tanto operadoras incumbentes nacionais, como Alelo e Sodexo, quanto entrantes nesse mercado, tais como Caju e Flash. Quanto ao número de estabelecimentos credenciados, reporta mais de 4 milhões de estabelecimentos no país, incluindo lojas físicas e delivery (considerando modalidades refeição e alimentação). 53. Quanto aos diferenciais de seus produtos, os destaques são para a oferta de serviços e gestão inteligentes, embora pondere que tais diferenciais também podem ser encontradas nos serviços oferecidos por suas concorrentes no mercado de vales benefício e afirma que suas vantagens não envolvem nem o uso do banco de dados da plataforma iFood, nem fazem uso de dados sensíveis de suas concorrentes em seu processo de tomada de decisões, mas que as informações que compartilham com players de vales benefício referem-se apenas a dados gerenciais da sua base de estabelecimentos credenciados na plataforma.

Questionado sobre as vantagens concedidas aos clientes corporativos, o iFood Benefícios sustenta que essas vantagens continuam vigentes apenas para os contratos antigos, por um período de até 18 (dezoito) meses, visto que o PAT remodelado proíbetais vantagens para novos contratos, incluindo, mormente, a prática de rebates, que é o desconto concedido pela operadora de vale benefício ao valor contratado pela cliente corporativa, e o financiamento dos clientes corporativos na recarga dos vales benefício por prazo expandido. O objetivo de proibir tais vantagens é focar apenas no melhor interesse do trabalhador, em vez dos interesses das clientes corporativas. 54. Considerando o cadastramento do vale benefício do iFood Benefício em outras plataformas, a operadora alega que por atuar com a bandeira Elo, seu vale benefício é aceito na plataforma do Uber Eats (para entregas de supermercado), AiqFome, James Delivery, e plataformas dedicadas como Mc Donalds e Pão de Açúcar, dentre outras. Quanto à proporção do faturamento do vale benefício do iFood fora das plataformas, i.e., offline, sustenta que entre 90-100% se dá desta forma, semelhante àquilo que afirmaram as incumbentes. Em sentido oposto, apenas 0-10% são consumidos nas plataformas. Quanto à dificuldades em ser utilizado em plataformas agregadoras, sustenta que não enfrenta maiores dificuldades para a utilização de seu vale benefício no ambiente online. 55.

Quanto ao impacto das plataformas no uso do cartão, de se notar que o vale benefício do iFood Benefícios surgiu quando o advento do uso de plataformas já estava disseminado, mas de toda forma, o maior uso de seus vales benefício dá-se maiormente nos canais offline, ut supra. A operadora nesse sentido comenta que tal se dá porque os vales refeições tendem a ser utilizados pelos trabalhadores no ambiente de trabalho, não nos momentos de lazer, de sorte que o iFood Benefícios alega que “as plataformas não impactaram de forma relevante suas atividades” (Resposta do iFood Benefícios ao Ofício 3629/2022. Versão Pública, § 30, p. 10, ut doc. SEI 1078783). 56. Em razão de seu nascimento recente, o iFood Benefícios reitera que o percentual do uso de seu vale benefício nos canais offline figura entre 90-100%, ao passo que o percentual utilizado em plataformas é de 0-10%, portanto, bastante diminuto em relação aos canais offline. Ainda, seu nascimento já durante a crise pandêmica não permite equacionar a mudança de comportamento do usuário final no curso da pandemia de Covid-19. Sobre seu conhecimento do Decreto nº 10.854/2021, o PAT remodelado, a operadora afirma que sim e que vê como positivas as mudanças, visando atender o mercado existente e potencial, além de flexibilizar e desburocratizar referido mercado. Considera que tanto o iFood Benefícios quanto novas entrantes irão trazer uma pressão competitiva positiva sobre as incumbentes desse mercado, trazendo inovações.

II.6.3 Resposta das Plataformas de Delivery de Refeições Prontas (ut docs. SEI 1061402, 1061415 e 1061419) 57. Quanto às plataformas de delivery de refeições prontas oficiadas, para além daquela do iFood, cujas respostas são apresentadas na próxima seção, tem-se a Rappi e a 99 Food. O Uber Eats saiu do mercado de delivery de refeições prontas e atua apenas na entrega de gêneros alimentícios provenientes de supermercados. Por esta razão, não foi oficiado. Quanto ao primeiro quesito, perfil da empresa, as duas plataformas definem-se como soluções tecnológicas de intermediação para a entrega de refeições, gêneros alimentícios (99 Food e Rappi), mas também outros produtos (Rappi). Quanto ao grupo econômico aos quais essas empresas pertencem, a 99 Food é controlada pela Didi Chuxing, a Rappi é controlada [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Quanto ao faturamento, a Rappi [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A 99 Food [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 58. Quanto aos concorrentes de suas empresas, ambas citam uma a outra, além do iFood. Outras empresas citadas também são a Aiafome, Delivery Much e outras menores, que atuam na franja do mercado. Quanto aos estabelecimentos cadastrados na plataforma, a 99 Food [ACESSO RESTRITO AO CADE], a Rappi informou serem [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Quanto ao impacto da pandemia sobre as atividades das plataformas, a 99 Food esclarece que começou a operar em 2019, pouco antes de irromperem as medidas de isolamento social da pandemia da Covid-19 e não tem como mensurar seus impactos. A Rappi alega um crescimento significativo do mercado de aplicativos de delivery de refeições e comida em geral, da ordem de 250% (duzentos e cinquenta por cento), embora sua participação no mercado tenha se reduzido de [ACESSO RESTRITO AO CADE] nesse período. Nesse particular, eventuais condutas anticoncorrenciais praticadas pela plataforma do iFood relativamente às outras plataformas de delivery de refeições estão sendo analisadas no âmbito do processo SEI nº 08700.004588/2020-47. Sua análise aqui poderia ensejar bis in idem. 59. Quanto às formas de pagamentos aceitas nessas plataformas, a 99 Food sustenta não aceitar vales benefício em sua plataforma e opera apenas com cartão de crédito, débito e dinheiro. A Rappi, por sua vez, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A última questão é sobre o número total de usuários cadastrados em suas plataformas no Brasil entre 2017 e 2021. Nesse particular, a 99 Food [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Rappi [ACESSO RESTRITO AO CADE]. II.6.4 Resposta da Plataforma do iFood (ut doc. 1078794) 60.

O iFood responde à questão do perfil de sua empresa afirmando que atua principalmente no mercado nacional através e uma plataforma online que intermedia a relação entre consumidores e estabelecimentos comerciais que oferecem refeições prontas. Além desse serviço, outros são ofertados na plataforma, como fornecer um marketplace de ingredientes para os restaurantes, refeições planejadas com antecedência a um menor preço, pagamentos corporativos dentro da plataforma, dentre outros serviços elencados em suas respostas. Quanto ao seu faturamento, reporta-se ao apresentado na resposta encaminhada pelo iFood Benefícios, sustentando que o mercado de plataforma de delivery não é o mercado investigado no presente Inquérito Administrativo. 61. Quanto aos meios de pagamento utilizados na plataforma, verifica-se a baixa proporção do uso de vales benefício e uma maior proporção de outros meios de pagamento, cujo montante somado supera em muito o valor pago via vales benefício. Quanto ao valor movimentado pela oficiada no montante total do mercado de delivery de refeições, o iFood contesta a questão afirmando que o Cade tem firmada jurisprudência de que este negócio incorpora marketplace, plataformas dedicadas e especialistas em pedidos e logística, além de ser alvo esse mercado de uma dinâmica muito grande que pode vir a levar a disrupções a qualquer tempo.

Considerando o mercado de pedidos online de comida, excluindo-se os pedidos feitos pelo telefone, o iFood aponta que o faturamento total do mercado definido dessa forma é de R$ 13,8 bilhões em GMV em nov. 2021, consoante o Market Sizing IBOPE 2021, dos quais [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD]. 62. Relativamente ao montante do faturamento dos estabelecimentos comerciais de refeições prontas credenciados na plataforma decorrente de pedidos online, a oficiada sustenta não dispor desse valor, mas que com base nos dados da Euromonitor em matéria da Folha, aproximadamente 1/3 de sua receita seria proveniente de pedidos realizados através do WhatsApp, internet ou telefone [6]. A oficiada atesta ainda, considerando apenas os estabelecimentos credenciados em sua plataforma, que desse montante de pedidos online, [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD]. 63. Quanto ao impacto da pandemia nos negócios da plataforma do iFood, a oficiada responde que a pandemia tanto acelerou a adesão dos restaurantes à forma delivery para minorar os efeitos do isolamento social, quanto levou ao crescimento do número de consumidores que aderiram ao canal de delivery de refeições prontas. Nesse particular, sustenta que apenas em 2019 as operadoras incumbentes e de maior market share de vales benefício passaram a aderir a esse canal, antes disso comenta que essas operadoras não demonstraram interesse em operar na plataforma do iFood.

Dentre seus principais concorrentes no mercado online cita o Meta (WhatsApp, Facebook, dentre outros), Magalu/AiqFome, Rappi e 99Food/DIDI, dentre outros). Portanto, nesse quesito inclui outras empresas de delivery além daquelas ligadas ao de entrega de refeições prontas, além de outras formas online de pedidos, que não o marketplace. 64. Quanto ao montante de usuários de sua plataforma no Brasil, apresenta os dados em caráter restrito, mas alega que esse montante inclui usuários que podem ter feito pedidos no delivery para a entrega de itens farmacêuticos e outros, não apenas de refeições prontas. Além disso, não segmentou os dados por cidades, visto que tal demanda demonstraria custo muito alto para ser respondida, além disso, que seu mercado é nacional. 65. Quanto ao número de estabelecimentos de refeição prontas cadastrados, o oficiado alega que são cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD]. Novamente aqui pede a dispensa da apresentação desse montante por cidade. Quanto às operadoras de vales benefício que trabalham em parceria com a plataforma do iFood, afirma estarem cadastradas atualmente, Alelo, Bem, iFood Benefícios, Ticket e VR, além de Cajú, Flash e Swile, que também operam na plataforma, mas de forma semelhante ao cartão de crédito, visto serem bandeirados.

Quanto à representatividade dessas operadoras na plataforma, verifica-se que essa parceria tem início apenas em 2020 e que a participação de cada operadora na plataforma do iFood é, em regra, proporcional a seu market share no mercado de vales benefício total (online e offline), ainda que em grau diminuto, haja visto representarem apenas uma das formas de pagamento na plataforma (uma das menos utilizadas, leia-se). Também não incluem os cartões que operam em arranjo aberto, aqueles bandeirados e aceitos em toda a rede credenciada por aquela bandeira, visto que eles operam como cartões de crédito comuns e não são discriminados em relação aos cartões de crédito tradicionais. 66. Quanto ao cadastramento na plataforma, o oficiado responde que não verifica dificuldades no cadastramento e que a plataforma tem interesse em disponibilizá-los ao usuário, visto ser uma forma de atraí-los para sua plataforma. Com referência às condições de pagamento dos vouchers (vales benefício), sustenta que aqueles que operam em arranjo fechado dispõem das mesmas condições na plataforma, e que esta atua como mero habilitador dos restaurantes já credenciados por cada uma das operadoras. Quanto aos vales benefício que atuam em arranjo aberto, as condições de pagamento abertas a eles são aquelas dos cartões de crédito, não sendo necessário habilitar cada restaurante. Ainda quanto a essas condições, o iFood alega que, in verbis:

“não tem capacidade para restringir ou sequer influenciar quais meios de pagamento são aceitos ou não em sua plataforma, pois cabe exclusivamente ao restaurante decidir quais meios de pagamento irá aceitar e ao consumidor qual utilizar no momento de efetuar o pagamento” (Resposta ao Ofício 2627/2022. Versão Pública, §24, p. 11. [7] 67. Relativamente às vantagens que poderia ter o vale benefício do iFood Benefícios na plataforma do iFood, a oficiada responde que não há qualquer vantagem desta na plataforma que possa prejudicar outras operadoras de vales benefício, ainda que algumas comunicações e processos de aprovação sejam automatizados. Afirma, outrossim, que não há cadastramento automático do vale benefício do iFood Benefício na plataforma e que esse cadastramento depende da anuência do estabelecimento. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD]. 68. Relativamente ao acesso à rede credenciada pela plataforma do iFood, este esclarece que qualquer operadora pode dispor desse acesso, o que é feito diretamente pela operadora e o estabelecimento, valendo o mesmo para o vale benefício do iFood Benefícios. Nesse particular, a oficiada inclusive alega que permitiu às operadoras o acesso à sua rede de credenciadas para que estas busquem ativamente credenciarem-se nas mesmas. Quanto a relação de incentivos entre a plataforma e o iFood Benefícios informa que são dois os incentivos: (i) campanha “Indique o iFood Benefícios;

(ii) o iFood Clube Benefícios, esse último a oferta de cupons de desconto para pessoas físicas na plataforma do iFood com o uso do vale benefício do iFood Benefícios, com vistas a fomentar o uso do canal online, visto que sua utilização, ut supra, nesse canal é reduzida. Outros clubes de benefícios também ocorrem na plataforma, que está, inclusive aberta a tais iniciativas, inclusive dos concorrentes do iFood Benefícios. 69. A oficiada afirma também que não lança mão da base de dados do iFood para prospectar os negócios do iFood Benefícios junto a clientes corporativas, constituindo-se o modelo de prospecção do iFood Benefícios [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD]. 70. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD]. Quanto às sinergias decorrentes da integração vertical entre iFood e iFood Benefícios, a oficiada alega que se trata de mercados complementares e não propriamente de uma integração vertical, reiterando que o uso do vale benefício do iFood Benefícios dá-se maiormente no canal offline. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD]. 71.

Por derradeiro, quanto à portabilidade prevista no Decreto nº 10.584/2021 e se este tenderá a promover as atividades do iFood Benefícios, a oficiada alega que referida disposição privilegiará sobretudo o consumidor/trabalhador, permitindo que um número maior de empresas conceda benefícios através do PAT, além de promover mais competição no setor, uma busca maior das operadoras por credenciamento e reduzir a cumulatividade de créditos não utilizados pelo trabalhador, aumentando os estabelecimentos disponíveis consoante sua preferência, além da redução das travas de sua utilização. II.7 Da Segunda Manifestação da Representada (ut doc. SEI 1078803) 72. Em 20.06.2022, a Representada apresenta resposta ao Ofício 3357 (ut doc. SEI 1056636), que lhe informa sobre a abertura de Inquérito Administrativo contra si e a consulta sobre seu interesse em manifestar-se nos autos desse procedimento. Diversamente da anterior, que pretendia contribuir para a instrução processual, a presente manifestação tem por intuito opor-se: (i) às denúncias carreadas pela ABBT em sua Representação, bem como (ii) ao pedido de Medida Provisória pleiteada pela Representante. 73. Ainda no Sumário Executivo desta peça, a Representada perfaz seus argumentos, a saber: (i) que o presente procedimento é iniciado por empresas incumbentes no mercado de vales benefício contra uma empresa entrante;

(ii) que o market share da Representada no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas é irrelevante para a presente contenda; (iii) que para que o iFood Benefícios alcançasse uma posição dominante no mercado adjacente de vales benefício, seria necessário que seus concorrentes no mercado de vales benefício fossem altamente dependentes da plataforma do iFood; (iv) que, ipso facto, a plataforma do iFood não se caracteriza como uma essential facility para as empresas de vales benefício; (v) que o iFood Benefícios é entrante no mercado de vales benefício, com diminuta participação neste, ao passo que as associadas da Representante detêm mais de 90% deste mercado; (vi) que, inclusive dentre as entrantes de semelhante perfil, o iFood Benefícios sequer é aquela com maior participação ou crescimento; (vii) que o iFood Benefícios não alterou o cenário de market share das demais empresas; (viii) que a racionalidade econômica não justifica a discriminação das operadoras de vales benefício da plataforma do iFood; (ix) que o iFood não se vale de sua base de dados para prospectar-se no mercado de vales benefício e que pressupor tal uso poderia frustrar a geração de eficiências, inovação, melhores serviços e competição;

(x) que a política de descontos praticada pelo iFood Benefícios não diverge daquela praticada no mercado de vales benefício e é usual para permitir que entrantes se tornem competitivas, e ainda, que não cabe à autoridade antitruste arbitrar disputa de descontos entre rivais; (xi) que o cadastramento das operadoras de vales benefício na plataforma segue critérios técnicos e de eficiência e que eventuais dificuldades técnicas não tem por propósito discriminar suas concorrentes no mercado de vales benefício, posto que tais falhas impactam negativamente na própria plataforma do iFood, além de explicar que as principais operadoras de vales benefício incumbentes têm total acesso à plataforma e representam a maioria dos meios de pagamento via vales benefício da plataforma, em detrimento do iFood Benefícios, que é meio de pagamento menos usual na plataforma. 74. Quanto ao pedido de Medida Preventiva, o iFood alega inexistirem periculum in mora nem fumus boni Iuri, havendo inclusive a possibilidade de periculum in mora reverso, caso concedida a cautelar, uma vez que a medida alijaria uma entrante no mercado de vales benefício em favor da manutenção do status quo em favor das incumbentes. 75.

Quanto à entrada do iFood Benefícios no mercado de vales benefício, a Manifestação da Representada apresenta ser este um fato pró-competitivo, ofertando mais uma alternativa para um mercado consolidado, mas sujeito ainda a potencial expansão em razão do déficit de trabalhadores ainda desassistidos por essa política. Essa é, inclusive, a proposta por trás da nova regulamentação do Programa de Alimentação ao Trabalhador (“PAT remodelado”), possibilitando a abertura desse mercado para novas empresas, ampliando as alternativas disponíveis, além de focar no direito de escolha do trabalhador, particularmente em razão da portabilidade, interoperabilidade dos sistemas, expansão da rede de estabelecimentos credenciados e flexibilização do uso dos cartões. Nesse particular, alega o iFood, que a empresa apresenta um modelo inovador que atende aos objetivos do regulador e exerce pressão competitiva positiva sobre suas concorrentes nesse mercado, forçando as operadoras a gestarem inovações em prol do bem-estar do consumidor. 76. A Representada sintetiza o argumento da Representante em sua denúncia: o iFood se vale de seu poder de mercado no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas para prospectar seus negócios em setores adjacentes, aqui, o mercado de vales benefício. Para que esse argumento prospere, consoante a Representada, seria necessário: (i) comprovar a veracidade dessas condutas;

(ii) demonstrar que as operadoras de vales benefício são dependentes da plataforma do iFood; (iii) que essas condutas levariam à exclusão dessas operadoras do mercado de vales benefício, com a consequente completa dominância auferida pelo iFood Benefícios; (iv) que o iFood se beneficiaria em excluir as operadoras de vales benefício na sua plataforma. 77. Inobstante, sustenta a Representada, in verbis: "que a ABBT não apresenta evidências mínimas de nada disso e omite importantes fatos que merecem esclarecimento. Não apresenta evidências nem dos fatos, nem de dependência, nem de efeitos, nem de incentivos e justificativas anticompetitivas. Conquanto tal prova fosse de responsabilidade da Representante, mais ainda para uma concessão de medida preventiva, a presente manifestação demonstrará que as premissas e os argumentos trazidos na representação da ABBT são equivocados, e que na realidade o seu pleito é que é significativamente anticompetitivo" (Resposta ao Ofício 3357. Versão Pública, § 9). [8] 78. Refuta a tese trazida aos autos de que as operadoras de vales benefício são dependentes da plataforma do iFood, haja visto que em torno de 90 a 100% de suas transações ocorre fora do ambiente online ou em plataformas digitais, de sorte que as operações da plataforma e do mercado de vales benefício são complementares, não verticalizadas.

Esse é o caso, v.g., do iFood Benefícios, na qual 90-100% das transações ocorrem fora do canal online, o que leva a Representada atribuir como causa o fato de a maior parte dos trabalhadores fazerem uso de seus vales benefício para alimentarem-se durante o trabalho, não nas horas de lazer. Comenta, nesse sentido, que nem o iFood Benefícios depende da plataforma do iFood. 79. Por conseguinte, o market share do iFood no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas não tem qualquer relação com este pleito, visto ser incapaz de influir sobre todos os outros meios que transacionam as operações desses vales benefício. Ou seja, o montante de transações feitas com este meio de pagamento, vales benefício, na plataforma do iFood é irrisório, entre 0-10% desse montante, se consideradas todas as transações realizadas com esse meio de pagamento. Desta forma, pretendem deitar por terra a tese de que o market share da plataforma do iFood é relevante para essa contenda, mas apontar que o que é relevante para esta discussão é “se as operadoras de vale-benefícios (sic) dependem da plataforma iFood” (Resposta ao Ofício 3357. Versão pública, § 36) [9]. 80. Desta forma, alegam que a capacidade do iFood excluir essas operadoras de sua plataforma, considerado o montante de transações feitas através de vales benefícios, não daria ensejo à caracterização de tal conduta como anticompetitiva, posto que referida conduta sequer causaria danos a essas operadoras.

Reiteram, igualmente, que não haveria incentivo para que o iFood promovesse tal exclusão. Mas, mais importante, contrapõem-se à tese de que a plataforma do iFood se configura como essential facility e que, ipso facto, as operadoras de vales benefício são dependentes da plataforma. Indicam que a teoria da infraestrutura essencial depende tanto da essencialidade do bem quanto da impossibilidade de sua replicação ou substituição. 81. Nesse particular, concluem que a plataforma do iFood não é um insumo essencial para o desenvolvimento das atividades das operadoras de vales benefício. Dois outros fatos apontam para essa mesma conclusão, primus, alega a Representada que foi sua inciativa firmar parcerias com as operadoras de vales benefício, secundus, que as incumbentes operadoras de vales benefício pressionaram o iFood para que as remunerasse pelo uso como meios de pagamento na plataforma. Esses dois fatos indicam, igualmente, que a plataforma do iFood não se constitui em uma essential facility para essas operadoras. Não olvida também esclarecer que algumas operadoras de vales benefício se valem de plataformas próprias de delivery de refeições, caso da Pede Pronto, da Alelo. Deste fato, verifica-se que a plataforma do iFood não parecer restringir as condições de contestabilidade para seus concorrentes [10]. 82.

Quanto ao crescimento do iFood Benefícios, a Representada alega que seu diminuto tamanho no mercado de vales benefício, em torno de 0-5%, aponta para sua incapacidade de ensejar danos à concorrência, e ainda, é a sua base de concorrentes que teve aumento de seu market share nesse mercado nos últimos anos. Nesse sentido, não resta elementos para apontar que as condutas da Representada levaram a um crescimento vertiginoso de suas operações no mercado de vales benefícios. Na mesma direção, o uso como meio de pagamento dos cartões das diversas operadoras de vales benefício na plataforma reflete seus market shares no mercado em geral, ou seja, operadoras com maior market share no mercado total de vales benefício costumam ser as mais utilizadas na plataforma do iFood, indicando não haver qualquer conduta exclusionária da parte da plataforma. Consequentemente, as evidências numéricas apresentadas apontam que o iFood.com não vem alavancando seus negócios na operação de vales benefício, seja através de condutas anticompetitivas, seja de qualquer outro modo. 83. Quanto à conduta exclusionária, a Representante alega não haver nenhuma racionalidade econômica em discriminar operadoras de vales benefício concorrentes do iFood Benefícios, posto que abrir mão destas significaria renunciar a entre 90 a 100% das transações realizadas através desse meio de pagamento. Comenta a Representada, in verbis:

"esse mercado [de vales benefício] é dominado por Incumbentes que detêm mais de 90-100% dele, e por agentes menores e entrantes que, com as Incumbentes possuem mais de 90-100% do mercado. Veja-se, com isso, o gigantesco e absolutamente majoritário pedaço de mercado de usuários de vale benefícios do qual o iFood estaria abrindo mão de acessar, caso adotasse uma estratégia de fechar o mercado ou dificultar o acesso dessas operadoras à sua plataforma” (Resposta ao Ofício 3357. Versão Pública, § 73). [11] 84. No contrapé, afirma a Representada, o iFood Benefícios detém apenas dentre 0—10% das transações realizadas dentro da plataforma do iFood. Na sequência, em sua manifestação, a Representada analisa cada uma das condutas lesivas à concorrência a ela imputada pela Representante. 85. Quanto ao uso de dados da base de dados da plataforma do iFood para prospectar seus negócios na operação de vales benefícios, de plano o iFood alega que a Representante não foi capaz de demonstrar quais dados seriam relevantes para alavancar-se no mercado de vales benefícios, além de acusar as incumbentes desse mercado de, em razão de sua verticalização, também disporem de base de dados para realizar aludida prospecção. 86.

Ademais, repisa que não é invulgar o uso de dados para fins pró competitivos, no intuito de oferecer produtos e serviços de melhor qualidade e que a intervenção da autoridade antitruste na determinação do uso dos dados poderia barrar inovações e eficiências, indo na contramão daqueles fins pró competitivos. Por fim, olvida que o próprio Cade tem tratado os dados como um bem público, no sentido de ser ele não-rival e não-excludente, não podendo, ipso facto, ser caracterizado como barreira de entrada para um determinado mercado, visto estar amplamente disponível para todos os concorrentes, efetivos ou potenciais. 87. Dadas essas premissas, a Representada reitera que o uso de dados de sua base de dados atende exclusivamente aos objetivos de integrar as operações de seus vales benefício à plataforma, carecendo de mérito antitruste o uso de dados pela Representada. 88. Quanto à conduta de subsídios cruzados, menciona preliminarmente que o tamanho do iFood não é, de per se, indício para qualquer conduta anticoncorrencial. Ademais, que os descontos e outras vantagens oferecidas no mercado de vales benefícios não se caracterizam como conduta predatória à concorrência, mas antes, como decorrentes da própria concorrência. São, de mais a mais, estratégias adotadas tanto por entrantes quanto por incumbentes, no intuito de ganhar market share. Nesse particular, aponta para uma série de promoções suscitadas por incumbentes no mercado de vales benefício.

Alude, igualmente, que o PAT remodelado não permite mais a oferta dessas promoções para captar clientes corporativos, o que vale para todas as operadoras de vales benefício, mas que essa iniciativa foi, durante muito tempo, prática usual desse mercado. Comenta, in verbis, que: "não cabe à autoridade antitruste arbitrar disputas de descontos entre rivais, decidindo quanto é um desconto razoável e quanto não é” (Resposta ao Ofício 3357. Versão Pública, § 125). [12] 89. Quanto à possibilidade de o iFood Benefícios antecipar o pagamento de multa rescisórias das clientes corporativas vinculadas a outras operadoras, a Representada alega que se trata de prática usual no mercado, e tem sido a forma de um entrante conseguir obter alguma parcela desse mercado. No mesmo sentido, afirma ser corriqueira a prática de estender os prazos de pagamentos das recargas nos cartões de vales benefício. 90.

Por todos os modos, consoante a Representada, a Representante não logrou apresentar indícios sólidos na caracterização da conduta de subsídio cruzado pelo iFood, olvidando ainda mesmo que o Cade vem reconhecendo que a prática de descontos é racional e corriqueira em mercados competitivos, e ainda, que no caso de entrantes essa prática é usual no sentido dessas empresas capturarem alguma parcela do mercado, ainda quando praticam preços abaixo de alguma medida de custos, com vistas a angariar massa crítica (nomeada “preço de entrada” consoante a literatura), incorrendo em alguma medida em prejuízos iniciais. Por derradeiro, na análise dessa segunda conduta imputada ao iFood, indica que a jurisprudência do Cade nunca condenou condutas associadas à preço predatório, e, ainda, que o iFood Benefícios é entrante, e não empresa consolidada no mercado de vales benefício. [13] 91. No que tange à última conduta atribuída pela Representante ao iFood, a discriminação de concorrentes e o self-preferencing em sua plataforma, reforça que essa prática nem teria potencial lesivo, visto que as transações ocorridas na plataforma através do meio de pagamento vales benefício é uma porção ínfima das transações realizadas por esse meio de pagamento, e, ademais, não haveria qualquer racionalidade para tal prática pela plataforma do iFood, posto que tal significaria perder clientes que quisessem adotar esse meio de pagamento. 92.

Menciona a Representada que o vale benefício do iFood não é cadastrado automaticamente na plataforma do iFood e que o cadastramento de outras operadoras de vales benefício na plataforma não pode ser feito de forma automática porque não existe uma integração de sistemas e operações, e ainda, que o credenciamento é feito pelo estabelecimento comercial que oferece refeições, não tendo o iFood como intervir na interação entre operadoras de vales benefício e esses estabelecimentos para promover habilitações automáticas em sua plataforma. Além do mais, eventuais dificuldades dos usuários em se utilizarem de vales benefício como meio de pagamento na plataforma decorrem de razões técnicas, e não propriamente anticoncorrenciais da parte do iFood. Essas dificuldades de integração técnica da plataforma com as operadoras de vales benefício demandam efetivamente constantes interações e ações com vistas a solucionar os problemas surgidos dessa interação. 93. Quanto ao self-preferencing, o iFood alega que não existe nenhuma relação de exclusividade entre sua plataforma e o iFood Benefícios, e ainda, que a plataforma não privilegia sua operadora de vales benefício na plataforma. Indício dessa não discriminação, consoante a Representada é o fato de que as incumbentes no setor de vales benefício representam quase que a totalidade das transações feitas na plataforma através desse meio de pagamento, particularmente se comparadas ao iFood Benefícios.

O market share das operadoras de vales benefício se reflete na plataforma. A Representada indica, outrossim, que dentre as entrantes, nesse mercado, por trabalharem em regra no arranjo aberto, são cadastradas não como vales benefício, mas como transações de crédito na plataforma, mas que também são contempladas na plataforma. O iFood menciona que despendeu mais recursos com as incumbentes de maior market share relativamente às pequenas, mas isso por razões de racionalidade econômica, não de discriminação. 94. Quanto ao não cabimento da Medida Preventiva, a Representada aponta que o pleito carece de fumus boni iuris, haja visto que não há indícios robustos de que as condutas imputadas ao iFood estejam causando danos à concorrência e sequer da ilicitude de suas condutas. Carece, outrossim, de periculum in mora, em razão do fato de que o status quo do mercado de vales benefício se mantém relativamente inalterado com a entrada do iFood Benefícios. O deferimento de referida cautelar traria, em contrapartida, risco ao ambiente competitivo in toto e ao iFood Benefícios em particular. Primus, porque proibiria o iFood Benefícios de realizar promoções nesse mercado, o que se caracterizaria como medida anticoncorrencial. E, de mais a mais, perdeu seu objeto quando o PAT reformulado passou a proibir a oferta dessas vantagens, caso dos rebates e prazos estendidos de financiamento dos valores contratados.

Secundus, obrigar a plataforma do iFood a credenciar automaticamente as operadoras de vales benefício é sem efeito, seja porque o iFood não dispõe de meios para saber de antemão os estabelecimentos credenciados pelas operadoras, seja porque a integração entre os sistemas não é automática, além de configurar uma ingerência sobre a política comercial e técnica de um concorrente. Estes são seus argumentos. II.8 Da Nota Técnica 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI 1079706) 95. Em 27.06.2022 é publicada neste Inquérito Administrativo a Nota Técnica nº 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE, que decide sobre o pedido de Medida Preventiva pela Representante. Em relação aos requisitos para a concessão de cautelar, temos a plausibilidade do direito, o risco da demora e a ausência de perigo do dano reverso. Quanto ao primeiro, este é confrontado com as três condutas anticoncorrenciais imputadas à Representada. Quanto ao uso anticompetitivo da base de dados da plataforma do iFood pelo iFood Benefícios, verifica em uma análise preliminar que ainda que venha sendo usada tal base de dados como vantagem competitiva, esta não foi suficiente para ameaçar ou alterar substancialmente a posição das incumbentes no mercado de vales benefícios. Nem as entrantes parece terem se ressentido dessa conduta, mantendo seu crescimento em um mercado energizado pelas medidas pró competição proporcionadas pelo PAT remodelado. 96.

No que tange à segunda conduta, qual seja, de subsídios cruzados, a Nota Técnica nº 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE deste Inquérito Administrativo, não resta falar em robustos indícios de que o iFood pratica preços excessivos no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas, tampouco preços predatórios no mercado de vales benefício. Quanto ao preço excessivo cobrado pelo iFood dos estabelecimentos que oferecem refeições prontas, a despeito de seu portentoso market share nesse mercado, a empresa não é nele monopolista, nem detém poder incontestável, de tal forma que caso o preço cobrado se mostre excessivo, haverá incentivos para que outras empresas ingressem nesse mercado. Quanto ao preço predatório, para que reste configurado é necessário que a empresa que o pratica detenha poder de mercado, para que possa auferir, no longo prazo, a recuperação dos custos envidados da predação. Não é o caso do iFood Benefícios, que é empresa entrante no mercado de vales benefício. A possibilidade de recoupment requirement é pouco provável nesse caso. Outros requisitos são, igualmente, necessários para restar configurado o preço predatório, como altas barreiras de entrada, justamente aquelas que o PAT remodelado tem procurado derrubar. Os requisitos para caracterizar subsídio cruzado e preço predatório não se encontram no presente caso. 97.

Relativamente à terceira conduta, discriminação das operadoras de vales benefício na plataforma do iFood e self preferencing em relação ao iFood Benefícios, referida Nota observa que dificuldades na interoperabilidade dos sistemas das operadoras de vales benefícios e a plataforma do iFood não apontam para razões propositalmente anticoncorrenciais, mas por força de barreiras técnicas, e, ainda que queixas idênticas são verificadas em outras plataformas de delivery de refeições prontas. Ademais, a plataforma do iFood mantém parceria com as principais incumbentes no mercado de vales benefício. Igualmente, o potencial lesivo da conduta dependeria de as operadoras de vales benefício dependerem desse canal para sobreviverem, o que não restou comprovado. 98. Quanto ao perigo da demora no resultado do processo produzir danos irreparáveis ou de difícil reparação, a Nota 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE aponta que, ainda que admitida a lesividade das condutas ao longo da instrução processual, estas não foram capazes de alterar o status quo ante do mercado de vales benefício, nem de reduzir o market share das incumbentes em grande medida, assumindo-se que em alguma medida o foram por conta do PAT remodelado, que previa introduzir competição nesse mercado, nem de prejudicar as entrantes.

Finalmente, quanto à ausência de dano reverso, verifica-se que a concessão da Preventiva poderia trazer danos irreparáveis ou de difícil reparação para uma operadora de benefícios que acaba de ingressar no mercado. Por conseguinte, pelas razões alegadas, a Nota Técnica nº 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE do presente Inquérito, decide por indeferir o pedido de Medida Preventiva pleiteado pela Representante. II.9 De Nova Rodada de Ofícios expedidos por esta SG (ut docs. SEI 1084194, 1086403, 1086407, 1086408, 1086411, 1086412) 99. Em 04.07.2022, esta SG entendeu por bem oficiar a Representada e outras empresas entrantes no mercado de vales benefício (Flash Benefícios, Cajú, Swile Card, Creditas Card e Seu Vale). Para a Representada, requereu a apresentação dos modelos contratuais firmados entre a plataforma e estabelecimentos de refeições prontas, bem como ao menos um exemplar de cada um dos modelos assinados nos últimos 06 (seis) meses. Para as operadoras entrantes no mercado de vales benefício encaminhou as mesmas questões anteriormente endereçadas às incumbentes desse mercado. Na sequência, uma síntese agregada das respostas delas. 100.

Quanto ao perfil das entrantes no mercado de vales benefícios, todas elas afirmam atuar no mercado de benefícios corporativos, incluindo os de refeição e alimentação, mas não se restringindo a eles, mas ampliando seu escopo para vasta gama de produtos e serviços, trazendo inovações a esse mercado, ou atuando no arranjo aberto, ou vinculando-se a uma bandeira de cartão de crédito. A Swile operava anteriormente sob o nome de Vee Benefícios, mas a atuação de todas elas é recente, não antes de 2019, e seu modelo de negócios tem como fulcro a oferta de benefícios flexíveis. 101. Quanto à ciência por parte das entrantes relativamente ao Decreto nº 10.584/2021, ut supra, que amplia o poder de decisão do trabalhador através da portabilidade, interoperabilidade e a possibilidade de operar em arranjo aberto com cartões bandeirados, todas as empresas atestam conhecer o decreto e consideram-no positivo, permitindo um aumento da competitividade no setor de vales benefício. Algumas tiveram crescimento bastante expressivo, embora seus faturamentos ainda possam ser considerados pequenos em face das incumbentes. De toda forma, por estarem operando há pouco tempo, não dispõem de dados de todos os anos solicitados nos ofícios encaminhados pela SG do Cade. Em relação à rede de estabelecimentos credenciada, todas as empresas entrantes possuem cartões bandeirados, dispondo de acesso a todas as redes de estabelecimentos que aceitam as bandeiras Mastercard, Visa ou Elo. 102.

Quanto aos seus maiores clientes, verifica-se que a totalidade deles pertence ao setor privado. Quanto à área geográfica de sua atuação, por serem bandeirados, seu mercado geográfico é nacional. Quanto às suas concorrentes, todas citam as maiores operadoras incumbentes de âmbito nacional, além de algumas regionais e citam-se umas às outras, por possuírem modelos de negócios similares. Quanto a parcerias com plataformas agregadoras de estabelecimentos, todas as entrantes sustentam que são aceitas em todas as plataformas que aceitam as bandeiras de seus cartões, não havendo necessidade de credenciarem-se diretamente à plataforma. 103. Quanto a eventuais problemas de seus vales benefícios nas plataformas, a quase totalidade das entrantes afirma que por serem bandeirados não têm conhecimento de dificuldades nas plataformas. Uma das empresas relata diversas dificuldades na plataforma do iFood, alegando que não parece haver razões técnicas para tanto e aventa a possibilidade de quiçá esses problemas decorram de propósitos anticoncorrenciais da plataforma, que estaria buscando privilegiar seu próprio vale benefício. Quanto ao impacto das plataformas em seus negócios, como todas dispõem de cartões bandeirados não houve necessidade de credenciamento, e ainda por serem jovens e terem surgido quando já existentes as plataformas, não reportaram impactos.

Uma das empresas alegou a importância das plataformas em seus negócios e reportou que eventuais condutas discriminatórias teriam impactos negativos em suas transações. 104. Quanto ao percentual do consumo das cargas de seus vales benefício em plataformas digitais, as entrantes, considerando todo o seu faturamento, apresentam valores maiores do que aqueles dispendidos nas plataformas pelas incumbentes, cabendo contudo repisar que todas surgiram quando já existentes as plataformas, que estiveram todas sob a pressão das medidas de isolamento social por conta da pandemia da Covid-19 (não tendo base de comparação fora desse período), e, ainda, por terem todas cartões bandeirados têm mais facilidade para serem utilizados nas plataformas digitais. Todas as entrantes respondem em uníssono que as plataformas digitais que operam no mercado de vales benefício concorrem com elas por esse mercado. Quanto à perda de clientes corporativos para operadoras vinculadas a plataformas digitais, a maioria delas atesta perdas, outra parcela sustenta que não dispõe de dados para fornecer essa informação. Uma única alega que começou a operar em 2021 e obteve faturamento apenas a partir de 2022, não reportando perdas para operadoras vinculadas a plataformas digitais. Essa é a síntese agregada de suas respostas. II.10 Do Pedidos da Representante (ut docs. SEI 1081979 e 1105305) 105.

Em 28.06.2022, a Representante encaminha pedido de abertura das informações apresentadas pela Representada nas suas Respostas aos Ofícios 3357, 3629 e 3637 (ut docs. SEI 1056636, 1061350 e 1061419). Em 04.07.2022 esta SG, em razão da fase processual, posto que um Inquérito Administrativo tem natureza inquisitorial, sendo relativizado o contraditório e a ampla defesa, nega a abertura das informações requeridas de antemão, podendo fazê-lo ao longo do desenvolvimento da instrução caso constituam razão de decidir. Em 16.08.2022, novamente a Representante solicita a abertura das mesmas informações. II.11 Do Despacho Ordinatório CGAA1 e das Respostas da Representada (ut doc. SEI 1106893, 1110286 e 1110590) 106. Em 19.08.2022 a SG, através de Despacho Ordinatório, requer a manifestação da Representada sobre o pedido de abertura das informações requeridas pela Representante (ut doc. SEI 1106893). Em 26.08.2022 a Representada informa que disponibilizará parte das informações de acesso restrito de suas manifestações anteriores, bem como oferecerá fundamentação específica para aquelas mantidas como confidenciais, consoante Regimento Interno do Cade. Para tanto, solicita o prazo de 12 (doze) dias a contar da data de protocolo da petição, vencendo o prazo em 09.09.2022 (ut doc. SEI 1110286). Em 29.08.2022, a SG do Cade defere o pedido de dilação de prazo (ut doc. SEI 1110590). Sua resposta é considerada adiante, em seção própria. II.12 Do Parecer Econômico da ABBT (ut doc.

SEI 1112898) 1.7. Em 01.09.2022, a Representante apresenta Parecer Econômico elaborado pela Tendências Consultoria Integrada acerca da atuação do iFood no mercado de vales benefício, ponderando sobre as três condutas lesivas à concorrência imputadas a ela pela ABBT. Para tanto, organiza-se na seguinte estrutura: (i) define mercado relevante afetado pelas condutas anticoncorrenciais; (ii) aborda a teoria dos danos aplicáveis; (iii) realiza a análise das habilidades, incentivos e efeitos anticompetitivos das condutas da Representada, e, por fim, (iv) caracteriza a condição de gatekeeper do iFood. 108. Preliminarmente, o Parecer pretende separar e delimitar o mercado online de delivery de refeições prontas, separando-o do mercado físico de refeições prontas, indicando que cada qual apresenta uma dinâmica diversa e não devem compor um mesmo mercado. No mercado online, as plataformas se inserem como intermediários entre os consumidores de refeições prontas e os estabelecimentos comerciais que as fornecem. Define, nesta medida, o mercado relevante apenas como o mercado online, tanto o de vales benefício quanto o de delivery de refeições prontas. De sorte que apenas o mercado online será considerado, in casu, consoante o Parecer Econômico, o mercado de vale-benefícios (sic) em plataformas digitais de delivery. 109. Quanto aos mercados online, o Parecer indica algumas de suas características, dentre as quais: (i) efeitos de rede; (ii) economias de escala e escopo;

(iii) custos marginais próximos de zero; (iv) retornos elevados e crescentes com o maior uso de dados; (v) obtenção de massa crítica. Dessas características infere-se o chamado tipping effects, e, ipso facto, a tese de que quando plataformas se tornam dominantes, tendem ao monopólio. No caso do mercado de delivery de refeições, esse quase monopólio seria detido pelo iFood. 110. Seu crescimento foi potencializado, ainda, pela adoção no país de medidas de isolamento social decorrentes da pandemia de Covid-19, bem como de uma política de aquisições de concorrentes do mesmo setor, bem como de empresas de segmentos complementares. O acirramento da concorrência pelo iFood temlevado, outrossim, à saída de seus rivais desse mercado no país, v.g., Uber Eats, de acordo com a Representante. Nele, a plataforma do iFood detém posição dominante e não sofre pressão competitiva de seus concorrentes. Seu poder de mercado tem sido, inclusive, objeto de preocupação pela autoridade antitruste no país. 111. Quanto ao mercado de vales benefício em plataformas de delivery de refeições, o Parecer principia tratando do crescimento do mercado de vales benefício desde sua criação em 1976, através do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). A adesão das empresas que oferecem esses benefícios aos seus trabalhadores é fomentada pelo governo através de dedução tributária e não incidência sobre ele de encargos trabalhistas para o empregador.

Em 2021, o PAT sofre alterações através do Decreto nº 10.854/2021, dentre as quais, interoperabilidade, portabilidade e arranjos abertos e proibição de rebates, todas medidas com o objetivo de fomentar a competição nesse mercado, abrindo-o para novos players. A pandemia da Covid-19 trouxe novas modalidades de trabalho (home office e híbrido), de sorte que as plataformas digitais assumiram o papel de intermediárias no mercado de vales benefício. Dessa forma, consoante o Parecer, in verbis: "o acesso ao iFood, player que detém mais de 80% do mercado de delivery online de comida, passou a ser fundamental para que as empresas prestadoras de benefícios obtenham acesso à quase que a totalidade do mercado online de entrega de comida (visto que o iFood é praticamente um monopolista nesse segmento) e obtenham capilaridade necessária para operar e concorrer nesse mercado” (Parecer Econômico. Versão Pública. Tendências Consultoria Integrada, p. 21). [14] 112. Pelas razões apresentadas, o iFood se caracteriza como essential facility, i.e. insumo para o mercado a jusante de vales benefício no ambiente online. Com a estratégia de verticalização, quando a plataforma, aqui do iFood, passa a atuar no mercado a jusante, sua posição de gatekeeper pode levar tanto à discriminação de concorrentes quanto à prática de self-preference, neste último caso, privilegiando seu próprio produto/serviço na plataforma.

Atendendo aos critérios para qualificar-se como gatekeeper, a atuação do iFood, por conseguinte, estaria submetida à regulação específica para plataformas digitais dominantes, consoante a nova regulação da União Europeia, ainda que ajustando-se à realidade econômica do país. 113. Em seguida, o Parecer analisa cada uma das três condutas imputadas ao iFood através da teoria do dano, considerando habilidades, incentivos e efeitos para cada uma delas. Quanto à conduta de subsídio cruzado, o Parecer indica que embora a concorrência por preço configure a praxe em mercado competitivos, os descontos e vantagens oferecidos pelo iFood Benefícios destoam das práticas do mercado por serem artificialmente vantajosos, indicando preços abaixo de seu custo, mas que, pela variável habilidade, pode ser diluído pela cadeia verticalizada da Representada, que inclui a plataforma digital, onde detém poder dominante, e o mercado de vales refeição. O PAT remodelado, que deve passar a proibir a oferta de vantagens comerciais após 18 meses de sua entrada em vigor, abre portas para que o iFood Benefícios capte clientes corporativos nesse interim. 114. Quanto à variável incentivo à prática de subsídio cruzado, o Parecer indica que a dominância da plataforma de iFood no delivery de refeições prontas permite a ele cobrar taxas mais altas dos estabelecimentos de oferta das refeições, sem que estes se retirem de seu portfólio.

Do lado do mercado de vales benefício, o subsídio se justifica em função do fortalecimento de sua posição dominante no mercado de plataforma, visto controlar um novo agente que ali atua, o vale benefício do iFood Benefícios. 115. Quanto aos efeitos, estes recairão mormente sobre o lado menos elástico da plataforma, os restaurantes, que aceitarão taxas mais elevadas para permanecerem na plataforma, bem como os preços pagos pelos consumidores finais, podendo tais custos serem também repassados aos outros participantes dessa cadeia. Por derradeiro, o Parecer aponta para evidências da conduta de subsídio cruzado pelo iFood ao procurar demonstrar que as vantagens oferecidas pelo iFood Benefícios não se sustentam do ponto de vista financeiro, podendo ser justificado pela prática de subsídio cruzado. 116. Quanto às demais condutas, o Parecer traz indícios de uso da base de dados da plataforma do iFood para prospectar sua operação no mercado de vales benefício e a discriminação de concorrentes nesse mercado através de sua plataforma. Considerando ao uso indevido das informações auferidas pela plataforma digital, quanto à dimensão habilidade, verifica-se que possibilidade de aplicação de políticas customizadas, da oferta de cupons etc., que dependem da coleta de dados acerca dos clientes, os quais a plataforma do iFood tem acesso.

Quanto à dimensão incentivos, o Parecer indica que através do uso da base de dados do iFood este disponha de incentivo para direcionar esforços em direção aos segmentos com maior potencial de crescimento. Na dimensão efeitos, verifica-se a possibilidade de alavancagem de sua operação no mercado de vales benefício através da plataforma do iFood. 117. Quanto à conduta de discriminação de suas concorrentes no mercado de vales benefício na plataforma do iFood, quanto à dimensão habilidade, verifica-se que conhecendo seus clientes, poderá escolher os clientes mais rentáveis, favorecendo seus produtos em detrimento daqueles dos rivais. Na dimensão incentivo, indica que caracterizando-se a plataforma como um insumo para a cadeia a jusante de vales benefício, o iFood tem incentivo para criar atrito no uso dos produtos de seus rivais na plataforma, posto que tal conduta desestimularia os consumidores de fazer uso desses produtos em favor do vale benefício da própria marca iFood. Como comentado no Parecer, in verbis: “Nesse contexto, por deter uma plataforma superdominante, o iFood tem o incentivo em cultivar a rejeição de seus concorrentes no mercado de vale-benefícios pelos usuários ao dificultar a conexo de outros vouchers que não o seu em sua própria plataforma. Cria-se, assim, a imagem de ineficiência das empresas de vouchers concorrentes que não conseguem ter uma utilização tão eficiente e direta quanto o iFood Benefícios na plataforma do iFood” (Parecer Econômico.

Versão Pública. Tendências Consultoria Integrada, p. 41). [15] 118. Quanto a essa última conduta, a discriminação, os problemas em se usar vales benefício de concorrentes na plataforma apontam, ainda, para a ausência de interoperabilidade efetiva nesse mercado. Daí, conclui que o poder de mercado de que dispõe a plataforma representa barreira à entrada das operadoras de vales benefício nas plataformas online de delivery de refeições prontas, ao passo que o prejuízo para o iFood é apenas transitório, em razão da dominância da rede. Na mesma linha, subsiste o incentivo para adotar a prática de self-preferencing, privilegiando seu próprio produto. Quanto à dimensão efeitos, por se constituir em um insumo essencial para a cadeia a jusante, o efeito dessa conduta é, mormente, elevar os custos para as concorrentes no mercado de vales benefício, ao passo que o uso de seu vale benefício é feito de modo automático, sem atritos, na plataforma do iFood. 119. Por derradeiro, o Parecer trata das medidas regulatórias desenvolvidas pelo Conselho e Parlamento Europeu em 2022, o Digital Market Act (DMA), no intuito de disciplinar as plataformas digitais que atuam como gatekeepers em seus mercados. Trata, em primeiro lugar, das características comuns dessas plataformas, depois aquelas que as permite classificar como gatekeepers, e, outrossim, traz critérios quantitativos para sua identificação.

Em seguida, aplica esses critérios para caracterizar a plataforma do iFood como gatekeeper, dando ensejo à aplicação da regulação similar àquela desenvolvida pela Comissão Europeia. 120. Considerando a hipótese “o iFood não é um gatekeeper”, são adotadas análises estatísticas de testes de hipóteses (erros tipo I e II), que permitem indicar qual erro da parte da autoridade antitruste poderá ensejar consequências mais gravosas. No presente caso, o impacto do erro de tipo II, aceitar a hipótese de que “a plataforma do iFood não é um gatekeeper”, quando ela for falsa, e portanto, não aplicar qualquer regulamentação a ela, tenderá a produzir maior risco à concorrência de mercado e ocasionam perdas de bem-estar, segundo a Representante. II.13 Da Nova Manifestação da Representada (ut doc. SEI 1117093) 121. Em 09.09.2022, o iFood apresenta nova Manifestação (ut doc. SEI1117093) na qual alega abrir parte das informações requeridas pela Representante, Documento I (ut doc. SEI 1117094), e justifica as informações mantidas como confidenciais, Documento II (ut doc. SEI 1117094) consoante previsões para tanto dispostas no Regimento Interno do Cade. Nessa Manifestação, a Representada pretende trazer fatos novos e informações adicionais para demonstrar suposto propósito anticompetitivo da Representação formulada pela ABBT.

Por derradeiro, pretende esclarecer pontos relativos à terceira conduta denunciada, a discriminação das concorrentes do mercado de vales benefício na plataforma do iFood, consoante a Nota Técnica nº 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI 1079706) do presente Inquérito. 122. Preliminarmente, a Representada reputa à ABBT a intenção de instrumentalizar a autoridade antitruste para finalidades anticompetitivas de manter as vantagens competitivas de suas associadas no mercado de vales benefício, criando barreiras às entrantes com modelos de negócios tidos como mais inovadores relativamente às incumbentes, particularmente através da criação de custos para essas entrantes, além de criar prejuízos reputacionais. Nesse particular, denuncia suposta prática de estratégia de sham litigation. Para tanto apresenta um conjunto de ações tomadas pela ABBT e suas associadas no âmbito judicial, administrativo e extrajudicial. 123. Para defender-se quanto à conduta de discriminação e self-preferencing, a Representada pretende trazer alguns esclarecimentos. Primus, discorda do tratamento atribuído a ela como empresa superdominante no mercado de delivery de refeições prontas. Explana que a jurisprudência do Cade sustenta para esse mercado três modelos de mercado, marketplace, plataformas dedicadas e especialistas em pedidos e logística. Declara, outrossim, que referido mercado está sujeito a extremo dinamismo e reiteradas inovações.

Considerados ainda pedidos via WhatsApp e de plataformas de restaurantes, o market share da plataforma do iFood seria bastante reduzido, descaracterizando a posição de superdominância alegada. A Nota Técnica nº 20 do Inquérito Administrativo 08700.003211/2016-94 (ut doc. SEI 1121545) faz alusão à ideia de que a forma como ocorre a concorrência em mercados sujeitos a inovações frequentes não deve ser desconsiderada, ainda que hodiernamente o Whatsapp e o Facebook não se insiram no mercado de marketplace. 124. Reitera que o mercado de vales benefício não deve ser segmentado entre online e offline, muito menos em termos de plataformas, mesmo porque as operadoras de vales benefício não limitam o uso de seus cartões a um ou outro canal. Esclarece que a posição do iFood no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas não interfere em sua posição no mercado de vales benefício e pondera que as operadoras nesse mercado não são dependentes de canais ou plataformas, indicando que as transações com vales benefícios no iFood representam menos de 1% do valor movimentado no mercado de vales benefício e que, diversamente do alegado pela Representante, “são as incumbentes que poderiam prescindir por completo de operarem no iFood, haja vista a representatividade ínfima desta plataforma no mercado de vale-benefício” Sublinhado cf. Manifestação (Manifestação em atenção ao Despacho Ordinatório de nº SEI 1083218. Versão Pública, p, 08, § 23). [16] 125.

A Representada argumenta que adotou postura ativa na busca pelo cadastramento e maior aceitação dos vales benefício das incumbentes na plataforma. De mais a mais, o vale benefício do iFood Benefícios detém uma representatividade muito superior nos canais offline que naqueles online, tanto quanto suas concorrentes. Ressalta, igualmente, que na plataforma do iFood, os vales benefício das incumbentes são muito mais comumente utilizados que aquele do iFood Benefícios, espelhando seus market shares no mercado offline. 126. Na sequência, a Representada pretende descaracterizar a conduta de discriminação e self-preferencing na plataforma do iFood, consoante algumas questões levantadas na Nota Técnica nº 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI 1079706) do presente Inquérito. Esclarece, preliminarmente, que em torno de 90-100% das transações com vales refeições ocorre no ambiente offline, tomando por base informações obtidas do uso do vale benefício do iFood Benefícios. Comenta-se, nesse sentido, in verbis: “Sabe-se, também, que para haver qualquer impacto de suposta conduta anticompetitiva, as transações com vale-alimentação e vale-refeição na plataforma deveriam ser minimamente relevantes em relação ao total de transações no mercado de vale-benefícios. Ao contrário, como já demonstrado nesses autos, as transações com vale-benefícios no iFood representaram quase nada (menos de 1%) do valor movimentado no mercado de benefícios como um todo.

Em outros termos, na impossível hipótese de o iFood negar acesso completo a operadoras de vale-benefícios concorrentes, elas não sofreriam qualquer impacto” Negrito cf. Manifestação (Manifestação em atenção ao Despacho Ordinatório de nº SEI 1083218. Versão Pública, p, 10, § 30). [17] 127. Pondera, ainda, que não há condições de determinar precisamente o montante do valor de vales benefício consumido através de canais online. Inobstante, o iFood apresenta dados acerca do uso desse meio de pagamento em seu canal, a plataforma do iFood. Afirma que se trata de um exercício especulativo, mas é aquilo que tem condições de fazer. Na plataforma, o uso desse meio de pagamento representa entre 0-10% dentre os meios de pagamento disponíveis e que, dentro desse montante, o vale benefício do iFood Benefícios representa quase zero dentro dele. Considerando apenas este meio de pagamento, as participações dos diversos vales benefício de todas as operadoras é semelhante às suas participações de mercado das incumbentes fora da plataforma. 128. Com base nesses dados, pretende demonstrar que: (i) a plataforma do iFood não promove discriminação de suas concorrentes no mercado de vales benefício; (ii) o iFood não tem incentivo para discriminar suas concorrentes naquele mercado, visto que tal prática implicaria na perda de mais de 95% das transações efetuadas através de vales benefício.

Pesquisas realizadas por empresas independentes também demonstraram que a falta de alternativas de meios de pagamento é variável tão relevante para o usuário deixar de fazer uso da plataforma quanto preços e promoções. 129. De mais a mais, reitera que problemas técnicos ou tecnológicos de integração ocorrem eventualmente, mas que o iFood é proativo na busca por soluções, ao ponto de ser reconhecido positivamente através de premiações, tais como a do prêmio Reclame Aqui e o prêmio iBest na categoria delivery. Nesse sentido, afirma que a integração com cada operadora de vales benefício é individualizada e manual, haja visto não haver um provedor único para integrar diferentes operadoras e a plataforma. Por esta razão, problemas tecnológicos de interoperabilidade ocorrem igualmente em outras plataformas e impactam de forma negativa na plataforma. Por conseguinte, atribuir à plataforma a tentativa de causar propositalmente essas falhas nas transações com vales benefício seria ilógico, afirma a Representada. 130. Em muitos casos, afirma que age ativamente no sentido de sanar a falha e que uma parcela desses casos decorre de atitudes das próprias operadoras incumbentes de vales benefício, não podendo ser imputado ao iFood a ocorrência dessas falhas.

Quanto às operadoras entrantes de vales benefício que atuam no arranjo aberto, tal como Caju, Flash e Swile, há a facilidade da transação em razão dessas operadoras estarem integradas a bandeiras de cartão de crédito/débito, dispondo de acesso amplo e irrestrito na plataforma do iFood. Quanto à operadoras que atuam em âmbito regional, a integração é dificultada, pois estas não possuem um modelo que permita a integração rápida no e-commerce, dispondo de recursos não triviais para permitir integrá-lo à plataforma. E, evidentemente, como possuem share menor, a racionalidade econômica, que segundo a Representada nada tem de anticompetitiva, indica que os custos de um novo credenciamento não poderão ser maiores que os resultados, por isso essas operadoras são minoritárias como meio de pagamento na plataforma do iFood. II.14 Da Nova Petição feita pela Representante (ut doc. SEI 1117093) 131. Em 12.09.2022, a Representante apresenta nova petição, com o objetivo de traçar considerações sobre o andamento da instrução processual e produção de provas. Considera ser insuficientes as provas produzidas no transcorrer do processo, que apenas encaminhou ofícios às operadoras incumbentes e entrantes de vales benefício e plataformas de delivery de refeições prontas concorrentes do iFood. Acredita, nesse particular, que a instrução é incompleta e preambular, mas que requer complementação.

Reitera que a Representada dispõe de elevada assimetria informacional e que a SG do Cade dispõe de vários instrumentos processuais para elucidação dos fatos alegados pela Representante, dentre os quais buscas e apreensões, distribuição do ônus probatório, perícias técnicas, depoimentos, etc., e sugere várias provas que podem ser produzidas no presente Inquérito Administrativo para melhor elucidar os fatos trazidos na Representação. 132. Nesse sentido, para análise do caso em pauta, será observado como referência maior a Lei 12.529/2011 e, subsidiariamente, tanto o que foi abordado nas manifestações da Representante como da Representadas, as respostas fornecidas pelas operadoras de vales benefício tanto incumbentes quanto entrantes, bem como as respostas de outras plataformas de delivery de refeições prontas, literatura que envolve a análise conceitual de condutas anticompetitivas, literatura específica sobre o mercado de plataformas digitais de múltiplos lados e, notadamente, os entendimentos e jurisprudências deste Cade. 133. Este é o relatório. III. ANÁLISE III.1 Considerações iniciais 134. Consoante reportado pela Representante, ut supra dixit, em apertada síntese esta apresenta denúncia de atos concorrenciais lesivos à concorrência praticados pelo iFood nos mercados de plataforma de delivery de refeições prontas e de vales benefício, a saber: (i) uso anticoncorrencial da base de dados da plataforma iFood para prospectar-se verticalmente no mercado de vales benefício;

(ii) adoção de subsídios cruzados, direcionando receitas auferidas no mercado de plataforma de delivery de refeições, na qual o iFood é superdominante, com market share acima de 80%, para oferecer descontos e outras vantagens para as clientes corporativas no mercado de vales benefício, através do iFood Benefícios; (iii) discriminação das operadoras na plataforma do iFood e self-preferencing. 135. Na análise dessas condutas a SG acolherá o procedimento consolidado no Cade: “Portanto, o Cade exerce suas atividades visando à aplicação das normas antitruste em casos concretos, declarando a compatibilidade ou não de determinada prática à luz da legislação concorrencial. Destarte, não basta apenas alegar a existência de prática prejudicial à concorrência em abstrato; para a aplicação de uma norma antitruste, é necessário delimitar o escopo onde ocorre a concorrência relacionada à prática que está sendo investigada, caracterizando-se os agentes e mercados envolvidos. Sendo assim, tem-se que o ordenamento concorrencial elenca basicamente três etapas para se identificar se uma prática constitui ou não uma infração à ordem econômica. A primeira consiste em caracterizar a conduta, identificando sua natureza e definindo seu enquadramento legal. Nessa etapa, também se verifica a existência de evidências suficientes nos autos do processo investigativo.

Em seguida, passa-se à análise da posição dominante, por meio da delimitação do mercado relevante, da análise das participações de mercado dos agentes e da avaliação das condições concorrenciais efetivas e potenciais (barreiras à entrada). A terceira etapa examina a conduta propriamente dita: avalia os danos e/ou benefícios trazidos pela conduta no mercado relevante e sua racionalidade econômica. Por fim, de acordo com o princípio da razoabilidade, condenam-se as condutas cujos efeitos anticompetitivos não sejam suficientemente compensados por possíveis benefícios/eficiências. Assim, apenas quando a conduta unilateral é abusiva e produz efeitos líquidos negativos ao mercado é que ela pode ser considerada ilícita”. [18] 136. Destarte, na seção a seguir, é empreendido o enquadre legal das condutas denunciadas no presente Inquérito Administrativo. Na sequência, define-se o mercado relevante e é avaliado o possível poder de mercado da Representada. Por fim, são analisadas em maiores detalhes as supostas condutas e seus possíveis efeitos na concorrência. III.2 Caracterização e evidências de possíveis condutas lesivas à concorrência III.2.1. Enquadramento Legal 137. Consoante apresentado pela Representante, as condutas anticoncorrenciais atribuídas ao iFood abrangem o mercado de plataformas de delivery de refeições prontas e o mercado de vales benefício. Dentre as práticas citadas, temos aquela de preço predatório, consoante dispõe o art. 36, § 3º, XV, da Lei nº 12.529/2011.

Nesse caso, o preço predatório é elemento da conduta de subsídio cruzado, e é praticado no mercado de vales benefício. A prática de subsídio cruzado, inclui, outrossim, a adoção de preço excessivo no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas, através da cobrança de altas taxas dos estabelecimentos comerciais de refeições prontas. O subsídio cruzado é uma conduta anticompetitiva clássica analisada pela literatura do direito antitruste. 138. Quanto às outras duas condutas denunciadas – o uso anticoncorrencial da base de dados da plataforma do iFood para prospectar seu negócio de vales benefício em estratégia de verticalização, e a discriminação de concorrentes e self-preferencing na plataforma –, por se tratar de condutas surgidas do advento das plataformasdigitais, seu enquadramento na lei requer o uso da literatura antitruste mais recente que tem tratado especificamente desse mercado digital. Inobstante, em um primeiro enquadre legal, podem ser identificadas, consoante a Lei 12.529/2011, como o exercício abusivo de posição dominante (ut art. 36, IV da referida lei). Quanto à discriminação e self-preferencing na plataforma, outrossim, essa conduta poderia ser enquadrada no art. 36, §3º, III ou V da lei, in verbis: “Art. 36. (omissis) (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

(...) V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;" (Lei nº 12.529/2011). III.2.2. Do Mercado Relevante e da Condição de Gatekeeper 139. Na análise das três condutas imputadas à Representada, faz-se necessário tratar preliminarmente da condição de gatekeepers das plataformas digitais, para, na sequência, abordar referidas condutas. Como pré-condição para queempresas se enquadrem na categoria de gatekeepers, consoante o Digital Markets Act (DMA), são assim caracterizadas caso prestem ao menos um dos chamados core platform services, que são enumerados pelo DMA, a saber: redes sociais, sites de pesquisa, lojas de aplicativos, serviços de mensagens, plataformas de compartilhamento de vídeos, navegadores da web, assistentes virtuais, serviços de computação em nuvem, sistemas operacionais e serviços online de intermediação. O iFood caracteriza-se como uma plataforma de delivery de refeições prontas que intermedia as relações entre o consumidor final e os estabelecimentos comerciais de refeições prontas (restaurantes, lanchonetes, pizzarias, padarias, bares, dentre outros). Nessa perspectiva, é um serviço online de intermediação. 140. Outros critérios subsidiários previstos no DMA são:

(i) o montante de volume de negócios igual ou superior a 7.5 bilhões de euros no último exercício financeiro, (ii) o controle de importante porta de entrada para usuários de dado negócio relativamente a consumidores finais, e.g., quando a empresa possui mais de 45 milhões de usuários finais ativos mensais localizados na União Europeia e mais de 10 mil negociantes ativos anualmente localizados na União Europeia. Em se tratando do mercado brasileiro, uma boa proxy para esses critérios é o market share da plataforma naquele mercado. 141. Quanto ao mercado em que atua a plataforma do iFood, verifica-se que o advento das plataformas digitais no âmbito da refeições prontas, vem levando a uma crescente separação entre estabelecimentos de refeições prontas e o consumidor final, e a instituição de modelos de negócios calcados em logística e mercados digitais. Consoante a Representante, in verbis: "A evolução do modelo de delivery de comida é traçada pelo crescente distanciamento entre o restaurante e o consumidor final, com as plataformas assumindo a execução de cada vez mais funções que teriam que ser desempenhadas pelos restaurantes” (Representação. Versão Pública, §116, p. 43). [19] 142. Essa divisão de tarefas tem levado, outrossim, a geração de novos modelos de negócios, muitos dos quais nas plataformas digitais, nos mais diversos ramos da economia, levando a novas caracterizações mais compartimentalizadas para o mercado relevante na dimensão produto.

Veja-se, v.g., no mercado de refeições prontas, a chegada do modelo de negócios das dark kitchens, nova tendência no setor de delivery de refeições prontas [20]. 143. Esse processo é natural, mas não é recente, tendo sido retratado já nos escritos de Adam Smith [21]. Por analogia: se se quer produzir dois martelos, pode-se fazê-lo de forma artesanal, mas caso queira-se produzir mil martelos, faz-se necessário modificar o método de trabalho, devendo dividir o trabalho em etapas, como em um algoritmo. Mas quando se verifica a necessidade de realizar-se a divisão do trabalho? O princípio endossado por Smith é que a divisão do trabalho depende do tamanho do mercado, de sorte que se o mercado é pequeno, não subsistem incentivos para a divisão do trabalho, mas se se verifica o potencial de aumento de mercado, a divisão do trabalho e a geração de inovações far-se-ão necessárias para criar eficiências no processo produtivo [22]. 144. Nesse particular, a tecnologia e a inovação assumem papel predominante, pois a divisão do trabalho está relacionada à tecnologia, primus porque liberta cada trabalhador para fazer aquilo que realiza melhor, e, secundus, porque a especialização no trabalho leva à automatização e a automatização, por sua vez, leva à tecnologia e ao algoritmo. Mas há limites para isso e esses limites estão relacionados à extensão do mercado.

Para que se possa verificar quando há uma demanda reprimida é necessário voltar os olhos para os preços, se os preços naquele mercado estão altos, há demanda reprimida. Veja-se, v.g., o caso do Uber e outros aplicativos de viagens curtas de passageiros: esse mercado indicou haver uma demanda reprimida, pois nem todos tinham acesso às corridas de táxi, que eram caras. Por conseguinte, nem todos aqueles que desejavam podiam fazer uso dos táxis. A partir da identificação dessa demanda reprimida, surge o espaço para a realização da divisão do trabalho, hodiernamente propiciada pelo advento dos aplicativos de corridas de passageiros. Essa é a lógica por trás da divisão do trabalho e que deverá pautar a definição de mercado relevante (aqui na dimensão produto). 145. No presente caso, considerando diversos modelos de negócios quanto à logística envolvida na entrega de refeições prontas, o Cade vem adotando os seguintes modelos de negócios como compondo um mesmo mercado relevante de plataformas de pedidos online de comida: (i) pedidos online em plataformas dedicadas dos próprios restaurantes; (ii) marketplace multi-restaurantes; (iii) especialistas em pedidos e logísticas, quando plataformas online de delivery de refeições prontas assumem toda a logística de entrega dos pedidos [23]. A SG já sinalizou com a possibilidade de, em algum momento do futuro, excluir as plataformas dedicadas desse mercado.

Outra modalidade já excluída desse mercado é o pedido de refeições prontas realizado através de telefone. 146. Verifica-se, desta forma, a tendência desde a Revolução Industrial de se compartimentalizar as tarefas do processo produtivo. Acompanhando essa tendência, deve-se buscar construir definições de mercado relevante na dimensão produto mais restritas. No contrapé, a dinamicidade desses mercados pode permitir, outrossim, incorporar novos modelos de negócios em um mesmo mercado relevante [24]. Por conseguinte, aautoridade antitruste deve estar atenta à dinamicidade, incorporando-a às suas análises de definição de mercados relevantes. Em contrapartida, com a tendência de compartimentalização das tarefas e divisão do trabalho, esses mercados tendem a alcançar maior escopo geográfico. No presente caso, admite-se a dimensão nacional sustentada tanto pela Representante quanto pela Representada para o mercado de plataformas de delivery de comida. 147. Definido, então, para o presente caso concreto, o mercado relevante, na dimensão produto, como sendo as plataformas online de delivery de refeições, e em sua dimensão geográfica, a dimensão nacional, sem descurar da possibilidade de defini-lo diversamente, em termos municipais ou regionais [25]. Nesse mercado, vêm se firmando a posição de que a plataforma do iFood exerce posição dominante, com market share acima de 60% [26]. Admitindo-se esse posicionamento, a plataforma do iFood (talvez) mereça ser classificada como gatekeeper.

Veja-se, v.g., relativamente ao mercado a jusante de estabelecimentos de refeições prontas. Supondo-se, como é empreendido na Representação que as vendas na plataforma do iFood respondem por 1/3 das vendas dos estabelecimentos de refeições prontas, isso pode significar tanto que houve uma tendência de se substituir as refeições no salão por refeições em delivery (opção 01), mas também pode indicar que havia um mercado reprimido de refeições em delivery e que em razão das plataformas surgiu um novo mercado não existente anteriormente (opção 02), de sorte que aumentou-se as vendas dos restaurantes em 1/3 (um terço), independente das refeições feitas no salão. 148. Por certo alguma migração ocorreu no período de isolamento social decorrente da pandemia da Covid-19, e nesse período a existência das plataformas foi fundamental para evitar um processo de falência generalizada no mercado de estabelecimentos comerciais de refeições prontas. Mas atualmente, o modelo de refeições prontas em deliverydeliverydeliverygatekeeper para os estabelecimentos de refeições prontas, antes configurou-se em uma forma de aumentar suas vendas. III.2.3. iFood como Gatekeeper, Conduta de Discriminação e Self-Preferencing 149. Mas, antes de adentrar nessa análise, supõe-se aqui, por hipótese, que a plataforma do iFood se qualifica como gatekeeper.

Nesse caso, deve-se ressaltar que o Brasil, diversamente da União Europeia, não adota (ainda) regulamentação contendo obrigações para empresas classificadas como gatekeepers, o que não implica que não venha a fazê-lo ulteriormente. Não obstante, não é alheia nem insensível a autoridade antitruste pátria aos riscos trazidos por essas empresas no cenário concorrencial nacional, sempre que efeitos anticompetitivos forem identificados. O Departamento de Estudos Econômicos (doravante DEE), atento a essas questões, produziu o documento intitulado Concorrência em mercados digitais, uma revisão dos relatórios especializados, cujo objetivo foi analisar os principais relatórios produzidos pelas autoridades e centros de pesquisas antitrustes [27]. Ainda, tanto quanto em outros países, aqui a preocupação recai maiormente sobre os gatekeepers quando a plataforma de intermediação é, ao mesmo tempo, produtora dos bens e serviços transacionados nela. 150. Essa preocupação decorre tanto da possibilidade dessas plataformas discriminarem suas concorrentes a jusante, visto concorrerem com elas, quanto do efeito de self-preferencing, quando priorizam seus próprios produtos ou serviços em detrimento daqueles de suas rivais. Na ótica da teoria dos danos, subsiste, em tese, tanto habilidade, quanto incentivo e efeitos decorrentes dessa configuração. Sob certa perspectiva, essa preocupação não é nova no direito antitruste:

mas aqui comumente aborda-se a possibilidade de sua ocorrência em uma estratégia empresarial de integração vertical, quando esta produz o fechamento do mercado a jusante ao restringir-lhe o acesso a um insumo (input foreclosures) ou a uma infraestrutura essencial (essential facility). No caso das plataformas, sua classificação como uma essential facility parece bem estabelecida. A esse respeito, comenta Guggenberger, in verbis: “As plataformas digitais são as ferrovias da era moderna. No início do século XX século, uma vasta rede ferroviária se estendia de costa a costa, formando a espinha dorsal do comércio nos Estados Unidos. Pontes e túneis foram essenciais para se atingir certos destinos e, algumas vezes, regiões inteiras. Controle sobre esses gargalos nas redes ferroviárias permitiram que os monopolistas de gatekeeping excluíssem concorrentes de mercados cruciais (...) Hoje, as plataformas digitais servem como uma facilidade essencial para a economia digital – um setor que é onipresente na vida moderna. Google, Amazon, Facebook, Apple e outras controlam os gargalos da internet e fornecem serviços para o consumidor final através dessa infraestrutura – em competição direta com negócios independentes”. Tradução Livre. [28] 151.

Abrahamson, por sua vez, considera mais amplamente os dados (que, por hipótese, podem ser derivados do uso dos consumidores e negociações das plataformas digitais de intermediação) como uma essential facility quando as seguintes condições podem ser satisfeitas: (i) o monopolista pode controlar e negar acesso aos dados; (ii) a competição não toma lugar quando não há acesso aos dados; (iii) aqueles que demandam os dados não dispõem de meios para duplicar os dados; (iv) o monopolista é capaz de compartilhar os dados; (v) aquele que demanda os dados demonstrar o poder do monopolista no mercado [29]. 152. Em sentido antagônico, na sua avaliação quanto a se as plataformas digitais podem se caracterizar como essential facility, Tucker comenta que não encontrou evidências de que mercados digitais promovam uma essential facility para aqueles que os detêm, seja porque em vez de aumentar, os dados têm enfraquecido os efeitos de rede e os custos de troca (switching costs), seja porque como os dados digitais não são rivais e estão amplamente disponíveis, podendo ser colhidos em fontes diversas, de forma que não se constituem em um bem de muito valor [30]. Leister trata, igualmente da informação como bem público, i.e., não-rival e não-excludente, mesmo quando tecnologia está envolvida no seu tratamento [31]. 153. Há também, segundo Tucker, muitas empresas cujo modelo de negócios é justamente oferecer base de dados, ou mesmo insights para outras empresas sobre os dados do consumidor [32].

A própria empresa que demanda por esses dados pode desenvolver sua base de dados com vistas a conhecer o consumidor e melhorar sua interação com ele. Por esta razão, a autora comenta que para saber se os dados se constituem em uma essential facility, é necessário se perguntar: (i) se há uma fonte de dados alternativa que pode gerar insights similares aos dados que uma plataforma de tecnologia consegue obter; (ii) se uma empresa pode limitar o acesso de suas rivais a esses dados. Quanto a esta segunda questão, por outro lado, não se pode olvidar do problema de se criar a obrigação de forçar acesso aos dados e o direito à privacidade do consumidor. Algumas empresas, consoante Tucker, sob o pretexto de proteger a privacidade do consumidor pode restringir o acesso aos seus dados com propósito anticompetitivo, mas talvez o próprio consumidor prefira manter o acesso a seus dados restrito a algumas empresas incumbentes, limitando-os a novas entrantes. Então, quanto a caracterizar plataformas como essential facility, essas questões devem ser analisadas para enquadrá-las nessa categoria. Outrossim, o relatório da União Europeia aduz que, nessas circunstâncias, o regime regulatório deve constituir-se em remédio mais responsivo que o direito antitruste, embora sua atuação não deva ser desconsiderada. 154.

Inobstante, na hipótese de uma plataforma ser caracterizada como uma essential facility, verifica-se, neste caso, que ela pode dar ensejo a práticas exclusionárias, além de self-preferencing, ut supra, notadamente, reitera-se, quando a plataforma passa a oferecer o produto/serviço que intermedia. A CMA britânica tem levantado essas preocupações. Nesse caso, contudo, faz-se necessário realizar uma instrução probatória que confirme essas condutas. No caso em apreço, a plataforma iFood passou a oferecer ao seu consumidor final um meio de pagamento próprio, in casu, através da estratégia de verticalização para o mercado de vales benefício. Verifica-se das respostas apresentadas aos ofícios pelas empresas de vales benefício, que as plataformas de delivery de refeições prontas são avaliadas positivamente, como atividade complementar a esse meio de pagamento, mas, diversamente, é considerada de forma negativa quando passa a ofertar o produto/serviço que intermedia. 155.

Nessas circunstâncias, as operadoras de vales benefício entendem que a plataforma pode se tornar uma concorrente perigosa que traz riscos à lealdade concorrencial, seja porque detém uma base de dados relevante para operar no mercado em que concorre com elas, podendo criar promoções e pacotes de produtos/serviços customizados, i.e., mais afeito às preferências de seus usuários do que aqueles ofertados pelas suas rivais, mas, ainda mais, essas plataformas podem discriminar suas concorrentes no ambiente virtual, bem como promover seu próprio produto ou serviço, em detrimento de ofertantes independentes. A Autoridade Holandesa para Consumidores e Mercados (ACM), ao estudar as condutas da Apple e Google verificou que ambas tanto tratam de forma discriminatória aplicativos de terceiros independentes, quanto preferem seus próprios aplicativos em detrimento daqueles. No caso da Apple, relativamente a essas condutas, abriu uma investigação sobre eventual abuso de sua posição dominante em 2019 [33]. 156. Feitas essas preliminares de cunho doutrinário e jurisprudencial, cumpre verificar se é possível enquadrar as condutas da plataforma do iFood como exclusionárias e de self-preference no mercado de vales benefício.

Na síntese das respostas apresentadas pelas empresas incumbentes e entrantes de vales benefício, verifica-se de seus relatos que embora a quase totalidade delas não veja com bons olhos a verticalização da plataforma do iFood no mercado de vales benefício, reconhecendo-a como uma concorrente poderosa, boa parte dessas empresas não relata condutas discriminatórias na plataforma do iFood. Uma ressalva, contudo, incumbentes menores sustentam que vêm procurando a plataforma com vistas ao seu cadastramento na mesma, sem sucesso. Em contrapartida, incumbentes com maior share e entrantes (exceto por uma delas) não têm relatado maiores dificuldades seja no estabelecimento da parceria com a plataforma, obtendo seu cadastramento na mesma (incumbentes de maior share que atuam no arranjo fechado do PAT), seja sendo utilizadas na plataforma sem maiores problemas (exceto por uma entrante, que alegou dificuldades, as demais que atuam todas em arranjo aberto e dispõem de cartão bandeirado). Quanto à ressalva acima, o próprio iFood reconhece que há maior interesse no cadastramento das incumbentes de maior share porque sustenta que, de acordo com a racionalidade econômica, as incumbentes menores dispõem de menor capacidade operacional para solucionar incompatibilidades na interoperabilidade, de sorte que havendo mais custos que vantagens para o iFood, há pouco incentivo para a plataforma investir em operadoras menores. [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Quanto a 99 Food, esta plataforma sequer aceita esse meio de pagamento em sua plataforma. Na manifestação do iFood, este relata, in verbis: “Já algumas operadoras menores, em particular as operadoras de alcance regional, atuam na modalidade de arranjo fechado, e não possuem um modelo que se integre com facilidades nos sistemas voltados para atividades em e-commerce, como na plataforma iFood. Seu credenciamento na plataforma, implica custo não trivial de recursos humanos, de transação e esforços de tecnologia para que o iFood lide com todas as questões técnicas e comerciais de ter um novo parceiro e integrá-lo à plataforma, ou seja, requer uma combinação racional de custo-benefício. Tais custos devem, evidentemente, ser superados por apelo comercial e pela capacidade de o novo operador ter sucesso e atrair usuários para a plataforma, caso contrário não tem racionalidade do ponto de vista de negócios. De novo: não há nada de anticompetitivo nesse racional; trata-se de uma ponderação evidente de eficiência econômica, em que os custos de um novo credenciamento não podem ser maiores que os resultados”. Negritos no Original. (Manifestação do iFood. Versão Pública, § 50, p. 17. [34] 157. Ressalte-se que mesmo quando as operadoras de vales benefício apontaram para o perigo que a plataforma do iFood possa representar para esse mercado e para suas concorrentes, verifica-se poucos indícios de que tal conduta de discriminação tenha ocorrido de fato.

E mesmo quando houve relatos de dificuldades de operacionalidade, parece seguro afirmar que tais falhas no uso do meio de pagamento vales refeição na plataforma do iFood decorrem de problemas de interoperabilidade na Interface de Programação de Aplicação (ou Application Programming Interface, doravante “API”) [35]. Quanto a problemas de interoperabilidade, é curioso verificar que as próprias incumbentes no mercado de vales benefício, que operam com vouchers e não cartão bandeirados, são quase uníssonas em afirmar que o Decreto nº 10.854/2022, ao dispor sobre a interoperabilidade ainda no arranjo fechado do PAT, deve trazer desafios para as operadoras em garantir referida interoperabilidade, pois esta se qualifica como desafio técnico para elas. 158. Portanto, ainda que em outro dos quesitos, as operadoras de vales benefício reconhecem que a interoperabilidade se constitui em desafio técnico não trivial também para as incumbentes. Se reconhecem esse desafio com as alterações promovidas pelo PAT remodelado no arranjo fechado, porque não na interoperabilidade com a plataforma do iFood? De mais a mais, as reclamações dos consumidores na tentativa de se utilizarem de seus cartões de vale benefício não ocorrem apenas na plataforma do iFood, mas são recorrentes em outras plataformas de delivery de refeições, quando estas o aceitam como meio de pagamento.

Ainda mais, nesse particular, excetua-se o caso das entrantes, visto que por adotarem o arranjo aberto e possuírem cartões bandeirados, não encontram tais barreiras à entrada, excetuando-se apenas uma delas que reconheceu diversos problemas de seu cartão na plataforma do iFood. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 159. Ainda, para considerar a plataforma do iFood como gatekeeper, a Representante encomenda Parecer Econômico que distingue mercado de vales benefício físico e o mercado de vales benefício em plataformas digitais de delivery, caracterizando este último como o mercado relevante no presente processo [36]. Afirma, nesse particular, que as dinâmicas são diversas e por esta razão o mercado físico deve ser separado do mercado online. Essa premissa é o fulcro de todo o Parecer restante, e toda sua análise encontra-se impregnada por esta premissa. O posicionamento desta SG, inobstante, diverge daquele apresentado no Parecer supra referido. E diverge porque tanto as incumbentes quanto o iFood, em suas respostas, sustentaram que o montante do valor dos vales benefício utilizado na plataforma é irrisório diante daquele utilizado no mercado físico. 160. Nesse quesito, tanto a Representada quanto as operadoras incumbentes do mercado de vales benefício reconheceram tal fato. As entrantes não discordam dessa afirmação, apenas sustentaram que por serem seus vales benefício bandeirados não discriminam o montante utilizado nas plataformas daquele gasto no mercado físico.

Desses dados, cai por terra a ilação de que a plataforma do iFood se constitui em um gatekeeper para as operadoras de vales benefício [37]. Todas as incumbentes reconhecem que seu faturamento não depende do uso da plataforma. A despeito de o montante do faturamento gasto nas plataformas vir aumentando, tendo tido seu ápice durante o período de isolamento social decorrente da pandemia da Covid-19, o montante do valor de vales benefício gasto em plataformas digitais de delivery ainda é incipiente, sendo assim não há que se tratar do iFood como gatekeeper para as operadoras de vales refeição. 161. Há possibilidade de vir a ser, mas nesse ponto duas ressalvas devem ser feitas: (i) as operadoras de vales benefício têm apontado que embora tenha havido aumento dos pedidos em delivery durante a pandemia [38], essa tendência foi em parte revertida com o retorno às atividades presenciais (ainda que as formas de trabalho híbrido tenham vindo para ficar, como apresentam essas operadoras em seus relatos); (ii) o iFood, por outro lado, comenta que o montante de vales benefício utilizados na plataforma é pequeno porque esse meio de pagamento é normalmente vinculado às refeições feitas pelos usuários no ambiente profissional, e não em seu período de lazer. Consoante Manifestação do iFood, in verbis:

“Isso muito provavelmente decorre do fato de que os trabalhadores normalmente tendem a utilizar seus vales para almoço durante o trabalho e não como forma de lazer” (Resposta do iFood.com ao Ofício 3357/2022, § 52, p. 25) [39]. 162. Outro ponto a ser ressaltado nesses relatos é que a representação do uso do meio de pagamento por vales benefício na plataforma do iFood reflete seus respectivos market shares no mercado físico. Nesse sentido, a Representada apresenta dois pontos importantes: (i) que o montante gasto na plataforma a título de vales benefício corresponde proporcionalmente ao market share das diversas operadoras no mercado físico; (ii) que o valor utilizado no vale benefício do iFood Benefício na plataforma corresponde ao seu market share no mercado físico, ainda bastante diminuto. Desta forma, descaracteriza-se tanto a conduta de discriminação das operadoras concorrentes do iFood Benefícios, quanto a conduta de self-preference. 163. A tabela abaixo, apresentada pelo Ifood (SEI 1117095), com base em estimativas de março de 2002, [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD], demonstra, de forma quantitativa os argumentos apresentados no parágrafo anterior. Tabela 1 – Representatividade de vale-benefícios no Ifood v. respectivas participações de mercado [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD] 164.

De sorte que não apenas o iFood não dispõe de meios para fazê-lo, em razão de não se constituir em gatekeeper para as operadoras de vales benefício, que não depende de seu faturamento na plataforma para sobreviver, nem tem nela o grosso de seu faturamento, mas, igualmente, essa conduta se mostraria racional de uma perspectiva econômica tão somente se estivesse havendo a substituição do serviço de refeições prontas no salão pelo serviço de delivery de refeições, quando o montante gasto através de vales refeição na plataforma passasse a assumir porcentagem mais robusta no faturamento das operadoras de vales benefício, o que ainda não se constitui no caso. É por esta razão, inclusive, que alega o iFood que não há razão para discriminar operadoras de vales benefício na plataforma, pois segundo ela quanto mais meios de pagamento dispuser para seu usuário na plataforma, mais atrativa esta se tornará para ele. Caso a relação se inverta, ou seja, se o montante gasto através de vales benefício aumentar, nessas circunstâncias as condutas denunciadas poderão ser empreendidas pela plataforma, pois haverá incentivos para adotá-las. 165.

Quanto à estratégia de verticalização entre a plataforma do iFood e seu vale benefício – a despeito de o iFood contestar esses mercados como integrados, tratando-os antes como complementares –, não se descura da possibilidade de que as práticas de discriminação de outros vales benefício e self-preferencingut supradelivery de refeições prontas através de plataformas não substituiu completamente o mercado de refeições prontas no salão, mas somou-se a este em grande medida. Nesse sentido, o mercado de plataformas de delivery de refeições é (leia-se, em alguma medida) independente daquele e decorre dos esforços das plataformas em criar e fomentar esse mercado. Verificou-se tal fato, v.g. no mercado de plataformas de intermediação de viagens curtas de passageiros. Cordeiro, ao tratar desse mercado, diferencia o modelo de negócios de uma empresa de rede de transporte (ERT), tal como o Uber, da estrutura de serviços de táxi [40]. Nesse sentido, se reporta a um documento produzido pelo DEE do Cade que afirma que os serviços do Uber não rivalizam apenas com corridas de táxi via aplicativos, mas também outros modais de transporte, e, mais importante, criou uma nova demanda por transporte individual remunerado [41]. 166. Como manifesto supra, reitera-se aqui que a demanda reprimida pode dar ensejo à divisão do trabalho e, ipso facto, ocasionar a criação de um novo mercado.

Por conseguinte, sob certos aspectos, as plataformas não apenas substituíram mercados preexistentes, mas em alguma medida, criaram novos mercados e promoveram sua disseminação. Nessa perspectiva, por vezes ainda um monopólio pode ser melhor do que não ter mercado nenhum [42]. Não se pode descurar que essas empresas fizeram investimentos para disseminar seu modelo de negócios e buscar tolher-lhes o direito de auferir retorno desses investimentos pode tanto levar a um desincentivo na geração de novos mercados e, ipso facto, da inovação, quanto pode dar ensejo a conduta de free-rider, quando outros pretendem lucrar à custa de investimentos empreendidos por outros [43]. 167. Poderia ser este o caso aqui: caso a plataforma do iFood tivesse feito investimentos para disseminar o consumo de refeições prontas em plataformas (assim como podem ter feito outras plataformas), criado um mercado que não existia e que não se sobrepõe aquele de refeições prontas no salão do estabelecimento, e depois não pudesse colher os lucros de seus investimentos nesse novo mercado, devendo compartilhá-lo ou perdê-lo para outras empresas. Na hipótese de as operadoras de vales benefício terem buscado a plataforma apenas após a criação desse mercado e quando ele adquiriu algum montante de valor (alegação feita pelo iFood com o advento da pandemia), mesmo a estratégia de verticalização do iFood não merece ser reprimida de pronto.

Impedir a plataforma de verticalizar-se é desestimular investimentos na criação de novos mercados onde estes não existiam ao obrigá-la a dividir o produto de seus investimentos com terceiros que não fizeram investimentos naquele modelo de negócios, fomentando a conduta de free-rider. 168. Ainda, dentre as abordagens acerca da inovação, faz-se necessário conceder um reporte à teoria schumpeteriana, segundo a qual a inovação requer alguma escala das empresas, i.e., em uma estrutura competitiva de mercado não há incentivos à inovação, posto que as empresas não obtêm lucro, não podendo, portanto, realizar investimentos para a inovação. A inovação, na perspectiva schumpeteriana, depende de uma estrutura de mercado mais concentrada, i.e., requer algum grau de poder de mercado pelas empresas. Esta tese está por trás, v.g., da tensão existente entre o direito antitruste e a propriedade intelectual/industrial, que surge quando esta última garante uma espécie de monopólio provisório para o inovador sobre a produção realizada por ele em escala industrial, e se opõe à busca do bem jurídico valioso para o direito antitruste, a concorrência. (Nesse particular, a propriedade industrial figura como uma proxy para a concentração de mercado requerida por Schumpeter como requisito à inovação, mas neste caso, contudo, o monopólio é auferido a posteriori, i.e., apenas depois de realizada a inovação, além de conferir uma exclusividade temporário sobre a invenção comescala industrial.) 169.

Desta forma, dessa tensão entre o direito antitruste e a teoria da inovação schumpeteriana de mercados concentrados, é necessário derivar um termo médio e no caso da propriedade industrial esse termo é o período de vinte anos de duração da patente como uso econômico exclusivo pelo inovador para recuperar seus investimentos e incentivá-lo a buscar outras inovações. Assim sendo, a verticalização pode constituir em uma estratégia natural para uma plataforma que pretende ressarcir-se dos investimentos realizados na criação de um novo mercado, e nos investimentos dedicados na construção da base necessária para tanto, assim como a patente o é para o inovador. Ressalte-se que a verticalização assume o papel da patente para o ressarcimento dos investimentos em inovação, nos mercados em que as patentes não podem ser utilizadas, caso dos novos modelos de negócios, notadamente aqueles incorporados em códigos digitais como as plataformas [44]. Nesse caso, a verticalização não pode ser impedida de prima facie E no mesmo sentido que a autoridade antitruste não é alheia ao poder de mercado que pode vir a ser alcançado pelas plataformas, não deve mostrar-se insensível às suas potencialidades, punindo-a de antemão pelo receio demonstrado por outras empresas de que ela venha a se constituir em um concorrente de peso, desestimulando o processo de inovação. Os efeitos anticompetitivos das plataformas não devem ser punidos antes de se tê-los demonstrado. 170.

E na presente instrução esta SG reconhece que não encontrou indícios de que as supostas condutas de discriminação e self-preferencing tenham, efetivamente, ocorrido. Nem nos dados do mercado, nem nos relatos (principalmente aqueles das operadoras incumbentes no mercado de vales benefício). Omero temor demonstrado por elas não dá ensejo à punição de antemão por uma conduta anticoncorrencial ainda não realizada, embora se reconheça aqui que tais potencialidades possam vir a existir. Mas, mais ainda: não se pode tratar a plataforma do iFood como gatekeeper para as operadoras de vales benefício, sendo esse meio de pagamento tão pouco adotado nas plataformas, e não tendo as operadoras parcela significativa de seu faturamento decorrente da transações via plataformas digitais. O mercado das plataformas e o mercado de vales benefícios encontram-se ainda segregados, com alguma sobreposição, mas ainda pequena. Por esta razão, não há que se falar em um mercado de vales benefício em plataformas digitais como quis fazer crer o Parecer Econômico apresentado pela ABBT. Apenas se fosse esse o caso, a plataforma do iFood poderia se caracterizar como gatekeeper para as operadoras de vales benefício. Novamente: o mero temor não é razão para punir. Raciocínio similar foi desenvolvido na Nota Técnica nº 20 do Inquérito Administrativo 08700.003211/2016-94, quando se verificou que a ferramenta de busca geral Google não se caracterizava como essential facility para os buscadores locais (ut doc.

SEI 1121545), que eram usados por aplicativos, portanto, sem a necessidade de um navegador. A análise despendida até aqui afastou tão somente a terceira conduta denunciada pela Representante, o mesmo deverá ser feito para as outras duas condutas anticoncorrenciais denunciadas, ainda que maiormente sua análise tenha sido anteriormente traçada, no presente Inquérito, na Nota Técnica nº 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE [45]. III.2.4. Subsídios Cruzados nos Mercados de Plataformas de Delivery de Refeições Prontas e de Vales Benefícios 171. Quanto às outras condutas imputadas ao iFood passa-se a analisaraquela envolvendo a adoção de subsídios cruzados, que implica em duas condutas meio, primus, a adoção de preços excessivos no mercado de origem, aqui o mercado de plataformas de delivery de refeições prontas, no qual, afirma a Representante, o iFood é dotado de poder incontestável, e secundus, preço predatório no mercado de destino, presentemente identificado como o mercado de vales benefício. O preço predatório é identificado pela Representante nas seguintes ofertas oferecidas às clientes corporativas de vales benefício, a saber: (i) vantagens financeiras; (ii) descontos ou taxas negativas; (iii) prazos maiores para recargas; (iv) pagamento de multas rescisórias desses clientes com outras operadoras de vales benefício, no intuito de fomentar a migração para sua própria operadora de vales benefício. 172.

Quanto a essas vantagens oferecidas aos clientes corporativos no mercado de vales benefício, tanto a Representante quanto incumbentes e entrantes são uníssonas em sustentar que essas práticas são triviais nesse mercado, algumas das quais tendo se tornado proibidas pelo Decretonº 10.854/2021 (v.g., ofertas de taxas negativas ou rebate sobre os valores contratados a título de vantagens financeiras concedidas pelas operadoras aos clientes corporativos). As entrantes, principalmente, apresentam uma visão mais crítica quanto a essas práticas, pois já operam no novo regime, que tem como um de seus propósitos fomentar a concorrência nesse mercado e reduzir barreiras de entrada. De toda sorte, o decreto permite um prazo de 18 (dezoito) meses para a adequação dos contratos vigentes em desacordo com a nova regulamentação. Quanto a essas práticas, embora aponte para sua habitualidade nesse mercado até o advento do PAT remodelado, sustenta que os descontos e vantagens oferecidos pelo iFood Benefícios destoam daquelas praticadas por outras operadoras de vales refeição. Idêntico posicionamento é reforçado pelo Parecer Econômico encomendado pela ABBT (ut doc. SEI 1112898) A Representada alega que as incumbentes também as praticam, mas que referidas práticas foram proibidas pelo PAT remodelado, e finalmente, que não cabe à autoridade antitruste arbitrá-las (ut doc. SEI 1078803, p. 05). 173. Consoante Nota Técnica nº 20/2022/CGAA1/SGA/SG/CADE (ut doc.

SEI 1079706) emitida por esta SG neste Inquérito, trata-se de conduta que é praticada em dois mercados, ut supra. Para que as condutas do iFood possam se enquadrar nessa categoria, é necessário verificar os preços excessivos cobrados no mercado de origem, e outrossim, os preços predatórios no mercado de destino. A Representante repisou na posição dominante da plataforma do iFood para sustentar preços abusivos no mercado de origem. A posição dominante, ainda quando configurada, de per se não implica em preços abusivos, a despeito de haver incentivos para sua prática. A Representante também alega que não subsistem pressões competitivas presumíveis no mercado das plataformas digitais de delivery de refeições. Inobstante pondera que as taxas médias cobradas pela plataforma são inferiores àquelas de suas concorrentes, in verbis: "por praticar taxas médias de delivery que custam menos da metade da taxa praticada pelo Rappi, a participação de mercado do UberEats tenderá a ser absorvida quase que integralmente pelo iFood, que se tornará um claro monopolista no mercado de delivery de comida” (Representação. Versão Pública, § 36, p. 19). [46] 174. Verifica-se que os preços abusivos não são, por conseguinte, aqueles cobrados dos usuários da plataforma. De fato, a Representante esclarece que esse preço decorre das taxas cobradas dos restaurantes credenciados em sua plataforma, in verbis:

“Apesar disso, a Representada vem oferecendo aos clientes do iFood Benefícios prazos de financiamento estendido, o que, como explicado acima, só parece ser viabilizado por conta de prática de subsídio cruzado, levando ao efeito indesejado de um aumento nas taxas cobradas dos estabelecimentos credenciados no mercado de delivery” (Representação. Versão Pública, § 204, p. 69). [47] 175. Seria, talvez, o caso de se sustentar a prática de subsídios cruzados considerando diferentes lados de um mesmo mercado (a esse respeito, v.g., consultar processo SEI nº 08700.004588/2020-47). Não está, inobstante, sob análise no presente Inquérito Administrativo o preço predatório praticado nesse mercado. A Representante menciona que os preços abusivos cobrados dos estabelecimentos comerciais na plataforma de delivery (provavelmente) estariam subsidiando os preços abaixo de uma medida de custo no mercado de vales benefício, in casu, financiando descontos e outras vantagens para os clientes corporativos que fecharem contratos com o iFood Benefícios. Não obstante, tratar do preço predatório praticado em desfavor dos estabelecimentos comerciais é elemento da conduta de subsídio cruzado, uma vez que o preço abusivo é cobrado nesse mercado.

Na Representação da ABBT, embora seja levantado um aumento na taxa de preços praticados pela plataforma relativamente aos estabelecimentos comerciais de refeições prontas, ut referência supra, seu foco foi aquele de estabelecer o poder de mercado detido pela plataforma do iFood. 176. Quanto à segunda conduta do subsídio cruzado, preço abaixo de alguma medida de custos no mercado de vales benefício, a Representante apresentou evidências de que os descontos e vantagens praticados pelas incumbentes, notadamente aquelas com os maiores shares de mercado, eram inferiores àqueles oferecidos pelo iFood Benefícios. A Representada, em contrapartida, alegou que a prática de descontos é prática presumida em um mercado competitivo, e não o contrário. Expôs, igualmente, que entrantes não disporiam de chances de concorrer nesse mercado caso não praticassem esses descontos, como no mais fazem as incumbentes. Ressalte-se, inobstante, que parte dessas vantagens passou a ser proibida pelo decreto do PAT remodelado. 177. Consoante definição da comissão da União Europeia, em uma definição em sentido lato, subsídio ou compensação cruzada significa, in verbis: "que uma empresa atribui todos ou parte dos custos da sua atividade num produto ou mercado geográfico à sua atividade noutro produto ou mercado geográfico” (Orientações Relativas à Aplicação das Regras Comunitárias da Concorrência no Setor das Telecomunicações. Jornal Oficial das Comunidades Europeias, 1991/C 233/02, § 102, p. 20). [48] 178.

A prática é muito comum na oferta de serviços públicos, que requerem universalidade e, para tanto, exigem que unidades superavitárias financiem unidades deficitárias. Essa prática foi adotada durante muito tempo no sistema aeroportuário brasileiro, até o advento da privatização iniciada em 2011. Mais especificamente, a prática de subsídio cruzado como conduta anticoncorrencial é descrita na literatura como o financiamento de preços abaixo de uma medida de custo no mercado de destino através das receitas auferidas no mercado de origem, no qual aquela empresa é incontestável. Algumas condições devem ser satisfeitas para o enquadramento de uma conduta como subsídio cruzado, a saber: (i) a crença objetiva daquela empresa de que a pratica de preço predatório no mercado de destino incorrerá em lucratividade no longo prazo; (ii) a prática deve gerar fluxo de caixa negativo no curto prazo, i.e. preço abaixo de alguma medida de custo, em regra custo marginal médio; (iii) os preços baixos no mercado de destino devem ser financiados pelos lucros auferidos da prática de preços excessivos por uma incumbente (normalmente de poder incontestável) no mercado de origem. 179. A satisfação dessas condições, por sua vez, requer certos pressupostos, dentre os quais o preço excessivo no mercado de origem e decorre do abuso de posição dominante. A posição dominante, de per se, não se constitui em um ilícito, mas sim o seu abuso. No caso em tela, a plataforma do iFood é detentora de poder de mercado.

A prática de preço abusivo em regra tem sido associada a empresas com poder de monopólio ou poder incontestável. A Representante alega que as taxas cobradas pela plataforma dos estabelecimentos a ela credenciados vêm aumentando. Por outro lado, sua prática de descontos para os usuários da plataforma é bastante agressiva, como atesta a própria Representante ao comparar os preços cobrados pelo delivery do iFood relativamente às suas concorrentes. Talvez o subsídio esteja sendo praticado nesse mesmo mercado, cobrando taxas maiores dos estabelecimentos em favor do usuário final. De uma perspectiva concorrencial isso é realizado em favor do consumidor. A prova do preço excessivo, inobstante, é complexa, visto ser complexa a identificação de quando um preço cobrado é alto. Por esta razão não é comum a condenação por essa prática nem pela autoridade antitruste nacional, nem pela europeia [49]. 180. Ainda, é necessário que a incumbente que pratica preços excessivos disponha de poder de monopólio ou poder incontestável, pois caso contrário, abrirá oportunidade para que outras empresas ingressem nesse mercado oferecendo preços mais baixos. Certamente a plataforma do iFood adquiriu massa crítica para desestimular novas entrantes nesse mercado. Outrossim, esse mercado está sujeito ao tipping efect.

Inobstante esse panorama, o mercado de delivery de refeições é um mercado bastante dinâmico e sujeito a inovações disruptivas, de sorte que não parece haver estímulo para que a plataforma cobre preços excessivos. De mais a mais, a própria Representante centrou essa discussão no poder de mercado do qual dispõe a plataforma do iFood, muito mais que na indicação de evidências de preço excessivo. 181. Um segundo pressuposto necessário para caracterizar o subsídio cruzado é o preço predatório no mercado de destino, presentemente o mercado de vales benefício. Esse pressuposto foi abordado na Nota Técnica nº 20/2022/SGAA1/ SGA1/SG/CADE do presente Inquérito. Preço predatório é de per se uma conduta anticoncorrencial independente do subsídio cruzado, então ainda que não ficasse caracterizado o preço excessivo, a prova do preço predatório poderia dar ensejo à caracterização da conduta do iFood nessa categoria. Motta propõe um teste de preço predatório, que é identificar se a suposta praticante dispõe de poder de mercado nesse mercado. Caso se prove o contrário, a predação deve ser julgada improcedente [50]. Hovenkamp vai além, e atesta que deve haver expectativa crível de que após eliminadas as rivais, aquela empresa que pratica preços predatórios deve conseguir recuperar seu prejuízo [51]. Hovenkamp alega que é necessário, outrossim, que subsistam elevadas barreiras de entrada no mercado em que é praticado o preço predatório.

E finalmente, é necessário que o período de preço predatório seja inferior àquele que a empresa deverá aumentar seus preços para recuperar os prejuízos (recoupment requirement). 182. No presente caso, o iFood Benefícios é empresa entrante no mercado de vales benefício. Igualmente, desde o início de suas operações não auferiu market share significativo que permita-lhe cobrar preços excessivos depois de eliminar a concorrência. Para que o preço predatório se mostre economicamente racional é necessário que o período em que pratica tal preço seja curto relativamente àquele que deve praticar preços excessivos. Não há qualquer indicativo nesse sentido no mercado de vales benefício. Ademais, o Decreto nº 10.854/2021 trouxe uma nova regulamentação para o PAT visando justamente aumentar a concorrência nesse mercado e reduzir as barreiras à entrada (e isso de fato ocorreu, temos diversas entrantes nesse mercado), de modo que não parece haver expectativa crível para que o período de preço predatório seja curto e venha a se substituir a um período de preços excessivos. Os preços baixos (representados aqui por taxas negativas ou rebates e outras vantagens praticas pelas operadoras de vales benefício) praticados por uma entrante são normalmente tratados pela literatura como preços promocionais, aqueles cobrados pela entrante para fazer-se conhecida naquele mercado e quiçá obter algum market share.

E ainda, vindouramente esses descontos não poderão mais ser praticados, consoante dispõe o decreto. Em razão dessas condicionantes necessárias para caracterização da conduta de subsídio cruzado, ou mesmo preço predatório, e que são inexistentes no presente caso, não subsistem indícios da prática dessa conduta denunciada pela Representante. III.2.5. Uso Anticoncorrencial da Base de Dados da Plataforma do iFood para Prospectar o iFood Benefícios 183. Quanto à outra conduta atribuída ao iFood, alega a Representante que o iFood atua no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas, possuindo aí poder de mercado. Da atuação no mercado de plataformas, desenvolveu portentosa base de dados acerca de seus usuários e dos estabelecimentos comerciais de refeições prontas nela credenciados, além de informações sobre os meios de pagamentos utilizados, de sorte a obter vantagem concorrencial estratégica relativamente às operadoras de vales benefício, de sorte que essa base de dados lhe permite identificar, selecionar, oferecer e captar propostas customizadas para os clientes corporativos mais rentáveis do mercado de vales benefício através de seu braço nesse mercado, o iFood Benefícios, com prejuízos às outras operadoras de vales benefício. 184. Outrora comentou-se que o uso de dados é insumo relevante para todo aquele que pretende empreender.

Justifica-se aí o surgimento do profissional de tecnologia da informação e empresas especializadas em realizar coleta e processamento de dados para serem disponibilizados para outras empresas. Não se olvida do fato de a plataforma do iFood dispor de ampla base de dados decorrente de suas operações. Mas o mesmo pode ser afirmado de diversas outras empresas. É fato que por se configurar como plataforma multilateral, e por disponibilizar diversas modalidades de estabelecimentos comerciais de refeições prontas, diferentes meios de pagamento e um montante expressivo de usuários, pode lançar mão dessas informações para prospectar-se no mercado de vales benefício. 185. Inobstante, impende-se ressaltar que quanto à possibilidade de dispor de informações sobre os clientes corporativos mais rentáveis das operadoras de vales benefício, ressalte-se que informações dessa natureza são facilmente obtidas hodiernamente através de diversos ranqueamentos de empresas promovidos pelos meios de comunicação. Empresas de inteligência de mercado também vendem suas bases de dados para outras empresas. No caso da plataforma do iFood, ela se tornou moeda de troca para obter contratos de exclusividade com estabelecimentos de refeições prontas.

Quanto à expansão de suas operações para o mercado de vales benefício, não apenas não existe regulamentação que a proíba de fazê-lo, como é economicamente racional, visto que nos mercados digitais, em razão do ciclo mais curto de vida dessas empresas, v.g., em decorrência do risco de desintermediação, a integração é estratégia de sobrevivência delas, ou ainda, ut supra, uma forma desta ressarcir-se dos investimentos feitos por elas [52]. Ademais, o uso de dados é menos uma matéria para a autoridade concorrencial que para o legislador. No Brasil, temos a Lei nº 13.709/2018, que regulamenta o uso de base de dados construídas no mercado digital. Por derradeiro, o uso de dados não se caracteriza como ilícito anticoncorrencial, mas se tornou insumo da indústria na IV Revolução Industrial [53]. 186. Quanto ao uso da base de dados da plataforma do iFood para prospectar a empresa no mercado de vales benefício, a Representante, em sua Representação (ut doc. SEI 1034119), não deixou claro quais dados permitiriam à Representada prospectar-se no mercado de vales benefício (nessa peça, apenas alegou que a obtenção da base de dados detida pelo iFood lhe garantia uma vantagem para atuar estrategicamente no mercado, no intuito de focar-se estrategicamente na parcela mais rentável deste). O caráter generalista dessa acusação, consoante a SG do Cade, foi explicitada em sua Nota Técnica nº 7/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI 1051738) do presente Inquérito. Em nova manifestação (ut doc.

SEI 1064313), a Representante expõe que o uso de dados sobre o consumidor deve ser tutelado por esta SG. Ora, um esclarecimento, a Lei nº 13.709/2018, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) realiza esse intento, devendo ser cumprida tanto por pessoas naturais quanto jurídicas, de direito público ou privado. 187. Na mesma manifestação, a Representante alega, ademais, que a plataforma do iFood pode estar combinando dados dos consumidores que se valem de cartões benefício para realizarem pagamentos na plataforma no intuito de promover concorrência predatória com outras operadoras. Novamente aqui, cumpre indicar que o montante de vales benefício utilizado na plataforma é ainda bastante diminuto, e embora possa-se mesmo concordar que a plataforma do iFood auferiu market share significativo no mercado de plataformas de delivery de refeições, seu poder de mercado não se transfere imediatamente ao mercado de vales benefícios, mesmo porque o maior montante (a quase totalidade, leia-se) dos valores carregados em vales benefício não é gasto em plataformas digitais, mas em refeições nos estabelecimentos. Por conseguinte, a Representada não tem a capacidade de prospectar-se no mercado de vales benefício através dos dados que possui de seus consumidores, que maiormente se utilizam de outros meios de pagamento que não a modalidade vales benefício.

Ou seja, noutras palavras, o uso da base de dados do iFood não tem o condão de causar lesão às operadoras no mercado de vales benefício. Nesse particular, ressalte-se, o tratamento de dados promovido pela plataforma não ensejou crescimento exponencial de seu vale benefício [54]. 188. Mesmo no Parecer Econômico apresentado pela ABBT (ut doc. SEI 1112898), que afirma mais especificamente que o iFood lançaria mão de sua base de dados para realizar promoções na plataforma de usuários que possuem o vale benefício do iFood Benefício, novamente, o uso desse meio de pagamento na plataforma é incipiente, ainda, o market share do iFood Benefícios é bastante reduzido relativamente a outras incumbentes e mesmo algumas entrantes nesse mercado e não dispõe de capacidade para desvirtuar esse mercado ou causar lesão às outras operadoras. Nas palavras da Representada, trata-se de mera estratégia com o fito de estimular o uso desse meio de pagamento na plataforma, visto ser tão pouco utilizado ali. Reitera-se, nesse ponto, contudo, que caso o montante do valor gasto na plataforma venha a aumentar de modo significativo, esta análise poderá, a qualquer tempo, ser revista. Inobstante, presentemente, não foram apresentados indícios suficientes para configurar as condutas do iFood como anticompetitivas e capazes de causar lesão ao mercado de vales benefício. III.3 Considerações Finais 189.

Restou concluído, no presente IA, que não há indícios suficientes para caracterizar a conduta da Representada como anticompetitiva, haja visto que: (i) Não há indícios que a plataforma do iFood se configure como gatekeeper para as operadoras de vales benefício (o montante do valor de vales benefício gasto na plataforma é incipiente relativamente ao mercado total de vales benefício); (ii) Não há indícios de que a Representada discrimine suas concorrentes no mercado de vales benefício, nem promova seu próprio vale benefício em detrimento dos demais (a proporção no uso de vales benefícios por diferentes operadoras incumbentes e do iFood Benefícios na plataforma Ifood representa proporcionalmente seus shares no mercado total de vales benefícios); (iii) Não há indícios de que a Representante pratique subsídios cruzados, posto que: iii.a. não há elementos para identificar a taxa cobrada pelo iFood dos estabelecimentos comerciais é excessiva; iii.b. não há elementos para afastar a caracterização das práticas de descontos e outras vantagens oferecidas pelo iFood Benefícios como promoção de entrante; iii.c. a taxa de crescimento do iFood Benefícios no mercado de vales benefício não é superior à de outras entrantes; iii.d. o iFood Benefícios não detém poder de mercado para recuperar eventuais descontos caracterizados como preço predatório (recoupment requirement) e sustentar referida estratégia; iii.e.

ainda, as barreiras de entrada no mercado de vales benefício foram baixadas em razão da nova regulamentação do PAT. (iv) Não parece haver ilícito, no caso concreto, em fazer uso de base de dados própria, e, ainda, não há indícios de que as informações detidas pela plataforma não possam ser obtidas de maior pesquisa e da compra de base de dados de empresas de inteligência de mercado. IV. CONCLUSÃO 190. Em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, recomenda-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, nos termos dos arts. 13, IV, e 66 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c os arts. 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. 191. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da evidência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. 192. Estas as conclusões. À consideração superior. [1] ut doc. SEI 1034119.

[2] A Representante alega, outrossim, que a nova regulamentação adotada para o mercado de vales benefício também deve permitir a prospecção da estratégia de verticalização do iFood através do iFood Benefícios. [3] A despeito dos estudos no âmbito do direito antitruste para plataformas digitais ensejarem a inversão do ônus da prova, in casu, cabendo o ônus às plataformas, há que se reconhecer que a prova da negativa de uma conduta se configura na cediça probatio diabólica, aquela de difícil ou quiça impossível produção [4] ut doc. SEI 1064313. [5] O Decreto nº 10.854/2021 promove uma série de alterações na regulamentação da legislação trabalhista, bem como institui o Programa Permanente de Consolidação, Simplificação e Desburocratização de Normas Trabalhistas. Para o que aqui interessa, altera o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) e, por esta razão, vem sendo designado como PAT remodelado. Nesse particular, estão dispostas no Cap. XVIII do referido decreto, entre os art(s). 166-182, e tratam, principalmente, dos benefícios vale-alimentação e vale-refeição. Essas duas espécies de vales benefício possuem o formato de moeda eletrônica e são mantidos em contas de pagamento de titularidade do trabalhador, sendo destinadas exclusivamente para o pagamento de refeições em estabelecimentos de refeições prontas (vale-refeição) ou de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais (vale-alimentação).

As alterações ali intentadas focam no trabalhador e têm por objetivo aumentar seu poder de decisão. Dentre as mudanças promovidas nesse sentido, temos a operacionalização do arranjo de pagamento nas formas fechada ou aberta. No primeiro, a operadora de vales benefício credencia os estabelecimentos comerciais para aceitarem seu cartão. Em regra, são operadoras incumbentes nesse mercado, que oferecem cartões com bandeiras próprias (vouchers), v.g., Alelo, Sodexo, VR e Ticket. No segundo, onde atuam as entrantes, o cartão é bandeirado, v.g., Elo, Mastercard e Visa, e toda a rede credenciada àquela bandeira pode aceitar o cartão da operadora. No arranjo aberto, o uso do cartão aproxima-se àquele do cartão de crédito, ainda que vinculado somente à alimentação do trabalhador. Esta alteração permitiu o aumento da competição em um mercado consolidado, possibilitando o ingresso de novas empresas como Flash, Cajú e iFood Benefícios. Com a portabilidade, o trabalhador poderá escolher a bandeira do vale benefício de sua preferência. Além disso, as operadoras que atuam no arranjo fechado devem garantir a interoperabilidade entre seus cartões, bem como com aqueles que operam no arranjo aberto. No que tange à interoperabilidade, cumpre ressaltar que esta inovação do PAT remodelado evita a possibilidade de aprisionamento prevista nas teorias de inovação de path dependence (sobre o aprisionamento nas teorias de path dependence consultar: FERNANDES, V.O.

Direito da Concorrência das Plataformas Digitais: entre abuso de poder econômico e inovação. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2022). Nesse sentido, a autoridade antitruste pode despreocupar-se em alguma medida da hipótese de aprisionamento decorrente da ausência de interoperabilidade. A interoperabilidade pugnada pelos defensores do 5G segue essa mesma toada de relativizar o temor do aprisionamento em tecnologias padrão (Disponível em: https://tiinside.com.br/07/06/2022/dialogo-entre-competidores-do-5g-como-essencial-para-a-interoperabilidade/. Acesso em 06 out. 2022). Ainda, consoante disposto no art. 175, passarão a ser vedadas uma série de vantagens que as empresas operadoras de vales benefício concediam às clientes corporativas no intuito de aumentar seu market share, dentre os quais o rebate, que se caracteriza como o desconto para as clientes corporativas no valor contratado, e os prazos de pagamentos que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores contratados. Seu objetivo é focar no maior benefício para o trabalhador e não em vantagens para as clientes corporativas. Algumas dessas disposições têm prazo específico para entrarem em vigor, consoante definido no referido decreto. [6] Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/colunas/painelsa/2022/05/delivery-e-um-terco-da-receita-de-bares-e-restaurantes-no-brasil-diz-pesquisa.shtml. Acesso em 06 out. 2022. [7] ut doc. SEI 1078794. [8] ut doc. SEI 1078803. [9] ut doc. SEI 1078803. [10] FERNANDES, V.O.

Direito da Concorrência das Plataformas Digitais: entre abuso de poder econômico e inovação. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2022. [11] ut doc. SEI 1078803. [10][12] ut doc. SEI 1078803. [13] Ressalte-se que a prática de subsídio cruzado, consoante a literatura antitruste, tem sido comumente associada a empresas com poder de mercado tanto no mercado em que praticaria preços monopolistas quanto naquele em que pratica preço predatório [14] ut doc. SEI 1112898. [15] ut doc. SEI 1112898. [16] ut doc. SEI 1117093. [17] ut doc. SEI 1117093. 0380317), processo administrativo nº 08700.004314/2016-71. [19] ut doc. SEI 1034119. [20] Disponível em: https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2022/06/03/dark-kitchens-como-funcionam-os-galpoes-com-dezenas-de-cozinhas-para-delivery.ghtml. Acesso em 06 out. 2022. [21] SMITH, A. A Riqueza das Nações. Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 2017. [22] No mesmo sentido aponta Schumpeter bem depois de Smith, ao tratar da inovação tecnológica no processo produtivo, in verbis: “O objetivo da produção tecnológica é na verdade determinado pelo sistema econômico; a tecnologia só desenvolve métodos produtivos para bens procurados” (Schumpeter, J. A. Teoria do Desenvolvimento Econômico: uma investigação sobre lucros, capital, crédito, juro e o ciclo econômico. São Paulo, Editora Nova Cultural, 1997, p. 32. [23] Ato de Concentração nº 08700.000826/2020-45, Parecer n° 96/2020/CGAA5/SGA1/ SG (ut doc.

SEI 0732218) e Ato de Concentração nº 08700.001962/2019-19, Parecer nº 10/2019/CGAA5/SGA1/SG (ut doc. SEI 0621265). [24] Não se descura aqui da eventualidade de o WhatsApp compor esse mercado futuramente, quando essa modalidade de intermediação de pedidos afastar o restaurante do consumidor final, criando nova modalidade online multimercados. Para uma análise mais pormenorizada acerca da abordagem de concorrência dinâmica, consultar FERNANDES, V.O. Direito da Concorrência das Plataformas Digitais: entre abuso de poder econômico e inovação. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2022. [25] Consultar a esse respeito, v.g., AC 08700.007262/2017-76. [26] A Representante vem falando em torno de oitenta por cento, alhures, no processo SEI nº 08700.004588/2020-47, há certo consenso de que representaria acima de 60%, toma-se, por ora o menor montante. [27] LANCIERI, F.M.; SAKOWSKI, P.A.M. Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados. Documento de Trabalho nº 005/2020. Brasília, Departamento de Estudos Econômicos – DEE (Cade). Ago. 2020. [28] GUGGENBERGER, N. Essential Platforms. Stanford Technology Law Review. Spring, 2021, Vol. 24 Issue 2, p. 237-238. [29] ABRAHAMNSON, Z. Essential data. Yale Law Journal, vol. 124, number 3, December 2014, pp. 867-881. [30] THUCKER, C. Digital Data, Platforms and the Usual [Antitrust] Suspects: Network Effects, Switching Costs, Essential Facility. Review of Industrial Organization. February, 2019, pp.

01-12.] [Nesse particular, Tucker comenta, v.g., que pode ser uma armadilha confiar em dados em vez de analisar o comportamento do consumidor para produzir campanhas publicitárias online. [31] LEISTER, C. Bens Imateriais, Teoria dos Clubes e Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, v. 2, p. 1-29, 2011. [32] O próprio iFood realiza parcerias com estabelecimentos comerciais de refeições prontas e neles realiza investimentos fazendo uso de sua base de dados. [33] LANCIERI, F.M.; SAKOWSKI, P.A.M. Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados. Documento de Trabalho nº 005/2020. Brasília, Departamento de Estudos Econômicos – DEE (Cade). Ago. 2020, p; 54. [34] ut doc. SEI 1117093. [35]Alega-se aqui que “é seguro afirmar que tais falhas decorrem da interoperabilidade”, pois sempre que estão vinculadas a grandes operadoras há o incentivo para que o iFood solucione esse problema, sob pena de perder aquela transação, e todas as outras operações realizadas com o cartão daquela operadora. Diversamente, a Representada comenta que quanto a operadoras menores, há menos incentivo para entrar em parceria com elas porque seus sistemas apresentam maiores problemas de interoperabilidade e o custo de uma parceria não pode ser maior que seu benefício para uma das partes. Essa é a lógica por trás da racionalidade econômica [36]ut doc. SEI 1112898. [37] Sem descurar da eventualidade de constituir-se como tal para outros mercados.

[38]Embora haja divergência entre o que alegam as operadoras incumbentes de vales benefício e o iFood quanto a qual deles buscou o outro lado primeiro, o iFood comenta que as operadoras de vales benefício apenas passaram a procurar a plataforma no auge da pandemia. Os dados trazidos por ambos os lados apontam nesse sentido. [39] ut doc. SEI 1078803. [40] CORDEIRO MACEDO, A. O CASO UBER E AS POSSÍVEIS PRATICAS RESTRITIVAS À CONCORRÊNCIA: COLUSÃO OU CONDUTA UNILATERAL? (Uber: Collusion, or Unilateral Conduct?) (December 23, 2018). Available at SSRN: https://ssrn.com/ abstract=3305603 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3305603 [41] RESENDE, G. M.; LIMA, R. C. A. Documento de Trabalho nº 001/2018 – Efeitos Concorrenciais da Economia do Compartilhamento no Brasil: A entrada da Uber afetou o mercado de aplicativos de táxi entre 2014 e 2016? Departamento de Estudos Econômicos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, 2018. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/documento-de-trabalho-001-2018-uber.pdf. [42] O mercado brasileiro não apresenta a maturidade dos mercados europeus, subsistindo em muito maior medida demandas reprimidas, ainda não satisfeitas. Por essa razão, não se pode aplicar sua doutrina em solo pátrio sem atentar-se para suas diferentes realidades econômicas. Esse entendimento é referendado no Inquérito Administrativo 08700.003211/2016-94, em sua Nota Técnica nº 20 (ut doc.

SEI 1121545), in verbis: “Esse alinhamento, contudo, não impede este Conselho de, eventualmente, tomar decisões em sentido contrário àquelas proferidas por outras autoridades, na medida em que, por vezes, as condições específicas do funcionamento e a maturidade do mercado nacional indicam a necessidade de adoção de entendimento diverso, conforme ocorrido no caso Google Adwords (PA 08700.005694/2013-19)”. [43] Esse mesmo raciocínio, mas aplicado à propriedade intelectual, foi adotado por LEISTER, C. Bens Imateriais, Teoria dos Clubes e Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, vol. 02, p. 01-29, 2011. [44] A Lei nº 9.279/1996 não admite o registro de patente ou modelo de utilidade para modelos de negócios e programas computacionais, cf. art. 10, III e V da referida lei. [45] ut doc. SEI 1079706. [46] ut doc. SEI 1034119. [47] ut doc. SEI 1034119. [48] Disponível em: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-publication/ 45082279-1d55-4191-895b-20699776770d /language-en. Acesso em 06 out. 2022. [49] Como comentado na Nota Técnica nº 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE do presente Inquérito, os Estados Unidos não intervêm no caso de preços excessivamente altos. [50] MOTTA, M. Competion Policy. Theory and Practice. Cambridge, CUP, 2003. [51] HOVENKAMP, H. Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice. HornBook Series. St. Paul, West Academic Publishing, 2020. [52] VIEIRA, J. Porque algumas plataformas prosperam, e outras não. Disponível em:

https://www.intelligencehub.com.br/porque-algumas-plataformas-prosperam-e-outras-nao/ . Acesso em 06 out. 2022. [53] SCHWAB, K. A Quarta Revolução Industrial. São Paulo, Edipro, 2016. [54] O chamado efeito feedback loop de dados, segundo o qual o aumento de usuários na plataforma gera mais dados que, uma vez tratados, torna a plataforma mais atrativa para novos usuários não se caracteriza como um sine qua non (ut : FERNANDES, V.O. Direito da Concorrência das Plataformas Digitais: entre abuso de poder econômico e inovação. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2022).