Comércio Varejista Especializado de Equipamentos e Suprimentos de Informática

SEI/CADE - 1221477 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79 (Apartado de acesso restrito nº 08700.011118/2014-91) Representante: Departamento de Polícia Federal do Rio Grande do Norte. Representados: A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; Chipcia Informática Ltda.; Conesul Plus Comercial e Logística Ltda.; E-Fornecedor Consultoria em Informática; Escritorial Informática Ltda.; Filmgraph Comercial Ltda.- EPP, JPG Hardware House Ltda.; Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. (Perfomance); Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda. (Projettus); Massa Falida da Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda.; MI Comércio e Serviço de Informática (Teevo S.A Comércio e Serviços de Informática); MP&Q Indústria de Mobiliário e tecnologia Eireli-ME; Sennart Sistemas de Informática Ltda.; Sistema Informática Comércio Importação e Exportação Ltda.; Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda.- EPP; TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda.; Ultracopy Copiadoras e Impressoras Ltda.; WSO Multimídia e Informática; Adaury Amaral de Souza; Adriana Nunes da Silva; Adriano Barrocas Tavares; Anderson Assunção Silva; Andrea Prado de Castro Lima Tavares; Andréa Regina Nogueira; Antônio Arthur Cavalcante Rocha; Christopher Alvim da Silveira; Edson dos Santos Machado Júnior; Emerson de Moura Chaves; Fabienne Valença da Rocha; Gilberto Clemente Júnior; Juarez de Andros Jr.; Karine Coelho Marques; Karlla Shelly Cardoso Teixeira;

Laurindo dos Santos Campi; Mauro Henrique Porpino de Oliveira; Rafael Gaspar Barroso; Rosana Aparecida Granges; Roseane Galdino da Silva; Soraya Chovghi Iazdi; Tais Sant’Ana Aires; Vanderlúcio Fernandes Freitas; Vivian Cristina Gonçalves Manso; e Williman Souza de Oliveira. Advogados/as:

Afonso Barbosa Ribeiro Neto, Alessandra Rocha Machado, Ana Paula Mendes Gomes, Anderson Rosanezi, Angelica Sales Rocha Coutinho, Ariosto Mila Peixoto, Camille Vaz Hurtado Pavani, Clarice Dantas Revorêdo, Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., Eduardo Caminati Anders, Eduardo Dangremon Salóes do Nascimento, Evaldo Rodrigues Pereira, Felipe Lobato Carvalho Mitre, Henrique Machado Rodrigues de Azevedo, Hugo Leonardo de Rodrigues e Souza, Ilson José de Oliveira, Jacques Coelho de Araujo Neto, Jason Vidal, Jonas Roberto Wentz, Luciana Dantas da Costa Oliveira, Luciana Soares Kloechner, Luiz Fernando Maldonado de Almeida Lima, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Magno Angelo Pinheiro de Freitas, Marcele Bertoni Adames, Marcello de Souza Taques, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Marcos Bernhard Alvarenga, Marília Cardoso Fontes Pereira, Maurício Brandelli Peruzzo, Nilton Carlos Alves Andrade, Paulo Sérgio de Moura Franco, Petterson Laker Siniscalchi Costa, Rafael Pinto de Moura Cajueiro, Rafael Vieira de Oliveira, Renato de Oliveira Ramos, Robson da Silva Dantas, Rosiane Carina Pratti, Saulo Stefanone Ale, Tátia Margareth de Oliveira Leal, Thalita Naiara Antunes Vidal, Vicente Maia Barreto de Oliveira, Victor Alexandre Sande Santos, Washington Luiz Silva de Oliveira, Willian Zukeran Alexandre Moraes, Kélvia Inês Rodrigues di Oliveira, Alexandre Castanha Zanoli, Clovis da Rocha Camargo Filho e outros. Relator:

Conselheiro Luiz Augusto Azevedo De Almeida Hoffmann VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO pública voto Adianto que acompanho o Conselheiro Relator Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann em grande parte do seu voto, divergindo em alguns pontos acerca da individualização da conduta de alguns Representados, de forma a guardar coerência com meus posicionamentos manifestados em julgamentos anteriores. Inicialmente, acompanho as conclusões do Conselheiro Relator quanto à extinção da punibilidade com relação ao Representado Emerson de Moura Chaves, em razão de seu falecimento e quanto ao arquivamento em relação aos Representados Christopher Alvim da Silveira e Rafael Gaspar Barroso, estagiários nas empresas investigadas no período da conduta, notadamente pessoas físicas sem poderes de administração. Também acompanho o Conselheiro Relator no que diz respeito à condenação das pessoas físicas administradoras Fabienne Valença da Rocha, Adriano Barrocas Tavares, Andrea Prado de Castro Lima Tavares, Rosana Aparecida Granges, Adaury Amaral de Souza, Soraya Chovghi Iazdi, Edson dos Santos Machado Junior, Mauro Henrique Porpino de Oliveira e Williman Souza de Oliveira e respectivas multas aplicadas. No que diz respeito aos demais Representados, reitero minha discordância da interpretação conferida pela jurisprudência do Cade ao inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao inc. II do art.

37 da Lei nº 12.529/2011, utilizado como suporte legal para imposição de multa isolada a pessoas físicas não ocupantes de cargos de administração em empresas e pessoas jurídicas não empresárias. Nesse sentido, reforço meu entendimento exposto no julgamento dos Processos Administrativos nº 08700.000066/2016-90 (cartel componentes eletrônicos, SEI 0828510), 08700.009879/2015-64 (cartel postos Joinville, SEI 0865419) e 08700.003390/2016-60 (cartel PVC tubos e conexões para obras de saneamento, SEI 0928255), a respeito da imposição de multas administrativas sobre pessoas físicas não administradoras. Conforme meu entendimento, toda multa imposta a pessoa física relacionada a pessoa jurídica somente pode ser alicerçada no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, comprovada culpa ou dolo, e valoração da multa dentro dos limites estabelecidos neste inciso. O inciso II, por sua vez, somente pode ser suporte legal de multa a pessoa física dissociada de empresa ou pessoa jurídica não empresária elencada no mesmo inciso II, e sob o regime legal da responsabilidade objetiva. Nessa perspectiva, divirjo do Conselheiro Relator e acompanho a Conselheira Lenisa Prado para arquivar o Processo Administrativo em relação aos seguintes Representados pelo fato de não restar comprovado que teriam ocupado cargos com poderes de administração, de direito ou de fato, nas empresas investigadas à época da conduta:

Tabela 1 Pessoa física não administradora Pessoa jurídica vinculada Cargo Tais Sant’Ana Aires A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. Assistente de Vendas Karine Coelho Marques Chipcia Informática Ltda. (Compushop) Funcionária/Não especificado Gilberto Clemente Júnior Conesul Plus Tecnologia Educacional Gerente de Canal Andréa Regina Nogueira Excel 3000 (oficialmente)/Conesul Plus Tecnologia Educacional (extraoficialmente) Secretária Executiva Anderson Assunção Silva EDA Informática e Tecnologia Ltda. - EPP Vendedor - consultor comercial Roseane Galdino da Silva JPG Hardware House Ltda Gerente Comercial Juarez de Andros Junior Luca Comércio de Sistemas Audivisuais Ltda. (Perfomance) Não especificado; exercia funções na área comercial da empresa Vanderlúcio Fernandes Freitas Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda. (Projettus) Gerente de tecnologia/Estava registrado como assistente administrativo Laurindo dos Santos Campi Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda. Gerente de Revendas em território nacional Vivian Cristina Gonçalves Manso Massa Falida da Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda Gerente de Produto/Marketing Adriana Nunes da Silva Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda. - EPP Consultora de Vendas Karlla Shelly Cardoso Teixeira Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda. - EPP Consultora de Vendas Antônio Arthur Cavalcante Rocha TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda.

(TI CORP) Administrador de banco de dados Assim, por não terem exercido a administração de direito ou de fato das pessoas jurídicas às quais estavam vinculados, não há que se enquadrar as condutas desses Representados nas hipóteses previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011, pois: (i) eram vinculados às empresas e agiram em benefício destas, não sendo pessoas físicas independentes para fins do inciso II; e (ii) não agiam como administradores, de fato ou de direito, não se enquadrando na hipótese do inciso III. Ademais, é pertinente tecer breve comentário com relação à incidência do valor do “faturamento no ramo de atividade empresarial” no cálculo da multa administrativa sobre as pessoas jurídicas. A aplicação do “faturamento no ramo de atividade empresarial”, previsto no inc. I, art. 37, da Lei 12.529/11 e definido na Resolução Cade nº 3/2012, foi objeto de considerações específicas no PA nº 08012.005324/2012-59 (cartel de rolamentos automotivos) e no PA nº 08700.006005/2019-89 (cartel de filtros automotivos filhote), quanto a necessidade de distinção entre os conceitos de “ramo de atividade empresarial” e de “mercado afetado” ou “produto afetado”, e as implicações práticas da substituição do critério legal para mensuração da base de cálculo, da multa prevista no art. 37 da Lei nº 12.529/11.

Não por acaso, no Requerimento TCC nº 08700.005718/2020-69 (cartel de lousas interativas), relacionado a este Processo Administrativo, manifestei-me de forma contrária à adoção do faturamento bruto no mercado do produto afetado (lousa interativa digital) (SEI 0893749 e 0893793), como base de cálculo da multa esperada. Naquela ocasião, a informação sobre o valor do faturamento bruto obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração estava disponível, sendo legalmente incompatível a flexibilização da base de cálculo para adotar o faturamento no produto afetado, nos termos do inc. I e do § 2º, do art. 37, da Lei nº 12.529/2011. Com efeito, naquele caso posicionei-me no sentido de que adotar bases de cálculo inferiores à base de cálculo legal, limita injustificadamente o poder dissuasório das multas aplicadas ao infrator, reduzindo o enforcement da legislação concorrencial pelo Cade. Nesse sentido, transcrevo o entendimento manifestado por mim naquela ocasião: 8. A Lei nº 12.529/11 estabelece no § 2º do art. 37, uma alternativa à dimensão da base de cálculo quando o valor do faturamento no ramo de atividade empresarial não estiver disponível ou for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Nestas hipóteses, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. É de se registrar o espírito do legislador:

na ausência do faturamento no ramo de atividade econômica, deve o Cade partir para o uso de uma base de cálculo maior e de mais simples apreensão. 9. As consequências de uma redução da base de cálculo são perversas para a tutela da livre concorrência e da livre iniciativa, a cargo dos órgãos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e, em especial, ao Cade. 10. Isto porque esta Autarquia tem reduzido a sua capacidade de tutelar a livre concorrência e a livre iniciativa ao flexibilizar o texto legal, definindo a base de cálculo como o faturamento no produto afetado ou no mercado afetado. Ora, se a margem de lucro com no produto afetado for superior a 20%, então a infração contra a ordem econômica sempre será financeiramente vantajosa e o Cade jamais terá enforcement, ou a capacidade para aplicar a Lei nº 12.529/11 e produzir os efeitos desejados pelo legislador. 11. Ao utilizar como regra bases de cálculo inferiores à base de cálculo legal, a exemplo do faturamento no mercado afetado ou no produto afetado, o Cade limita injustificadamente sua capacidade de aplicar sanções dissuasórias ao infrator da Lei nº 12.529/11, mesmo lançando mão da aplicação das alíquotas máximas previstas na lei ou próximas das máximas. 12. Em diversos casos, é provável que sequer a previsão de dobrar o valor da multa em caso de reincidência (art. 37, § 1º, da Lei nº 12.529/11) poderá ser medida dissuasória contra o infrator, diante da limitação primária da base de cálculo.

Acrescentam-se a isto os estreitos limites legais da definição de reincidência que, nos termos do art. 67 do Código Penal, verificar-se-á quando o período da nova conduta for posterior à data do trânsito em julgado de outra condenação pelo Cade. 13. Assim, na hipótese de mais de uma investigação em curso para apuração de condutas distintas, porém não ocorridas após o trânsito em julgado de outra condenação, o poder dissuasório do Cade é realmente diminuto, nos termos da jurisprudência atual. (Voto TCC GAB 5, SEI 0893793, §§ 8-13) No presente Processo Administrativo, o Conselheiro Relator considerou o faturamento bruto total requisitado à Receita Federal do Brasil como base de cálculo de multa às empresas, nos termos do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, com exceção de 3 (três) empresas investigadas, que apresentaram informações detalhadas de faturamento com base no produto afetado pela conduta (lousas digitais). Acompanho o Conselheiro Relator quanto à decisão de condenação e respectivas multas às empresas, calculadas com base no faturamento bruto total, ressalvando meu entendimento de que o ano-base correto para apuração do faturamento bruto no ano anterior à instauração de processo administrativo (inc. I, art. 37) é 2011 (ano anterior à instauração original do PA) e não 2013 (ano anterior à reinstauração do PA), como adotado pelo Conselheiro Relator. Na última reinstauração do processo administrativo, em 2014, por meio do Despacho SG nº 288/14 (SEI 0002845, fls.

1041, p. 64), a SG retificou o polo passivo original, determinando o acréscimo formal de novas pessoas na relação jurídica processual, sem que tenha sido determinada a anulação da instauração original do presente processo administrativo, determinada por meio do Despacho de instauração nº 247/12 (SEI 0002842, fls. 658, p. 168), em 2012. Portanto, a reinstauração do processo administrativo determinada pelo Despacho SG nº 288/14 (SEI 0002845, fls. 1041, p. 64) convalida o Despacho de instauração nº 247/12 (SEI 0002842, fls. 658, p. 168) anteriormente editado, o que implica a retroatividade de seus efeitos jurídicos a partir da data de edição do ato convalidado, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.874/99. Não obstante, tendo em vista que a maioria do Conselho acompanha a posição do Conselheiro Relator, incluindo o ano-base adotado para apuração de faturamento, deixo de propor dosimetria alternativa, como forma de deferência ao entendimento majoritário que se formou neste caso. Por outro lado, para fins de coerência com entendimento manifestado em voto proferido no Requerimento TCC nº 08700.005718/2020-69 (SEI 0893749 e 0893793), posto que relacionado a este processo, divirjo do Conselheiro Relator com relação ao uso do faturamento obtido a partir do produto afetado pela infração, como base de cálculo da multa aplicada às três empresas que apresentaram cenários alternativos de faturamento.

Apresento, portanto, nova proposta de dosimetria, baseada no critério de faturamento bruto total, em 2011, com fundamento no art. 37, § 2º, da Lei 12.529/2011, aplicando a mesma alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] adotada para revendedores investigados neste processo, aos seguintes Representados: A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. e Chipcia Informática Ltda. (Compushop). Para a empresa Conesul Plus Tecnologia Educacional Eireli, também adoto o faturamento bruto total, com fundamento no mesmo dispositivo citado para as outras duas empresas, contudo, deixo de adotar 2011 como ano-base, considerando que a Conesul não registrou faturamento nesse ano. Ante a ausência de previsão específica na Lei nº 12.529/11 para suprir essa lacuna, no voto (SEI 0949206, §§ 23-25) do PA 08700.004455/2016-94 (cartel de materiais escolares no Estado de Pernambuco), tomei por critério o maior faturamento bruto anual obtido durante a conduta, com fundamento no art. 22, inciso I, do Decreto 8.420/15[1], conforme transcrito abaixo: Art. 22. Caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica no ano anterior ao da instauração ao PAR, os percentuais dos fatores indicados nos art. 17 e art. 18 incidirão: I - sobre o valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, excluídos os tributos, no ano em que ocorreu o ato lesivo, no caso de a pessoa jurídica não ter tido faturamento no ano anterior ao da instauração ao PAR;

(g.n.) No caso concreto, deixo de aplicar esse dispositivo, haja vista que o Decreto 8.420/15 foi revogado pelo Decreto nº 11.129/22 (art. 70), em vigência desde 18 de julho de 2022. Desse modo, aplico, por analogia, o art. 21 do Decreto nº 11.129/22 (decreto que regulamenta a Lei nº 12.846/13[2]), transcrito abaixo: Art. 21.Caso a pessoa jurídica comprovadamente não tenha tido faturamento no último exercício anterior ao da instauração do PAR, deve-se considerar como base de cálculo da multa o valor do último faturamento bruto apurado pela pessoa jurídica, excluídos os tributos incidentes sobre vendas, que terá seu valor atualizado até o último dia do exercício anterior ao da instauração do PAR. Parágrafo único.Na hipótese prevista no caput, o valor da multa será estipulado observando-se o intervalo de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) e o limite mínimo da vantagem auferida, quando for possível sua estimação. (g.n.) Em atenção ao comando normativo acima, adoto 2009 como ano-base de apuração do faturamento bruto para compor a base de cálculo de multa da Conesul, haja vista configurar o último exercício em que a empresa registrou faturamento bruto, antes da instauração do presente processo administrativo, segundo informações prestadas pela RFB mediante requisição do Conselheiro Relator (SEI 0968051).

Ainda, defino alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE], diante de participação mais gravosa da Conesul em relação aos revendedores investigados, tendo em vista sua participação na condição de distribuidora, exercendo função de hub no cartel: À luz desses parâmetros, consolido abaixo o valor das multas aplicadas às seguintes empresas: (1) A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; (2) Chipcia Informática Ltda. (Compushop) e (3) Conesul Plus Tecnologia Educacional Eireli. Tabela 2 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nome Faturamento Bruto (0968051) Ano SELIC Faturamento atualizado Alíquota Multa Conesul Comercial e Tecnologia Educacional Eireli [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2009 [ACESSO RESTRITO AO CADE][3] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 3.182.390,30 A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2011 [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 1.351.144,70 Chipcia Informática Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2011 [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 1.710.089,91 Ante o exposto, acompanho o Relator quanto às multas impostas sobre as pessoas físicas administradoras.

Com as devidas vênias, voto pelo arquivamento deste processo administrativo em relação aos Representados Tais Sant’Ana Aires, Karine Coelho Marques, Gilberto Clemente Júnior, Andréa Regina Nogueira, Anderson Assunção Silva, Roseane Galdino da Silva, Juarez de Andros Junior, Vanderlúcio Fernandes Freitas, Laurindo dos Santos Campi, Vivian Cristina Gonçalves Manso, Adriana Nunes da Silva, Karlla Shelly Cardoso Teixeira, Antônio Arthur Cavalcante Rocha. Também acompanho o Relator quanto às multas sobre as pessoas jurídicas, exceto quanto às empresas Conesul Plus Tecnologia Educacional Eireli; A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; e Chipcia Informática Ltda. (Compushop), sobre as quais voto pela imposição das multas previstas na “Tabela 2” do presente voto. Dispositivo Pelas razões expostas, divirjo respeitosamente em parte do Conselheiro Relator para votar pelo: Arquivamento do processo em relação aos Representados Tais Sant’Ana Aires , Karine Coelho Marques, Gilberto Clemente Júnior, Andréa Regina Nogueira, Anderson Assunção Silva, Roseane Galdino da Silva, Juarez de Andros Junior, Vanderlúcio Fernandes Freitas, Laurindo dos Santos Campi, Vivian Cristina Gonçalves Manso, Adriana Nunes da Silva, Karlla Shelly Cardoso Teixeira, Antônio Arthur Cavalcante Rocha por não serem administradores de fato ou de direito de qualquer das empresas investigadas no período da conduta. Condenação de Conesul Plus Tecnologia Educacional Eireli;

A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; e Chipcia Informática Ltda. (Compushop) pela prática de infrações contra a ordem econômica, nos termos dos artigos 20, I e III e 21, I, II e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, I e III, § 3º, I, incisos “a”, “c” e “d” e II, da Lei nº 12.529/2011, com a aplicação das respectivas multas a serem pagas no prazo de 30 dias, contados da publicação da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade no Diário Oficial da União, de: Conesul Plus Tecnologia Educacional Eireli: R$ 3.182.390,30 (três milhões, cento e oitenta e dois mil, trezentos e noventa reais e trinta centavos); A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda: R$ 1.351.144,70 (um milhão, trezentos e cinquenta e um mil, cento e quarenta e quatro reais e setenta centavos); Chipcia Informática Ltda.: R$ 1.710.089,91 (um milhão, setecentos e dez mil, oitenta e nove reais e noventa e um centavos); Acompanho o Conselheiro Relator em todos os demais termos do seu dispositivo. É o voto. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro [1] Embora o voto não tenha mencionado expressamente esse dispositivo como fundamentação do critério adotado na oportunidade, esclareço ter sido esse o comando normativo que o inspirou. [2] Lei que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. [3] Nos termos do art.

21 do Decreto nº 11.129/22, a atualização é realizada, por analogia, “até o último dia do exercício anterior ao da instauração do PAR”, isto é, de dezembro de 2009 (exercício do faturamento) até dezembro de 2011 (exercício anterior ao da instauração do PA), considerando 2012 como ano de instauração do presente processo administrativo.