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RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SOI – CARLOS ALBERTO DE ALMEIDA BORGES – PROC. RJ2000/4548

Reg. nº 3357/01

Relator: DMT

Foi aprovado pelo Colegiado o Voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito:

"PROCESSO CVM RJ01/4548 - Registro EXE/CGP nº 3357/2001

RECLAMAÇÃO DE INVESTIDOR

Reclamante: Carlos Alberto de Almeida Borges

Relator: Diretor Marcelo F. Trindade

Trata-se de processo iniciado por reclamação do Sr. Carlos Alberto de Almeida Borges sobre sua efetiva participação

no grupo controlador da Tekno S.A. – Construções, Indústria e Comércio (fls. 01-04). Afirma o reclamante ser

acionista minoritário da Companhia e, por deter 21,75% das ações ordinárias, ter o direito de eleger, nessa qualidade,

um membro do Conselho Fiscal, o que lhe foi negado em AGO de 04/08/00, quando os detentores da maioria dos

votos presentes entenderam que "o referido acionista faz parte do grupo controlador" (fls. 06).

Na oportunidade a Tekno encaminhou à CVM, através de seu DRI (fls. 09/14), consulta sobre o mesmo assunto, na

qual qualifica o reclamante como participante do grupo que detém o controle acionário da Companhia, afirmando que

(i) a "estrutura societária (da Tekno) há mais de 30 anos está consolidada em dois grupos acionários, um liderado pelo

Sr. José Lyra David de Madeira e outro pelo Sr. Carlos Alberto de Almeida Borges. Estes dois grupos juntos detêm

96,23% do capital social com direito a voto e 84,62% do capital total" (fls. 09); (ii) "ainda que não haja acordo de

acionistas por escrito, esses dois grupos sempre estiveram devidamente representados no Conselho de Administração,

cabendo ao grupo do Sr. José Lyra Madeira 4 conselheiros, dentre os quais o Presidente, e ao Sr. Carlos Alberto de

Almeida Borges, 3 conselheiros" (fls. 10); (iii) "com base na estrutura societária existente, e tendo em vista o disposto

no art. 116 da Lei 6.404/76, entende a Tekno que os grupos dos Srs. José Lyra Madeira e Carlos A. A. Borges formam

um bloco de controle, em se considerando que têm votado nos últimos 20 anos sempre num mesmo sentido, e

considerando suas presenças no Conselho de Administração e Diretoria, diretamente ou por meio de pessoas indicadas,

conseqüentemente participando efetivamente da administração da empresa" (fls. 11); (iv) na hipótese do reclamante

eleger membro do Conselho Fiscal como minoritário ordinarista, "os outros minoritários ordinaristas podem ter a sua

participação bloqueada no Conselho Fiscal, o que dará ensejo a que reclamem da companhia a presença de acionistas

controladores também no Conselho Fiscal, supostamente a representá-los" (fls. 13).

Instada a opinar pela SOI (cf. folha de despachos), a GEA-2, frente a controvérsia criada, solicitou manifestação da PJU

acerca do assunto (fls. 26-27). A PJU, por sua vez, sugeriu a realização de pesquisa, baseada nas últimas assembléias,

a fim de evidenciar se o Sr. Carlos exercia ou não o poder de controle na Companhia, "bem como se as pessoas de

seu parentesco que ocupam posições na companhia foram por ele indicadas ou por sua influência chegaram aos

respectivos cargos" (fls.28-30).

No Despacho ao MEMO/CVM/GJU-2/Nº 218/2000 (fls. 31), o Subprocurador Alexandre Santos ponderou que "os

'minoritários agregados à maioria', os quais não integram propriamente o controle, mas ostentam determinados

privilégios atinentes a preenchimento de cargos e à participação peculiar na fixação e na execução da política da

companhia, não devem ser considerados minoritários propriamente ditos".

Em resposta a questionamento da GEA-2 (fls. 37), motivado pela sugestão da PJU, a Tekno informou que o "Sr. Carlos

Alberto de Almeida Borges participou, pessoalmente ou por seu procurador, em todas as Assembléias Ordinárias e

Extraordinárias da Empresa, nos últimos vinte anos, e sempre votou favoravelmente em todas as matérias aprovadas,

com exceção da AGE de 04 de agosto de 2000", exemplificando com simples menção às AGO/E de 23/04/98,

26/10/98, 28/04/99 e 17/04/00; e que "os membros do Conselho de Administração Sra. Helena de Almeida Borges,

Sra. Regina Coeli de Almeida Borges e Sr. Carlos Alberto de Almeida Borges foram eleitos na AGE de 13/07/78, sendo

reeleitos ao final de cada mandato até a AGE de 04/08/2000, onde o Sr. João Alberto de Almeida Borges substituiu o

Sr. Carlos Alberto de Almeida Borges. Este grupo sempre esteve sob a liderança e influência do Sr. Carlos Alberto de

Almeida Borges" (fls 39).

Cópias das Atas de AGO de 28/04/99 e 17/04/2000, às fls. 43 e 50, atestam que o grupo composto pelos familiares

do Sr. Carlos Borges, naquelas oportunidades, votou no mesmo sentido do grupo liderado pelo Sr. José Lyra David de

Madeira.

Comunicado pela SOI (fls. 54) de que "no entendimento desta Comissão, V.Sa. não pode ser caracterizado como

acionista minoritário, visto que integra o grupo de controle da companhia, participando efetivamente de sua

administração, inclusive exercendo influência na eleição de 3 membros do Conselho de Administração", o que já havia

sido comunicado pela GEA-2 à Tekno (fls. 52), o Sr. Carlos Borges enviou nova carta à CVM (fls. 55-57) solicitando "a

urgente revisão do seu posicionamento a respeito do assunto e a sua imediata comunicação a todas as partes

interessadas". Desta feita, o consulente argumentou que "a Tekno foi fundada em 1938 por Alberto Borges (meu pai) e

José Lyra Madeira. Alberto Borges foi seu Presidente até 1976, ano de sua morte. A partir daí, José Lyra Madeira

assumiu a presidência da companhia. Em 1978, tendo em vista a minha completa discordância da forma de levar os

negócios, optei por me retirar da vida executiva da sociedade, porém mantive minha participação acionária própria e

herdada. Neste mesmo ano iniciei meu próprio negócio. Nas reuniões do Conselho de Administração, do qual participo

por força da quantidade de ações que possuo ou represento, embora minoritário, durante todos esses anos apresentei

minhas diferenças de caráter administrativo, comercial e societário. Ocorre que o controlador elege os outros três

membros desse Conselho de Administração, sendo ele mesmo um deles, o Presidente, que detém o 'voto de minerva',

de forma que, na prática, suas decisões são inquestionáveis".

Em face da nova demanda, a SOI elaborou análise onde reforma seu posicionamento, desta vez enfatizando que "a

quebra do vínculo entre os componentes dessa relação de controle (a de grupo de controle existente em função de

uma situação de fato), na falta de regras escritas que poderiam constar de um acordo de acionistas, passa a existir

no momento em que qualquer de seus membros, passando a divergir na condução dos negócios sociais, considera

rompidos os laços de confiança que o ligavam aos demais membros e não reconhece mais a existência de interesses

comuns" e que "no caso específico do reclamante, informa a companhia em telefax de 29/12/2000 (fls. 34) que o

mesmo sempre votou favoravelmente em todas as matérias aprovadas nas diversas assembléias realizadas, tendo

exercido conjuntamente o poder de controle nos últimos 20 anos. No entanto, também é reconhecido que tal situação

se alterou na AGE de 04/08/00, quando o acionista renunciou a seu cargo no Conselho de Administração e se

apresentou, agora na condição de acionista minoritário, exigindo o direito de eleger um membro do Conselho Fiscal,

nos termos do art. 161, § 4º, letra 'a' da Lei 6.404/76. Considero que nesse momento rompeu-se o acordo tácito que

o mantinha ligado ao grupo de controle do qual fazia parte, e a partir daí sua posição deve ser considerada como de

acionista minoritário" (fls. 59/60 e 64/65).

Atendendo à solicitação da SGE de "manifestar-se quanto ao teor da nova correspondência do investidor", a SEP

acrescentou que " o Sr. Carlos Alberto não nos traz prova que descaracterize a presunção de sua participação no

grupo de interesses do controlador da Tekno, uma vez que: (i) o Sr. Carlos Alberto participou ativamente das últimas

assembléias gerais da Tekno, votando em conjunto com o controlador; e (ii) pela permanência de pessoas com ele

relacionadas (mãe e irmã) na administração da companhia, ressaltando-se que essas pessoas (mãe e irmã) possuem

participação acionária na companhia meramente figurativa de apenas 1 ação cada, sendo plausível a conclusão de que

participam da administração exclusivamente pelos laços de parentesco com o Sr. Carlos Alberto" (fls. 67).

É o Relatório.

Voto

Dos elementos contidos nos autos depreende-se que a administração da companhia Tekno S.A. é dividida, há 20 anos

pelo menos, por dois grupos, um representado pela família Madeira e o outro pela família Borges. Parece que desde

muito tempo também a família Madeira é majoritária na administração da companhia, o que é caracterizado pela

detenção de maioria no Conselho de Administração e na diretoria, inclusive com a indicação do Presidente do Conselho

de Administração e da Companhia desde 1976 (cf. IAN 2000), Sr. José Lyra David de Madeira.

A análise da composição acionária da Tekno (fls. 10) dá conta, por sua vez, de que o grupo do Sr. Madeira detém,

direta ou indiretamente, 53,54% das ações com direito a voto, e o grupo do Sr. Borges detém 42,65% das ações nas

mesmas condições.

A Tekno, representada por seu DRI, vem aos autos para defender que o Sr. Carlos Borges pertence ao grupo

controlador da companhia, o qual seria composto pelos dois grupos citados. Já o Sr. Carlos entende não pertencer ao

grupo controlador, que seria constituído apenas pela família Madeira. Não há acordo de acionistas formalizado.

A Lei das S/A em vigor define acionista controlador em seu art. 116, que diz:

"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por

acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da

assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia."

É razoável considerar que a Família Borges não integra o controle da companhia, dado que não "é titular de direitos

de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o

poder de eleger a maioria dos administradores da companhia", nem tampouco "usa efetivamente seu poder para dirigir

as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia", não devendo ser considerado como

determinante o fato de a Família Borges ter votado, por muitos anos, em acordo com a Família Madeira, já que tal

voto seria indiferente para o resultado das deliberações.

Na verdade, o fato de que um acionista vote permanentemente em acordo com outro, formando assim a vontade

prevalecente nas deliberações da assembleares, somente é relevante em companhias em que nenhum acionista

detenha a maioria absoluta (50% + uma) das ações votantes, ou em que o acionista ou grupo de acionistas

detentores da maioria das ações votantes não compareça às assembléias. Mas, no caso, a maioria das ações pertence

à Família Madeira, que ao longo de vinte anos utilizou seu poder de controle claramente.

O fato de a Família Borges reiteradamente eleger membros do conselho de administração não afeta tal conclusão, pois

também no conselho os membros por ela eleitos são minoritários (são 3, de um total de 7, cf. ata de AGO às fls. 43 e

estatuto social), e as deliberações são tomadas por maioria simples de votos, de modo que não se verifica uma

transferência ou uma divisão do poder de controle por meio de cláusulas estatutárias, ou de acordo de acionistas, que

estabeleçam quorum qualificado no conselho de administração.

Quanto à possibilidade, aventada pela Tekno, de "outros minoritários ordinaristas poderem ter, com isso, sua

participação bloqueada no Conselho Fiscal", ensejando inclusive reclamações sobre a "presença de acionistas

controladores também no Conselho Fiscal, supostamente a representá-los", entendo não ser razoável, já que,

verificando-se a composição acionária da Companhia, conclui-se que os únicos minoritários possuidores de mais de

10% de ações com direito a voto são os próprios membros da família Borges, o que afasta a possibilidade de eleição

de conselheiro fiscal por outros acionistas ordinaristas.

Vale notar, por fim, que uma eventual eleição de membro do conselho fiscal por parte do Sr. Carlos Borges deverá

obedecer à restrição contida no art. 162 da Lei Societária, em especial a do § 2º, que estabelece:

"§ 2º Não podem ser eleitos para o conselho fiscal, além das pessoas enumeradas nos parágrafos do art. 147,

membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e

o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador da companhia."

Voto, portanto, no sentido de que assiste razão ao reclamante Carlos Borges exclusivamente quanto a seu direito de

eleger, como minoritário ordinarista, um membro e respectivo suplente no conselho fiscal, em razão de sua atual

participação acionária na companhia Tekno S.A., devendo os interessados ser notificados desta decisão. Saliento,

porém, que somente em juízo poderá o acionista eventualmente prejudicado pleitear anulação da deliberação

assemblear, bem como realização de nova assembléia, conforme explanado pela PJU às fls. 29, devendo a SEP,

entretanto, verificar se o entendimento aqui manifestado prevalecerá nas próximas assembléias, propondo Termo de

Acusação em caso contrário.

Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2001

Marcelo Fernandez Trindade

Diretor Relator"