Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

SEI/CADE - 1159729 - Nota Técnica Nota Técnica nº 56/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.006476/2022-92 Tipo de processo: Finalístico: Inquérito Administrativo Representada: XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A Advogados: Barbara Rosenberg, Maria Sampaio, Bruno Droghetti, Izabella Passos Barbosa e outros Peticionante: Ethimos Investimentos Agente Autônomo de Investimentos Ltda ("Ethimos ") Advogado da peticionante: Hélio Yazbek Peticionante: EQI – Agentes Autônomos de Investimentos S/S (“EQI”) Advogados da peticionante: Polyanna Vilanova, Matheus Carvalho e outros EMENTA: Inquérito Administrativo. Pedido de intervenção de terceiro interessado. Lei 12.529/11. Indeferimento do pedido formulado pela Ethimos. Deferimento do pedido formulado pela EQI. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se da análise de requerimentos de intervenção de terceiro formulados por: Ethimos Investimentos Agente Autônomo de Investimentos Ltda. (“Ethimos”), protocolado em 03 de novembro de 2022 (SEI n° 1144551); e EQI – Agentes Autônomos de Investimentos S/S (“EQI”), protocolado em 22 de novembro de 2022 (SEI n° 1152400).

Ambos requerimentos foram formulados no âmbito do presente Inquérito Administrativo, em desfavor da XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A (“XPI” ou “XP”) Em suma, a Ethimos justifica seu requerimento alegando que, em seu relacionamento com a XPI, vivencia situações similares às relatadas por denunciantes de procedimentos recentemente arquivados por esta SG[1]. Tal similaridade demonstraria, de acordo com a Ethimos, seu amplo interesse no desfecho do presente Inquérito, sua capacidade de colaboração com a investigação em curso e sua condição de titular de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão adotada, nos termos do art. 50, I, da Lei n° 12.529/2011. Já a EQI, em resumo, justifica seu requerimento apontando alegados problemas concorrenciais em decorrência da forma de atuação da XP, incluindo aspectos do relacionamento desta com Agentes Autônomos de Investimentos (AAIs). Dentre esses aspectos, a EQI cita alegadas i) criação de um regime artificial de exclusividade em decorrência do uso de fundos advisory (fundos-espelho) resultando em dificuldades ao funcionamento de concorrentes; ii) “retaliações técnicas” a AAIs que se desvinculam da plataforma da XP; e iii) litigância abusiva contra os concorrentes da XP e os AAIs que dela se desvincularam. A EQI conclui afirmando que é titular de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão adotada, nos termos do art. 50, I, da Lei n° 12.529/2011, c/c art.

43 e 195, I, do Regimento Interno do Cade. É o relatório. II. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE A intervenção de terceiros trata de instituto processual expressamente previsto no art. 50 da Lei nº 12.529/2011 e permite que agentes externos ao processo administrativo em trâmite no Cade, cujos interesses ou direitos possam ser afetados pelo desfecho do caso, contribuam para ampliar o espectro da análise e para o adequado entendimento da autoridade antitruste sobre pontos controvertidos do processo, desde que atendidos os fins instituídos pela Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. A previsão regimental acerca do assunto é disposta nos artigos 43 e 195 do Regimento Interno (RICade), in verbis: Art. 43. A prática de atos processuais pelos legitimados no art. 50 da Lei nº 12.529, de 2011, limitar-se-á aos casos em que o Conselheiro-Relator ou a Superintendência-Geral julgá-la oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Art. 195. O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral poderá, nos termos do art. 181 deste Regimento Interno, admitir a intervenção de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de março de 1990. Conforme previsão do art.

43 do RICade, a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Assim, a admissão de terceiros limitar-se-á aos casos em que a Superintendência-Geral julgar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada, devendo a análise levar em consideração os seguintes elementos: Legitimidade: analisa-se o terceiro interessado e são identificados os argumentos de direitos ou interesses[2] potencialmente afetados pela decisão, além de como a decisão do Cade afetaria tais interesses[3]; A utilidade da contribuição para o convencimento da autoridade[4]. A contribuição deve ser útil para a investigação, para o convencimento da autoridade e, ao mesmo tempo, não deve atrapalhar o regular andamento do processo; e Do momento processual: apesar de não haver prazo estipulado para a apresentação da habilitação de terceiros em processos administrativos sancionatórios em sentido estrito (para apuração de conduta anticoncorrencial), o CADE analisa a conveniência e oportunidade do momento processual do pedido.

Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados deve ser balizado pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[5]. Ademais, a intervenção de terceiros ocorre por meio do fornecimento de elementos, dados e informações pertinentes ao tema em análise, sendo essencial que o interessado evidencie a existência do interesse jurídico na investigação e demonstre como a decisão do Cade pode lhe afetar. De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador[6]. Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado. Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que se não admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa o tumulto processual e/ou a procrastinação da decisão desta autarquia.

Nesse contexto, convém observar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art. 65, § 3º da Lei 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária. III. DOS REQUISITOS PARA ADMISSÃO DE TERCEIRO INTERESSADO III.1. Da legitimidade O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do CADE encontra-se normatizado no inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. Conforme precedentes do Cade, na análise da legitimidade, deve restar claro e demonstrado o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação do Cade (ver arts. 496, inciso IV, e 499, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, e do art. 115 da Lei 12.529/2011), de maneira que fique demonstrado nos autos os interesses envolvidos e as pretensões passíveis de serem afetadas com o processo administrativo em curso, especificadamente.

No mesmo sentido, conforme precedente do Tribunal[7], que menciona que “para atuar como terceiro interessado, o agente deve demonstrar manter vínculo com a causa e sua atuação deve servir ao processo, sendo as formas mais usuais de tal atuação exercidas por quem sofrerá a eficácia principal da decisão ou por quem sofrerá efeitos reflexos da decisão.” As duas peticionantes (Ethimos e EQI) são empresas que atuam como Agentes Autônomos de Investimento e, conforme mencionado anteriormente, alegam que eventual decisão a ser tomada por esta autarquia pode afetar seus direitos ou interesses à medida que argumentam que a XP vem praticando condutas alegadamente anticompetitivas, o que teria efeitos sobre seus concorrentes e sobre o mercado como um todo. De fato, conforme a estrutura do mercado de distribuição de produtos de investimento no Brasil, as empresas que atuam como AAIs dependem, para exercer suas atividades, de seu relacionamento com Distribuidoras e Corretoras de valores mobiliários. Da análise dos argumentos apresentados, conclui-se demonstrado de maneira clara em que medida eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses das peticionantes, de onde se conclui estar presente o requisito da legitimidade de suas intervenções como terceiras interessadas. III.2.

Da utilidade da contribuição para o convencimento da autoridade Um dos critérios para ingresso de terceiro nos autos está relacionado à utilidade de sua contribuição com a presente investigação para o convencimento da autoridade, conforme asseverou a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade - Procade, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, explicitando a necessidade de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". Nesse sentido, o Parecer PFE/Cade nº 2/2015 (0044327), exarado no PA 08700.004617/2013-41, estabelece que “a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo”, além de “contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo”. Ainda, conforme precedente desta Superintendência-Geral, na Nota Técnica nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (PA 08700.0057770/2015-58 – 0131742) para que uma intervenção possa ser útil ao processo: as alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo;

e deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. Dessa forma, a colaboração deve ser valorada, sendo fundamental que, mais do que o envio de informações pontuais, a intervenção da peticionante tenha o potencial de contribuir com a investigação, com o conteúdo probatório, em sanar eventuais pontos controvertidos nos autos e se seu auxílio poderá resultar em celeridade na conclusão do processo. III.2.1 Da utilidade da contribuição encaminhada pela Ethimos Em relação à contribuição encaminhada pela Ethimos a esta SG, nota-se que o foco do documento é o relacionamento do referido escritório de AAIs com a XP: cláusulas contratuais, aviso prévio, necessidade de encaminhamento de propostas recebidas, alegado assédio a sócios e clientes, etc. Em sua petição, a Ethimos sinaliza, inclusive, que vivencia situação similar àquela retratada por outros players que fizeram denúncias ao Cade em desfavor da XP. Nos documentos decisórios em que concluiu pelo arquivamento dos referidos procedimentos, esta SG apontou, dentre os motivos para tal, a necessidade de se promover uma investigação abrangente “dos elos que compõem o mercado de distribuição de produtos de investimento, em contraposição à investigação de práticas alegadamente direcionadas a um participante específico deste mercado. ” Tal conclusão encontra guarida no parágrafo único do art.

1° da Lei n° 12.529/2011, que afirma que é a coletividade a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei. Por essas razões, considerando i) o contraponto entre as informações apresentadas pela Ethimos, focadas especificamente em seu relacionamento com a XP, e a investigação, de abrangência ampla, que se pretende realizar no presente Inquérito Administrativo; e ii) a disponibilidade de informações similares às que Ethimos apresentou ou pretende apresentar, entende-se que a peticionante não trouxe aos autos argumentos potencialmente relevantes e que tais elementos poderiam ser obtidos por esta autarquia por outras maneiras. III.2.2 Da utilidade da contribuição encaminhada pela EQI A contribuição encaminhada a esta SG pela EQI, por outro lado, além de apontar aspectos inerentes ao relacionamento deste escritório de AAIs com a XP, apresenta também diversos supostos impactos concorrenciais negativos alegadamente decorrentes das práticas da XP. Quando trata da utilização de fundos-espelho por parte da XP, a EQI enumera alegados efeitos concorrenciais em diversos elos da cadeia: sobre os emissores de produtos de investimento/gestores de fundo, sobre os distribuidores de produtos de investimentos e diretamente sobre os consumidores / investidores, que teriam limitada sua capacidade de realizar a portabilidade de seus ativos entre entidades de custódia de valores.

No que diz respeito a eventuais “retaliações técnicas” que, de acordo com a EQI, teriam sido praticadas pela XP em desfavor de AAIs que se desvincularam de sua plataforma, a EQI também apresenta, além de aspectos inerentes ao término de seu relacionamento com a XP, supostas barreiras à portabilidade direcionadas a clientes/investidores de alguns concorrentes no mercado de distribuição de produtos de investimento. No caso em tela, com relação à utilidade processual do pedido de intervenção, verifica-se que a peticionante EQI trouxe aos autos argumentos potencialmente relevantes para a análise concorrencial do caso. Aspectos esses que inclusive serão úteis para aprofundar a investigação quanto aos temas enumerados nos itens 73.2 e 73.5 da Nota Técnica[8] que concluiu pela necessidade de instauração do presente Inquérito Administrativo. III.3. Do momento processual O momento processual em que a intervenção de terceiro é apresentada é relevante para a análise do pleito, tendo em vista que a possibilidade de ingresso de terceiros é prevista em Processos Administrativos de Apuração de Sanções Administrativas, ou seja, após a formação de uma relação jurídica processual e sob o crivo do contraditório. Ademais, cabe à autoridade condutora do processo administrativo a prerrogativa de velar pela adequada tramitação do feito, de modo a evitar que a intervenção de um terceiro prejudique o regular andamento dos processos.

Por fim, a depender do estado avançado da investigação e processo administrativo em análise, o pedido pode ser indeferido por não se vislumbrar utilidade para a instrução do feito, sem prejuízo de que tal pedido seja renovado perante o Tribunal (PA 08012.010338/2009-99, anexo à NOTA TÉCNICA Nº 58/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE - 0363103). Não é o que ocorre relativamente aos requerimentos de intervenção de terceiro formulados por Ethimos e EQI, apresentadas ainda na fase inicial de instrução do presente Inquérito Administrativo e, portanto, pela ótica do momento processual, em momento oportuno para auxiliar a instrução do feito. IV. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, considerando os argumentos apresentados pela Ethimos, verifica-se que, a despeito de possuir legitimidade para intervir no processo, não restou evidenciada a utilidade da intervenção para a instrução processual. Nesse sentido, esta SG/Cade entende que a admissão da Ethimos como terceira interessada não atende aos fins visados pela Lei n° 12.529/2011 e, com base no exposto, conclui pelo indeferimento do pedido de intervenção como terceira interessada, formulado pela Ethimos, nos termos do art. 50, I, da Lei n° 12.529/2011.

Por fim, é importante esclarecer que a Ethimos poderá trazer ao conhecimento desta autoridade, a qualquer momento processual, quaisquer documentos ou elementos probatórios que veiculem informações úteis ao conhecimento da verdade real, garantindo racionalidade à decisão e à condução do processo administrativo. Inclusive, a critério da Superintendência-Geral e mediante provocação pelo Cade, a Ethimos poderá ser instada[9] a contribuir com a instrução do processo, por meio do fornecimento de dados, informações e outras manifestações relacionadas ao mercado em análise. Já com relação ao pedido formulado pela EQI, considerando os argumentos apresentados e os documentos acostados aos autos, verifica-se que: i) a EQI tem legitimidade para intervir no processo; ii) restou demonstrada a pertinência com os fins da análise do processo administrativo; e iii) restou evidenciada a utilidade da intervenção para a instrução processual. Nesse sentido, esta SG/Cade entende que a admissão da EQI como terceira interessada atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011, e que pode contribuir com informações importantes para a instrução ora empreendida Com base no exposto, concluo pelo deferimento do pedido de intervenção como terceira interessada, formulado pela EQI, nos termos do art. 50, I, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões.

[1] Denúncia nº 08700.003466/2020-33, Denúncia 08700.004242/2021-20, Procedimento Preparatório 08700.002135/2022-48 e Procedimento Preparatório 08700.002224/2022-94 [2] Por exemplo, PA 08012.013467/2007-77, voto do Conselheiro Marcio de Oliveira (0174992); PA 08700.004633/2015-04, 0234587, Nota Técnica SG Nº 8/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE. [3] Por exemplo, entendimento disposto no Ato de Concentração 08700.002792/2016-47, NT SG 14/2016, homologada pelo Despacho SG nº 524/2016. [4] PA 08700.008182/2016-57, NOTA TÉCNICA Nº 96/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (0421549). [5] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI nº 0874331), proferido em 10.03.2021 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [6] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório 7, SEI 0756163). [7] Voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, nos autos do PA 08700.005499/2015-51 – 0756163 [8] SEI n° 1110796. “73.2 Em que medida as cláusulas contratuais firmadas entre a XP e os escritórios de AAIs induzem à exclusividade entre as partes; e 73.5 Se a distribuição de produtos de investimento “próprios” reduz a capacidade de portabilidade de custódia de consumidores/investidores e qual o impacto dessa prática no mercado de distribuição de produtos de investimento; [9] Em linha com o entendimento exposto no Parecer Técnico nº 211/2014-SG, SEI 0097464/ 08700.004504/2014-27