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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - L.R.F.S. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.004976/2017-37

Trata-se de recurso interposto por L.R.F.S. (“Recorrente”), contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu seu pedido de ressarcimento, no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada”). Em sua reclamação, o Recorrente alegou ter sofrido prejuízo de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) decorrente de uma operação por ele autorizada (Operação Estruturada: Condor Strangle ), realizada por recomendação do preposto da Reclamada. Contudo, argumentou que não foi devidamente informado sobre os riscos a que estava sujeito e que a operação era incompatível com seu perfil de investimento, dado que era a primeira vez que investia em algo diferente de poupança. Nesse sentido, requereu o ressarcimento da quantia investida acrescida das correções necessárias. No âmbito da BSM, o Relatório de Auditoria indicou resumidamente que (i) “ as operações reclamadas apresentaram resultado líquido negativo no valor de R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos) considerando operações no mercado de opções, multas sobre saldo devedor decorrente de operações e tarifas por alocação de fiança ”; (ii) “ O e-mail apresentado como comprovação de ordem para a operação do dia 20/07/2015 permitia ao reclamante ter conhecimento sobre as condições de entrada e de saída das operações (capital investido, margem de garantia e riscos a ela inerentes) ”;

(iii) “ Não foi atribuído perfil de investimento ao reclamante ”; e (iv) “ O reclamante assinou o termo de operações estruturada em 26/01/2016, data posterior à data da primeira operação estruturada realizada em nome do reclamante em 20/07/2015 ”. Com base no Relatório de Auditoria e nas informações do caso, a Superintendência Jurídica da BSM (“SJUR”), concluiu que “ apesar de a recomendação para a realização de operações estruturadas ao Reclamante constituir irregularidade no âmbito administrativo, a ciência do investidor sobre os riscos relativos às operações objeto da Reclamação, demonstrada por meio da correspondência eletrônica de 20.07.2015 e pela adesão ao Termo de Ciência em 26.01.2016, descaracteriza a hipótese de infiel execução de ordens pela Reclamada e afasta eventual ressarcimento pelo MRP ”. Nesse sentido, acompanhando o Parecer da SJUR, o Diretor de Autorregulação da BSM, julgou improcedente a Reclamação, por não verificar hipótese de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77 da Instrução CVM 461/2007 (“Instrução 461”). Complementarmente, a BSM instaurou Processo Administrativo Disciplinar acusando a Reclamada das irregularidades identificadas. Em seu recurso, o Recorrente arguiu preliminarmente a anulação do julgamento realizado pela BSM, tendo em vista a resposta intempestiva da Reclamada. No mérito, além de repisar o pleito inicial, o Recorrente invocou o art.

1º da Instrução CVM 539/2013 (“Instrução 539”), que trata do dever de verificação da adequação dos produtos, serviços e operações ao perfil do cliente, e sustentou que a autorização dada por ele não atendeu à exigência da referida norma. Ao analisar o caso, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI destacou, inicialmente, que a BSM deveria ter desconsiderado a intempestiva resposta da Reclamada, declarando a sua revelia. No entanto, com base no princípio da economia processual, a área técnica decidiu superar tal preliminar, tendo em vista seu entendimento de que assistiria razão ao Recorrente. Em relação ao mérito, a SMI também concluiu em sentido contrário ao posicionamento da BSM, por entender que restou configurado o nexo causal entre a conduta da Reclamada e o prejuízo do Recorrente, uma vez que, na sua visão, os termos da oferta feita pelo preposto da Reclamada teriam induzido o investidor a erro. Nessa linha, a área técnica destacou que, conforme consta na resposta da própria Reclamada à BSM, não havia sido preenchido o formulário de suitability para o Recorrente, contrariando o que determinam os artigos 1º e 3° da Instrução 539, bem como houve descumprimento ao art. 5º, inciso II e art. 6º da mesma norma, haja vista a sugestão de investimento pelo preposto da Reclamada sem a identificação de perfil do Recorrente, ou qualquer alerta a esse respeito.

Realçou, ainda, o fato de o Reclamante ter assinado o Termo de Ciência de Risco somente em 26/01/2016, mais de seis meses depois de realizada a operação estruturada, e observou que tal documento, por não conter alerta sobre a ausência de verificação do perfil ou declaração de ciência desse fato pelo Reclamante, não seria suficiente para atender o requisito da Instrução 539. Por fim, a SMI salientou que, embora a conduta da Reclamada não esteja precisamente descrita nas hipóteses exemplificativas do art. 77 da Instrução 461, o caso em análise encontraria amparo na própria finalidade do MRP, disposta no caput do referido dispositivo, qual seja “ assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos ”. Pelo exposto, a SMI concluiu que a conduta da Reclamada caracterizaria não apenas infração à Instrução 539, mas também seria motivo de ressarcimento pelo MRP, razão pela qual opinou pela reforma da decisão da BSM. O Diretor Henrique Machado, considerando os termos da manifestação da BSM, julgou oportuno destacar que os incisos do art. 77 da ICVM 461/07 não descrevem de forma exaustiva as hipóteses nas quais o MRP deve assegurar o ressarcimento de prejuízos aos investidores lesados pela ação ou omissão dos intermediários.

Assim, o fato de ter sido descaracterizada a hipótese de infiel execução de ordens não poderia, por si só, fundamentar a negativa de proteção financeira. No caso concreto, a flagrante inadequação da recomendação de investimento e a irregular apresentação dos riscos envolvidos são infrações às regras de suitability , tratadas nos arts. 1º, 3º, 5º, II, e 6º, I e II, da ICVM 539/13, que comprometem a confiabilidade dos investidores na integridade do sistema de negociação de valores mobiliários. Com efeito, percebe-se que os prejuízos auferidos não teriam se concretizado caso o intermediário tivesse recomendado produto compatível com o perfil do cliente e ainda alertado oportunamente quanto aos riscos inerentes. Nesses termos, impende assegurar ao investidor o ressarcimento do prejuízo decorrente da ação ou omissão do intermediário, nos termos do art. 77, caput, da ICVM 461/07. O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 37/2018-CVM/SMI/GME, deliberou, por unanimidade, o provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão da BSM, e determinou que o Recorrente seja ressarcido pelo prejuízo sofrido (R$ 123.466,58), observado o limite de R$ 120.000,00 previsto no Regulamento do MRP, com a devida correção. Em sua deliberação, o Colegiado considerou que houve vício na autorização concedida pelo Recorrente, em decorrência da:

(i) forma enviesada como a operação foi apresentada, desacompanhada da informação adequada sobre os riscos envolvidos na operação; (ii) recomendação de investimento pela Reclamada sem o preenchimento prévio do formulário de suitability pelo Recorrente, ou qualquer alerta a esse respeito; (iii) assinatura tardia do Termo de Ciência de Risco; e (iv) incompatibilidade do investimento com o histórico do Recorrente, visto que este não era investidor habitual no mercado de valores mobiliários, nunca havia operado opções ou produtos semelhantes, possuindo, portanto, perfil aparentemente conservador. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – L.R.F.S. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.004976/2017-37

Trata-se de pedido de reconsideração sob a forma de “recurso inominado” (“Pedido”), apresentado pela XP Investimentos CCTVM S.A. (“Requerente” ou “Reclamada”) em face da decisão unânime do Colegiado, proferida em reunião de 20.03.18 (“Decisão”), pelo provimento do recurso de L.R.F.S. (“Reclamante”), em processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido por aquele contra a Requerente (“Reclamação”). Nos termos da Decisão, que determinou o ressarcimento do Reclamante pelo prejuízo sofrido com a operação questionada, o Colegiado, acompanhando a manifestação da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, considerou que “ houve vício na autorização concedida pelo Recorrente, em decorrência da: (i) forma enviesada como a operação foi apresentada, desacompanhada da informação adequada sobre os riscos envolvidos na operação; (ii) recomendação de investimento pela Reclamada sem o preenchimento prévio do formulário de suitability pelo Recorrente, ou qualquer alerta a esse respeito; (iii) assinatura tardia do Termo de Ciência de Risco; e (iv) incompatibilidade do investimento com o histórico do Recorrente, visto que este não era investidor habitual no mercado de valores mobiliários, nunca havia operado opções ou produtos semelhantes, possuindo, portanto, perfil aparentemente conservador ”.

O Pedido baseia-se, essencialmente, na visão da Requerente de que a decisão do Colegiado fundamentou-se em “ fato jamais alegado no processo administrativo que o precedeu - e sobre o qual, por conseguinte, a recorrente sequer pôde se defender ”. Para a Requerente, a Decisão ignorou a discussão original do processo, apoiando-se em outro fato (como o perfil de suitability do investidor), “ não contemplado no rol taxativo das hipóteses ” cabíveis de ressarcimento pelo MRP. Nesse sentido, a Reclamada argumentou que a causa de pedir da Reclamação limitava-se a uma “ suposta ausência de informação ”, e que a linha investigativa adotada pela BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM foi no sentido de verificar de que forma a operação questionada foi apresentada para o investidor e se ele teria tido condições de ter conhecimento dos seus riscos. Assim, a Reclamada argumentou que “ ocorreu evidente erro de procedimento, em ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa ”, e requereu “ a anulação da referida decisão, determinando-se, por conseguinte, que a CVM promova novo julgamento do recurso, observando os limites fáticos nele contidos ”.

Em sua análise, a SMI esclareceu que (i) não houve nenhuma produção de provas no processo atual desde o seu encaminhamento pela BSM, e (ii) tanto na BSM quanto na CVM, o processo foi completamente fundamentado na análise sobre as informações prestadas pelos prepostos da Reclamada ao Reclamante, de forma que seria descabida a alegação da Requerente de que a Decisão teria sido baseada em fatos ou documentos novos, dos quais ela não teria conhecimento prévio. Segundo a SMI, “ foi da avaliação feita com base nessa linha de investigação que se chegou à conclusão de que, apesar da autorização formal para a execução do negócio, o reclamante agiu induzido a erro recebendo uma oferta de investimento com informações de péssima qualidade com relação aos riscos envolvidos e que, provavelmente, não era adequada para os seus objetivos de investimento ”. Na sequência, a área técnica refutou os demais argumentos apresentados pela Requerente em seu Pedido e no memorial encaminhado posteriormente, resumidamente pelas seguintes razões: (i) o alegado “Termo de Ciência de Risco” foi assinado apenas em 26.01.16, sendo, portanto, inexistente até mais de seis meses após a operação; (ii) nos termos do Regulamento do MRP, a BSM solicitou a manifestação da Reclamada sobre os fatos narrados na Reclamação, tendo esta, inclusive, mencionado em sua resposta a ausência do perfil de suitability , porém como se fosse uma falha do investidor.

A menção à ausência de atribuição do perfil ao investidor também consta do Relatório de Auditoria da BSM, encaminhado à Reclamada para comentários em 10.10.16; (iii) o Reclamante afirma em sua petição inicial que sua intenção sempre foi investir em títulos públicos federais e que foi dissuadido a fazer um investimento diferente por recomendação do preposto da Reclamada, o que, junto com as mensagens apresentadas como prova, contradizem a alegação da Requerente de que o Reclamante poderia não ter perfil conservador. De fato, a presunção com relação ao perfil do investidor era relativa e poderia ter sido desfeita se tivesse sido apresentado, por exemplo, o formulário de suitability preenchido (o que não se verificou no caso), cujo ônus da prova recai sobre a Reclamada, em virtude de seus deveres regulatórios; e (iv) a leitura do caput do art. 77 da Instrução CVM 461/07 (“especialmente nas seguintes hipóteses”) deixa claro que as situações previstas nos incisos tratam de lista exemplificativa, não taxativa como afirmado pela Reclamada. Da mesma forma, a análise do referido dispositivo, que descreve a finalidade do MRP, evidencia que os elementos necessários para justificar a indenização são (a) o nexo causal entre a ação ou omissão do intermediário ou de seus prepostos e (b) que essa ação ou omissão ocorra no contexto da prestação de serviços de intermediação ou custódia.

Nessa linha, a área técnica reiterou seu entendimento de que ficaram comprovados atos da Reclamada (forma inadequada de apresentar os riscos, não elaboração do perfil de suitability do investidor e permissão para que a operação fosse feita mesmo inexistindo, previamente, termo de ciência de riscos) que configuram efetivamente causas do prejuízo sofrido pelo investidor. Ademais, ressaltou que tais ações e omissões ocorreram claramente no desempenho das atividades de intermediário de valores mobiliários, tanto que são irregularidades a normas regulatórias aplicáveis a esses profissionais. Assim, por todas as razões expostas no Memorando nº 72/2018-CVM/SMI/GME, a área técnica concluiu que estão presentes no caso os elementos previstos no art. 77 da Instrução CVM 461/07 e que, portanto, não cabe reparo na Decisão recorrida. Inicialmente, o Colegiado observou que, nos termos da regulamentação vigente, a Reclamada não tem legitimidade para recorrer das decisões emitidas pela BSM em sede de MRP e, por consequência, não está legitimada a pedir reconsideração das decisões do Colegiado. Ademais, no caso concreto, o Colegiado destacou que não há vício na decisão impugnada que justificasse a sua revisão ex officio . O Colegiado aproveitou a oportunidade para reforçar o quanto exposto pela área técnica de que, nos termos do disposto no art.

77 da Instrução CVM 461/07, o MRP deve ser utilizado para ressarcimento de prejuízos que “ decorram de ação ou omissão ” das pessoas autorizadas a atuar em mercado de bolsa de valores, o que significa dizer que a conduta irregular do intermediário, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, deve ser o motivo determinante para o prejuízo sofrido pelo investidor, em sintonia com o conceito de nexo de causalidade. Na Decisão questionada, o Colegiado, acompanhando a conclusão da área técnica, entendeu que as condutas comissivas e omissivas da corretora, atuando em sua capacidade de intermediária, teriam sido determinantes e diretamente responsáveis pelo prejuízo do investidor, de modo que estaria configurado o nexo de causalidade com a robustez suficiente para ensejar o acionamento do MRP, isto é, o prejuízo teria efetiva e substancialmente decorrido de um conjunto de condutas irregulares da XP Investimentos CCTVM S.A. O Colegiado esclareceu, no entanto, que a conclusão do presente caso não significa que toda e qualquer hipótese de violação às regras de suitability ou de prestação equivocada de informação redunde necessariamente na utilização do MRP, uma vez que sempre será necessária a análise do caso concreto para que se possa chegar à conclusão sobre se os equívocos do intermediário foram realmente determinantes para o prejuízo sofrido pelo investidor.

Com essas observações, o Colegiado, por unanimidade, acompanhando a posição da SMI, deliberou pelo não conhecimento do Pedido, com a consequente manutenção da Decisão recorrida. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – L.R.F.S. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. 19957.004976/2017-37

Trata-se de recurso interposto por L.R.F.S. ("Reclamante" ou "Recorrente") contra a decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que decidiu pela improcedência do seu pedido de ressarcimento, no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP"), em face de XP Investimentos CCTVM S.A. ("Reclamada" ou "Corretora"). O recurso em tela havia sido objeto de análise anterior pela CVM, tendo sido decidido como procedente pelo Colegiado em reunião de 20.03.2018 , com consequente pagamento do ressarcimento pela BSM ao Recorrente, nos termos do regulamento do MRP. Tal decisão foi mantida, mesmo após pedido de reconsideração apresentado pela Reclamada, conforme decisão do Colegiado de 19.06.2018 . No entanto, sobreveio decisão no âmbito do processo judicial nº 0070678-41.2018.4.02.5101 de anulação da decisão do Colegiado da CVM nos autos deste processo de MRP, motivo pelo qual o recurso retornou à análise. Em estrito cumprimento à referida decisão judicial, a Reclamada foi previamente comunicada sobre a data da inclusão do presente recurso em pauta de Reunião do Colegiado da CVM, para que, se assim desejasse, indicasse representantes para comparecerem e acompanharem à Reunião. Em resposta, a Reclamada informou que não indicaria representantes para este propósito, de modo que a Reunião ocorreu sem a presença de representantes da Reclamada.

Em sua reclamação à BSM, o Recorrente, em síntese, alegou ter sofrido prejuízo de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) decorrente de uma operação estruturada por ele autorizada, realizada por recomendação do preposto da Reclamada. Contudo, argumentou que não foi devidamente informado sobre os riscos a que estava sujeito e que a operação era incompatível com seu perfil de investimento, dado que era a primeira vez que investia em algo diferente de poupança. Nesse sentido, requereu o ressarcimento da quantia investida na operação estruturada - R$ 10.000,00 (dez mil reais), mais R$ 100.000,00 (cem mil reais) que estavam investidos no Tesouro Direto e foram consumidos como garantia daquela operação, acrescida das correções necessárias (aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais) de juros incorridos). Em sua defesa à BSM, a Reclamada apresentou os seguintes e principais argumentos: (i) alegou que agiu rigorosamente de acordo com as regras que pautam o mercado de capitais, que as operações realizadas foram devidamente autorizadas pelo Recorrente e que as trocas de mensagens apresentadas comprovariam que o Recorrente participava ativamente da decisão de investimentos e acompanhava as operações; (ii) atestou que o Recorrente, muito embora não tenha preenchido o formulário de suitability , foi signatário de termo específico, elaborado pela Reclamada para que seus clientes - assim como o Recorrente -, não tivessem qualquer dúvida acerca dos riscos da operação.

Afirmou que o Recorrente, ao se tornar cliente, foi exaustivamente esclarecido sobre as regras e os riscos das operações em bolsa, tendo citado as cláusulas do contrato específicas sobre a ciência dos riscos; e (iii) repisou que os prejuízos sofridos pelo Recorrente seriam devidos, unicamente, às oscilações normais do mercado, não havendo nexo de causalidade com qualquer ação da Corretora. No âmbito da BSM, o Relatório de Auditoria constatou, em síntese, que: (i) as operações reclamadas apresentaram resultado líquido negativo no valor de R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos), considerando operações no mercado de opções, multas sobre saldo devedor decorrente de operações e tarifas por alocação de fiança; (ii) o e-mail apresentado como comprovação de ordem para a operação do dia 20.07.2015 permitia ao Recorrente ter conhecimento sobre as condições de entrada e de saída das operações (capital investido, margem de garantia e riscos a ela inerentes); (iii) a Reclamada não atribuiu perfil de investimento ao Recorrente; e (iv) o Recorrente assinou o termo de operações estruturadas em 26.01.2016, data posterior à data da primeira operação estruturada realizada em seu nome, que ocorreu em 20.07.2015.

A Superintendência Jurídica da BSM – SJUR entendeu que " apesar de a recomendação para a realização de operações estruturadas ao [Recorrente] constituir irregularidade no âmbito administrativo, a ciência do investidor sobre os riscos relativos às operações objeto da Reclamação, demonstrada por meio da correspondência eletrônica de 20.07.2015 e pela adesão ao Termo de Ciência em 26.01.2016, descaracteriza a hipótese de infiel execução de ordens pela Reclamada e afasta eventual ressarcimento pelo MRP ". Assim, acompanhando o parecer da SJUR, o Diretor de Autorregulação da BSM julgou improcedente a reclamação por não verificar hipótese de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77 da então vigente Instrução CVM nº 461/2007 ("Instrução CVM 461"). Complementarmente, a BSM instaurou Processo Administrativo Disciplinar acusando a Reclamada das irregularidades identificadas. Em sede de recurso à CVM, o Recorrente, em síntese, requereu a anulação do julgamento realizado pela BSM, tendo em vista a resposta intempestiva da Reclamada. Ademais, invocou o art. 1º da então vigente Instrução CVM nº 539/2013 ("ICVM 539"), que trata do dever de verificação da adequação dos produtos, serviços e operações ao perfil do cliente, e sustentou que a autorização dada por ele não atendeu à exigência da referida norma.

Em sua manifestação sobre o recurso, a Reclamada, resumidamente, defendeu que a reclamação não seria admissível, já que as operações objeto da reclamação foram realizadas em mercado de balcão. No mérito, informou ter demonstrado, durante a instrução do processo, que os seus prepostos forneceram ao Recorrente todas as informações necessárias à compreensão dos riscos a que ele estaria exposto devido à operação. Ademais, defendeu que o Recorrente alterou a causa de pedir no recurso ao basear seu pedido na ausência do formulário de suitability . Nesse contexto, defendeu que a ausência de perfil definido para o Recorrente não poderia se confundir com a existência de um perfil conservador. Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 19/2024/CVM/SMI/GME, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI destacou os seguintes pontos como controversos pelas partes: (i) cabimento do MRP; (ii) inovação na causa de pedir no recurso; (iii) revelia da Reclamada no processo da BSM; e (iv) nexo causal entre ação da Reclamada e prejuízo do Recorrente. Com relação ao primeiro ponto, a SMI entendeu que a operação estruturada objeto da reclamação foi montada com aquisição de derivativos em bolsa e que apenas na rolagem da operação, em dezembro de 2015, é que parte da estrutura passou a ser composta de opções flexíveis, negociadas em balcão.

Ademais, a SMI apontou que a falha da Reclamada que causou o prejuízo concentrou-se na origem da operação, de forma que seria nesse momento que caberia avaliar a incidência de cobertura pelo MRP. Assim, no entendimento da SMI, não assiste razão à Reclamada com relação à visão de que o MRP deveria ter sido arquivado pelo Diretor de Autorregulação da BSM, na forma prevista no art. 19 do regulamento então vigente. A SMI também concluiu que não assiste razão à Reclamada com relação à sua afirmação de que o Recorrente inovou na causa de pedir ao apresentar seu recurso. Nesse sentido, a área técnica destacou que " não se pode exigir que os investidores que recorrem ao MRP tenham total domínio sobre os jargões do mercado ou sobre as normas aplicáveis ". A área técnica apontou, ainda, que o Recorrente: (i) " foi bastante claro, logo na reclamação inicial, ao defender que sofreu prejuízo porque a Reclamada ofereceu-lhe um produto inadequado aos seus objetivos de investimento " e (ii) em resposta à solicitação de esclarecimentos adicionais feita pela BSM, informou que sempre havia investido em poupança até iniciar o seu relacionamento com a Reclamada. Quanto à alegada revelia da Reclamada no processo da BSM, a SMI reconheceu que " assiste razão ao [Recorrente] quando pugna que a BSM deveria, em atendimento as normas vigentes (Regulamento do MRP e Instrução CVM 461), ter desconsiderado a intempestiva resposta da Reclamada, declarando a sua revelia. ".

No entanto, ressaltou que a decisão de desconsiderar a resposta da Reclamada não equivaleria, necessariamente, a dar provimento ao pedido do Recorrente e que a BSM precisaria avaliar se havia nexo causal entre as falhas do intermediário alegadas pelo investidor e os prejuízos por ele sofridos. Por fim, a SMI manifestou-se no sentido de reconhecer a existência de nexo causal claro entre a conduta da Reclamada e o prejuízo do Recorrente. Nesse sentido, ressaltou, inicialmente que: (i) não havia sido preenchido o formulário de suitability para o Recorrente no momento da oferta do produto objeto da reclamação, contrariando o que determinavam os arts. 1º e 3° da ICVM 539, então vigente; (ii) o preposto da Reclamada sugeriu ao Recorrente a operação estruturada, contrariando o disposto no inciso II, do art. 5º, da referida Instrução; e (iii) mesmo que o cliente tivesse tomado a iniciativa de solicitar à Reclamada que executasse as operações, a Reclamada só as poderia ter realizado na forma prevista no art. 6º da ICVM 539, obtendo declaração expressa do investidor. A área técnica observou, ainda, a inexistência de qualquer evidência nos autos que sugira que o investidor teria realizado a operação em questão se ela não lhe tivesse sido oferecida pelo preposto da Reclamada. Ademais, no entendimento da SMI:

(i) não ficou comprovada a ciência do Recorrente com relação aos riscos envolvidos na operação, mas tão somente sua concordância formal com a execução da operação, em resposta à oferta feita pelo preposto da Reclamada; e (ii) no e-mail explicativo enviado pelo preposto da Reclamada em 20.07.2015, percebe-se a ênfase nos possíveis ganhos da operação, sem maiores esclarecimentos sobre as possibilidades de perdas, além de não constar expressamente menção à possibilidade de perda superior ao capital investido. Portanto, segundo a SMI, "[a] avaliação dos termos da oferta feita deixa muito claro que o preposto da Reclamada induziu o investidor a erro pela forma como apresentou a operação ". Ante o exposto, a SMI concluiu que o prejuízo sofrido pelo Recorrente decorreu de ações da Reclamada agindo como intermediária de operações cursadas em bolsa de valores, cabendo, portanto, o ressarcimento do prejuízo no montante de R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos), limitado ao máximo previsto no regulamento do MRP à época (R$ 120.000,00 – cento e vinte mil reais), com a devida correção. A SMI ressaltou, no entanto, que a CVM já havia chegado a tal decisão anteriormente, de forma que o ressarcimento já havia sido feito pela BSM na esteira da referida decisão.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo provimento do recurso apresentado pelo Reclamante, com o consequente ressarcimento pelo MRP do valor de R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos), limitado ao máximo previsto no regulamento do MRP à época (R$ 120.000,00 – cento e vinte mil reais), com a devida correção. Destaca-se que tal ressarcimento foi feito pela BSM na esteira da decisão do Colegiado de 20.03.2018 , antes da decisão judicial que determinou nova apreciação do recurso pelo Colegiado, o que se cumpre neste ato. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 37/2018-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 08 de março de 2018.

À SMI

Assunto: Recurso em Processo de Reclamação ao Mecanismo de Ressarcimento de

Prejuízos (“MRP”) – x XP Investimentos CCTVM S.A. –

Processo SEI 19957.004976/2017-37.

Senhor Superintendente,

1. Trata este processo de recurso, movido por

(“reclamante”), contra a decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que

decidiu pela improcedência do seu pedido de ressarcimento de quantia em dinheiro, face à

XP Investimentos CCTVM S.A., referente a prejuízos decorrentes de investimento em

operação estruturada.

A. Histórico

A.1) Reclamação

2. Em sua reclamação inicial à BSM, recebida em 08/04/2016, o reclamante

informa que em abril de 2015 abriu uma conta na XP Investimentos com o objetivo de

aplicar R$ 100.000,00 (cem mil reais) no Tesouro Direto. E complementa que alguns meses

depois, 20/07/2015, decidiu aportar mais R$ 10.000,00 (dez mil reais) no mesmo tipo de

investimento (pag. 1 – 3 doc. 0288121).

3. Afirma o reclamante que, naquela ocasião, o operador da XP

sugeriu outro investimento para os R$ 10.000,00 (dez mil reais) como forma de

diversificação e para que ele obtivesse uma renda extra. Diante dessa oferta, o reclamante

informa que, acreditando que os funcionários da corretora fossem especialistas em

investimentos e não o colocariam em risco algum, aceitou a proposta mesmo sem entender

o que seria feito.

4. O reclamante relata que posteriormente, em dezembro de 2015, foi contatado

pelos corretores da reclamada para fazer a “rolagem” da operação para que os prejuízos

Memorando 37 (0453391) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 1

sumissem. Uma segunda “rolagem” foi feita em fevereiro de 2016, quando, na visão do

reclamante, a “situação saiu total do controle”.

5. Em conclusão da sua reclamação inicial, o reclamante afirma que, como

resultado da operação proposta pelo corretor , perdeu todo o seu dinheiro

(não só os R$10.000,00 aplicados na operação estruturada, mas também os R$100.000,00

investidos no Tesouro Direto, consumidos como garantia daquela operação) e ainda ficou

com saldo negativo na corretora. Afirma ainda que ficou com a sensação de que foi lesado

ou que foi feito algo ilegal com o dinheiro dele.

6. Em resposta a questionamento da BSM (pag. 107 doc. 0288121), o reclamante

complementa que era a primeira vez que aplicava seu dinheiro em algo diferente da

caderneta de poupança. Enfatizou que não era e nunca havia sido investidor e que era

totalmente leigo no assunto. Afirmou que todas as operações foram autorizadas por ele

confiando no bom senso e na expertise dos corretores e que sempre teve dificuldade de

entender as linguagens usadas por eles pelo telefone ou por e-mail.

7. Acrescentou ainda que, em nenhum momento a reclamada deixou claro e

evidente que ele teria o risco de perder todo o dinheiro aplicado no tesouro direto e mais

ainda, além de ficar negativo na conta e ter o nome inserido no Serasa. Afirma que

imaginava que o risco estava apenas atrelado, no máximo, aos R$ 10.000,00 (dez mil reais) da

operação estruturada.

8. Face ao exposto, o reclamante requereu todo o seu dinheiro de volta, corrigido

(R$ 100.000,00 do investimento inicial no tesouro direto, mais R$ 10.000,00 aplicados na

operação estruturada, mais aproximadamente R$ 4.000,00 de juros incorridos).

A.2) Resposta da Reclamada

9. Em 19/05/2016, a BSM comunicou à reclamada a abertura do processo MRP

e solicitou informações a respeito do reclamante (pag. 112 – 114 doc. 0288121) e a

apresentação de defesa a respeito das alegações no prazo de dez dias a contar do

recebimento do referido ofício.

10. Em 01/06/2016, a reclamada apresentou sua defesa à BSM (pag. 116 doc.

0288121).

11. Em sua manifestação, a reclamada afirmou que “os ganhos no mercado de

títulos mobiliários não são certos, quiçá previsíveis, ainda mais no cenário atual...” e que “o

mercado de capitais, desde a sua concepção, é um ambiente de negócios volátil....”(pag. 117

doc. 0288121). Essas características do mercado seriam, na sua visão, suficientes para afastar

a alegação de que seria a responsável pelo resultado adverso das operações realizadas pelo

reclamante.

12. A reclama alegou ainda que agiu rigorosamente de acordo com as regras que

pautam o mercado de capitais e que as operações realizadas foram devidamente

autorizadas pelo reclamante.

13. Complementou ainda que o reclamante, ao contrario do que afirmou, seria

uma pessoa lúcida e bem preparada e que possuía não apenas ciência, mas pleno e total

controle de todas as operações realizadas em seu nome e que ele participava de reuniões,

conferências telefônicas com analistas e dava instruções.

14. Além disso, afirmou a reclamada que o reclamante fora informado dos riscos

de alocar os seus recursos na chamada operação estruturada. Esse tipo de operação é, de

acordo com a política da reclamada, a todos os clientes, à exceção daqueles de perfil

conservador/moderado.

15. Atestou adicionalmente que, muito embora o reclamante não tenha

Memorando 37 (0453391) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 2

preenchido o seu formulário de suitability, é signatário de termo específico, elaborado pela

reclamada para que seus clientes - assim como o reclamante-, não tivessem qualquer

dúvida acerca dos riscos da operação (pag. 118 doc. 0288121).

16. Afirmou ainda que o reclamante tinha a faculdade de desistir da operação

(realizando ou não algum prejuízo) a qualquer momento, bastando manifestar o seu desejo

ao seu assessor de investimentos. Entretanto, afirmou que o reclamante, mesmo ciente dos

riscos, optou por rolar sua operação e apostar em uma virada do mercado.

17. A reclamada acrescentou ainda que as trocas de mensagens apresentadas

comprovaram que o reclamante participava ativamente da decisão de investimentos e

acompanhava as operações (pag. 121 doc. 0288121).

18. A reclamada negou ainda que tenha praticado administração de carteira ou

gestão de recursos.

19. Adicionalmente, a reclamada afirmou que o reclamante, ao se tornar cliente,

foi exaustivamente esclarecido sobre as regras e os riscos das operações em bolsa e citou as

cláusulas do contrato específicas sobre a ciência dos riscos (pag. 122 doc. 0288121).

20. Por fim, afirmou que os prejuízos sofridos pelo reclamante são devidos,

unicamente, às oscilações normais do mercado, não havendo nexo de causalidade com

qualquer ação da reclamada. Alegou ainda que enquanto obtinha lucros o reclamante não

reclamou e apenas quando houve prejuízo é que tentou imputar a responsabilidade pelas

perdas a ela.

A.3) A decisão da BSM

21. Diante das informações apresentadas e com base no Relatório de Auditoria Nº

725/2016 (fls. 131-137, 0288121) a Superintendência Jurídica da BSM (SJUR) veio, em

10/04/2017, a apresentar parecer (fls. 169-186, 0288121), no qual orientouo Diretor de

Autorregulação (DAR) pela improcedência do pedido, por não verificar hipótese de

ressarcimento pelo MRP, nos termos do artigo 77, da ICVM 461 (pag. 186 doc. 0288121).

22. Em seu parecer, a SJUR relatou as alegações do reclamante e também as

alegações de defesa da reclamada.

23. As constatações do relatório de auditoria foram (pag. 133 doc. 0288121):

a) As operações reclamadas apresentaram resultado líquido negativo no

valor de R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil, quatrocentos e sessenta e seis

reais e cinquenta e oito centavos) considerando operações no mercado de

opções, multas sobre saldo devedor decorrente de operações e tarifas por

alocação de fiança;

b)O e-mail apresentado como comprovação de ordem para a operação do

dia 20/07/2015 permitia ao reclamante ter conhecimento sobre as condições

de entrada e de saída das operações (capital investido, margem de garantia e

riscos a ela inerentes);

c) Não foi atribuído perfil de investimento ao reclamante;

d)O reclamante assinou o termo de operações estruturada em 26/01/2016,

data posterior a data da primeira operação estruturada realizada em nome

do reclamante em 20/07/2015.

24. O parecer da SJUR afirmou que o ponto controvertido do referido processo

consistia em apurar se os prepostos da XP prestaram informações suficientes sobre a

estratégia recomendada, bem como se essas informações permitiam que o Reclamante

Memorando 37 (0453391) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 3

conhecesse os riscos a elas atrelados, e assim, autorizasse a execução das operações em seu

nome.

25. Afirmou a SJUR, no item 44 de seu parecer (pag. 185 doc. 0288121), que “apesar

de a recomendação para a realização de operações estruturadas ao Reclamante constituir

irregularidade no âmbito administrativo, a ciência do investidor sobre os riscos relativos às

operações objeto da Reclamação, demonstrada por meio da correspondência eletrônica de

20.07.2015 e pela adesão ao Termo de Ciência em 26.01.2016, descaracteriza a hipótese de

infiel execução de ordens pela Reclamada e afasta eventual ressarcimento pelo MRP.”.

26. Complementa que o prejuízo reclamado pelo investidor adveio do risco de

mercado a que estão sujeitos os investidores que operam em bolsa, o qual foi informado

pelo preposto da reclamada ao reclamante.

27. Com base no parecer, o Diretor de Autorregulação em exercício da BSM, em

18/04/2017, julgou improcedente a reclamação por não configurar hipótese de

ressarcimento pelo MRP, nos termos do artigo 77, da ICVM 461 (pag. 192 doc. 0288121).

Determinou também que a irregularidade indicada no item III do parecer jurídico fosse

apurada.

28. Complementarmente, em 21/12/2017, a BSM instaurou o Processo

Administrativo Disciplinar nº 12/2017, acusando a reclamada das irregularidades

identificadas (0453309).

A.4) O recurso

29. No recurso, apresentado em 22/05/2017, o reclamante repisa seu pleito inicial

do processo MRP 388/2016 e requer o acolhimento do presente recurso frente à decisão da

BSM de improcedência do pedido.

30. Além disso, o reclamante requer, preliminarmente, a anulação do julgamento

realizado pela BSM devido à revelia da reclamada. Refere-se ao parecer jurídico da BSM que

certifica a intempestividade da defesa da reclamada, mas que, ainda assim, acolheu os

argumentos e informações apresentadas para análise do pedido (item I.3. pag. 172 doc.

0288121).

31. Ainda no recurso apresentado, após a questão preliminar, o reclamante referese ao art. 1º da ICVM 539: “As pessoas habilitadas a atuar como integrantes do sistema de

distribuição e os consultores de valores mobiliários não podem recomendar produtos,

realizar operações ou prestar serviços sem que verifiquem sua adequação ao perfil do

cliente.”. Afirma que a autorização dada por ele não supre a exigência da referida norma

(Pag. 200 doc. 0288121).

B. MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

32. A decisão da BSM foi comunicada ao reclamante em 24/04/2017 e o recurso foi

enviado por ele em 18/05/2017, sendo, portanto, tempestivo por ter sido encaminhado

dentro do prazo previsto no art. 19, III, 'a' e §3º do Regulamento do MRP.

33. Cumpre iniciar a análise considerando-se o pedido de nulidade do

julgamento, devido à intempestividade da resposta da reclamada e consequente revelia.

34. Conforme art. 9º, §§ Primeiro e Segundo do Regulamento do MRP, o

reclamante tem o prazo de dez dias para apresentar sua defesa e todas as informações,

esclarecimentos ou documentos que fundamentem suas alegações ou fundamentar a falta

de atendimento à solicitação da BSM. Entretanto, conforme descrito no parecer jurídico da

BSM (item I.3., pag.172, doc. 0288121), a resposta da reclamada foi encaminhada após esse

Memorando 37 (0453391) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 4

prazo, sendo portanto intempestiva. Ainda assim, a BSM considerou os argumentos

apresentados.

35. Assim, considero que, em atendimento as normas vigentes (Regulamento do

MRP e Instrução CVM 461), a BSM deveria ter desconsiderado a intempestiva resposta da

reclamada, declarando a sua revelia.

36. No entanto, mesmo considerando os argumentos da reclamada, a visão dessa

área técnica é que assiste razão ao reclamante, como se argumentará a seguir. Assim,

considerando o princípio da economia processual e o resultado da análise do mérito do

presente recurso, opina-se pelo indeferimento do pedido de declaração de nulidade do

julgamento da BSM. Vale ressaltar que, diante desse entendimento com relação ao mérito, o

reclamante seria prejudicado caso o seu pedido preliminar fosse atendido.

37. Como descrito no relatório apresentado na seção anterior, em apertada

síntese, o reclamante alega ter sofrido prejuízos devido a uma operação por ele autorizada

(Operação Estruturada: Condor Strangle), realizada por recomendação do preposto da

reclamada. Ele alega, porém, que não foi devidamente informado dos riscos a que estava

sujeito e que a operação era incompatível com seu perfil de investimento. Afirma o

reclamante ainda que era a primeira vez que investia em algo diferente de poupança e que

confiou na recomendação dos prepostos da reclamada.

38. Por sua vez, a reclamada alega que o reclamante estava ciente dos riscos da

operação e que a mesma fora autorizada por ele. Afirma, ainda, que não teve culpa do

prejuízo sofrido e que o reclamante deve arcar com as consequências dos riscos assumidos.

39. Importa ressaltar que, conforme consta na resposta da própria reclamada à

BSM, não havia sido preenchido o formulário de suitability para o reclamante (item 12, pag.

118 doc. 0288121), contrariando o que determinam os artigos 1º e 3° da Instrução CVM 539:

Art. 1º “As pessoas habilitadas a atuar como integrantes do sistema de distribuição e os

consultores de valores mobiliários não podem recomendar produtos, realizar operações

ou prestar serviços sem que verifiquem sua adequação ao perfil do cliente.”.

Art. 3º “Com o objetivo de atender às obrigações contidas no art. 2°, as pessoas referidas no

art. 1° devem avaliar e classificar o cliente em categorias de perfil de risco previamente

estabelecidas.”.

40. Ainda assim, o preposto da reclamada sugeriu ao reclamante a operação

estruturada, contrariando o disposto no inciso II, do art. 5º, da Instrução CVM 539:

“É vedado às pessoas referidas no art. 1º recomendar produtos ou serviços ao cliente

quando: II – não sejam obtidas as informações que permitam a identificação do perfil do

cliente,”.

41. Ainda, considerando que o cliente tivesse conscientemente ordenado a

realização de operações, nas condições descritas no parágrafo anterior, a reclamante só as

poderia ter realizado na forma prevista no art. 6º da Instrução CVM 359:

“Quando o cliente ordenar a realização de operações nas situações previstas nos incisos I

a III do art. 5º, as pessoas referidas no art. 1º devem, antes da primeira operação com a

categoria de valor mobiliário:

I – alertar o cliente acerca da ausência ou desatualização de perfil ou da sua

inadequação, com a indicação das causas da divergência; e

II – obter declaração expressa do cliente de que está ciente da ausência, desatualização ou

inadequação de perfil.”.

42. A alegação da reclamada de que o reclamante tinha ciência dos riscos da

operação, sugerida pelo preposto da reclamada, pois teria assinado eletronicamente o

termo específico “TERMO DE CIÊNCIA DE RISCO PARA INVESTIMENTOS EM

Memorando 37 (0453391) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 5

termo específico “TERMO DE CIÊNCIA DE RISCO PARA INVESTIMENTOS EM

OPERAÇÕES ESTRUTURADAS” (doc. 0288124), não é suficiente para atender ao que

determina a Instrução CVM 539. O referido termo não contém nenhum alerta acerca da

ausência de perfil, tampouco declaração expressa do cliente de que está ciente da ausência

do perfil. De fato, essa irregularidade levou à instauração pela BSM do PAD 12/2017, citado

no parágrafo 28, por infração ao art. 5º, II, da Instrução CVM 539 e ao item 23.1 do Roteiro

Básico da B3.

43. Merece destaque, ainda, o fato do reclamante ter assinado o referido termo

somente em 26/01/2016, mais de seis meses depois de realizada a operação estruturada (o

que ocorreu em 20/07/2015), em data próxima do vencimento da operação e da realização

da primeira “rolagem”, conforme consta no relatório de auditoria da BSM (pag. 137 doc.

0288121).

44. Nesse contexto, não parece assistir razão à visão apresentada no Parecer da

SJUR (item 44, pag. 185 doc. 0288121) de que estaria descaracterizada a hipótese de infiel

execução de ordens pela reclamada e afastado o ressarcimento pelo MRP dado que o

reclamante estaria ciente dos riscos envolvidos na operação.

45. Pelo contrário, com base nas evidências apresentadas, entende esta área

técnica que existe nexo causal entre a conduta da reclamada e o prejuízo do reclamante,

pelo que deve ser reformada a decisão da BSM. De fato, a conduta da reclamada

caracterizou não apenas infração à Instrução CVM 539, mas também deu causa ao prejuízo,

sendo motivo de ressarcimento no MRP previsto no art. 77 da Instrução CVM 461.

46. Em primeiro lugar, não ficou comprovada a ciência do reclamante com relação

aos riscos envolvidos na operação. Ficou demonstrado nos autos que o reclamante não era

investidor habitual no mercado de valores mobiliários, nunca havia operado opções ou

produtos semelhantes. Ainda assim, o reclamante foi orientado a investir em um produto

que não conhecia, em total desacordo com as regras de suitability, que servem justamente

para prevenir esse tipo de situação.

47. Ainda, considerando o e-mail explicativo enviado pelo preposto da reclamada

em 20/07/2015 (pag. 15 doc. 0288121) percebe-se a ênfase nos possíveis ganhos da operação,

sem maiores esclarecimentos sobre as possibilidades de perdas. Inclusive, não consta

expressamente menção à possibilidade de perda superior ao capital investido.

48. O referido e-mail apresenta as seguintes alegações positivas do investimento,

por parte do preposto da reclamada, que apostava na estabilidade do índice Bovespa (entre

49.000 e 60.000 pontos):

a) “Conforme falamos, segue anexo uma sugestão interessante de operação

para Dez/15.”

b) “O arquivo “IBOV 12-15” mostra a oscilação do índice Ibovespa de 2012

até 2015. Repare que neste período, que passou por momentos de crise

extrema (Grécia) e euforia (Eleição), o IBOV tem um comportamento dentro

de um canal, uma banda. Entre 48 mil e 62 mil (Linhas amarelas)”;

c) “Poucas vezes ele toca acima ou abaixo dessa banda, e quando o faz

retorna rapidamente para o centro.”;

d)“A operação, chamada Condor Strangle, tem custo Zero de montagem e

possibilita um ganho de até R$ 2000 reais por contrato.”;

e) “O melhor desse tipo de estrutura é que não há desencaixe financeiro, ou

seja, o investidor que possui CDB ou Títulos Públicos podem montar e

buscar um retorno maior.”;

f) “Para cada 5 contratos é preciso ter em torno de R$ 60 mil de margem de

garantia, esta margem sendo um Título por exemplo, ele continua rendendo

Memorando 37 (0453391) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 6

normalmente e você pode ganhar mais R$ 10 mil reais em cima, o que

corresponde a pouco mais de 16%.”.

49. Em contrapartida, a única menção de risco do investimento na referida

mensagem é:

a) “Zona de risco: Ibov abaixo de 48 mil ou acima de 61 mil pontos no

vencimento dia 16/12/2015. Risco de R$ 1,00 por ponto para cada contrato.”

50. A avaliação dos termos da oferta feita deixa muito claro que o preposto da

reclamada induziu o investidor a erro, pela forma como apresentou a operação. Merece

destaque no e-mail encaminhado pelo operador ao reclamante a discrepância entre a foram

de mencionar a possibilidade de ganho - "até R$2.000,00 por contrato - e a forma de

informar da possibilidade de prejuízo - "risco de R$1,00 por ponto para cada contrato". Não

pode ser desconsiderado também o fato de não é mencionada a perda máxima possível.

51. Assim, trata-se de oferta de investimento elaborada de forma, no mínimo,

inadequada, apresentada a investidor sem experiência de negociação no ativo oferecido

e sem perfil de risco traçado. Nesse contexto, não há como não considerar que foi a conduta

da reclamada ao fazer tal oferta que possibilitou a ocorrência do prejuízo sofrido pelo

reclamante.

52. Cumpre relembrar que o art. 77 da Instrução CVM 461 deixa claro em seu

caput que a finalidade do MRP é "assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos

decorrentes da ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores,

empregados ou prepostos". Dessa forma, apesar da conduta da reclamada não se enquadrar

precisamente em nenhuma das hipóteses exemplificativas citadas nos incisos do art. 77, a

situação aqui analisada é, claramente, amparada pelo MRP.

53. Vale mencionar ainda a visão exarada pela diretora Luciana Dias em seu voto

relativo a recurso de MRP (Processo CVM RJ-2012-14404) no qual ela menciona a missão do

MRP de “contribuir para a confiabilidade dos investidores e a integridade do sistema de

negociação de valores mobiliários”. Com vistas a atingir tal objetivo, não é admissível que o

prejuízo causado pela conduta da reclamada deixe de ser indenizado.

54. Por tudo anteriormente exposto, esta área técnica recomenda a reforma da

decisão da BSM por considerar que o prejuízo sofrido pelo reclamante decorre das ações da

reclamada e, portanto, se enquadra nas hipóteses de ressarcimento previstas no art. 77 da

Instrução CVM 461. Assim, tendo em vista que o prejuízo sofrido pelo reclamante foi de R$

123.466,58 (cento e vinte e três mil reais quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e

oito centavos), conforme indicado no relatório de auditoria da BSM (item 1.1, pag. 133 doc.

0288121), deve haver ressarcimento do limite de R$120.000,00 previsto no Regulamento do

MRP, com a devida correção.

55. Nestes termos, propõe-se o envio do processo para deliberação do Colegiado,

com sugestão de relatoria por esta SMI/GME.

Atenciosamente,

Érico Lopes dos Santos

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GME.

Memorando 37 (0453391) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 7

Francisco José Bastos Santos

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Érico Lopes dos Santos, Gerente, em

08/03/2018, às 15:05, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Francisco José Bastos Santos,

Superintendente, em 08/03/2018, às 16:08, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 09/03/2018, às 13:17, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Memorando 37 (0453391) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 8

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 72/2018-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 02 de junho de 2018.

À SMI

Assunto: Pedido de reconsideração de decisão do Colegiado sobre recurso no MRP .

Sr. Superintendente,

1. Trata-se de pedido apresentado pela XP Investimentos CCTVM S.A., reclamada

no processo nº 388/2016 do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (MRP), de

reconsideração da decisão tomada pelo Colegiado da CVM em resposta ao recurso

apresentado pelo reclamante do processo.

2. Tendo tido o seu pedido de indenização indeferido pela BSM, o reclamante

apresentou, em 18/05/2017, recurso à CVM. O recurso foi analisado por esta GME e

encaminhado pela SMI para apreciação do Colegiado, com relatório e análise

consubstanciados no Memorando nº 37/2018-CVM/SMI/GME (0453391). O Colegiado, em

linha com a visão desta área técnica, decidiu pelo provimento do recurso, reformando a

decisão da BSM e determinando que o MRP indenizasse os prejuízos sofridos pelo

reclamante até o limite coberto pelo Mecanismo, conforme extrato de ata anexo

(0494487). A decisão foi comunicada às partes e à BSM em 17/04/2018 (0496143).

3. Inconformada com a decisão, a reclamada apresentou, em 19/04/2018, pedido

de reconsideração da decisão (recurso inominado) (0498925), complementado por

memorial (0529191) apresentado em 29/05/2018.

A) RELATÓRIO

Do pedido de reconsideração

4. O recurso da reclamada baseia-se, fundamentalmente, na sua visão de que a

decisão do Colegiado ancorou-se em "fato jamais alegado no processo administrativo que o

precedeu - e sobre o qual, por conseguinte, a recorrente sequer pôde se defender". A

reclamada argumenta, assim, que "ocorreu evidente erro de procedimento, em ofensa aos

princípios do devido processo legal e da ampla defesa", garantidos constitucionalmente, e

Memorando 72 (0529295) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 1

requer "a anulação da referida decisão, determinando-se, por conseguinte, que a CVM

promova novo julgamento do recurso, observando os limites fáticos nele contidos". (fl. 1,

0498925, grifos e destaques constantes do original)

5. A reclamada argumenta que a linha investigativa adotada no processo da BSM

foi no sentido de verificar de que forma a operação mal sucedida foi apresentada para o

investidor e se ele teria tido condições de ter conhecimento dos seus riscos. Nesse contexto,

a reclamada repisa a sua visão de que a causa de pedir da reclamação limitava-se a uma

"suposta ausência de informação" e fundamenta essa percepção no parecer jurídico da

BSM, que identificaria como ponto controvertido do processo a apuração com relação à

suficiência das informações dadas pela reclamada ao reclamante e se essas informações

permitiram que ele conhecesse os riscos atrelados às operações e, assim, autorizasse a sua

execução. (fls. 2-3, 0498925)

6. Assim, a reclamada defendeu que a decisão da CVM ignorou a discussão

original do processo, apoiando-se em outro fato, "não contemplado no rol taxativo das

hipóteses" cabíveis de ressarcimento pelo MRP. A reclamada afirma ainda que a CVM

extraiu "fatos nunca ventilados ao longo do processo", citando como exemplo o perfil de

suitability do investidor, perfil esse que teria sido "presumido como conservador sem

qualquer fundamento lógico". Com base nesses novos elementos, a Autarquia estaria

buscando imputar à reclamada "uma conduta até então não debatida pelos outros órgãos

que apreciaram o caso e sobre o qual a XP investimentos jamais pôde se pronunciar". (fl.

4, 0498925)

7. A reclamada continua sua petição discorrendo sobre os princípios da ampla

defesa e do contraditório e pregando a nulidade da decisão da CVM. Entre precedentes

citados, encontra-se o Processo CVM RJ-2013-267, no qual o Colegiado teria reconsiderado

sua decisão por entender que ela havia se baseado em fato não alegado pelo reclamante e

não controvertido pelas partes interessadas. A reclamada entende que a decisão da qual se

trata aqui seria análoga a esse precedente, pois teria sido baseada exclusivamente num fato

nunca alegado pelo reclamante nem levantado como controvertido. A reclamada entende

ainda que a decisão da CVM violou outros princípios jurídicos como o da adstrição e o da

inércia (fl. 4-6, 0498925)

8. Ademais, a reclamada repisa o seu entendimento de que a decisão recorrida

conteve "gravíssimo equívoco" ao presumir que o reclamante tinha perfil aparentemente

conservador, pois ele teria manifestado expressamente o desejo de correr um risco maior

que o de costume ao dar autorização para a operação e subscrever termo de risco

específico. Além disso, na sua visão, o comportamento do reclamante, ao autorizar a

operação e depois questioná-la, poderia ser classificado como contraditório (venire contra

factum proprium). Assim, essa atitude prejudicaria a relação de confiança existente entre as

partes e não poderia ser "compactuado" pela Autarquia, "sob pena de ser criada uma

irreparável insegurança nas relações entre investidores e corretoras de valores mobiliários".

(fl. 8, 0498925)

9. Por fim, a reclamada argumenta que seria possível uma diferente interpretação

dos fatos analisados, com a conclusão de que o investidor alocou recursos em operações de

renda fixa com a intenção de oferecer esses investimentos em garantia pelas operações com

derivativos que pretendia, ao final e ao cabo, fazer. Ela defende a verossimilhança desse

cenário ao afirmar que o reclamante sempre passou confiança de que estava ciente dos

riscos das operações estruturadas e que concordava com elas, não existindo registro de

ressalva ou dúvida. Diante dessa possibilidade, a reclamada pugna pela necessidade de

"bom senso" para evitar que "interpretações canhestras e limitadas sirvam de justificativa

para o ressarcimento (descontrolado) de prejuízos no mercado financeiro". (fls. 9-10,

0498925)

Memorando 72 (0529295) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 2

Do memorial

10. O memorial apresentado em complemento ao pedido de reconsideração,

elaborado por escritório de advocacia contratado pela reclamada, inicia-se com uma

observação sobre a relevância do caso, citando a repercussão da imprensa sobre a decisão

da CVM, e defendendo que as conclusões a que se chegar terão efeitos práticos sobre o

mercado como um todo. (fl. 1, 0529191)

11. Em seguida, o memorial repisa a tese de que a decisão do Colegiado baseou-se

em aspectos fáticos e jurídicos que não haviam sido discutidos quando da tramitação do

processo na BSM. (fl. 2, 0529191)

12. A manifestação segue criticando o fato de que o recurso à CVM das decisões

tomadas pela BSM em casos de MRP só está disponível aos reclamantes, não às reclamadas.

Esse desbalanceamento seria legado de uma época em que a CVM precisava de maiores

controles sobre a atuação do autorregulador, situação que, conforme argumenta o autor do

memorial, não persistiria atualmente. (fl. 3, 0529191)

13. O memorial defende ainda que a existência de nexo causal entre a conduta do

intermediário e a perda do investidor seria condição indispensável para toda e qualquer

hipótese de ressarcimento pelo MRP, mas não seria elemento suficiente para a

caracterização das hipóteses de indenização. Em suporte a essa conclusão, o documento

cita precedentes em que o Colegiado da CVM teria decidido ser incabível o recurso ao MRP,

apesar de ter identificado nexo causal entre a conduta do intermediário e as perdas sofridas

por investidores. (fls. 5-6, 0529191)

14. Na sequência, o memorial discorre sobre o entendimento histórico de

regulador e autorregulador sobre a hipótese de execução infiel de ordem, defendendo que

essa hipótese jamais teria servido ao ressarcimento de ordens ou operações

inequivocamente determinadas pelo investidor, ainda que subsistissem alegações de que

sua vontade estava viciada, de que ele não fora devidamente informado sobre os riscos ou

de que a operação era inadequada ao seu perfil de suitability. (fls. 6-7, 0529191)

15. O documento aprofunda esse argumento ao informar que desde a criação do

MRP sua finalidade estava relacionada a fatos que pudessem afetar a integridade das

posições do investidor controladas pelo intermediário. A utilização do Mecanismo deveria

ser assim, restrita a "condições básicas da relação entre o investidor e intermediário, a

quem o cliente confia recursos e valores mobiliários, sem as quais o mercado não poderia

funcionar minimamente". (fls. 7-8, 0529191, grifo no original)

16. O memorial argumenta ainda que mesmo sendo exemplificativas as hipóteses

previstas nos incisos do art. 77, o descumprimento da obrigação de verificar a adequação do

produto ao perfil do cliente certamente não figura entre as hipóteses que justificaram e

justificam a criação e manutenção do MRP, pois a Instrução CVM 539 é mais recente que o

Mecanismo e não guarda relação de forma estrutural com a integridade das posições do

investidor. Ademais, citando precedente do Processo CVM SP-2007-0044 defende que a

situação analisada seria melhor tratada na seara judicial. (fl. 8-9, 0529191)

17. O memorial cita ainda o Relatório de Audiência Pública CVM 6/2007, que

acompanhou a Instrução CVM 461. Nesse documento, ao tratar da proposta de exclusão do

acesso do investidor qualificado ao mecanismo, a CVM reiterou que as hipóteses de

ressarcimento por meio do MRP não estão relacionadas ao grau de qualificação do

investidor, mas sim à ação ou omissão da pessoa autorizada a operar. (fl. 10, 0529191)

18. Por fim, o memorial alerta que a manutenção da decisão tomada pela CVM

poderia impactar em um grande volume de reclamações ao MRP para apuração de casos de

suitability, situação para qual não estariam preparadas nem a BSM nem a CVM e que teria

potenciais impactos financeiros incompatíveis com os recursos do MRP. (fl. 11, 0529191)

Memorando 72 (0529295) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 3

B) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

19. Em primeiro lugar, cumpre informar que não houve nenhuma produção de

provas no processo atual desde o seu encaminhamento pela BSM. Assim, é completamente

descabida a alegação da reclamada de que as decisões tomadas pela CVM basearam-se em

fatos ou documentos novos, dos quais ela não teria conhecimento prévio. Esse fato, por si

só, já é suficiente para jogar por terra toda a alegação de cerceamento de defesa elaborada

pela reclamada.

20. Além disso, ainda que tivesse ocorrido alguma falha ao longo do processo que

implicasse em redução ao direito de defesa da reclamada, o que não ocorreu, essa carência

certamente já estaria sanada nesse momento, posto que a reclamada obteve cópia integral

dos autos (0516925) e teve a oportunidade de se manifestar livremente sobre todos os

pontos que entendesse relevantes.

21. Como aponta a própria reclamada (item 5 acima), o processo, tanto na BSM

quanto na CVM, foi completamente baseado na análise sobre as informações prestadas

pelos prepostos da reclamada ao reclamante. Assim, definitivamente não há, com relação ao

foco da análise, a controvérsia que procura levantar a reclamada.

22. Inclusive, em complemento à reclamação apresentada à BSM, o reclamante

confirma, expressamente, que sua reclamação não se baseia na falta de autorização para as

operações ("... todas as operações foram autorizadas por mim..."), mas sim na inadequação

das informações prestadas pela reclamada ("... em nenhum momento sequer a XP deixou

claro e evidente que eu teria o risco de perder todo meu dinheiro aplicado no tesouro direto

e mais um pouco..."; "... não fui orientado pelos corretores da XP em nenhum momento que

colocaria meus R$100.000,00 em risco..."). (fls. 106-107, 0288121)

23. Foi da avaliação feita com base nessa linha de investigação que se chegou à

conclusão de que, apesar da autorização formal para a execução do negócio, o reclamante

agiu induzido a erro recebendo uma oferta de investimento com informações de péssima

qualidade com relação aos riscos envolvidos e que, provavelmente, não era adequada para

os seus objetivos de investimento. Nesse contexto, muito ao contrário do que argumenta a

reclamada, definitivamente não se depreende dos e-mails trocados entre o reclamante e o

preposto da reclamada que aquele tinha ciência dos riscos da operação. O que se verifica na

análise dos referidos e-mails é que o reclamante, baseado numa oferta que, vale repisar,

apresenta os riscos de forma fortemente tendenciosa, como se descreveu no Memorando nº

37/2018-CVM/SMI/GME ( 0453391), simplesmente apresenta sua concordância com a

operação (fl 15, 0288121).

24. Assim, como bem colocado pela própria reclamada, a BSM identificou a

existência de controvérsia com relação às informações prestadas ao reclamante, buscando

avaliar se elas seriam suficientes para que ele tomasse a decisão de autorizar as operações

que resultaram em prejuízo. Essa controvérsia admite apenas duas soluções: ou se entende

que as informações eram suficientes para suportar a decisão de investimentos ou, ao

contrário, que não eram. Após discussão, a BSM veio a decidir em linha com a primeira

hipótese, tendo a CVM, no exercício do seu papel de instância recursal na forma prevista na

Instrução CVM 461, decidido pela segunda. Vale lembrar o destaque dado pela análise da

área técnica ao conteúdo das informações apresentadas ao investidor, pois ficou

demonstrado de forma cabal que a informação era de péssima qualidade, fortemente

enviesada para os retornos da operação, mas sem dar suficiente destaque aos riscos.

25. Ressalte-se adicionalmente que a troca de mensagens entre o reclamante e os

prepostos da reclamada se inicia com a declaração do investidor da intenção de investir

R$10.000,00, assim, em princípio, é verossímil sua afirmação de que entendia que seu risco

Memorando 72 (0529295) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 4

estava limitado a esse valor ("Imaginava que meu risco estava apenas atrelado no máximo a

esses R$10.000,00"). O intermediário, em atendimento às suas obrigações regulatórias e

legais, é que deveria ter deixado muito claro que o risco assumido com o investimento

proposto era maior do que o montante investido. Não é o que se verifica no caso, pois,

como descrito na análise apresentada anteriormente (0453391), a informação sobre riscos

foi apresentada com grande destaque para a possibilidade de ganhos e quase nenhuma

consideração aos riscos de perda (fls. 15-16, 0288121, destacadas em anexo a esse processo,

0529295, dada a sua relevância para a análise).

26. Na tentativa de demonstrar que o reclamante conhecia os riscos da operação, a

reclamada apresenta como argumento a existência de sua assinatura em termo específico

de ciência dos riscos (item 8, acima). Verifica-se, no entanto, que o termo mencionado (fl

118, 0288121) foi assinado em 26/01/2016, sendo, portanto, inexistente até mais de seis

meses após a operação. Confronte-se esse fato com o que afirma a própria reclamada com

relação à função desempenhada pelo termo de ciência de riscos (fl. 118, 0288121): "...termo

específico, elaborado pela Reclamada, para que seus clientes, assim como o Reclamante,

não tivessem qualquer dúvida acerca dos riscos de suas operações". Considerando que o

documento mencionado não existia até seis meses após a operação, não há que se falar em

ciência de riscos no momento da sua execução. Esse lapso temporal, além de ser,

evidentemente, de conhecimento da reclamada, foi pontuado no Relatório de Auditoria

725/2016 (fl. 137, 0288121), sobre o qual a reclamada foi instada a se manifestar

oportunamente no processo da BSM. A resposta da reclamada (fls. 142 e 143, 0288121), no

entanto, optou por não tocar nesse ponto, limitando-se a reiterar os argumentos

apresentados anteriormente.

27. Também não tem qualquer verossimilhança a alegação de surpresa da

reclamada com relação aos "fatos nunca ventilados ao longo do processo" como a ausência

do perfil de suitability do investidor, que seria, na sua visão, algo sobre o qual nunca teve a

chance de se manifestar (item 6, acima). A BSM comunicou a reclamada da abertura do

processo e solicitou sua manifestação em 18/05/2016, por meio do OF/BSM/SJUR/MRP1724/2016, ocasião em que a reclamada foi instada a se manifestar sobre os fatos narrados

pelo reclamante e a enviar documentação, incluindo ficha cadastral e demais documentos

do investidor. A ausência do perfil de suitability foi mencionada pela própria reclamada (fls.

118, 0288121), ainda que a linguagem utilizada por ela tenha procurado fazer crer que se

tratava de uma falha do próprio investidor ("Muito embora o Reclamante não tenha

preenchido seu formulário de suitability...") e não uma infração aos deveres que ela mesma

deveria observar em atendimento ao que determina a Instrução CVM 539 e as regras da

autorregulação. Ainda com relação a esse ponto, cumpre lembrar também que a menção à

ausência de atribuição do perfil ao investidor consta do relatório de auditoria da BSM

725/2016 (fls. 136-137, 0288121), encaminhado à reclamada para comentários por meio do

OF/BSM/SJUR/MRP-3105/2016 em 10/10/2016 (fl. 140, 0288121).

28. Com relação à hipótese levantada pela reclamada (itens 8 e 9 acima) de que o

reclamante poderia não ter perfil conservador, mas sim ter aportado recursos inicialmente

em títulos públicos exatamente para utilizar esses ativos como garantia para operações com

derivativos, cumpre ressaltar alguns pontos constantes do processo que deixam claro que o

cenário imaginado pela reclamada não adere aos fatos coligidos no caso concreto em

análise. O reclamante afirma logo na sua petição inicial que sua intenção sempre foi investir

em títulos públicos federais e que foi dissuadido a fazer um investimento diferente devido

à recomendação apresentada pelo preposto da reclamada. As mensagens anexadas aos

autos, por ele e pela reclamada, não contradizem essa afirmação. Cite-se como exemplos:

28.1. E-mail de 27/05/2017: "...gostaria de transferir mais 10.000 para aplicar em

tesouro direto também". (fl. 28, 0288121, grifamos)

28.2. E-mail de 31/07/2015: "...vou transferir os 10 mil e gostaria que você

Memorando 72 (0529295) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 5

aplicasse da mesma forma que tenho lá, pode ser? ..." (fl 25, 0288121, grifamos)

29. Assim, não se sustenta a afirmação da reclamada de que a CVM presumiu que

o perfil do investidor fosse conservador "sem qualquer fundamento lógico", pois diversas

evidências colhidas no processo apontam para essa conclusão. Além das mensagens

mencionadas acima, pesa o fato de que antes da operação contestada o reclamante tinha a

totalidade de seus recursos investidos junto à reclamada aplicados em títulos públicos.

Naturalmente, essa presunção com relação ao perfil do investidor era relativa e poderia ter

sido desfeita se tivesse sido apresentado, por exemplo, o perfil do investidor. Não custa

repetir que apresentar essa prova era obrigação da reclamada, em virtude de seus deveres

regulatórios.

30. No que diz respeito à alegação da reclamada de que a decisão da CVM baseouse em "hipótese não contemplada no rol taxativo das hipóteses nas quais o MRP deve

assegurar o ressarcimento de prejuízos aos investidores lesados" (item 6, acima), cumpre

relembrar o texto do caput do art. 77 da Instrução CVM 461:

Art. 77 A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo

de ressarcimento de prejuízos, com a finalidade exclusiva de assegurar aos

investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de pessoa

autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em

relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de

custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: (grifamos)

31. Não é necessária extraordinária capacidade de interpretação de texto para

verificar que a linguagem utilizada na referência aos incisos ("especialmente nas seguintes

hipóteses") deixa claro que se trata de listagem exemplificativa, não taxativa como afirmado

pela reclamada. A decisão do Colegiado aqui discutida confirmou, como não podia deixar

de ser, essa interpretação.

32. Já o memorial, apesar de não defender o ponto de vista da reclamada de que as

hipóteses listadas nos incisos do art. 77 constituiriam um rol taxativo, argumenta que o

memorando da área técnica remeteria "ainda que implicitamente" à tese de infiel execução

de ordem (item 14, acima). Nesse contexto, o documento defende que a existência de nexo

causal entre a conduta da reclamada e o prejuízo do reclamante seria elemento necessário,

mas insuficiente, para justificar a indenização pelo MRP.

33. A lição apresentada no memorial sobre o que caracterizaria a hipótese de

execução infiel de ordem é inútil para a análise aqui tecida, pois a avaliação da área técnica

deixou clara a visão de que o cabimento da indenização encontrava fulcro diretamente no

caput do art. 77 e, assim, é irrelevante discutir se havia, adicionalmente, enquadramento no

inciso I. Assim, com a devida vênia à argumentação apresentada, novamente cumpre

remeter ao texto literal do dispositivo mencionado, que descreve a finalidade do MRP como

sendo "assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou

omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou

prepostos, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços

de custódia". A análise desse texto deixa claro que os elementos necessários para justificar a

indenização pelo Mecanismo são (i) o nexo causal entre a ação ou omissão do

intermediário ou de seus prepostos ("...decorrentes da ação ou omissão...") e (ii) que essa

ação ou omissão ocorra no contexto da prestação de serviços de intermediação ou custódia.

34. No caso concreto, ficaram comprovados atos da reclamada (forma inadequada

de apresentar os riscos, não elaboração do perfil de suitability do investidor e permissão

para que a operação fosse feita mesmo inexistindo, previamente, termo de ciência de

riscos) que configuram efetivamente causas do prejuízo sofrido pelo investidor.

Nitidamente, são também ações e omissões ocorridas no desempenho das atividades de

intermediário de valores mobiliários, tanto que são irregularidades a normas regulatórias

Memorando 72 (0529295) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 6

aplicáveis a esses profissionais. Assim, por tudo que se viu no presente caso, é

inquestionável que estão presentes os elementos previstos no art. 77 e, portanto, cabível

indenização pelo MRP.

35. Vale avaliar ainda, rapidamente, os precedentes citados no memorial como

casos nos quais a CVM teria entendido que não cabia recurso ao MRP ainda que os

prejuízos tivessem sido comprovadamente provocados pelo intermediário (fl. 6, 0529191):

35.1. Processo SP-2007-0044 - O caso baseia-se em operações feitas por pessoas

que não eram prepostos da corretora reclamada, ausente, portanto, um dos elementos

citados acima.

35.2. Processo SP-2007-0053 - O prejuízo discutido decorreu de administração

irregular de carteira e os elementos do processo indicavam que essa administração

acontecia com autorização do investidor reclamante. Assim, comprovou-se que a fonte

do prejuízo foi a ação do próprio reclamante, não a conduta da reclamada.

35.3. Processo SP-2009-198 - O prejuízo discutido teria decorrido de uma

decisão de investimento que o reclamante tomou com base em informação errônea

prestada por preposto da reclamada. A referida informação, no entanto, teria sido um

cálculo matemático feito pelo preposto da reclamada a pedido do reclamante, pois esse

não sabia utilizar a calculadora disponibilizada por aquele. Assim, vê-se que não se

trata de informação ligada à atividade de intermediação.

36. Na visão desta área técnica, muito ao contrário do que se afirma no memorial,

em nenhum desses precedentes demonstrou-se ter ocorrido nexo causal entre ação ou

omissão do intermediário e o prejuízo sofrido pelo investidor. Pelo contrário, são situações

em que essa hipótese, com base nos elementos coligidos nos respectivos processos, foi

devidamente afastada. Assim, não parecem ser precedentes que mereçam consideração na

análise do caso presente.

37. Cumpre também ressaltar que não há qualquer analogia entre o presente caso

e aquele analisado no processo RJ-2013-267, como sugere a manifestação da reclamada

(item 7 acima). Naquele caso, a decisão reformada havia considerado a prestação irregular

do serviço de consultoria de valores mobiliários pelo intermediário, fato que não havia sido

suscitado pelo reclamante. Pelo contrário, a hipótese que o reclamante levantara ali era a de

administração irregular de seus recursos pelos prepostos da reclamada, ou seja, que esses

prepostos estariam tomando decisões de investimento em seu nome e sem sua

autorização, o que não se confunde, de modo algum, com a prestação de serviços de

consultoria de valores mobiliários. No presente caso, no entanto, toda a análise debruçou-se

sobre a prestação de serviços da reclamada enquanto intermediária de valores mobiliários e

as informações fornecidas por ela ao seu cliente, nesse papel. Foi nesse âmbito que se

chegou à conclusão de que a reclamada falhou na essência dos deveres que tem como

intermediária, dando causa, assim, ao prejuízo sofrido pelo investidor. Vale mencionar

ainda que esse foco da análise derivou diretamente das alegações feitas pelo reclamante,

tanto na sua petição inicial, quando aponta para deficiências na prestação de informações

pela reclamada, quanto em suas manifestações posteriores, quando, com precisão, chama

atenção para os deveres que a reclamada deveria ter respeitado à luz da Instrução CVM 539.

38. Fica patente, assim, que o julgamento efetuado pela CVM foi adstrito aos fatos

apresentados, ainda que a sua interpretação tenha chegado a conclusões diferentes das da

BSM. E não é por outro motivo que não seja essa possibilidade de que a Autarquia entenda

os fatos de forma diferente do autorregulador que existe a possibilidade de recurso prevista

no art. 82, parágrafo único, da Instrução CVM 461.

39. Por oportuno, vale mencionar o entendimento desta área técnica sobre a

necessidade de fundamentação dos recursos apresentados pelos investidores, prevista no

art. 81 da Instrução 461 ("O pedido de ressarcimento será formulado, devidamente

Memorando 72 (0529295) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 7

fundamentado..."). Naturalmente, a fundamentação que se pode esperar do investidor é a

fática, deixando claro na sua solicitação o que aconteceu no seu relacionamento com o

intermediário que motivaria, na sua visão, a indenização do prejuízo sofrido. Não é razoável

esperar que o investidor apresente uma fundamentação técnica baseada em normas

regulatórias ou legais. No caso em análise, o reclamante supriu esse requisito logo no

complemento da sua petição inicial, quando deixou claro que baseava seu recurso na

insuficiência das informações dadas pela reclamada como subsídio para a sua decisão de

investimento. Assim, a análise do processo até esse ponto já afastaria cabalmente a alegação

da reclamada de que os fatos considerados pela CVM não haviam sido mencionados no

processo. Outrossim, na manifestação (fl. 145, 0288121) feita ao relatório de auditoria da

BSM o reclamante foi além do que seria esperado dele e discorreu extensamente sobre a

base legal (direito consumerista) e regulatória (Instrução CVM 539) que suportavam seu

pleito.

40. Também não é difícil rebater o argumento de que infrações à Instrução CVM

539 não poderiam ser causa de indenização no âmbito do MRP, já que nem sequer existia a

referida Instrução quando da edição da Instrução CVM 461 (item 16). É evidente que o

legislador não poderia, ao elaborar a Instrução CVM 461 prever o futuro e incluir ali uma

menção explícita a regras que só viriam a ser publicadas anos depois. No entanto, o art. 77,

como já mencionado nessa análise, deixa claro que o Mecanismo abrange prejuízos que

decorram de ação ou omissão das instituições reclamadas no desempenho da prestação de

serviços de intermediação ou custódia. A verificação da adequação dos investimentos

oferecidos aos investidores é, na visão desta área técnica, central à atividade do

intermediário. Assim, não faz qualquer sentido afastar de plano as falhas relacionadas à

Instrução 539 do escopo do MRP, pois essas falhas constituem ações ou omissões ocorridas

no desempenho das atividades do intermediários de valores mobiliários e, assim, devem ser

analisadas no bojo do conjunto probatório disponível em cada caso concreto.

41. É importante endereçar também a preocupação trazida no memorial com a

repercussão do caso e seu potencial impacto para o mercado como um todo. Na visão desta

área técnica, o único impacto que pode surgir dessa repercussão é uma positiva

preocupação por parte dos intermediários em cumprir com as suas obrigações regulatórias,

inclusive aquelas delineadas na Instrução CVM 539.

42. É crucial também rebater a afirmação da reclamada de que a decisão da CVM

poderia criar "uma irreparável insegurança nas relações entre investidores e corretoras de

valores mobiliários". É certo que o que cria insegurança na relação entre investidores e

intermediários são os casos em que se verifica falta de diligência dos participantes de

mercado para com as exigências regulatórias e legais a eles aplicáveis. Esse ponto é

especialmente contundente no caso da reclamada, pois se verifica que as irregularidades

identificadas nesse caso não foram um caso isolado. Pelo contrário, o PAD BSM 12/2017

(0453309) trata de diversos casos semelhantes.

43. Ademais, a área técnica concorda com a reclamada na defesa feita no memorial

(item 15, acima) de que o MRP deve se restringir à proteção de "condições básicas da

relação entre investidor e intermediário, a quem confia recursos e valores mobiliários, sem

as quais o mercado não poderia funcionar minimamente". Nesse racional, a reforma da

decisão anterior da CVM é que seria enorme fonte de insegurança para o sistema de

distribuição do mercado de valores mobiliários, pois, na prática, seria uma afirmação de

que as regras previstas na Instrução 539 não são centrais à atividade do intermediário.

44. Não é inoportuno lembrar ainda que a reclamada propaga fortemente o seu

modelo de "investimento com assessoria" como sendo um diferencial oferecido por ela aos

seus clientes. Nesse contexto, ganham ainda maior relevância os fatos verificado no

presente caso, pois se vê que na situação concreta aqui analisada a assessoria dada pela

reclamada ao seu cliente não considerou o aspecto mais elementar das regras previstas na

Memorando 72 (0529295) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 8

Instrução 539, qual seja a verificação da adequação do produto oferecido ao investidor. Esse

sim é um bom exemplo de "comportamento contraditório", tipo de atitude que a

reclamada tentou imputar ao reclamante. Além disso, consoante o que se descreveu no

Memorando nº 37/2018-CVM/SMI/GME e neste, existem indícios a apontar que a

reclamada colocou os seus interesses à frente dos de seu cliente, ao estruturar as

informações apresentadas a ele de maneira a ressaltar os aspectos que o fariam fechar

negócio em vez de dar destaque aos (grandes) riscos da operação oferecida, em infração,

também, ao que determina o art. 30, parágrafo único, da Instrução CVM 505.

45. Por tudo o que foi exposto, verifica-se que a decisão tomada pela CVM no

presente caso pautou-se, integralmente, pelos princípios do devido processo legal.

46. Ademais, percebe-se também que não se trata de caso com controvérsia

pungente ou em que situe numa zona fronteiriça entre regularidade e irregularidade. Os

elementos concretos do caso deixam claro que se trata de flagrante violação da reclamada a

alguns dos seus deveres mais básicos como intermediário. Assim, a conduta da reclamada

foi uma condição que levou ao prejuízo do investidor.

47. Dessa forma, o entendimento desta área técnica é que não cabe reparo na

decisão anterior tomada pela CVM e que, portanto, o recurso inominado apresentado pela

reclamada deve ser desprovido.

48. Nestes termos, propomos o encaminhamento do feito para deliberação do

Colegiado, com sugestão de relatoria por esta GME/SMI.

Atenciosamente,

Érico Lopes dos Santos

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GME.

Francisco José Bastos Santos

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Érico Lopes dos Santos, Gerente, em

12/06/2018, às 18:04, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Francisco José Bastos Santos,

Superintendente, em 12/06/2018, às 18:20, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Memorando 72 (0529295) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 9

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 13/06/2018, às 14:57, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 19957.004976/2017-37 Documento SEI nº 0529295

Memorando 72 (0529295) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 10

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ – CEP: 20050-901 – Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

Rua Cincinato Braga, 340/2º, 3º e 4º Andares, Bela Vista, São Paulo/ SP – CEP: 01333-010 – Brasil - Tel.: (11) 2146-2000

SCN Q.02 – Bl. A – Ed. Corporate Financial Center, S.404/4º Andar, Brasília/DF – CEP: 70712-900 – Brasil -Tel.: (61) 3327-2030/2031

www.cvm.gov.br

Ofício Interno nº 19/2024/CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 20 de julho de 2024.

À SMI

Assunto: Recurso em Processo de Reclamação ao Mecanismo de Ressarcimento de

Prejuízos (“MRP”) – L. R. F. S. x XP Investimentos CCTVM S.A. – Processo SEI

19957.004976/2017-37 (MRP 388/2016).

Senhor Superintendente,

1. Trata-se de recurso, movido por L.R.F.S. (“Reclamante”), contra a decisão da

BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que decidiu pela improcedência do seu pedido

de ressarcimento de quantia em dinheiro, face à XP Investimentos CCTVM S.A.("Reclamada"),

referente a prejuízos supostamente decorrentes de investimento em operação estruturada.

2. Cumpre informar que o recurso havia sido objeto de análise anterior pela CVM,

tendo sido decidido como procedente pelo Colegiado em 20/03/2018 (0494487), com

consequente pagamento do ressarcimento pela BSM ao Reclamante, nos termos do

Regulamento do MRP. Essa decisão foi mantida, mesmo após pedido de reconsideração

apresentado pela Reclamada (0554419). No entanto, houve decisão judicial de anulamento do

julgamento (2021646), motivo pelo qual retorna-se à análise do recurso.

A - RELATÓRIO

A.1) A Reclamação apresentada à BSM

3. Em sua reclamação inicial à BSM, feita em 08/04/2016, o reclamante informou que,

em abril de 2015, abrira uma conta na XP Investimentos com o objetivo de aplicar R$

100.000,00 (cem mil reais) no Tesouro Direto. Ele complementou que, alguns meses depois, em

20/07/2015, decidiu aportar mais R$ 10.000,00 (dez mil reais) no mesmo tipo de investimento

(fls. 1 – 3, 0288121).

4. Afirmou o reclamante que, naquela ocasião, o operador da XP que o atendia sugeriu

outro investimento para os R$ 10.000,00 (dez mil reais) como forma de diversificação e para

que ele obtivesse uma renda extra. O Reclamente informou que, diante dessa oferta e

acreditando que os funcionários da corretora fossem especialistas em investimentos e não o

colocariam em risco, aceitou a proposta, mesmo sem entender o que seria feito.

5. O relato do Reclamante prossegue informando que, em dezembro de 2015, os seus

investimentos estavam perdendo dinheiro e ele foi contatado pelos prepostos da Reclamada

para fazer a “rolagem” da operação, para que os prejuízos sumissem. Uma segunda “rolagem”

Ofício Interno 19 (2086502) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 1

foi feita em fevereiro de 2016, quando, na visão do Reclamante, a “situação saiu total do

controle”.

6. Em conclusão da sua reclamação inicial, o Reclamante afirma que, como resultado

da operação proposta pelo preposto da Reclamada, perdeu todo o seu dinheiro (não só os

R$10.000,00 aplicados na operação estruturada, mas também os R$100.000,00 investidos no

Tesouro Direto, consumidos como garantia daquela operação) e ainda ficou com saldo negativo

na corretora. Afirma ainda que ficou com a sensação de que foi lesado ou que foi feito algo

ilegal com o seu dinheiro.

7. Adicionalmente, em resposta a questionamento da BSM (fl. 107, 0288121), o

Reclamante complementa que era a primeira vez que aplicava seu dinheiro em algo diferente

da caderneta de poupança. Enfatizou que não era e nunca havia sido investidor e que era

totalmente leigo no assunto. E afirmou que todas as operações foram autorizadas por ele

confiando no bom senso e na expertise dos corretores e que sempre teve dificuldade de

entender as linguagens usadas por eles pelo telefone ou por e-mail.

8. Acrescentou ainda que, em nenhum momento a Reclamada havia deixado claro e

evidente que ele teria o risco de perder todo o dinheiro aplicado no tesouro direto e mais ainda,

além de ficar negativo na conta e ter o nome inserido no Serasa. Afirma que imaginava que o

risco estava apenas atrelado, no máximo, aos R$ 10.000,00 (dez mil reais) da operação

estruturada.

9. Face ao exposto, o Reclamante requereu receber todo o seu dinheiro de volta,

corrigido (R$ 100.000,00 do investimento inicial no tesouro direto, mais R$ 10.000,00 aplicados

na operação estruturada, mais aproximadamente R$ 4.000,00 de juros incorridos).

A.2) Resposta da Reclamada

10. Em 19/05/2016, a BSM comunicou à Reclamada a abertura do processo MRP e

solicitou informações a respeito do Reclamante (fls. 112 – 114, 0288121) e a apresentação de

defesa a respeito das alegações dele.

11. Em 01/06/2016, a Reclamada apresentou sua defesa à BSM (fl. 116, 0288121).

12. Em sua manifestação, a Reclamada afirmou que “os ganhos no mercado de títulos

mobiliários não são certos, quiçá previsíveis, ainda mais no cenário atual...” e que “o mercado

de capitais, desde a sua concepção, é um ambiente de negócios volátil....”(fl. 117, 0288121).

Essas características do mercado seriam, na sua visão, suficientes para afastar a alegação de

que ela seria a responsável pelo resultado adverso das operações realizadas pelo Reclamante.

13. A Reclama alegou ainda que agiu rigorosamente de acordo com as regras que

pautam o mercado de capitais e que as operações realizadas foram devidamente autorizadas

pelo Reclamante.

14. Complementou ainda que o Reclamante, ao contrario do que afirmou, é uma pessoa

lúcida e bem preparada e que possuía não apenas ciência, mas pleno e total controle de todas

as operações realizadas em seu nome e que ele participava de reuniões, conferências

telefônicas com analistas e dava instruções. Na sua visão, as trocas de mensagens

apresentadas comprovariam que o Reclamante participava ativamente da decisão de

investimentos e acompanhava as operações (fl. 121, 0288121).

15. Além disso, afirmou a Reclamada que o Reclamante fora informado dos riscos de

alocar os seus recursos na chamada operação estruturada. Esse tipo de operação é, de acordo

com a política da Reclamada, adequada a todos os clientes, à exceção daqueles de perfil

conservador/moderado.

16. Atestou adicionalmente que, muito embora o Reclamante não tenha preenchido o

seu formulário de suitability, foi signatário de termo específico, elaborado pela Reclamada para

que seus clientes - assim como o Reclamante-, não tivessem qualquer dúvida acerca dos riscos

da operação (fl. 118, 0288121).

17. Afirmou ainda que o Reclamante tinha a faculdade de desistir da operação

(realizando ou não algum prejuízo) a qualquer momento, bastando manifestar o seu desejo ao

seu assessor de investimentos. Entretanto, ele teria, mesmo ciente dos riscos, optado por rolar

sua operação, apostando em uma virada do mercado.

18. A Reclamada negou, ainda, que tenha praticado administração de carteira ou

Ofício Interno 19 (2086502) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 2

gestão de recursos.

19. Adicionalmente, a Reclamada afirmou que o Reclamante, ao se tornar cliente, foi

exaustivamente esclarecido sobre as regras e os riscos das operações em bolsa e citou as

cláusulas do contrato específicas sobre a ciência dos riscos (fl. 122, 0288121).

20. Por fim, ela repisou que os prejuízos sofridos pelo Reclamante seriam devidos,

unicamente, às oscilações normais do mercado, não havendo nexo de causalidade com

qualquer ação da corretora. Reafirmou ainda que enquanto obtinha lucros o Reclamante não

reclamou e apenas quando houve prejuízo é que tentou imputar a responsabilidade pelas

perdas a ela.

A.3) A decisão da BSM

21. Diante das informações apresentadas e com base no Relatório de Auditoria Nº

725/2016 (fls. 131-137, 0288121) a Superintendência Jurídica da BSM (SJUR) apresentou, em

10/04/2017, parecer (fls. 169-186, 0288121), no qual orientou o Diretor de Autorregulação

(DAR) pela improcedência do pedido, por não verificar hipótese de ressarcimento pelo MRP, nos

termos do artigo 77, da ICVM 461 (fl. 186, 0288121).

22. Em seu parecer, a SJUR relatou as alegações do Reclamante e também as alegações

de defesa da Reclamada.

23. As constatações do relatório de auditoria foram (fl. 133, 0288121):

a)As operações reclamadas apresentaram resultado líquido negativo no valor de

R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e

cinquenta e oito centavos) considerando operações no mercado de opções,

multas sobre saldo devedor decorrente de operações e tarifas por alocação de

fiança;

b)O e-mail apresentado como comprovação de ordem para a operação do dia

20/07/2015 permitia ao Reclamante ter conhecimento sobre as condições de

entrada e de saída das operações (capital investido, margem de garantia e riscos

a ela inerentes);

c)A Reclamada não atribuiu perfil de investimento ao Reclamante;

d)O Reclamante assinou o termo de operações estruturadas em 26/01/2016, data

posterior à data da primeira operação estruturada realizada em seu nome, que

ocorreu em 20/07/2015.

24. O parecer da SJUR entendeu que o ponto controvertido do processo consistia em

apurar se os prepostos da XP haviam prestado informações suficientes sobre a estratégia

recomendada, bem como se essas informações permitiam que o Reclamante conhecesse os

riscos a elas atrelados, e assim, autorizasse a execução das operações em seu nome.

25. Afirmou a SJUR, no item 44 de seu parecer (fl. 185, 0288121), que, “apesar de a

recomendação para a realização de operações estruturadas ao Reclamante constituir

irregularidade no âmbito administrativo, a ciência do investidor sobre os riscos relativos às

operações objeto da Reclamação, demonstrada por meio da correspondência eletrônica de

20.07.2015 e pela adesão ao Termo de Ciência em 26.01.2016, descaracteriza a hipótese de

infiel execução de ordens pela Reclamada e afasta eventual ressarcimento pelo MRP.”.

26. A SJUR complementou sua análise com a visão de que o prejuízo reclamado pelo

investidor adveio do risco de mercado a que estão sujeitos os investidores que operam em

bolsa, o qual foi informado pelo preposto da Reclamada ao Reclamante.

27. Com base no parecer, o Diretor de Autorregulação em exercício da BSM, em

18/04/2017, julgou improcedente a reclamação por não configurar hipótese de ressarcimento

pelo MRP, nos termos do artigo 77, da ICVM 461 (fl. 192, 0288121). Determinou também que a

irregularidade indicada no item III do parecer jurídico fosse apurada.

28. Complementarmente, em 21/12/2017, a BSM instaurou o Processo Administrativo

Disciplinar nº 12/2017, acusando a Reclamada das irregularidades identificadas (0453309).

A.4) O recurso

Ofício Interno 19 (2086502) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 3

29. No recurso à CVM, apresentado em 22/05/2017, o Reclamante repisou seu pleito

inicial do processo MRP 388/2016 e requereu a reforma da decisão da BSM de improcedência do

pedido.

30. Além disso, o Reclamante requereu, preliminarmente, a anulação do julgamento

realizado pela BSM devido à revelia da Reclamada. Ele se referiu ao parecer jurídico da BSM

que certifica a intempestividade da defesa da Reclamada, mas que, ainda assim, acolheu os

argumentos e informações apresentadas por ela na análise do pedido (item I.3. fl.

172, 0288121).

31. Ainda no recurso apresentado, após a questão preliminar, o Reclamante referiu-se

ao art. 1º da ICVM 539: “As pessoas habilitadas a atuar como integrantes do sistema de

distribuição e os consultores de valores mobiliários não podem recomendar produtos, realizar

operações ou prestar serviços sem que verifiquem sua adequação ao perfil do cliente.”. Ele

defendeu que a autorização dada por ele para execução das operações não supre a exigência

da referida norma (fl. 200, 0288121).

A.5) Manifestação da Reclamada sobre o recurso

32. A Reclamada foi intimada a se manifestar sobre o recurso por meio do Ofício nº

101/2024/CVM/SMI/GME (2021648). Em sua resposta (2031983), protocolada em 07/05/2024

(2031982), ela apresentou os argumentos resumidos a seguir.

33. Preliminarmente, a Corretora defendeu que a reclamação não seria admissível, já

que as operações objeto da reclamação, do tipo Condor Strangle, foram realizadas em mercado

de balcão. Com base nessa natureza das operações, ela pugnou pelo arquivamento da

reclamação com base no art. 19 do Regulamento do MRP, conforme texto então vigente.

No caso em tela, o Investidor requer o ressarcimento do prejuízo incorrido com as

operações estruturadas Condor Strangle, operação essa realizada em mercado de

balcão. Ou seja, a reclamação apresentada pelo Investidor, sequer atende ao requisito

mínimo de admissibilidade para instauração. (grifo e negrito constantes do original)

34. No mérito, ela informou ter demonstrado, durante a instrução do processo, que os

seus prepostos forneceram ao Reclamante todas as informações necessárias à compreensão

dos riscos a que ele estaria exposto devido à operação. Ela defendeu que a higidez de sua

conduta teria sido reconhecida pelo Diretor de Autorregulação da BSM, ao julgar improcedente

a reclamação.

35. Além disso, ela defendeu que o Reclamante alterou a causa de pedir no recurso ao

basear seu pedido na ausência do formulário de suitability. Nesse contexto, ela defendeu que a

ausência de perfil definido para o Reclamante não poderia se confundir com a existência de um

perfil conservador.

36. Ela também destacau que o Reclamante autorizou as operações, reproduzindo emails encaminhados por ele. Acerca das informações sobre o risco das operações, ela alegou

que seus prepostos informaram o Reclamante por telefone e ressaltou que o Reclamante

declarou, no contrato assinado, saber dos riscos do investimento no mercado financeiro.

37. Com base nesses argumentos, a Corretora pleiteou pela manutenção da decisão

tomada pela BSM, com reforma da decisão anterior tomada pela CVM e determinação de

devolução dos valores pagos por ela ao MRP.

B. MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

38. A decisão da BSM foi comunicada ao reclamante em 24/04/2017 e o recurso foi

enviado por ele em 18/05/2017, sendo, portanto, tempestivo por ter sido encaminhado dentro

do prazo previsto no art. 19, III, 'a' e §3º do Regulamento do MRP.

39. Cumpre analisar os seguintes pontos, definidos como controversos pelas partes:

39.1. Cabimento do MRP

39.2. Inovação na causa de pedir no recurso

39.3. Nexo causal entre ação da Reclamada e prejuízo do Reclamante

Ofício Interno 19 (2086502) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 4

39.4. Revelia da Reclamada no processo da BSM

B.1 Cabimento do MRP

40. Inicialmente, cabe avaliar o argumento preliminar trazido pela Reclamada em sua

manifestação sobre o recurso (2031983) de que seria situação não coberta pelo MRP.

41. Cabe frisar que a Reclamada não apresentou esse argumento nem na defesa que

apresentou à BSM (fls. 116-125, 2031983) nem no pedido de reconsideração que apresentou à

CVM depois do julgamento anterior do presente caso (0529191).

42. O MRP é um mecanismo com finalidade limitada, definida na Resolução CVM 135 e

no seu Regulamento. À época da situação aqui analisada, vigia a Instrução CVM 461, que, no

seu art. 77, delimitava a cobertura do MRP a prejuízos decorrentes de falha dos intermediários

em negociações realizadas na bolsa ou em serviços de custódia. Assim, prejuízos decorrentes

de operações de balcão não estariam cobertos pelo mecanismo, como argumenta a

Reclamada.

43. No entanto, a operação estruturada objeto da reclamação feita no MRP 388/2016 foi

montada com aquisição de derivativos em bolsa, como se vê, claramente, da auditoria feita

pela BSM (fls. 131-137, 2031983). A tabela abaixo apresenta os dados das operações, conforme

constantes do Relatório de Auditoria 725/16, compatíveis com os dados disponíveis no Sistema

de Acompanhamento de Mercado - SAM:

Configuração original da operação estruturada objeto do MRP 388/2016

Resultado

Compra Venda Compra Venda Resultado Custos

Data Derivativo Líquido

(qtd) (qtd) (vol) (vol) Bruto (R$) (R$)

(R$)

20/07/2015 INDZHR9 5 0 (38.805,00) 0,00 (38.805,00) (100,99) (38.905,99)

20/07/2015 INDZHRC 0 5 0,00 28.000,00 28.000,00 (72,85) 27.927,15

20/07/2015 INDZHRL 0 5 0,00 8.500,00 8.500,00 (22,11) 8.477,89

20/07/2015 INDZHRN 5 0 (5.500,00) 0,00 (5.500,00) (14,31) (5.514,31)

20/07/2015 INDZHW8 0 5 0,00 4.500,00 4.500,00 (11,70) 4.488,30

20/07/2015 INDZHW8 0 5 0,00 3.500,00 3.500,00 (9,10) (3.490,90)

44. Apenas na rolagem da operação, em dezembro de 2015, é que parte da estrutura

passou a ser composta de opções flexíveis, negociadas em balcão. Mesmo nesse momento, no

entanto, a estrutura continuou existindo com sustentação parcial em derivativos negociados em

bolsa.

45. Ademais, vale ressaltar que, como se detalhará a seguir, a falha da Reclamada que

causou o prejuízo concentra-se na origem da operação, de forma que é nesse momento que

caberia avaliar a incidência de cobertura pelo MRP. Como visto acima, a operação foi feita em

20/07/2015, com derivativos negociados em bolsa.

46. Assim, na visão desta área técnica não assiste razão à Reclamada com relação à

visão de que o MRP 388/2016 deveria ter sido arquivado pelo Diretor de Autorregulação da

BSM, na forma prevista no art. 19 do Regulamento então vigente.

B.2 Inovação na causa de pedir

47. Cumpre analisar, em seguida, a alegação apresentada pela Reclamada de que o

Reclamante inovou ao basear seu recurso na ausência do formulário de suitability.

48. A visão desta área técnica é de que não se pode exigir que os investidores que

recorrem ao MRP tenham total domínio sobre os jargões do mercado ou sobre as normas

aplicáveis. Assim, o que parece razoável requerer de um reclamante do mecanismo é que ele

descreva os fatos que vivenciou, explicando à BSM os motivos pelos quais a atuação do

intermediário causou-lhe prejuízo.

49. No caso em análise, o Reclamante foi bastante claro, logo na reclamação inicial, ao

defender que sofreu prejuízo porque a Reclamada ofereceu-lhe um produto inadequado aos

Ofício Interno 19 (2086502) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 5

seus objetivos de investimento. Como se vê na reclamação inicial (fls. 1-3, 0288121), ele

informou que abriu a sua conta na corretora com o objetivo de investir em Tesouro Direto e

mostra que, de fato, aplicou R$100.000,00 (cem mil reais) de tal forma. Depois, quando ele

pretendia investir mais R$10.000,00 (dez mil reais) da mesma forma, o preposto da corretora

ofereceu-lhe a aplicação que resultou no prejuízo ora discutido. Adicionalmente, em resposta à

solicitação de esclarecimentos adicionais feita pela BSM, ele informou que sempre havia

investido em poupança até iniciar o seu relacionamento com a Reclamada (fls. 106-108,

0288121). Claramente, essa narrativa justificava que se verificasse se o perfil do investidor era

adequado ao produto que lhe havia sido oferecido, já que o objetivo de existir uma norma da

CVM sobre suitability é exatamente garantir que os intermediários se assegurem que os

produtos oferecidos são adequados aos clientes aos quais eles são oferecidos. O fato de o

investidor só ter mencionado expressamente a Instrução CVM 539 no recurso, quando ele já

havia tido contato com as análises da BSM, não invalida esse racional.

50. A visão da GME, portanto, é de que não assiste razão à Reclamada com relação à

sua afirmação de que o Reclamante inovou na causa de pedir ao apresentar o seu recurso.

B.3 Revelia da Reclamada no processo da BSM

51. Prosseguindo a análise, avalia-se o pedido de nulidade do julgamento, apresentado

pelo Reclamante, devido à intempestividade da resposta da Reclamada à BSM e sua

consequente revelia.

52. Conforme art. 9º, §§1º e 2º do Regulamento do MRP então vigente, a Reclamada

tinha prazo de dez dias para apresentar sua defesa e todas as informações, esclarecimentos ou

documentos que fundamentem suas alegações ou fundamentar a falta de atendimento à

solicitação da BSM. Entretanto, conforme descrito no parecer jurídico da BSM (item I.3., fl.172,

0288121), a resposta da Reclamada só foi encaminhada após esse prazo, sendo portanto

intempestiva.

53. De fato, portanto, assiste razão ao Reclamante quando pugna que a BSM deveria,

e m atendimento as normas vigentes (Regulamento do MRP e Instrução CVM 461), ter

desconsiderado a intempestiva resposta da Reclamada, declarando a sua revelia.

54. É preciso ter em mente, no entanto, que a decisão de desconsiderar a resposta da

Reclamada não equivaleria, necessariamente, a dar provimento ao pedido do Reclamante. De

todo modo, a BSM precisaria avaliar se havia nexo causal entre as falhas do intermediário

alegadas pelo investidor e os prejuízos por ele sofridos. Como se verá pelo que consta da

próxima seção deste ofício interno, a visão desta área técnica é de que, nesse quesito, não

haveria sentido em se declarar nula a decisão da BSM, posto que a conclusão que se chega com

a análise dos elementos fornecidos pelo Reclamante e pela BSM é suficiente para se verificar o

liame entre a conduta da Reclamada e o prejuízo do Reclamante.

B.4 Nexo causal entre ação da Reclamada e prejuízo do Reclamante

55. Para avaliação da existência de nexo causal entre a ação da Reclamada e o prejuízo

do Reclamante, importa ressaltar inicialmente que, conforme consta na resposta da própria

Reclamada à BSM, não havia sido preenchido o formulário de suitability para o Reclamante

(item 12, pag. 118 doc. 0288121) no momento da oferta do produto objeto da reclamação,

contrariando o que determinavam os artigos 1º e 3° da Instrução CVM 539, então vigente:

Art. 1º “As pessoas habilitadas a atuar como integrantes do sistema de distribuição e os

consultores de valores mobiliários não podem recomendar produtos, realizar operações ou

prestar serviços sem que verifiquem sua adequação ao perfil do cliente.”.

Art. 3º “Com o objetivo de atender às obrigações contidas no art. 2°, as pessoas referidas

no art. 1° devem avaliar e classificar o cliente em categorias de perfil de risco previamente

estabelecidas.”.

56. Ainda assim, o preposto da Reclamada sugeriu ao Reclamante a operação

estruturada, contrariando o disposto no inciso II, do art. 5º, da Instrução CVM 539:

“É vedado às pessoas referidas no art. 1º recomendar produtos ou serviços ao cliente

quando: II – não sejam obtidas as informações que permitam a identificação do perfil do

cliente,”.

Ofício Interno 19 (2086502) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 6

57. Frise-se que, mesmo que o cliente tivesse tomado a iniciativa de solicitar à

Reclamada que executasse as operações, nas condições descritas no parágrafo anterior, ela só

as poderia ter realizado na forma prevista no art. 6º da Instrução CVM 539, obtendo declaração

expressa do investidor:

“Quando o cliente ordenar a realização de operações nas situações previstas nos incisos I a

III do art. 5º, as pessoas referidas no art. 1º devem, antes da primeira operação com a

categoria de valor mobiliário:

I – alertar o cliente acerca da ausência ou desatualização de perfil ou da sua inadequação,

com a indicação das causas da divergência; e

II – obter declaração expressa do cliente de que está ciente da ausência, desatualização ou

inadequação de perfil.”.

58. A alegação da Reclamada de que o Reclamante tinha ciência dos riscos da

operação, pois teria assinado eletronicamente o termo específico “TERMO DE CIÊNCIA DE RISCO

PARA INVESTIMENTOS EM OPERAÇÕES ESTRUTURADAS” (0288124), não é suficiente para

atender ao que determinava a Instrução CVM 539. O referido termo não contém nenhum alerta

acerca da ausência de perfil, tampouco declaração expressa do cliente de que está ciente da

ausência do perfil. De fato, essa irregularidade levou à instauração pela BSM do PAD 12/2017,

citado no parágrafo 28, por infração ao art. 5º, II, da Instrução CVM 539 e ao item 23.1 do

Roteiro Básico da B3.

59. Merece destaque, ainda, o fato de o Reclamante ter assinado o referido termo

somente em 26/01/2016, mais de seis meses depois de realizada a operação estruturada (o que

ocorreu em 20/07/2015), em data próxima do vencimento da operação e da realização da

primeira “rolagem”, conforme consta no relatório de auditoria da BSM (fl. 137, 0288121).

60. Nesse contexto, a visão desta área técnica é de que cabe corrigir a visão

apresentada no Parecer da SJUR (item 44, fl. 185 doc. 0288121) de que estaria afastado o

ressarcimento pelo MRP dado que o reclamante estaria ciente dos riscos envolvidos na

operação.

61. Com base nas evidências apresentadas, entende esta área técnica que existe nexo

causal claro entre a conduta da Reclamada e o prejuízo do Reclamante. Não há qualquer

evidência nos autos que sugira que o investidor teria feito a operação problemática se ela não

lhe tivesse sido oferecida pelo preposto da Reclamada. Ademais, não ficou comprovada a

ciência do Reclamante com relação aos riscos envolvidos na operação, mas tão somente a sua

concordância formal com a execução da operação, em resposta à oferta feita pelo preposto da

Reclamada.

62. Ainda, considerando o e-mail explicativo enviado pelo preposto da Reclamada em

20/07/2015 (fl. 15, 0288121) percebe-se a ênfase nos possíveis ganhos da operação, sem

maiores esclarecimentos sobre as possibilidades de perdas. Inclusive, não consta

expressamente menção à possibilidade de perda superior ao capital investido. O referido e-mail

apresenta o investimento oferecido da seguinte maneira:

63. (...)

Conforme falamos, segue anexo uma sugestão interessante de operação para Dez/15.

O arquivo “IBOV 12-15” mostra a oscilação do índice Ibovespa de 2012 até 2015.

Repare que neste período, que passou por momentos de crise extrema (Grécia) e

euforia (Eleição), o IBOV tem um comportamento dentro de um canal, uma banda.

Entre 48 mil e 62 mil (Linhas amarelas)

Poucas vezes ele toca acima ou abaixo dessa banda, e quando o faz retorna

rapidamente para o centro.

A operação, chamada Condor Strangle, tem Custo Zero de montagem e possibilita um

ganho de até R$ 2000 reais por contrato.

Zona de ganho: Ibov entre 49 mil e 60 mil pontos no vencimento dia 16/12/2015.

Sendo o ganho máximo entre 51 mil e 58 mil pontos.

Zona de risco: Ibov abaixo de 48 mil ou acima de 61 mil pontos no vencimento dia

16/12/2015. Risco de R$1,00 por ponto para cada contrato.

O melhor desse tipo de estrutura é que não há desencaixe financeiro, ou seja, o

Ofício Interno 19 (2086502) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 7

investidor que possui CDB ou Títulos Públicos podem montar e buscar um retorno

maior.

Para cada 5 contratos é preciso ter em torno de R$ 60 mil de margem de garantia,

esta margem sendo um Título por exemplo, ele continua rendendo normalmente e

você pode ganhar mais R$ 10 mil reais em cima, o que corresponde a pouco mais de

16%.

Confirma a execução de 5 contratos?

(...) (inserimos destaques nas cores verde e vermelha)

64. A avaliação dos termos da oferta feita deixa muito claro que o preposto da

Reclamada induziu o investidor a erro pela forma como apresentou a operação, como se vê

pelo balanço entre pontos positivos (destaques em verde, no texto acima) e negativos

(destaque vermelho). Merece destaque a discrepância entre a forma de mencionar a

possibilidade de ganho - "até R$2.000,00 por contrato" - e a forma de informar da possibilidade

de prejuízo - "risco de R$1,00 por ponto para cada contrato". Não pode ser desconsiderado

também o fato de que não é mencionada a perda máxima a que o investidor estaria exposto.

65. Assim, trata-se de oferta de investimento elaborada de forma, no mínimo,

inadequada, apresentada a investidor sem experiência de negociação no ativo oferecido e sem

perfil de risco traçado. Nesse contexto, não há como não considerar que foi a conduta da

Reclamada ao fazer tal oferta que possibilitou a ocorrência do prejuízo sofrido pelo Reclamante.

66. Também ficou demonstrado nos autos que o Reclamante não era investidor habitual

no mercado de valores mobiliários e nunca havia operado opções ou produtos semelhantes.

Ainda assim, ele foi orientado a investir em um produto arriscado, que ele não conhecia, em

total desacordo com as regras de suitability, que servem justamente para prevenir esse tipo de

situação. Pelo que foi possível apurar ao longo do processo, retirando-se essa oferta - repise-se:

feita de forma irregular à luz das obrigações que a corretora deveria seguir -, não teria ocorrido

o prejuízo objeto da reclamação ao MRP.

67. Com base no que se descreveu até aqui, parece claro que a conduta da Reclamada

caracterizou não apenas infração à Instrução CVM 539, mas também deu causa ao prejuízo

sofrido pelo Reclamante, o que justificaria o ressarcimento no MRP previsto no art. 77 da

Instrução CVM 461.

68. É necessário relembrar que o art. 77 da Instrução CVM 461 deixava claro em seu

caput que a finalidade do MRP é "assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos

decorrentes da ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores,

empregados ou prepostos". Dessa forma, apesar da conduta da Reclamada não se enquadrar

precisamente em nenhuma das hipóteses exemplificativas citadas nos incisos do art. 77, a

situação aqui analisada seria, claramente, no que se refere exclusivamente ao nexo entre ação

da Reclamada enquanto intermediária e prejuízo do Reclamante, conforme racional acima,

amparada pelo MRP.

C - CONCLUSÃO

69. Pelo exposto na seção anterior, esta área técnica entende que o prejuízo sofrido

pelo investidor L.R.F.S., objeto do processo MRP 388/2016, decorreu de ações da Reclamada

agindo como intermediária de operações cursadas em bolsa de valores. Assim, caberia o

ressarcimento do prejuízo no montante de R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil reais

quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos), conforme indicado no

relatório de auditoria da BSM (item 1.1, fl. 133, 0288121), limitado ao máximo previsto no

Regulamento do MRP à época (R$120.000,00), com a devida correção. Cumpre esclarecer, no

entanto, que, como informado no início deste documento, a CVM já havia chegado a esta

decisão anteriormente, de forma que tal ressarcimento já foi feito pela BSM na esteira de tal

decisão.

70. Nestes termos, propõe-se o envio do processo para deliberação do Colegiado, com

sugestão de relatoria pela SMI.

Atenciosamente,

Ofício Interno 19 (2086502) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 8

Érico Lopes dos Santos

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GME.

André Francisco de Alencar Pássaro

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Érico Lopes dos Santos, Gerente, em

20/07/2024, às 15:52, com fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de

2015.

Documento assinado eletronicamente por Andre Francisco Luiz de Alencar Passaro,

Superintendente, em 23/07/2024, às 08:28, com fundamento no art. 6º do Decreto nº

8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 24/07/2024, às 12:24, com fundamento no art. 6º do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 19957.004976/2017-37 Documento SEI nº 2086502

Ofício Interno 19 (2086502) SEI 19957.004976/2017-37 / pg. 9