Governança corporativa

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO – BRADESCO S.A. CTVM - PROC. SP2000/0120

Reg. nº 3143/01

Relator: DMT

O Colegiado acompanhou, na íntegra, o Voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito, tendo o Presidente

consignado a relevância da Instrução CVM nº 301/99 para a integridade do mercado de valores mobiliários:

"PROCESSO Nº SP00/0120 – Registro EXE/CGP Nº 3143/2001

RECURSO DE DECISÃO DA SMI

RECORRENTE: Bradesco S/A CTVM e Aníbal César Jesus dos Santos

RELATOR: Diretor Marcelo F. Trindade

Relatório

Trata-se de recurso tempestivo contra decisão da SMI, exarada em Processo Administrativo de Rito Sumário,

consistente na imposição de pena de advertência a ambos os recorrentes, em razão do descumprimento ao disposto

no art. 3º da Instrução CVM 301/99, concedendo-se o prazo de 90 dias para que fossem sanadas as irregularidades.

O processo teve início quando a SMI solicitou inspeção na corretora recorrente, em razão desta ter-lhe apresentado "4

fichas cadastrais sem toda a documentação exigida pela Instrução 301" (fls. 01), que diz em seu artigo 3º:

DA IDENTIFICAÇÃO E CADASTRO DE CLIENTES

Art. 3º Para os fins do disposto no art. 10, inciso I, da Lei nº 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2º

desta Instrução identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado dos mesmos.

§ 1º Sem prejuízo do disposto na Instrução CVM nº 220, de 15 de setembro de 1994, qualquer cadastro de

clientes deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - se pessoa física:

a) nome completo, sexo, data de nascimento, naturalidade, nacionalidade, estado civil, filiação e nome do

cônjuge ou companheiro;

b) natureza e número do documento de identificação, nome do órgão expedidor e data de expedição;

c) número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF);

d) endereço completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federação e CEP) e número de

telefone;

e) ocupação profissional; e

f) informações acerca dos rendimentos e da situação patrimonial.

II - se pessoa jurídica:

a) a denominação ou razão social;

b) nomes dos controladores, administradores e procuradores;

c) número de identificação do registro empresarial (NIRE) e no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);

d) endereço completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federação e CEP) e número de

telefone;

e) atividade principal desenvolvida;

f) informações acerca da situação patrimonial e financeira respectiva; e

g) denominação ou razão social de pessoas jurídicas controladoras, controladas ou coligadas.

III - nas demais hipóteses:

- a) a identificação completa dos clientes e de seus representantes e/ou administradores; e

- b) informações acerca da situação patrimonial e financeira respectiva.

§ 2º Os clientes deverão comunicar, de imediato, quaisquer alterações nos seus dados cadastrais.

Essa instrução regulamenta o art. 10 da Lei 9.613/98, conhecida como Lei da "Lavagem de Dinheiro", que estabelece:

CAPÍTULO VI

Da Identificação dos Clientes e Manutenção de Registros

Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:

I - identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades

competentes;

A inspeção da SFI apontou a existência de outros elementos indicativos de que a corretora recorrente não estaria

atendendo ao art. 3º da Instrução 301, em especial quanto ao cadastramento de informações acerca da situação

patrimonial e financeira dos clientes, além de não adotar um procedimento uniforme para o preenchimento e

atualização dos dados cadastrais.

É certo que a inexistência de informações cadastrais sobre a situação patrimonial e financeira dos clientes impediria a

consumação de um dos objetos da inspeção, que era "verificar se a corretora fixa limites operacionais compatíveis

com as informações financeiras/patrimoniais prestadas pelos clientes" (fl. 01).

Os recorrentes foram devidamente intimados a apresentar defesa (fls. 423), dando início ao Processo Administrativo de

Rito Sumário, que culminou com a condenação ora recorrida (fls. 712 e 737).

Em seu recurso, os recorrentes alegaram, na essência, que o número de fichas cadastrais analisadas pela inspeção não

era significativo, por ter sido definido "sem critérios" (conf. fl. 714 e segs.); que a verificação do cumprimento das

normas da Instrução se reduziu ao "aspecto formal do preenchimento de fichas" (fls. 721); que foi demonstrado "o

cuidado verificado (pelos recorrentes) diante do novo regramento" (fls. 724); que, com relação à penalidade aplicada

ao recorrente Sr. Aníbal, na qualidade de diretor responsável pelo cumprimento da Instrução, "vigora, na disciplina do

mercado de capitais, o postulado da responsabilidade administrativa individual e concreta de cada acusado" e, assim,

"deve ficar demonstrado que, dispondo o acusado dos meios necessários à fiscalização de seu subordinado, sabendo

que estava ele a praticar determinado ilícito, ou podendo saber, com o exercício da diligência requerida para suas

funções, omitiu-se no exercício do dever de fiscalizar, daí decorrendo sua culpabilidade" (fls. 728). Sobre o prazo de

90 dias para que fossem sanadas as irregularidades, os recorrentes alegaram que "não cabe a imposição da pena

quando caracterizada (...) a inexigibilidade de conduta diversa, por parte do pretenso infrator. Se a Administração

necessita laborar 170 anos para verificar o preenchimento correto das 80.000 fichas de clientes da Primeira

Recorrente, não pode exigir conduta diversa (nem fixar prazo de 90 dias) para imposição de pena ao Primeiro

Recorrente".

A SMI manteve a decisão recorrida, conforme fls. 739 a 749.

É o relatório.

Voto

A norma do artigo 3º da Instrução 301 reveste-se da maior importância, não só por estar juridicamente positivada, e

ser de cumprimento obrigatório, mas também por ter natureza instrumental ao cumprimento de outras normas da

instrução, em especial a de seu art. 6o, que estabelece:

Art. 6º Para os fins do disposto no art. 11, inciso I, da Lei nº 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2º desta

Instrução dispensarão especial atenção às seguintes operações envolvendo títulos ou valores mobiliários:

I - operações cujos valores se afigurem objetivamente incompatíveis com a ocupação profissional, os rendimentos e/ou

a situação patrimonial/financeira de qualquer das partes envolvidas, tomando-se por base as informações cadastrais

respectivas;

Isso significa que o descumprimento da norma do art. 3o implica também no descumprimento do art. 6o, já que as

informações cadastrais, cuja manutenção e atualização o art. 3o exige, são imprescindíveis à identificação das

operações para as quais o art. 6o determina especial atenção. Tais informações cadastrais precisam, ainda, ser

disponibilizadas continuamente e com celeridade compatível com o ritmo das operações no Mercado de Valores

Mobiliários. Assim, se o acesso a tais informações for demorado, prejudicará todo o cuidado que as instituições que

estão sujeitas à Lei 9.613 e à Instrução CVM 301 devem reservar ao fiel cumprimento desses normativos.

O Parecer de Orientação CVM Nº 31/99, por seu turno, veio salientar que:

"3. O art. 3º da Instrução prevê a identificação e a manutenção de cadastro de clientes, que deve conter, no mínimo,

os dados ali fixados. Por força da própria Lei nº 9.613/98 (art. 10, inc. I), os cadastros devem ser mantidos

permanentemente atualizados. Para que isso seja alcançado, o § 2º daquele art. 3º estabelece, adicionalmente, que os

clientes devem comunicar, de imediato, quaisquer alterações nos seus dados cadastrais. Aos mantenedores de cadastro

compete verificar, a cada prestação de serviço, ou periodicamente, se os dados estão atualizados, adotando as

providências cabíveis nas situações que evidenciem desatualização, bem como solicitando ao cliente que o faça."

(grifou-se)

Verificou-se nos autos que os clientes da recorrente, cujas informações cadastrais não atendiam ao disposto

no art. 3º da Instrução CVM 301, realizaram diversas operações após a publicação da Lei 9.613, da Instrução

301 e do próprio Parecer de Orientação 31, e seus dados permaneceram irregulares, inobstante a orientação

do Parecer.

A alegação dos recorrentes, de que o número de fichas cadastrais analisadas pela inspeção não era significativo,

carece de procedência, visto que a simples verificação de que a Corretora operou para quase duas dezenas de clientes

sem observar a Lei, caracteriza seu descumprimento, bem como o da Instrução que a regulamenta, sendo o critério

aleatório de escolha dessas fichas suficiente para aferir-se tal ocorrência.

Quanto à alegação de que a culpabilidade do diretor responsável deve decorrer da omissão culposa do exercício do

dever de fiscalizar, deve-se concordar com as palavras dos recorrentes, mas não com sua errônea conclusão.

Realmente, como diz a recorrente, o mínimo que se espera do diretor indicado pela instituição como responsável pelo

cumprimento da Instrução 301 é que este, "com o exercício da diligência requerida por suas funções", disponha "dos

meios necessários à fiscalização de seu subordinado" (fls. 727-728), caso contrário não poderia ser indicado para

aquela função ou, ao menos, não deveria aceitá-la (as passagens entre aspas constam do recurso). Assim, o diretor

não só pode, como deve - entenda-se, está obrigado a - saber se a Instrução está sendo ou não cumprida no âmbito

da instituição que dirige. Se a resposta for negativa, o diretor, por força da Lei, terá de ser responsabilizado.

Acerca do assunto, lembro que as hipóteses de infração de natureza objetiva, em que poderá ser adotado rito sumário

de processo administrativo, foram assim identificadas pela Instrução CVM 251 por não exigirem exaustiva dilação

probatória, não se tratando, em nenhum momento, de distinção entre a natureza objetiva ou subjetiva da

responsabilidade de seu autor. De todo modo, é de salientar-se que em tema tão importante para a moralização do

mercado de capitais - e do país em geral - como o da lavagem de dinheiro, a omissão do diretor responsável é

necessariamente culposa (já que não há prova de dolo), pois o ordenamento a ele impõe o dever de diligência mínimo

- cujo cumprimento nada tem de hercúleo - de somente realizar operações para clientes que estejam com suas fichas

atualizadas e completas, de acordo com a norma regulamentar.

Em outras palavras: ainda que se admita a dificuldade prática ou material de atualizarem-se 80.000 fichas - embora já

passados dois anos da Instrução 301 - não se pode admitir haver qualquer dificuldade em somente cumprir as ordens

de negociação ditadas pelos clientes ativos da corretora se eles concordaram em atualizar e completar suas fichas de

acordo com a lei.

O resto, como a alegação de que a administração demoraria 170 anos para atualizar as mesmas fichas, não passa de

subterfúgio deselegante da recorrente.

Por fim, quanto à alegação da inexigibilidade do prazo de 90 dias para o saneamento das irregularidades, ressalto que

tal prazo tem natureza suplementar, pois a Instrução 301 já previa um período de adaptação, oferecendo aos

administrados, naquela oportunidade, mais de 90 dias para sua adequação às novas regras, conforme se verifica em

seu texto:

Art. 11. Esta Instrução (de 16 de abril de 1999) entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União,

produzindo efeitos a partir de 2 de agosto de 1999.

Assim, os recorrentes terão tido, ao final do caso, 3 oportunidades para regularizar seu cadastro: os mais de 90 dias

posteriores à publicação da Instrução, os inúmeros momentos em que os clientes utilizaram seus serviços, conforme

orientação do Parecer 31 e, agora, os 90 dias suplementares. Entretanto, se a recorrente pretender abrir mão desse

favor concedido pela decisão recorrida, fica a seu juízo fazê-lo ou não, não havendo razão para criticá-lo.

Considerados esses aspectos, voto pela manutenção da decisão da área técnica.

Rio de Janeiro, 27 de março de 2001

Marcelo F. Trindade

Diretor Relator"