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RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SRE DE INDEFERIMENTO DE REGISTRO DE DISTRIBUIÇÃO DE COTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – BANCO CR2 - PROC. RJ2000/6389

Reg. nº 3137/01

Relator: DMT

Também presentes: Carlos Alberto Rebello Sobrinho (SRE) e Felipe Claret da Motta (GER2)

O Colegiado acompanhou, na íntegra, o Voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:

"PROCESSO Nº RJ00/6389 – Registro EXE/CGP Nº 3137/2001

RECURSO DE DECISÃO DA SRE - REGISTRO DE DISTRIBUIÇÃO PÚBLICA DE COTAS DE FUNDO DE

INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO

RECORRENTE: Banco CR2 de Investimentos S.A.

RELATOR: Diretor Marcelo F. Trindade

Relatório

Trata-se de recurso de decisão da SRE que indeferiu pedido de registro de distribuição pública de cotas de fundo de

investimento imobiliário interposto pelo recorrente. A SRE indeferiu o pedido inicial sob o argumento de que o imóvel

objeto do empreendimento foi adquirido pelo Fundo antes da autorização, pela CVM, de sua constituição,

funcionamento e prévio registro de distribuição de cotas, caracterizando inobservância do art. 4º da Instrução CVM

205/94; e que , na ausência dessa autorização, o imóvel foi, na realidade, adquirido pela administradora. Assim, dado

que os recursos a serem captados pelo fundo seriam destinados à aquisição do referido imóvel, estaria caracterizada a

situação de conflito de interesses, como previsto no art. 15, § 1°, I, da Instrução CVM 205/94, que diz:

"Art. 15 - A instituição administradora responde:

I - por quaisquer danos causados ao patrimônio do Fundo, decorrentes de:

a) - atos que configurem má gestão ou gestão temerária;

b) - operação de qualquer natureza concluída entre o Fundo e a instituição administradora, entre o Fundo e o

empreendedor, ou entre o Fundo e pessoa detentora de mais de 50% (cinqüenta por cento) das quotas do Fundo,

quando caracterizada situação de conflito de interesses;

c) - atos que configurem violação da Lei, desta Instrução, do regulamento do Fundo, ou de determinação da

assembléia-geral;

II - pela evicção de direito, no caso de alienação de imóveis ou direitos integrantes do patrimônio do Fundo.

§ 1º - Caracteriza situação de conflito de interesses, dentre outras:

I - a aquisição, a locação ou o arrendamento, pelo Fundo, de imóvel de propriedade da instituição administradora, ou

de pessoas a ela ligadas, conforme definido no § 2º deste artigo;

II - a alienação, a locação ou o arrendamento de imóvel integrante do patrimônio do Fundo à instituição

administradora, ou a pessoas a ela ligadas, conforme definido no § 2º deste artigo;

III - a aquisição pelo Fundo de imóvel de propriedade de devedores da instituição administradora, uma vez

caracterizada a inadimplência do devedor.

§ 2º - Consideram-se pessoas ligadas, para os efeitos do disposto neste artigo:

I - a sociedade sob o controle, direto ou indireto, da instituição administradora, ou dos administradores de instituição

responsável pela administração do Fundo;

II - as pessoas físicas ou jurídicas detentoras do controle, direto ou indireto, da instituição administradora;

III - a sociedade cujo controle, direto ou indireto, pertença às mesmas pessoas físicas ou jurídicas detentoras do

controle da instituição administradora;

IV - a sociedade cujos administradores, no todo ou em parte, forem os mesmos da instituição administradora,

ressalvados os cargos exercidos em órgãos colegiados previstos no estatuto ou regimento interno da instituição

administradora, desde que seus titulares não exerçam funções executivas, ouvida previamente a CVM;

V - parentes até segundo grau das pessoas físicas referidas nos Incisos acima.

§ 3º - Não configura situação de conflito, para os fins da lei e do regulamento, aquisição, pelo Fundo, de imóvel de

propriedade do empreendedor, desde que não seja pessoa ligada ao administrador, quando da constituição do Fundo.

§ 4º - Qualquer outra operação entre o Fundo e o empreendedor, diferente da prevista no parágrafo anterior, ficará

sujeita à avaliação, sendo possível a contratação em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem

no mercado ou em que o Fundo contrataria com terceiros."

O recorrente alega já haver transcorrido o prazo do art. 46 da Instrução CVM 205, findo o qual, sem manifestação da

CVM indeferindo o pedido, este deve ser considerado concedido. Alega também que "o fundo indeferido já havia sido

anteriormente aprovado" (fl. 62) mas, em razão de modificações no projeto inicial impostas pela Prefeitura, o

recorrente solicitou à CVM alteração do pedido de distribuição, o que lhe foi negado, obrigando-o a fazer novo

requerimento de distribuição do mesmo fundo; e que não ocorreram as hipóteses apontadas pela SRE como

causadoras do indeferimento. Diz o recorrente que o imóvel foi adquirido em nome do fundo e em caráter fiduciário,

atendendo à legislação que rege a matéria e visando a possibilitar a apresentação da escritura de compra e venda do

imóvel, exigida pelo inciso IX do art. 8º da Instrução CVM 205/94 como requisito necessário à aprovação do fundo.

A SRE manteve sua decisão, considerando, quanto ao decurso do prazo do art. 46 da Instrução 205, que o recorrente

"poderia receber o registro imediato caso tivesse requerido tal direito antes da decisão do indeferimento", o que não

fez, e que "a Instrução 205 não prevê o procedimento pleiteado pelo requerente" (fl. 106).

De notar-se que, diante da hipótese dos autos, a SRE elaborou minuta de alteração da Instrução CVM 205/94, para

inclusão de dispositivo prevendo o "adiantamento de recursos por parte do administrador", quando se tratar de

"fundos de incorporação" (cf. fls. 106).

É o relatório.

Voto

Convém de início concordar com a recorrente, no sentido de que o transcurso do prazo estabelecido no art. 46 da

Instrução CVM 205 ocorreu sem a manifestação desta autarquia sobre o pedido de registro, o que faria incidir a regra

de aprovação tácita de que trata aquela norma.

Contudo, parece-me que, neste caso, dada a relevância da matéria de mérito, e considerando a sua repercussão

prática, convém examiná-la, o que passo a fazer.

O Fundo Imobiliário de que se trata destinar-se-á à incorporação de um edifício de apartamentos — resumidamente

descrito no art. 3° do Regulamento (fls. 11) — em um terreno previamente identificado pelo administrador.

Nessa espécie de Fundo, é sempre necessário que o administrador efetue o pagamento de um sinal — o que ocorreu

no caso (fls. 91/95), e foi admitido como correto pela SRE (fls. 106) —, verificando-se, normalmente, que a celebração

da escritura definitiva ocorre posteriormente ao registro do Fundo na CVM.

Em tais hipóteses, conquanto frequentemente as quotas do Fundo não tenham ainda sido colocadas quando da

celebração da escritura, nenhuma dificuldade se antepõe ao administrador, que adianta os recursos, agindo em nome

do Fundo, e depois os repõe, quando da colocação das quotas, no prazo regulamentar, isto é, 180 (cento e oitenta)

dias.

Desta feita, entretanto, ocorreu modificação do memorial de incorporação, com redução da obra e, consequentemente,

do próprio Fundo, o que levou à exigência, por esta autarquia, de apresentação de novo requerimento de registro do

Fundo, já então concedido. Em razão disto, como o sinal já fora pago, o prazo estabelecido para a celebração da

escritura definitiva venceu antes do novo registro do Fundo, o que levou à sua efetivação antes do registro.

Tal fato, entretanto, não leva, em meu entendimento, à existência de qualquer irregularidade, nem ao indeferimento

do registro do Fundo.

Os arts. 4° e 8° da Instrução CVM 205/94 estabelecem que:

"Art. 4º - A constituição e o funcionamento do Fundo de Investimento Imobiliário dependerão do cumprimento dos

seguintes requisitos:

I - registro, na CVM, de distribuição de quotas, nos termos do artigo 8º;

Art. 8º - O pedido de registro de distribuição de quotas na CVM será formulado pela instituição administradora,

instruído com os seguintes documentos:

IX - cópia do memorial de incorporação ou do projeto aprovado de loteamento do solo, e indicação do seu número de

registro no Cartório de Registro de Imóveis, ou cópia da Escritura de Compra e Venda ou Promessa de Compra e

Venda ou título aquisitivo de direitos reais sobre imóveis entre o empreendedor e a instituição administradora,

conforme o caso."

Como se vê, a aquisição prévia ao registro do Fundo está prevista na própria Instrução CVM 205/94, com a diferença,

em relação ao caso dos autos, de que ali se imagina uma aquisição realizada pelo administrador, em nome do Fundo,

junto ao Empreendedor, figura que, no caso deste empreendimento, inexiste.

Assim, a aquisição do imóvel, pelo administrador, de terceiro, desde que realizada no interesse do Fundo, antes

mesmo de concedido o registro, não constitui irregularidade.

O que a Instrução visa a impedir, no art. 15, § 1°, inciso I, antes transcrito, é que, uma vez constituído o Fundo, o

administrador utilize os recursos arrecadados para alienar imóvel de sua propriedade. Aqui, entretanto, passa-se

exatamente o oposto: o imóvel foi adquirido de terceiros, já em nome do Fundo — cf. certidão de fls. 41/47 —, antes

da colocação das quotas, de sorte que (i) não há hipótese de o administrador obter vantagem pela alienação do

imóvel ao Fundo em condições que lhe beneficiem e (ii) os investidores estarão plenamente cientificados do preço de

aquisição e portanto poderão julgar com o máximo critério a viabilidade e o interesse no investimento.

Já do ponto de vista formal, por seu turno, vê-se que da escritura de compra e venda constam as seguintes

passagens:

"...como outorgado comprador: FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO CR2 RJZ III, Fundo de Investimento sob a

forma de condomínio fechado, constituído segundo a Lei 8.668/93 e Instrução 205 e 206 da Comissão de Valores

Mobiliários..." (fls. 48)

"Cláusula Sexta. Nos termos da Lei 8668/93 e Instrução 205 da CVM, e averbado à margem da matrícula 42.458, sob

o n° AV-23, fica consignado que o imóvel não integra o ativo da instituição administradora, não responde direta ou

indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora, não compõe a lista de bens e direitos da

administradora, para efeitos de liquidação judicial ou extrajudicial, não pode ser dado em garantia de débito de

operação da instituição administradora, não é passível de execução por quaisquer credores da administradora, por mais

privilegiados que possam ser, e não podem ser objeto de constituição de ônus reais.".

"Cláusula Quinta. Caso, por qualquer motivo, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM não aprove a constituição, o

funcionamento e/ou o registro de distribuição de quotas do Fundo ora outorgado, o mesmo, na pessoa do seu

administrador qualificado no intróito, poderá ceder, a qualquer tempo, os direitos oriundos deste instrumento para

terceiros, ou um grupo de compradores e/ou investidores, sub-rogando-se, necessariamente, os novos participantes

em todas as obrigações agora assumidas pelo outorgado, dando aos outorgantes novas garantias em todas as

obrigações ora assumidas, desde que permaneça i outorgado como responsável solidário do preço ora assumido."

Ainda que se pudesse fazer algum reparo aos termos das cláusulas acima transcritas, dado que não explicitam

tecnicamente o fato de que a escritura é celebrada sob a condição resolutiva de o Fundo ter o seu registro deferido,

parece claro que, interpretando-se aquelas cláusulas no seu conteúdo — como determina o art. 85 do Código Civil —

delas se extrai que a aquisição foi realizada em nome do Fundo, e que, na hipótese de seu funcionamento não vir a

ser autorizado, novos adquirentes deveriam suceder ao Fundo.

Cumpre ressaltar que sempre, em se tratando de Fundo Imobiliário, a aquisição é realizada pelo administrador, e que,

portanto, não é isto que a lei ou o regulamento vedam, mas sim a prévia aquisição pelo administrador, para posterior

revenda ao Fundo, do imóvel objeto do empreendimento, ou mesmo a venda de imóvel que já constituísse o ativo do

administrador, e fosse então destinado ao Fundo.

Diante do exposto, voto pelo acolhimento do recurso, deferindo-se o pedido de registro de distribuição de cotas do

Fundo de Investimento Imobiliário CR2 RJZ III, caso os demais requisitos do art. 8º da Instrução 205, não analisados

no presente voto, tenham sido atendidos.

Rio de Janeiro, 13 de março de 2001

Marcelo F. Trindade

Diretor Relator"