Fundo de investimento

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2015/12170

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por BNY Mellon Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A (“BNY Mellon DTVM”) e BNY Mellon Administração de Ativos Ltda. (“BNY Mellon Administração de Ativos” e, em conjunto com a BNY Mellon DTVM, “Proponentes”), previamente à instauração do Processo Administrativo Sancionador pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, nos termos do art. 7º, § 3º, da Deliberação CVM nº 390/01. O processo versa sobre possíveis irregularidades na aquisição de debêntures de emissão da RO Participações S.A. pelo Pacific Fundo de Investimento Renda Fixa Crédito Privado, fundo exclusivo cujo único cotista era o São Bento Fundo de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento Multimercado, pertencente ao Postalis – Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos, administrado pela BNY Mellon DTVM e gerido pela BNY Mellon Administração de Ativos. Em sua análise, a SIN identificou possível infração, por parte dos Proponentes, ao disposto no art. 65-A, inciso I, da Instrução CVM nº 409, de 2004. Previamente à intimação das Proponentes para apresentação de suas razões de defesa, foi apresentada proposta conjunta de Termo de Compromisso, prevendo o pagamento à CVM no montante de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais). Ao analisar os aspectos legais da proposta, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”) identificou óbice jurídico à sua aceitação, em virtude do não atendimento ao requisito do inciso II, §5º, art. 11, da Lei nº 6.385, de 1976. De acordo com a PFE, eventual celebração de termo de compromisso dependeria ainda de oitiva do Postalis, na forma do art. 10 da Deliberação CVM n° 390/01, em razão da existência de ações judiciais em face das Proponentes. O Comitê de Termo de Compromisso, por sua vez, recomendou a rejeição da proposta, considerando o óbice jurídico apontado pela PFE. Além disso, o Comitê destacou que, ainda que o óbice pudesse ser superado, no caso concreto remanesceria a inconveniência na celebração do acordo, considerando (i) o fato de a BNY Mellon DTVM já ter sido punida pela CVM em outros processos sancionadores por infração ao mesmo dispositivo do presente processo e (ii) a natureza e a gravidade das questões objeto do processo. Na visão do Comitê, o caso em tela deveria ser julgado pelo Colegiado, visando a bem orientar as práticas do mercado em operações dessa natureza. Acompanhando o entendimento do Comitê, o Colegiado deliberou, por unanimidade, a rejeição da proposta conjunta apresentada. Anexos PARECER DO COMITÊ

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DE DECISÃO CONDENATÓRIA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA – PAS RJ2015/12087

Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo formulado por José Carlos Lopes Xavier de Oliveira (“Requerente”) em face da decisão condenatória proferida pelo Colegiado da CVM no âmbito do PAS CVM RJ2015/12087, em 24.07.18, que impôs ao Requerente a penalidade de inabilitação temporária por três anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por ter violado o dever de lealdade, em infração ao disposto no art. 65-A da Instrução CVM 409/04, vigente à época dos fatos. O Requerente alegou que a descrição dos fatos constantes da sentença está distorcida, sendo incapaz de relacionar objetivamente qualquer conduta comissiva ou omissiva de sua parte às irregularidades apuradas no processo, motivo pelo qual haveria grande probabilidade de seu recurso ser acolhido pela instância superior. Argumentou, ainda, que o pedido de efeito suspensivo se justifica pois, de outro modo, ficaria imediatamente impedido de exercer sua profissão e privado de sua remuneração. Ademais, sustentou que a decisão exarada pela CVM não seria exequível de imediato, sob pena de ferir os direitos do cidadão, visto que a análise de mérito de sua conduta não teria ainda transitado em julgado.

Em suma, afirmou que estariam presentes o fumus boni iuris , bem como o dano grave de difícil ou impossível reparação, de forma que se imporia a concessão do efeito suspensivo ao recurso voluntário da decisão que lhe impôs a pena de inabilitação. Em seu despacho, o Diretor Relator Pablo Renteria destacou que, conforme entendimento do Colegiado, a mera alegação de que o cumprimento imediato da pena acarretaria danos irreversíveis não se presta a justificar a concessão do efeito suspensivo, uma vez que a restrição ao exercício de atividade profissional regulada pela CVM é consequência lógica e necessária da imposição da penalidade de inabilitação. Assim, para o Relator, o eventual acolhimento do argumento apresentado pelo Requerente levaria a conceder efeito suspensivo a todo e qualquer recurso interposto em face das decisões da CVM que imponham penas restritivas de direito, entendimento que não é compatível com o regime legal introduzido pelo art. 34, § 2º, da Lei nº 13.506/17. Segundo este regime, os referidos recursos devem ser recebidos, em regra, apenas no efeito devolutivo, cabendo a concessão do efeito suspensivo apenas mediante a apresentação pelo apenado de requerimento devidamente fundamentado e circunstanciado.

A esse respeito, Pablo Renteria ressaltou que, ao vincular a concessão do efeito suspensivo ao pronunciamento favorável da autoridade prolatora da decisão condenatória, o legislador ponderou que, em certas circunstâncias, a condenação em primeira instância constitui razão legítima e suficiente para o afastamento do condenado, ainda que provisório, das atividades profissionais conduzidas no âmbito do mercado de valores mobiliários. Ademais, o Relator entendeu que também não procede o argumento da expectativa de êxito do recurso dirigido ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Isso porque, na visão do Relator, o Colegiado não poderia acolher esse argumento após ter firmado em sentido oposto, na sessão de julgamento, a convicção de que as provas dos autos eram suficientes para demonstrar a gravidade da infração imputada ao Requerente. Na mesma linha, Pablo Renteria indicou que o eventual acolhimento de argumento baseado na mera irresignação do acusado quanto ao acerto de sua condenação levaria a conceder efeito suspensivo a todo e qualquer recurso interposto das decisões da CVM que imponham penas restritivas de direito, o que, como antes referido, não se mostra compatível com o regime legal introduzido pela Lei nº 13.506/17.

Assim, por todo o exposto, e em razão ainda da gravidade em tese da conduta infratora, o Relator votou pelo conhecimento do pedido de efeito suspensivo e pelo seu indeferimento, de modo que eventual recurso em face da decisão condenatória da CVM, que impôs a José Carlos Lopes Xavier de Oliveira a penalidade de inabilitação temporária por três anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, seja recebido apenas no efeito devolutivo. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o despacho do Relator, deliberou pelo indeferimento do pedido de efeito suspensivo. Anexos DESPACHO DO RELATOR

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO DE TERMO DE COMPROMISSO CVM Nº RJ 2015/12170

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por BNY Mellon

Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. e BNY Mellon

Administração de Ativos Ltda., previamente à instauração do Processo Administrativo

Sancionador1 pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, nos

termos do art. 7º, § 3º, da Deliberação CVM nº 390/01.

FATOS

2. Em atividade de supervisão de rotina, a SIN verificou que o Pacific Fundo de

Investimento Renda Fixa Crédito Privado, fundo exclusivo cujo único cotista era o São Bento

Fundo de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento Multimercado, pertencente ao

Postalis – Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos, administrado pela BNY

Mellon DTVM e gerido pela BNY Mellon Administração de Ativos, adquiriu debêntures de

emissão da RO Participações S.A. (parágrafos 2º, 7º e 8º do Termo de Acusação)

3. O investimento na aquisição das debêntures foi de R$ 72 milhões, sendo que, desse

valor, R$ 60 milhões seriam destinados à aquisição de 30% do capital social da Risk Office

Consultoria Financeira Ltda. e R$ 12 milhões destinados ao pagamento das despesas

incorridas na emissão. (parágrafo 9º do Termo de Acusação)

4. Relatório de análise elaborado pela BNY Mellon Administração de Ativos, sem data e

assinado por procuradores, teria concluído que a taxa oferecida pelas debêntures se

encontrava em patamares de risco de mercado e que, embora a Risk Office, empresa na qual a

emissora iria investir, possuísse risco maior que as emissões utilizadas como referência, as

1 Embora a proposta de Termo de Compromisso tenha sido apresentada antes da instauração do Processo

Administrativo Sancionador RJ2015‐12087, a sua análise pela Procuradoria Federal Especializada – PFE

somente foi efetuada após a intimação dos proponentes, conforme NOTA n° 01/2016/GJU‐2/PFE‐

CVM/PGF/AGU e respectivos despachos.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

taxas de mercado analisadas (e spread de risco acima da NTNB) e o upside proporcionado

pela participação de até 10% nos lucros da empresa eram compatíveis com o risco da

operação. (parágrafo 10 do Termo de Acusação)

5. Em decorrência de inspeção realizada junto à administradora e gestora do Pacific, bem

como de informações obtidas junto à Corretora, instituição coordenadora e estruturadora da

emissão das debêntures, a Superintendência de Fiscalização Externa – SFI apurou o seguinte:

(parágrafos 11 a 18 do Termo de Acusação)

a) o contrato de coordenação, colocação e distribuição pública com esforços restritos das

debêntures sob o regime de melhores esforços foi assinado com a RO Participações em

26.11.12;

b) previamente à realização de qualquer esforço de distribuição das debêntures, houve a

indicação pela RO Participações de que o Pacific as subscreveria;

c) em razão disso, não foram procurados outros potenciais investidores e a oferta se encerrou

em 28.11.12;

d) ao consultar o Sistema CVMWeb – Consulta a Informações Diárias de Fundos, verificouse que o aporte de R$ 72 milhões no Pacific ocorreu em 26.10.12, antes, portanto, da própria

emissão das debêntures em 30.10.12, corroborando a informação prestada pela Corretora de

que já havia o interesse de aquisição das debêntures pelo fundo; e

e) a destinação de R$ 12 milhões somente para o pagamento dos custos da emissão, cerca de

16,67% do valor total de R$ 72 milhões investidos pelo Pacific, se revelou elevado.

6. Ao ser questionada sobre a destinação dos recursos captados com as debêntures,

especialmente os relacionados com os custos da emissão, a RO Participações informou que os

custos foram, na verdade, de R$ 13,1 milhões, ou seja, aproximadamente 18% do valor total

da emissão, sendo que a maior parte se referiu a despesas de consultoria. (parágrafos 20 e 23

do Termo de Acusação)

7. Ao comparar as opções de investimento disponíveis no mercado no momento da

aquisição das debêntures pelo Pacific, a SFI concluiu que havia debêntures listadas pela

ANBIMA que ofereciam remunerações semelhantes, ou até melhores, que apresentavam

2

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

prazos mais curtos e condições de risco mais vantajosas. (parágrafos 27 e 30 do Termo de

Acusação)

8. Embora o diretor responsável pela administração de carteira da gestora e da

administradora tenha afirmado que lhe teriam sido apresentados dois relatórios de análise

referente às debêntures, um com conclusão desfavorável e outro com conclusão favorável,

não há indícios nos autos de que tenha sido elaborado qualquer relatório favorável no

momento anterior recomendando a operação, cabendo destacar que o relatório apresentado

pela BNY Mellon Administração de Ativos favorável ao investimento não estava datado e

teria sido elaborado cerca de um ano após a aquisição das debêntures com o objetivo de

atender a demanda do Postalis. (parágrafos 37 e 38 do Termo de Acusação)

9. As debêntures deixaram de fazer parte da carteira do Pacific em decorrência de resgate

no valor de R$ 69.803.296,02 em 08.07.14 por solicitação do Postalis, como cotista do São

Bento Fundo de Investimento, mediante a transferência de 10 debêntures da carteira do

Pacific de emissão da RO Participações para o São Bento realizada no dia 09.07.14 e

posteriormente da carteira do São Bento para a carteira própria do Postalis. (parágrafos 42 a

44 do Termo de Acusação)

10. Inicialmente, a proposta era para que o Pacific adquirisse debêntures de emissão da

XNice Participações S.A., empresa que tinha como presidente e responsável o mesmo

acionista que detinha 50% do capital da RO Participações, e desse como parte do pagamento

as debêntures de emissão da RO Participações. Entretanto, como a BNY Mellon

Administração de Ativos se manifestou no sentido de que a operação não era recomendável, o

próprio Postalis adquiriu essas debêntures pelo valor total de até R$ 169.545.427,00, dando as

debêntures de emissão da RO Participações como parte do pagamento. (parágrafos 45 a 47 do

Termo de Acusação)

3

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

11. Ao analisar o investimento relativo às debêntures de emissão da RO Participações, a

BNY Mellon Administração de Ativos se limitou a descrever a operação e analisar

superficialmente o spread pago pelas debêntures sem fazer uma análise mais detalhada sobre

os riscos, as garantias e as características da operação. (parágrafo 56 do Termo de Acusação)

12. Apesar de afirmarem que o upside proporcionado pela participação de até 10% nos

lucros da Risk Office seria compatível com o risco da operação, em nenhum momento a BNY

Mellon Administração de Ativos e a BNY Mellon DTVM apresentaram qualquer estudo que

mostrasse que esse fato teria levado à conclusão de que o retorno das debêntures era superior

às demais opções disponíveis no mercado. No caso, aliás, a BNY Mellon Administração de

Ativos sequer demonstrou que teve acesso aos dados financeiros da Risk Office. (parágrafos

58 e 59 do Termo de Acusação)

13. Outra questão ainda mais grave é que as investigações identificaram que o relatório de

análise elaborado à época da decisão do investimento concluía pela não recomendação do

investimento e que um outro relatório, inicialmente apontado pela BNY Mellon

Administração de Ativos como tendo sido a base para a decisão de investir, na verdade, teria

sido elaborado somente em outubro de 2013, ou seja, um ano após o investimento, para

atendimento de solicitação do Postalis. (parágrafo 67 do Termo de Acusação)

14. Ainda que não se pretenda questionar a decisão de investimento, atribuição exclusiva

do gestor do fundo, no caso, ficou evidente a falta de cuidado na aquisição das debêntures que

representavam cerca de 60% do patrimônio do fundo sem que houvesse maiores preocupações

com os riscos e garantias, evidenciando o descumprimento dos deveres de fidúcia e lealdade

inerentes às atividades da gestora para com o cotista do fundo. (parágrafo 79 do Termo de

Acusação)

15. Assim, ao adquirir as debêntures com retorno financeiro similar ou inferior a outras

opções de investimento com riscos e prazos mais favoráveis sem que tenha sido elaborada

4

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

análise de forma ampla e completa, permitindo que o fundo assumisse riscos desnecessários,

inclusive com a alteração e emissão de documento que modificava a conclusão da versão

original na tentativa de justificar uma operação que fora efetuada sem o embasamento técnico,

não resta dúvida de que a BNY Mellon Administração de Ativos, na qualidade de gestora,

infringiu o disposto no art. 65-A, inciso I, da Instrução CVM nº 409/042. (parágrafo 80 do

Termo de Acusação)

16. Considerando a relevância do investimento que representava 58,7% do patrimônio

líquido do fundo, seria também de se esperar que a BNY Mellon DTVM, como

administradora, adotasse medidas para se assegurar que a decisão estava embasada por

critérios técnicos de avaliação da relação risco/retorno, das características do ativo e da

emissora, de suas garantias, etc. Entretanto, a própria BNY Mellon DTVM reconheceu que

teria havido falhas no processo decisório da gestora, o que indica que ela não foi igualmente

diligente no cumprimento do seu dever de fidúcia para com o cotista, descumprindo o art. 65A, inciso I, da Instrução CVM nº 409/04. (parágrafo 81 do Termo de Acusação)

RESPONSABILIZAÇÃO

17. Ante o exposto, a SIN propôs a responsabilização da BNY Mellon Serviços

Financeiros DTVM S.A. e BNY Mellon Administração de Ativos Ltda.3, por infração ao

disposto no art. 65-A, inciso I, da Instrução CVM nº 409/04. (parágrafo 89 do Termo de

Acusação)

2 Art. 65‐A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta:

I – exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a

diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios,

atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a

relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a

ser cometidas sob sua administração ou gestão;

3 Apenas o diretor responsável pela administração de carteira não apresentou proposta de Termo de

Compromisso.

5

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

18. Na correspondência em que foi encaminhada proposta de termo de compromisso, as

proponentes alegam que a BNY Mellon Administração de Ativos está em processo de

descontinuação de suas atividades de gestão de fundos de investimento, tanto que não está

oferecendo mais tais serviços, nem aceitando novos negócios, enquanto que a BNY Mellon

DTVM tem priorizado o fortalecimento da sua governança interna, de seus processos e

controles, aprimorado suas políticas e procedimentos internos para estabelecer linhas claras de

reporte e processos de avaliação de riscos e de tomada de decisão independentes e

devidamente documentados.

19. Alegam, ainda, que nem o Pacific nem o cotista exclusivo sofreram prejuízo em

decorrência da operação com debêntures e que o cotista estava ciente do investimento, pois

dias antes da data da emissão a aquisição já estaria combinada. Além disso, informam que as

debêntures foram substituídas antes do vencimento por solicitação do cotista e a ele entregues

como contrapartida pelo resgate de parte de sua participação indireta no Pacific e,

posteriormente, substituídas no âmbito da carteira própria do cotista por debêntures de

emissão da XNice.

20. Contudo, ainda que se entenda que a operação teria causado prejuízo ao cotista em

função dos custos de emissão terem sido acima da média do mercado, não caberia aos

proponentes promover a indenização, uma vez que não auferiram nenhum benefício. O fato de

o cotista ter insistido na substituição das debêntures por ativos de emissão da XNice, que

também possuía custos elevados, constitui indicativo que ele estava ciente e concordou com

tais custos também no momento da emissão das debêntures pela RO Participações.

21. Diante disso, propuseram o pagamento conjunto à CVM do montante de R$

700.000,00 (setecentos mil reais).

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE

22. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria

Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta de

Termo de Compromisso, tendo concluído pela existência de óbice, uma vez que a mesma

deve contemplar a indenização dos prejuízos causados ao fundo, correspondentes aos

excessivos custos de emissão das debêntures da RO Participações. Entende, ainda, a PFE que

a substituição das debêntures por títulos de emissão da XNice não tem o condão de sanar na

integralidade o prejuízo potencialmente sofrido pelo fundo, bem como que, pelas

características das operações objeto do processo, a eventual celebração de termo de

compromisso depende de oitiva do Postalis, na forma do art. 10 da Deliberação CVM n°

390/01, em razão da existência de ações judiciais propostas contra as proponentes.

(PARECER n. 00081/2016/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU e respectivos despachos às fls. 81

a 84)

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

23. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu

exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o

procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do

mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso,

obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a

corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

24. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela

Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de

Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a

legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração

do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelos acusados, propondo ao

Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

25. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela

Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da

apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a

natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a

efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

26. Assim, na análise da proposta de celebração de Termo de Compromisso há que se

verificar não somente o atendimento aos requisitos mínimos estabelecidos em lei, como

também a conveniência e a oportunidade na solução consensual do processo administrativo.

Para tanto, o Comitê apoia-se na realidade fática manifestada nos autos e nos termos da

acusação, não adentrando em argumentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento

somente pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de

convolar-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado. Ademais, agir diferentemente

caracterizaria, decerto, uma extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê.

27. Inicialmente, em linha com a manifestação da PFE/CVM, o Comitê concluiu pela

existência de óbice legal à aceitação da proposta conjunta apresentada, por não atendimento

ao requisito inserto no inciso II, §5º, art. 11, da Lei nº 6.385/764. Nesse tocante, considerando

os prejuízos suportados pelo cotista do fundo com as irregularidades apontadas pela área

técnica, entende o Comitê que não haveria bases mínimas que justificassem a abertura de

negociação junto aos proponentes, com vistas à assunção de compromisso concreto de

indenização.

28. Entretanto, ainda que o óbice jurídico pudesse ser superado, considerando o fato de a

BNY Mellon Serviços Financeiros já ter sido punida pela CVM em outros processos

sancionadores por infração ao mesmo dispositivo do presente processo5, bem como a natureza

e a gravidade das questões do caso concreto, entende o Comitê ser inconveniente, em

4 “Art.11 [....] § 5o ‐ A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir,

suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do

mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando‐se a: [....]

II ‐ corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.”

5 PAS CVM RJ2012‐6987 (julgado pelo Colegiado em 13.08.2013) – pena de advertência

PAS CVM RJ2012‐12201 (julgado pelo Colegiado em 04.08.2015) – pena de multa no valor de R$ 200.000,00

PAS CVM RJ2011‐4517 (julgado pelo Colegiado em 17.12.2013) – pena de multa no valor de R$ 30.000,00

8

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

qualquer cenário, a celebração de Termo de Compromisso. Na visão do Comitê, o caso em

tela demanda um pronunciamento norteador por parte do Colegiado em sede de julgamento,

visando a bem orientar as práticas do mercado em operações dessa natureza, em estrita

observância aos pressupostos da lei.

CONCLUSÃO

29. Em face ao acima disposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado

da CVM a rejeição da proposta conjunta de Termo de Compromisso apresentada por BNY

Mellon Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. e BNY

Mellon Administração de Ativos Ltda.

Rio de Janeiro, 3 de agosto de 2016.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS CARLOS GUILHERME DE PAULA AGUIAR

SUPERINTENDENTE GERAL SUPERINTENDENTE DE PROCESSOS SANCIONADORES

FERNANDO SOARES VIEIRA JOSÉ CARLOS BEZERRA DA SILVA

SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM EMPRESAS SUPERINTENDENTE DE NORMAS CONTÁBEIS E DE

AUDITORIA

LUIZ AMÉRICO DE MENDONÇA RAMOS ADRIANO AUGUSTO GOMES FILHO

GERENTE DE ACOMPANHAMENTO DE MERCADO 1 INSPETOR DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO

EXTERNA

9

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 2015/12087

Reg. Col. nº 0217/2016

Acusado Advogado

Cassia Mattos Pimenta de Moraes

José Carlos Lopes Xavier de Oliveira

(OAB/RJ nº 164.493)

Interessado: José Carlos Lopes Xavier de Oliveira

Assunto: Pedido de Efeito Suspensivo

Diretor Relator: Pablo Renteria

DESPACHO

1. Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo formulado por José Carlos Lopes

Xavier de Oliveira (“Requerente”) em face da decisão condenatória proferida pelo Colegiado da

Comissão de Valores Mobiliários na sessão de julgamento realizada em 24.7.2018, que impôs ao

Requerente a penalidade de inabilitação temporária por 3 (três) anos para o exercício do cargo de

administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de

distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de

Valores Mobiliários, por ter violado o dever de lealdade, em infração ao disposto no art. 65-A da

Instrução CVM nº 409, de 2004, vigente à época dos fatos.

2. O Requerente, inconformado com a punição que lhe fora imposta, alega que a descrição

dos fatos constantes da sentença está distorcida, sendo manifestamente incapaz de relacionar

objetivamente qualquer conduta comissiva ou omissiva de sua parte às irregularidades apuradas

no processo. Haveria, assim, forte possibilidade de seu recurso ser acolhido pela instância

superior.

3. Argumenta que o pedido de efeito suspensivo se justifica, pois, de outro modo, ficaria

imediatamente impedido de exercer sua profissão e privado de sua remuneração. Ressalta, nesse

tocante, que o Supremo Tribunal Federal ainda se divide a respeito da exequibilidade da sentença

penal após decisão de segunda instância e, no seu entendimento, a decisão exarada pela CVM

1

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ 2015/12087 – Despacho

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não seria exequível de imediato, sob pena de ferir os direitos do cidadão, visto que a análise de

mérito de sua conduta não teria ainda transitado em julgado.

4. O requerente argumenta ainda que é arrimo de família e pai de duas filhas menores,

sendo que a imediata aplicação da pena de inabilitação terá impacto nos proventos necessários à

manutenção do seu sustento e de sua família, já que não há previsão para apreciação de seu

recurso pelo CRSFN.

5. Em suma, como se encontrariam presentes o fumus boni iuris bem como o dano grave de

difícil ou impossível reparação, solicita que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso

voluntário da decisão que lhe impôs a pena de inabilitação.

6. No entanto, conforme já decidido por este Colegiado,1 a mera alegação de que o

cumprimento imediato da pena acarretaria danos irreversíveis não se presta a justificar a

concessão do efeito suspensivo, pois a restrição ao exercício de atividade profissional regulada

pela CVM é consequência lógica e necessária da imposição da penalidade de inabilitação.

7. Sendo assim, o eventual acolhimento do argumento apresentado pelo Requerente levaria

a conceder efeito suspensivo a todo e qualquer recurso interposto das decisões da CVM que

imponham penas restritivas de direito (Lei nº 6.385, de 1976, art. 11, incisos IV a VIII). Tal

entendimento não é compatível com o regime legal introduzido pelo art. 34, § 2º, da Lei nº

13.506, de 2017, segundo o qual os referidos recursos devem ser recebidos, em regra, apenas no

efeito devolutivo, cabendo a concessão do efeito suspensivo apenas mediante a apresentação

pelo apenado de requerimento devidamente fundamentado e circunstanciado.

8. Ao vincular a concessão do efeito suspensivo ao pronunciamento favorável da autoridade

prolatora da decisão condenatória, o legislador ponderou que, em certas circunstâncias, a

condenação em primeira instância constitui razão legítima e suficiente para o afastamento, ainda

que provisório, do condenado das atividades profissionais conduzidas no âmbito do mercado de

valores mobiliários.

9. Também não procede a alegação de que o efeito suspensivo deveria ser concedido

porque, na visão do Requerente, o êxito do recurso dirigido ao CRSFN seria provável.

Evidentemente, o Colegiado não poderia acolher esse argumento depois ter firmado em sentido

1 V., por exemplo, decisão proferida pelo Colegiado em 28.8.2018 no âmbito do PAS CVM nº 2014/13353.

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oposto, na sessão de julgamento, a convicção de que as provas dos autos eram suficientes para

demonstrar a gravidade da infração imputada ao Requerente.

10. Nesse ponto, transcrevo as palavras proferidas pelo Diretor Henrique Machado na análise

de pedido de efeito suspensivo formulado em termos semelhantes:

Além disso, parece-me incongruente que o Colegiado desta Autarquia, logo após a

decisão de condenação, possa conceder efeito suspensivo sob o argumento de que um

eventual recurso teria alta probabilidade de êxito. Isto porque a decisão de condenação

requer necessariamente a convicção da autoridade julgadora quanto à autoria e à

materialidade da infração, fundada em adequado conjunto fático-probatório, em

necessária observância ao princípio da presunção da inocência e do devido processo

legal. Nesse contexto, salvo na alteração superveniente das circunstâncias de fato e de

direito, tenho por inadmissível, mesmo em tese, a admissão por este órgão julgador da

“fumaça” do bom direito ou verossimilhança dos possíveis argumentos recursais não

se pode admitir a tese do Requerente acerca da possibilidade de deferimento de seu

recurso por parte do CRSFN.2

11. Além disso, o eventual acolhimento de argumento baseado na mera irresignação do

acusado quanto ao acerto de sua condenação levaria a conceder efeito suspensivo a todo e

qualquer recurso interposto das decisões da CVM que imponham penas restritivas de direito, o

que, como já mencionado acima, não se mostra compatível com o regime legal introduzido pelo

art. 34, § 2º, da Lei nº 13.506, de 2017.

12. Assim, por todo o exposto, e em razão ainda da gravidade em tese da conduta infratora,

voto pelo conhecimento do pedido de efeito suspensivo e pelo seu indeferimento, de modo a que

eventual recurso da decisão condenatória da CVM, que impôs a José Carlos Lopes Xavier de

Oliveira a penalidade de inabilitação temporária por 3 (três) anos para o exercício do cargo de

administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de

distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de

Valores Mobiliários, seja recebida apenas no efeito devolutivo.

13. Ressalto que, conforme disposto no § 3º do art. 34 da Lei 13.506/2017, para que o prazo

de cumprimento da penalidade de inabilitação temporária comece a contar, o inabilitado ou a

Companhia deverá enviar à CVM comunicação de que houve o efetivo afastamento do cargo,

instruída com os documentos comprobatórios do fato.

2 Decisão proferida em 2.5.2018, no âmbito do PAS CVM nº 01/2011.

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14. Encaminhem-se os autos à CCP para que proceda com a intimação do acusado e de seu

advogado por meio de publicação no Diário Oficial da União, de acordo com o art. 40 da

Deliberação CVM nº 538/2008.

Rio de Janeiro, 23 de outubro de 2018.

Original assinado por

Pablo Renteria

Diretor

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