Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2009/0428 - JOSÉ OLAVO MOURÃO ALVES PINTO

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta submetida pelo Sr. José Olavo Mourão Alves Pinto, integrante do bloco de controle da Construtora Tenda S.A. e membro do seu conselho de administração, previamente à instauração de processo administrativo sancionador por parte da CVM. O presente processo originou-se de comunicação realizada espontaneamente a esta CVM pelo Sr. José Olavo, de que teria realizado negócios com ações de emissão da Companhia previamente à divulgação, em 01.09.08, de Fato Relevante que comunicava a operação de incorporação, pela Tenda, da empresa FIT Residencial Empreendimentos Imobiliários Ltda. Informou, ainda, que as ações foram alienadas após a divulgação do citado Fato Relevante, tendo tais negociações resultado em prejuízo. O Sr. José Olavo propôs a celebração de Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta, comprometendo-se a: (i) pagar o valor de R$ 200.000,00 ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos; e (ii) não ocupar nenhum cargo de administração ou no conselho fiscal, durante o prazo de três anos, em entidades que dependam de autorização ou registro na CVM. No entender do Comitê, a proposta apresentada afigura-se adequada ao escopo do Termo de Compromisso de que trata a Lei nº 6.385/76, visto que proporcional à reprovabilidade da conduta imputada ao Interessado, independentemente do resultado por ele obtido com as operações supostamente irregulares. A Procuradoria Federal Especializada (PFE-CVM) discutiu preliminarmente com o Interessado os termos da proposta ora apreciada e, posteriormente, manifestou-se expressamente no sentido da sua juridicidade. A PFE/CVM também trouxe para análise e aprovação pelo Colegiado uma proposta final de redação para o Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta já aprovada no âmbito do Ministério Público Federal (MPF). O Colegiado, diante das manifestações favoráveis do Comitê de Termo de Compromisso e da PFE-CVM, deliberou pela aceitação da proposta de Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta apresentada pelo Sr. José Olavo Mourão Alves Pinto, tendo ressaltado que a redação do instrumento deverá observar os termos do Parecer do Comitê de Termo de Compromisso e do texto já aprovado pelo MPF, qualificando o pagamento a ser efetuado como condição para a celebração do Termo. O Colegiado fixou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da presente decisão ao proponente. O Colegiado designou: (a) a Procuradoria Federal Especializada-CVM, como responsável por atestar o pagamento da obrigação pecuniária assumida; e (b) a Superintendência de Relações com Empresas - SEP e a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI, como responsáveis por atestar o cumprimento da outra obrigação. Anexos PARECER DO COMITÊ MANIFESTAÇÃO DA PFE-CVM

CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO E DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – PROC. RJ2009/0428 - JOSÉ OLAVO MOURÃO ALVES PINTO

Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta celebrado pelo Sr. José Olavo Mourão Alves Pinto, aprovado na reunião de Colegiado de 03.02.09, no âmbito do Proc. RJ2009/0428. Baseado nas manifestações da Procuradoria Federal Especializada-CVM, da Superintendência de Relações com Empresas e da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários, áreas responsáveis por atestar o cumprimento das cláusulas acordadas, de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado determinou o arquivamento do Proc. RJ2009/0428 em relação ao compromitente.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM N° RJ2009/428

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso e Ajustamento de Conduta (às fls. 07/11) encaminhada pelo Sr. José Olavo Mourão Alves Pinto

("Sr. José Olavo") previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador por parte desta Comissão, nos termos do §3º do art. 7º da

Deliberação CVM nº 390/01.

2. O presente processo originou-se de comunicação realizada espontaneamente a esta CVM pelo Sr. José Olavo, no âmbito de reunião realizada

em 22.09.08 com o Diretor Marcos Barbosa Pinto e o Procurador-Chefe Alexandre Pinheiro dos Santos, ocasião em que foram iniciadas

negociações para a celebração de Termo de Compromisso.

3.

Segundo exposto pelo Sr. José Olavo, tendo sido integrante do bloco de controle da Construtora Tenda S/A (" Companhia" ou "Tenda") e

membro do seu Conselho de Administração(1), realizou negócios com ações de emissão da Companhia previamente à divulgação, em 01.09.08,

de Fato Relevante que comunicava a operação de incorporação, pela Tenda, da empresa FIT Residencial Empreendimentos Imobiliários Ltda.

(Fato Relevante às fls. 12). Informa que em 27 e 29.08.08 foram adquiridas em seu nome ações de emissão da Tenda, as quais foram alienadas

após a divulgação do citado Fato Relevante, tendo tais negociações resultado em prejuízo.

4. Diante da possibilidade de que tais negociações viessem a ser questionadas por esta Comissão, o Sr. José Olavo tomou a iniciativa de

comunicar os fatos acima e propor a celebração de Termo de Compromisso, consoante faculta a Lei nº 6.385/76.

5.

Vale mencionar que, em 29.10.08, o Sr. José Olavo foi instado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP a apresentar

manifestação acerca de eventual infração ao disposto no inciso I do §3º e "caput" do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02 (2), considerando a

aquisição de ações de emissão da Tenda previamente à divulgação do Fato Relevante de 01.09.08, consoante informado no Formulário

Individual de Negociação de Administradores e Pessoas Ligadas de que trata o art. 11 da referida Instrução(3) (OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº

418/08, às fls. 14/15). Em resposta, o Sr. José Olavo restringiu-se a comunicar que, com relação aos fatos em tela, estaria em negociação junto

ao Diretor Marcos Barbosa Pinto e ao Procurador-Chefe Alexandre Pinheiro dos Santos, para fins da celebração de Termo de Compromisso (fls.

18).

6. Na esteira dessa negociação, em 29.12.08 o Sr. José Olavo apresentou sua proposta de Termo de Compromisso e Ajustamento de Conduta,

que contempla as seguintes obrigações:

- Pagar o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos; e

- Não ocupar nenhum cargo de administração ou no conselho fiscal, durante o prazo de 3 (três) anos, em entidades que dependam de

autorização ou registro na CVM.

7. Cumpre esclarecer que o citado Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD) foi criado pela Lei nº 7.347/85 (art.13), que disciplina a Ação Civil

Pública, e regulamentado pelo Decreto nº 1.306/94, tendo como finalidade "a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor,

a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e

coletivos" (art. 1º).

8. Nos moldes da Deliberação CVM n° 390/01, a Procuradoria Federal Especializada – PFE manifestou-se por meio do MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº

16/09, de 09.01.09 (fls. 01/06), concluindo pela inexistência de óbice legal para análise acerca da conveniência e oportunidade na celebração do

compromisso proposto, nos seguintes principais termos:

"No que tange ao primeiro requisito legal para a celebração de termo de compromisso, tem-se que as irregularidades

específicas e que ora estão sendo imputadas já ocorreram, não sendo possível cessar o que já não existe. Assim,

entendo plenamente observado, in casu, o disposto no art. 11, §5º, inciso I, da Lei nº 6.385/76.

Quanto ao disposto no art. 11, §5º, inciso II, da Lei nº 6.385/76, o Compromitente está essencialmente se

comprometendo a pagar ao ‘Fundo de Defesa dos Direitos Difusos’ o valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), bem

como se compromete a não ocupar nenhum cargo de administração ou no conselho fiscal por 3 (três) anos, em

qualquer entidade autorizada ou registrada pela CVM (autolimitação).

Entendemos que, em tese, a quantia oferecida pelo Compromitente é suficiente para a plena observância do inciso II

supra, na esteira dos precedentes advindos do Colegiado desta Autarquia e do Judiciário, ou seja, é um montante

apto a desestimular práticas semelhantes, sendo certo que, in casu, inexistem prejuízos individualizados.

Cabe lembrar, nesse passo, que a análise da conveniência, da oportunidade e da efetiva aptidão do Termo ora

examinado não incumbe a esta PFE, mas sim ao Comitê de Termo de Compromisso e ao Colegiado desta CVM, nos

termos dos arts. 8º e 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação que lhes foi dada pela Deliberação CVM nº

486/05."

9. Por oportuno, ressalta-se que o Ministério Público Federal (MPF) foi contatado pela PFE e cientificado do assunto, na esteira do acordo de cooperação

mantido entre tal instituição e esta Autarquia.

10. Por fim, vale destacar que, segundo informação prestada pelo titular da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI,

presente à reunião do Comitê realizada em 13.01.09, as negociações efetuadas pelo Sr. José Olavo foram as seguintes: em 27 e 29.08.08 foram

adquiridas 109.700 ações TEND3, por um valor total de R$433.936,00 (ao preço médio de R$3,956/ação); em 05.09.08 a mesma quantidade de ações foi

alienada, por um valor total de R$ 303.400,00 (ao preço médio de R$2,766), resultando em prejuízo de R$ 130.536,00. Tal informação foi corroborada por

meio do MEMO/CVM/GMA-1/Nº 02/2009 acostado à fl. 19.

FUNDAMENTOS:

11. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

12. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

13. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

14. No entender do Comitê, a proposta apresentada afigura-se adequada ao escopo do Termo de Compromisso de que trata a Lei nº 6.385/76, visto que

proporcional à reprovabilidade da conduta imputada ao proponente, independentemente do resultado por ele obtido com as operações supostamente

irregulares.

15. Segundo orientação do Colegiado já consolidada por meio das diversas decisões proferidas em processos de Termo de Compromisso, o Comitê

verifica, entre outros, a adequação do compromisso assumido à finalidade preventiva do instituto de que se cuida, para fins de bem nortear a conduta dos

participantes do mercado de valores mobiliários, desestimulando a prática de condutas assemelhadas. No caso concreto, depreende-se que, além da

assunção de obrigação pecuniária comum em casos dessa natureza, o proponente impõe a si mesmo limitação essencialmente semelhante àquela que a

CVM poderia impor nos casos de infração grave, conforme previsto no art. 11, inciso III, da Lei nº 6.385/76.(4)

16. A juízo do Comitê, a comprovação do cumprimento dessa obrigação dar-se-ia, num primeiro momento, com a apresentação junto a esta Autarquia do

ato de renúncia ao cargo que atualmente ocupa no Conselho de Administração da Tenda (seu mandato vigora até a Assembléia Geral Ordinária de 2009)

e, ao final do período de 3 (três) anos, com a apresentação de declaração firmada pelo próprio proponente.(5) A esse propósito, o Comitê aventa a

designação da SEP para o atesto de seu cumprimento.

17. No que toca à obrigação de pagamento ao FDD, o Comitê ressalva que eventuais ajustes de ordem operacional e, portanto, de natureza objetiva,

deverão ser estabelecidos na esteira do acordo de cooperação mantido entre esta Autarquia e o MPF e posteriormente replicados no corpo do Termo de

Compromisso(6). A esse propósito, o Comitê sugere a designação da PFE para o atesto de seu cumprimento.

CONCLUSÃO

18. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso

apresentada por José Olavo Mourão Alves Pinto.

Rio de Janeiro, 15 de Janeiro de 2009.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Superintendente Geral

Ronaldo Cândido da Silva Raymundo Aleixo Filho

Gerente de Normas de Auditoria Superintendente de Fiscalização externa em exercício

Roberto Sobral Pinto Ribeiro José Orlando Gonçalves da Silva

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários em Superintendente de Processos Sancionadores em exercício

exercício

(1) Vide informações extraídas do Sistema para Análises Financeiras e Informações Anuais – SAF/IAN (fls. 20/24).

(2) "Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores

mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores,

membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição

estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas,

tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.

...

§3o A vedação do caput também prevalecerá: (NR)

I – se existir a intenção de promover incorporação, cisão total ou parcial, fusão, transformação ou reorganização societária; e (NR)"

(3) Segundo constante do Formulário, o Sr. José Olavo Mourão Alves Pinto adquiriu 109.700 ações ordinárias de emissão da Tenda em 27 e 29.08.08, totalizando um montante de R$433.936,00 (fls. 16). (4) "Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades: ... III - suspensão do exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; ... § 3º Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, as penalidades previstas nos incisos III a VIII do ‘caput’ deste artigo somente serão aplicadas nos casos de infração grave, assim definidas em normas da Comissão de Valores Mobiliários." (5) Caso se entenda necessário, o teor da declaração poderá ser objeto de verificação pela CVM, no âmbito do exercício de seus poderes de fiscalização. (6) Por exemplo, dispõe o art. 10 do Decreto nº 1.306/94 que "os recursos destinados ao fundo serão centralizados em conta especial mantida no Banco do Brasil S.A., em Brasília, DF, denominada ‘Ministério da Justiça - CFDD – Fundo’."

Para: SGE MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº 16 /09

De: GJU-2 Data: 09 de janeiro de 2009.

CONFIDENCIAL

ASSUNTO: Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta - Art. 7.º, § 5º, da Deliberação CVM n.º 390/01.

REFERÊNCIA: Solicitação de administrado decorrente de negociação preliminar mantida com a PFE/CVM

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta submetida por JOSÉ OLAVO MOURÃO ALVES PINTO, fruto de

discussões e negociações preliminares mantidas entre os ilustres advogados do Interessado e o Sr. Procurador-Chefe desta PFE/CVM, Dr. Alexandre

Pinheiro dos Santos, desde o segundo semestre do ano de 2008. Mais recentemente, o Ministério Público Federal (MPF) foi contactado por esta

PFE/CVM e cientificado do assunto, na esteira do acordo de cooperação mantido entre tal instituição e esta Autarquia.

Inicialmente, esta PFE emitirá a sua manifestação nos termos do art. 7º, § 5º, da Deliberação CVM nº 390/2001, com as alterações introduzidas pela

Deliberação CVM nº 486/2005.

O presente Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta foi apresentado na forma da legislação aplicável e as irregularidades que estão sendo

apuradas não constituem infrações à Lei nº 9.613/1998, tampouco à Instrução CVM nº 301/99, não incidindo, pois, a vedação contida no § 1º do art. 1º da

Deliberação CVM nº 390/01.

Como sabido, o termo de compromisso foi introduzido no sistema de regulação do mercado de capitais nacional com a promulgação da Lei n.º 9.457/97,

que, acrescentando os parágrafos 5º a 8º ao artigo 11 da Lei n.º 6.385/76, facultou ao investigado e a esta Comissão de Valores Mobiliários a

possibilidade de firmá-lo, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

"Art. 11. ... omissis...

§ 5º A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público

permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de

infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar

termo de compromisso, obrigando-se a:

I – cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores

Mobiliários; e

II – corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos."

Lembrados os parâmetros legais a que deve a proposta ofertada se subsumir, cumpre-nos analisar a conduta do interessado reputada ilícita e o

compromisso ora proposto.

A narrativa dos fatos encontra-se no próprio corpo do expediente apresentado:

"O INTERESSADO negocia ações da Construtora Tenda S/A ("Companhia" ou "Tenda"), tendo sido

integrante do bloco de controle da Companhia e membro do seu Conselho de Administração.

Nos dias 27 e 29.08.2008 foram negociadas em seu nome ações de emissão da Tenda.

Em 01.09.2008 foi divulgado pela Companhia Fato Relevante, tratando da operação de

incorporação da empresa FIT Residencial Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Após a divulgação do Fato Relevante, o INTERESSADO alienou as ações anteriormente adquiridas,

tendo tais negociações resultado em prejuízo."

Assim, a atuação pode configurar, em tese, o ilícito de uso de informação não divulgada, previsto no art. 155, § 1º, in fine, da Lei nº 6.404, de 1976:

"§ 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer

informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do

cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado

valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda

de valores mobiliários."

O Interessado apresentou minuta de Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta nos seguintes e principais termos:

"Cláusula 1ª - O COMPROMITENTE obriga-se, como condição para celebração do TAC, a pagar o

valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.

Cláusula 2ª - O COMPROMITENTE obriga-se também a não ocupar nenhum cargo de

administração ou no conselho fiscal, durante o prazo de 3 anos, em entidades que dependam de

autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários."

No que tange ao primeiro requisito legal para a celebração de termo de compromisso, tem-se que as irregularidades específicas e que ora estão sendo

imputadas já ocorreram, não sendo possível cessar o que já não existe. Assim, entendo plenamente observado, in casu, o disposto no art. 11, § 5º, inciso

I, da Lei nº 6.385/76.

Quanto ao disposto no art. 11, § 5º, inciso II, da Lei nº 6.385/76, o Compromitente está essencialmente se comprometendo a pagar ao "Fundo de Defesa

dos Direitos Difusos" o valor total de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), bem como se compromete a não ocupar nenhum cargo de administração ou no

conselho fiscal por 3 (três) anos, em qualquer entidade autorizada ou registrada pela CVM (autolimitação).

Entendemos que, em tese, a quantia oferecida pelo Compromitente é suficiente para a plena observância do inciso II supra, na esteira dos precedentes

advindos do Colegiado desta Autarquia e do Judiciário, ou seja, é um montante apto a desestimular práticas semelhantes, sendo certo que, in casu,

inexistem prejuízos individualizados.

Cabe lembrar, nesse passo, que a análise da conveniência, da oportunidade e da efetiva aptidão do Termo ora examinado não incumbe a esta PFE, mas sim ao Comitê de Termo de Compromisso e ao Colegiado desta CVM, nos termos dos arts. 8º e 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com redação que lhes foi dada pela Deliberação CVM nº 486/05. Observadas as considerações acima, conclui-se pela inexistência de óbice legal para análise acerca da conveniência e oportunidade na celebração do compromisso ora proposto, nos termos do que dispõe o artigo 9° da Deliberação CVM n° 390/01. Por derradeiro, informo que estamos mantendo os necessários contatos com o Ministério Público Federal para as providências necessárias no âmbito de tal instituição. À PFE. Atenciosamente, JOSÉ EDUARDO GUIMARÃES BARROS Procurador Federal