Processo Administrativo Sancionador nº 19957.006209/2016-81

Diário Eletrônico da CVM em

26/03/2020

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº

19957.006209/2016-81 (RJ2016/7499)

Data do julgamento: 10/12/2019

Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho

Acusados: Ana Patrícia Baptista Rabelo Pereira dos Santos

Eurico de Moraes Didier

Fernando João Pereira dos Santos

Fernando Souza Didier

Francisco de Jesus Penha

Geraldo João Pereira dos Santos

José Bernardino Pereira dos Santos

José Bernardino Pereira dos Santos Filho

Manoel de Souza Leão Veiga

Marcílio Jacques Brotherhood

Maurílio JoséRodrigues da Silva

Sérgio Maçães

Ementa: Inobservância, por parte de membros da Diretoria, Conselho de

Administração e Conselho Fiscal da Itaituba Indústria de Cimentos do Pará S/A, dos

prazos de convocação de Assembleias Gerais Ordinárias e elaboração de

demonstrações financeiras. Ausência de providências em relação a contratos

firmados pela Companhia com partes relacionadas em condições não comutativas.

Infração aos artigos 123, caput, e alínea ‘a’; 163, incisos I, II e IV, c/c os artigos

165; 176; e 245 da Lei nº 6.404/76. Multas e Absolvições.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por

unanimidade de votos, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, decidiu:

1. Pela condenação de:

Extrato de Sessão de Julgamento 284 (0912095) SEI 19957.006209/2016-81 / pg. 1

1.1. Fernando Pereira dos Santos, na qualidade de presidente do

conselho de administração da Itaituba Indústria de Cimentos do Pará S/A,

à penalidade de multa pecuniária de R$50.000,00 (cinquenta mil

reais), pela convocação intempestiva das AGOs da companhia referentes

aos exercícios sociais de 2011, 2012, 2013 e 2014, em infração ao art.

123, caput, da Lei nº 6.404/76;

1.2. Maurílio José Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes Didier e

Fernando Souza Didier, na qualidade de conselheiros fiscais da Itaituba

Indústria de Cimentos do Pará S/A., à penalidade de multa pecuniária

individual de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), pela não convocação

das AGOs referentes aos exercícios sociais de 2011, 2012, 2013 e 2014

após o decurso do prazo de um mês da sua não convocação pela

administração da companhia, em infração ao art. 123, ‘a’, da Lei nº

6.404/76;

1.3. Fernando Pereira dos Santos, Francisco de Jesus Penha,

Sérgio Maçães, Marcílio Jacques Brotherhood, Ana Patrícia

Baptista Rabelo Pereira dos Santos e José Bernardino Pereira

dos Santos Filho, na qualidade de diretores da Itaituba Indústria de

Cimentos do Pará S/A., à penalidade de multa pecuniária individual

de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pela não elaboração tempestiva

das demonstrações financeiras da companhia relativas aos exercícios

sociais de 2011, 2012, 2013 e 2014, em infração ao art. 176 da Lei nº

6.404/76;

1.4. Geraldo João Pereira dos Santos, na qualidade de diretor de

Itaituba Indústria de Cimentos do Pará S/A., à penalidade de multa

pecuniária de R$10.000,00 (dez mil reais), pela não elaboração

tempestiva das demonstrações financeiras da companhia relativas ao

exercício social de 2014, em infração ao art. 176 da Lei nº 6.404/76;

1.5. Maurílio José Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes Didier e

Fernando Souza Didier, na qualidade de conselheiros fiscais da Itaituba

Indústria de Cimentos do Pará S/A., à penalidade de multa pecuniária

individual de R$80.000,00 (oitenta mil reais), por suas omissões na

fiscalização dos atos dos administradores da companhia e na verificação

do cumprimento dos seus deveres legais, bem como por não fazerem

constar qualquer informação sobre os créditos detidos pela companhia

contra partes relacionadas, em infração ao art. 163, incisos I e II, da Lei

nº 6.404/76; e

2. Pela absolvição de:

2.1. Fernando Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos

Santos, Manoel de Souza Leão Veiga, Francisco de Jesus Penha,

Sérgio Maçães, Marcílio Jacques Brotherhood, Ana Patrícia

Baptista Rabelo Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos

Santos Filho e Geraldo João Pereira dos Santos, administradores da

Itaituba Indústria de Cimentos do Pará S/A., da acusação de infração ao

art. 245 da Lei nº 6.404/76; e

Extrato de Sessão de Julgamento 284 (0912095) SEI 19957.006209/2016-81 / pg. 2

2.2. Maurílio José Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes Didier e

Fernando Souza Didier, conselheiros fiscais da Itaituba Indústria de

Cimento do Pará S/A., da acusação de infração ao art. 163, inciso IV, c/c o

art. 165, da Lei nº 6.404/76.

Os acusados punidos terão prazo de 30 dias, a contar da intimação da

decisão CVM, para interpor recurso ao Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional, nos termos do art. 70 da Instrução CVM nº 607/19.

Ausentes os acusados e os representantes constituídos.

Presente o Procurador Federal Leonardo Montanholi, representante da

Procuradoria Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Carlos Alberto

Rebello Sobrinho, Gustavo Machado Gonzalez, Flávia Sant’Anna Perlingeiro,

Henrique Balduino Machado Moreira e o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, que

presidiu a Sessão.

Documento assinado eletronicamente por Flavia Martins Sant Anna

Perlingeiro, Diretor, em 27/02/2020, às 09:07, com fundamento no art.

6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Henrique Balduino Machado

Moreira, Diretor, em 27/02/2020, às 11:37, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Marcelo Santos Barbosa,

Presidente, em 02/03/2020, às 18:39, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello

Sobrinho, Usuário Externo, em 04/03/2020, às 20:58, com fundamento

no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Gustavo Machado Gonzalez,

Diretor, em 17/03/2020, às 18:05, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ2016/7499

SEI nº 19957.006209/2016-81

Reg. Col. 0658/17

Acusados: Ana Patrícia Baptista Rabelo Pereira dos Santos

Eurico de Moraes Didier

Fernando João Pereira dos Santos

Fernando Souza Didier

Francisco de Jesus Penha

Geraldo João Pereira dos Santos

José Bernardino Pereira dos Santos

José Bernardino Pereira dos Santos Filho

Manoel de Souza Leão Veiga

Marcílio Jacques Brotherhood

Maurílio José Rodrigues da Silva

Sérgio Maçães

Assunto: Responsabilidade de membros da Diretoria, Conselho de

Administração e Conselho Fiscal da Itaituba Indústria de

Cimentos do Pará S/A por inobservância dos prazos de

convocação de Assembleia Geral Ordinária e elaboração de

demonstrações financeiras, e pela ausência de providências em

relação a contratos firmados pela Companhia com partes

relacionadas, em condições não comutativas (art. 123, caput e

alínea “a”, art. 163, incisos I, II e IV c/c o art. 165, art. 176 e art.

245 da Lei n° 6.404/1976).

Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho

RELATÓRIO

I. OBJETO E ORIGEM

2. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela

Superintendência de Relações com Empresas (“SEP” ou “Acusação”) para apurar a

responsabilidade de membros da Diretoria, Conselho de Administração e Conselho

Fiscal da Itaituba Indústria de Cimentos do Pará S/A (“Companhia”, “Itaituba”) por

Processo Administrativo Sancionador CVM Nº RJ2016/7499 – Relatório – Página 1 de 18

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infração ao art. 123, caput e alínea “a”1, art. 163, incisos I, II e IV2 c/c o art. 1653, art.

1764 e art. 2455 da Lei n° 6.404/1976 (“LSA”).

3. O PAS originou-se do Processo CVM nº SP2015/363 (Docs. SEI 0157207 e

0157211), aberto pela Superintendência de Proteção e Orientação aos Investidores

(“SOI”) a partir de reclamação e aditamento (“Reclamação”)6 protocolados em

30.9.2015 e 4.2.2016, respectivamente, pelos acionistas S. R. B., S. B. e R. M.

(“Reclamantes”).

II. FATOS

4. A Itaituba é uma sociedade beneficiária de recursos oriundos de incentivos

fiscais – companhia incentivada –, instalada na área de atuação da extinta

Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia-SUDAM e elegível, nos termos do

Decreto-Lei n° 1.376/74, para receber recursos do Fundo de Investimentos da Amazônia

("FINAM"), cujo objetivo é financiar projetos considerados como de interesse para o

desenvolvimento da Amazônia Legal.

1 Art. 123. Compete ao conselho de administração, se houver, ou aos diretores, observado o disposto no

estatuto, convocar a assembleia-geral. a) pelo conselho fiscal, nos casos previstos no número V, do artigo

163; (...).

2 Art. 163. Compete ao conselho fiscal: I - fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos

administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários; II - opinar sobre o

relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que

julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia-geral; IV - denunciar, por qualquer de seus

membros, aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a

proteção dos interesses da companhia, à assembleia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e

sugerir providências úteis à companhia;

3 Art. 165. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os

arts. 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos

praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.

4

Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil

da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do

patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício: I - balanço patrimonial; II - demonstração

dos lucros ou prejuízos acumulados; III - demonstração do resultado do exercício; e IV – demonstração

dos fluxos de caixa; e V – se companhia aberta, demonstração do valor adicionado.

5 Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada,

controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver,

observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem

perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste

artigo.

6 Doc. SEI 0157207, fls. 3-11, 76-78.

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5. A Companhia faz parte do Grupo João Santos, de presença predominante

em estados do norte e nordeste brasileiros e com atuação em vários segmentos, em

especial no de fabricação de cimento, principal atividade desenvolvida pela Itaituba, e

que atualmente, segundo noticiado amplamente, encontra-se em sérias dificuldades

financeiras.

II. 1. RECLAMAÇÃO E MANIFESTAÇÃO DA COMPANHIA À SOI7

6. A Reclamação tratou de seis questões: (i) a tempestividade na realização de

assembleias gerais ordinárias (“AGO”) e (ii) a elaboração de demonstrações financeiras

(“DF”), (iii) os contratos celebrados pela Companhia com partes relacionadas, (iv) a

constituição de reserva de lucros, (v) a constituição do Conselho Fiscal e (vi) a

distribuição de dividendos.

7. Somente as três primeiras resultaram em imputações aos Acusados e serão

aqui relatadas, não tendo a SEP encontrado irregularidades em relação às três últimas8.

8. Primeiramente, os Reclamantes alegaram que a AGO relativa ao exercício

findo em 31.12.2013 somente foi realizada em 26.1.2015 e que em AGOto de 2015 a

AGO relativa ao exercício findo em 31.12.2014 ainda não foi havia sido convocada.

9. Inquirida pela SOI, a Companhia argumentou que estes atrasos não teriam

causado qualquer prejuízo à sociedade e que os Reclamantes não apontaram o nexo de

causalidade entre a conduta dos administradores e algum eventual prejuízo causado

pelos atrasos.

10. Também foi denunciada a inobservância do prazo de elaboração das

demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.2013 e 31.12.2014,

que só foram publicadas, respectivamente, em 15.12.2014 e 9.6.2015. A Companhia

alegou, igualmente, a ausência de danos provocados pelos atrasos.

11. Por fim, os Reclamantes apontaram que, das DF de 2013 e 2014, podia-se

constatar a existência de vultosos valores a receber de partes relacionadas, nos

montantes, respectivamente, de R$301.281.683,00, em 31.12.2012, R$369.650.256,00

em 31.12.2013, e R$422.429.519,00, em 31.12.2014, registrado na rubrica “Contas a

Receber de Associadas”.

7 Doc. SEI 0157207, fls. 45-51.

8 Conforme análise empreendida no RA nº 040/2016-CVM/SEP/GEA-4 (Doc. SEI 0157431).

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12. Os Reclamantes aventaram que a Companhia estaria se endividando junto

ao sistema bancário e transferindo os recursos para empresas associadas. Quanto a essas

rubricas, a Companhia afirmou que decorreram de movimentações financeiras para

manutenção de caixa, feitas em benefício da sociedade desde a década de 1990, e que

foram suportadas por contratos de mútuos, remunerados a uma taxa de 6% a.a.

13. Por fim, a Itaituba, em sua manifestação, fez referência a um e-mail enviado

a ela pelos Reclamantes, em 23.1.2015, contendo proposta de negociação de todas as

ações por eles detidas, o que comprovaria o interesse meramente comercial dos

Reclamantes. Porém, a proposta não teria sido aceita e, dessa forma, na visão da

Companhia, eles teriam protocolado a Reclamação junto à CVM apenas por retaliação.

III. ACUSAÇÃO (DOC. SEI 0178347)

14. Após realizadas suas apurações, a SEP apresentou termo de acusação em

face de membros da Diretoria, Conselho de Administração e Conselho Fiscal da

Itaituba, pelas razões a seguir expostas.

III.1. INTEMPESTIVIDADE DAS ASSEMBLEIAS GERAIS ORDINÁRIAS

15. O termo de acusação apontou que, por ser a Itaituba uma companhia

fechada, com exercício social terminando em 31 de dezembro, as publicações da

convocação das AGO a serem realizadas nos termos do caput do art. 132 da Lei n°

6.404/19769 deveriam ser feitas até 22 de abril de cada exercício ou no próximo dia útil,

conforme o disposto no §1º, inciso I, do art. 124 da mesma lei10.

16. Porém, a SEP apurou que não somente quanto aos exercícios de 2013 e

2014, denunciados pelos Reclamantes, mas também quanto aos dois exercícios

9

Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá

haver 1 (uma) assembleia-geral para: I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar

as demonstrações financeiras; II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a

distribuição de dividendos; III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o

caso; IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167).

10

Art. 124. A convocação far-se-á mediante anúncio publicado por 3 (três) vezes, no mínimo, contendo,

além do local, data e hora da assembleia, a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da

matéria. § 1o A primeira convocação da assembleia-geral deverá ser feita: I - na companhia fechada, com

8 (oito) dias de antecedência, no mínimo, contado o prazo da publicação do primeiro anúncio; não se

realizando a assembleia, será publicado novo anúncio, de segunda convocação, com antecedência mínima

de 5 (cinco) dias;

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anteriores, os referidos prazos de convocação e, consequentemente, de realização das

AGO, foram desrespeitados pela Companhia, conforme a tabela abaixo:

Tabela 1: Datas de convocação das AGO da Itaituba entre 2011 e 2014

AGO - Itaituba

Exercício-base Data limite Data 1ª publicação Fls. Data 2ª publicação

convocação

2011 23.4.2012 28.8.2012 6.9.2012

2012 22.4.2013 11.9.2013 20.9.2013

2013 22.4.2014 16.1.2015 18v - 28 26.1.2015

2014 22.4.2015 30.9.2015 53 - 58 9.10.2015

17. A SEP argumentou que as AGO devem ser realizadas mesmo em caso de

atraso na elaboração das demonstrações financeiras, pois nos termos do art. 132 da

LSA, ela deve deliberar outras matérias, tais como destinação do lucro líquido do

exercício e a distribuição de dividendos, e a eleição dos administradores e membros do

Conselho Fiscal.

18. De acordo com o caput do art. 123 da Lei nº 6.404/1976, compete ao

Conselho de Administração a convocação das AGO, mas o artigo 24 do Estatuto Social

da Itaituba delimita essa competência ao presidente do órgão11, 12.

19. Dessa forma, a SEP acusou Fernando João Pereira dos Santos, na

qualidade de presidente do Conselho de Administração da Itaituba, de infração ao art.

123, caput da Lei nº 6.404/1976, ao não ter convocado tempestivamente as AGO da

Companhia referentes aos exercícios de 2011, 2012, 2013 e 2014.

20. Na mesma direção, a alínea “a” do mesmo art. 123 prevê que a AGO pode

ser convocada pelo Conselho Fiscal, nos casos previstos no art. 163, V, da Lei nº

6.404/1976, segundo o qual também compete àquele órgão a convocação, caso os outros

órgãos da administração a retardem por mais de um mês.

21. O termo de acusação não aceitou a justificativa apresentada pelos

conselheiros fiscais, de que teriam aguardado a publicação das Demonstrações

11

Docs. SEI 0157207, fls. 18v-27v.

12 Art 24. Ao Presidente do Conselho de Administração compete: 1. Convocar Assembleia Geral nos

termos da lei, ou quando autorizado pelo Conselho de Administração (...).

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Financeiras para que as AGO fossem convocadas pelas vias usuais, em vista dos outros

assuntos de competência deliberativa da assembleia.

22. Dessa forma, Maurílio José Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes

Didier e Fernando Souza Didier foram acusados, na qualidade de membros, à época,

do Conselho Fiscal da Itaituba, de infração ao art. 123, “a”, da Lei nº 6.404/1976, ao

não terem convocado as AGO da Companhia referentes aos exercícios sociais de 2011,

2012, 2013 e 2014, decorridos 60 dias de sua não convocação pelo Conselho de

Administração.

III.2. INTEMPESTIVIDADE DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS ANUAIS

23. Apesar de as AGO de 2011 a 2014 terem sido realizadas com expressivo

atraso, como visto na seção anterior, a área técnica ressaltou que, nos termos do art. 176,

caput, da Lei nº 6.404/1976, era de responsabilidade da Diretoria fazer com que as

respectivas DF tivessem sido elaboradas até, no máximo, 30 dias antes da data-limite

para a realização dos conclaves.

24. A SEP ressaltou que a data em que as DF podem ser consideradas

concluídas é a da emissão do parecer dos auditores independentes.

25. O termo de acusação consolidou essas datas, tanto para os exercícios de

2013 e 2014, denunciados pelos Reclamantes, quanto para os dois exercícios anteriores,

na tabela abaixo, juntamente com os dias de atraso calculados em função delas:

Tabela 2: Datas-limite para as DF e data de entrega dos pareceres dos auditores

Exercício-base Data-Limite Parecer Auditores Fls. Nº dias Atraso

2011 2.4.2012 18.5.2012 46

2012 2.4.2013 20.5.2013 48

2013 31.3.2014 25.8.2014 35 – 35v 147

2014 31.3.2015 30.4.2015 36 – 36v 30

26. Logo, a SEP concluiu que houve atraso na entrega das DF dos exercícios de

2011 a 2014, não aceitando a alegação dos administradores e da Companhia de que os

atrasos não teriam ocasionado prejuízos aos acionistas e à sociedade.

27. Em vista dessa constatação, foram acusados, por não terem feito elaborar

tempestivamente as demonstrações financeiras referentes aos exercícios sociais de 2011,

2012, 2013 e 2014, de infração ao art. 176, caput, da Lei nº 6.404/1976, os membros da

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Diretoria, à época, Fernando Pereira dos Santos, Francisco de Jesus Penha, Sérgio

Maçães, Marcílio Jacques Brotherhood, Ana Patrícia Baptista Rabelo Pereira dos

Santos, José Bernardino Pereira dos Santos Filho e Geraldo João Pereira dos

Santos (este apenas em relação ao exercício de 2014).

III.3. MÚTUOS COM PARTES RELACIONADAS

28. Em relação aos mútuos detidos pela Companhia contra partes relacionadas,

consolidados nas DF sob a rubrica “Contas a Receber de Associadas”, a Acusação

inicialmente expôs que eles totalizavam, no final do exercício social de 2013, 50,9% do

Ativo Total da Itaituba, passando a 56,2% no final do exercício social de 2014, o que

significou uma evolução relativa anual de 14,5%. No entanto, a SEP observou que,

apesar do peso da rubrica, a Nota Explicativa que a ela se referia limitava-se a informar

que “representam a posição líquida das contas a receber de empresas associadas, após

cotejados os débitos e créditos entre elas”.

29. A SEP solicitou informações da Itaituba a respeito dessas operações de

empréstimo, tendo a Companhia informado que os contratos, previam uma carência de 4

anos para início do pagamento e parcelamento em 96 prestações mensais, iguais e

sucessivas, acrescidas de juros de 6% a.a.

30. A Companhia também enviou relação das sociedades devedoras, constantes

da rubrica “Contas a Receber de Associadas”, na data-base de 31.12.2014, totalizando

um saldo credor de R$605.275.064,2613, apesar de, naquelas DF, a rubrica registrar o

valor de R$422.429.519,00. Das 22 sociedades relacionadas pela Itaituba, três (CBE,

Itapissuma e a Itautinga) são acionistas da Itaituba, titulares, respectivamente de 0,67%,

2,18% e 4,41% do total de suas ações ordinárias, e as demais são empresas integrantes

do Grupo João Santos, do qual também faz parte a Companhia:

Tabela 3: Saldo dos contratos de mútuo entre a Itaituba e partes relacionadas - 31.12.2014

Contas A Receber de Associadas Em R$

Agrimex Agro Indal Merc Excelsior S.A. 136.242.619,11

Itapuama Agro Industrial e Serviços Ltda. 110.105.556,47

CBE – Cia. Brasileira de Equipamentos 92.169.028,37

Itajubara S.A. Açúcar e Álcool 52.213.084,93

13 Doc. SEI 0157207, fls. 95-100.

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Contas A Receber de Associadas Em R$

Mamoaba Agro Pastoril S/A 34.264,415,64

Itapagé S.A. Celulose, Papéis e Artefatos 32.089.405,99

Itabira Agro Industrial S.A. 31.187.749,37

Celulose e Papel de Pernambuco S/A – CEPASA 27.838.622,17

Itaguarema Imobiliária Ltda. 26.150.524,91

Itapissuma S.A. 23.468.684,22

Itautinga Agro Industrial S.A. 16.397.234,16

Sociedade de Taxi Aéreo Weston Ltda. 11.036.287,38

Itapitanga Ind. Cimentos do M. Grosso S.A. 9.157.462,90

Itaipava S.A. 2.032.255,53

Itaguarana S.A. 478.349,55

Itacoatiara Agro Pec. Mecanização Ltda. 314.817,56

Itabuna Ltda. 67.050,15

Nassau Corretora de Seguros Ltda. 46.381,06

Itaocara Ltda. 10.531,86

Itapuã Agro Pecuária Ltda. 2.368,20

Itapiranga Ltda. 1.953,61

Itaretama Ltda. 681,12

605.275.064,26

31. Em vista das informações prestadas pela Companhia, a SEP concluiu que os

mútuos com partes relacionadas eram remunerados a uma taxa muito inferior à que

obteria em condições normais no mercado, abaixo até da remuneração da Caderneta de

Poupança, de 6,17% a.a. mais Taxa Referencial de Juros (“TR”).

32. Os contratos de mútuo não foram obtidos pela SEP no curso de suas

investigações e nenhum dos administradores, em suas manifestações dadas nos termos

do art. 11 da então vigente Deliberação CVM nº 538/200814, informou à área técnica a

identificação de quem teria representado a Companhia na formalização de cada um

deles.

14 Docs. SEI 0157207 e 0157211, fls. 127-231.

Processo Administrativo Sancionador CVM Nº RJ2016/7499 – Relatório – Página 8 de 18

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33. A SEP apontou, porém, que nenhum dos administradores, alegou

desconhecimento das operações de mútuo, alegando que elas visariam usar recursos

disponíveis nos caixas de empresas coirmãs para evitar que tivessem que recorrer a

empréstimos bancários, remunerados a taxas de juros muito altas.

34. Esta explicação não convenceu a área técnica, que frisou que se tratavam de

empréstimos a partes relacionadas da ordem de R$600 milhões, a taxas subsidiadas, em

evidente prejuízo para a companhia beneficiária de incentivos fiscais.

35. Logo, a Acusação concluiu ter havido infração ao disposto no art. 245 da

LSA, que estabelece que os administradores não podem, em prejuízo da companhia,

favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para

que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente

comutativas, ou com pagamento compensatório adequado.

36. Dessa forma, aos membros do Conselho de Administração da Itaituba,

Fernando Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos e Manoel de

Souza Leão Veiga, e também aos membros da Diretoria, Francisco de Jesus Penha,

Sérgio Maçães, Marcílio Jacques Brotherhood, Ana Patrícia Baptista Rabelo

Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos Filho e Geraldo João

Pereira dos Santos, o termo de acusação imputou a infração ao art. 245 da Lei nº

6.404/1976, por eles, tendo tomado conhecimento das operações de empréstimo em

condições não comutativas, deixarem de adotar providências compatíveis com a

natureza e relevância dos fatos narrados.

37. Ademais, o termo de acusação também responsabilizou os membros do

Conselho Fiscal, Maurílio José Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes Didier e

Fernando Souza Didier, por infração ao art. 163, incisos I, II e IV c/c art. 165 da Lei nº

6.404/1976, ao não terem fiscalizado os atos dos administradores configurados em

operações de empréstimo a empresas controladas e integrantes do quadro de acionistas

em condições não comutativas, vedadas por força do art. 245 da Lei nº 6.404/1976, e

não terem feito constar qualquer advertência sobre as mesmas em seus pareceres e nem

as denunciado aos órgãos da administração.

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IV. MANIFESTAÇÃO DA PFE (DOC. SEI 0173669)

38. Examinada a peça acusatória, a Procuradoria Federal Especializada – PFE

entendeu restarem atendidos os requisitos dos incisos I a V do art. 6º e o disposto no

caput do art. 11, ambos da então vigente Deliberação CVM nº 538/2008.

39. Ressaltou-se, no entanto, em relação à primeira proposta da SEP para o

termo de acusação, que, na parte que tratava da inobservância do prazo para convocação

de AGO, devia-se imputar a responsabilidade somente ao Presidente do Conselho de

Administração e não a todo o órgão, conforme o art. 24 do Estatuto Social da

Companhia, e, na inércia deste, sobre os membros do Conselho Fiscal.

40. Ademais, a PFE também sugeriu a supressão da imputação de

responsabilidade à CBE por abuso de poder de controle. A SEP acatou todas as

recomendações da PFE, na versão final de sua peça acusatória, relatada acima.

V. DEFESAS

41. Em 24.1.2017, os Acusados apresentaram tempestivamente suas Defesas:

Fernando João Pereira dos Santos, presidente do Conselho de Administração,

membro do Conselho de Administração e diretor estatutário, apresentou defesa

individual; José Bernardino Pereira dos Santos e Manoel de Souza Leão Veiga,

membros do Conselho de Administração, apresentaram defesa conjunta; Francisco de

Jesus Penha, Marcílio Jacques Brotherhood, Ana Patrícia Baptista Rabelo Pereira

dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos Filho e Geraldo João Pereira dos

Santos, diretores estatutários, apresentaram defesa conjunta; Sérgio Maçães, diretor

estatutário, apresentou defesa individual; e Eurico de Moraes Didier, Fernando Souza

Didier e Maurílio José Rodrigues da Silva, membros do Conselho Fiscal,

apresentaram defesa conjunta (todas em conjunto, “Defesas”).

V.1. INTRODUÇÃO

42. Primeiramente, as Defesas relataram que a Itaituba foi constituída em 1960

e teve seu projeto original de construção de uma fábrica de cimento aprovado pela

Resolução n° 6.300/1986 da SUDAM, tornando-se beneficiária dos recursos do Fundo

de Investimentos – FINAM, do qual se esperava, pelo projeto original, o ingresso de

75% dos investimentos necessários à implantação do empreendimento.

Processo Administrativo Sancionador CVM Nº RJ2016/7499 – Relatório – Página 10 de 18

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43. Na implementação do projeto, a Companhia se obrigou perante

fornecedores externos de equipamentos e bens de capital, mas em 1991, após mudanças

nas regras do FINAM, a SUDAM suspendeu abruptamente o investimento, situação

agravada pelo fato de a linha de transmissão de energia elétrica de Tucuruí ainda estar

sendo construída, vindo a ser finalizada somente em 1999.

44. Dessa forma, para manter o empreendimento em andamento, e de modo a

fugir das altas taxas de juros cobradas pelo sistema bancário, criou-se, dentro do grupo

João Santos, um intricado mecanismo de mútuos entre as suas diversas empresas, todos

firmados nas mesmas condições, o que permitiu que sociedades enfrentando alguma

dificuldade financeira momentânea, como foi o caso da Itaituba, pudessem ter acesso a

créditos em condições razoáveis.

45. Esses recursos viabilizaram a continuidade da Itaituba, que concluiu o

projeto de implantação da fábrica em 2004, e terminou por ser integrado ao modelo de

negócio do Grupo João Santos.

46. As Defesas reafirmaram que os Reclamantes se tornaram acionistas da

Itaituba após adquirirem pequenos lotes de ações em leilões da FINAM, um deles

adquirindo 0,78% das preferenciais e outros dois 0,18% cada um, e, desde então sempre

foram ausentes de suas atividades, tendo apresentado a Reclamação à CVM na tentativa

de usar a Autarquia como instrumento de pressão contra a Companhia, na tentativa de

fazer com que esta adquirisse suas ações a preços exorbitantes.

V.2. PRELIMINARES

47. As Defesas alegam, preliminarmente, que os Reclamantes se tornaram

acionistas da Companhia a partir de dezembro de 2013, tendo apresentado denúncia à

CVM concernente aos exercícios sociais de 2013 e 2014, período para o qual

solicitaram a instauração, na Autarquia, de processo administrativo.

48. Porém, a Acusação também fez imputações relativas aos exercícios sociais

de 2011 e 2012, em que os Reclamantes não integravam o quadro social da Itaituba,

devendo, portanto, tais acusações, serem indeferidas preliminarmente.

Processo Administrativo Sancionador CVM Nº RJ2016/7499 – Relatório – Página 11 de 18

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49. Também em sede preliminar, as Defesas alegam que a SEP fez acusações

genéricas e não individualizadas, sem a remissão expressa às provas que demonstram a

suposta participação dos Acusados, o que impossibilitaria o pleno exercício do direito

de defesa e o contraditório, em clara violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal15.

50. Em especial em relação à violação ao art. 245 da Lei n° 6.404/1976, os

diretores e conselheiros de administração teriam sido acusados, sem qualquer

individualização de conduta ou remissão a provas, sob o argumento de que, “tendo

tomado conhecimento das operações de empréstimo em condições não comutativas,

deixarem de adotar providências compatíveis com a natureza e relevância dos fatos

narrados.”

51. Alegam, assim, que não há no art. 245 qualquer previsão de conduta típica

como “tomar conhecimento” ou “deixar de adotar providências compatíveis com a

natureza e relevância dos fatos”. Acrescentam que, mesmo sendo aceitas como típicas

essas condutas genéricas, em momento algum o termo de acusação teria indicado como

qualquer dos Acusados teria “tomado conhecimento” ou especificado quais

providências eles “teriam deixado de adotar”, denominando-as, tão somente,

“providências compatíveis com a natureza e relevância dos fatos narrados.”

52. Assim, requerem o reconhecimento da improcedência da Acusação, com o

consequente arquivamento do processo, em especial em relação à imputação de violação

ao art. 245 da Lei n° 6.404/1976, seu teor absolutamente genérico, sua ausência de

tipicidade, antijuridicidade, além da completa ausência de qualquer demonstração

inequívoca de culpabilidade dos Defendentes com remissão expressa às provas de sua

conduta individualizada (art. 6º, III, da Deliberação CVM nº 538/200816).

53. Por fim, Fernando João Pereira dos Santos, presidente do Conselho de

Administração e Diretor Presidente, alega que as imputações de infração aos artigos 123

e 176 da LSA, por intempestividade na convocação de AGO e de elaboração de DF,

respectivamente, configurariam bis in idem, pois ambas têm a mesma causa, o atraso na

entrega das demonstrações financeiras pelos auditores independentes.

15 CF, art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

16

Art. 6º Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7º, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual deverão

constar: (...) III – análise de autoria das infrações apuradas, contendo a individualização da conduta dos

acusados, fazendo-se remissão expressa às provas que demonstrem sua participação nas infrações

apuradas; (...).

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V.3. MÉRITO

54. Em relação ao mérito, as Defesas apresentaram argumentos semelhantes e,

algumas vezes, praticamente iguais, e por isso optou-se por tratá-los em conjunto, para

as acusações de intempestividade na realização de AGO, elaboração intempestiva de

demonstrações financeiras e contratos com partes relacionadas não comutativos.

V.3.2. INTEMPESTIVIDADE DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS ANUAIS

55. As Defesas dos diretores argumentam que a diretoria elaborou

tempestivamente as DF, não havendo provas nos autos contra isso, havendo atraso

apenas quanto a sua publicação, mas isso se deu por culpa dos auditores independentes,

que não elaboraram a tempo seus pareceres.

56. Aduzem que a companhias incentivadas precisam ter suas DF auditadas por

auditores independentes, por conta do art. 3º da Lei n° 11.638/200717 e pelo art. 12, I, da

Instrução da CVM n° 265/199718. Dessa forma, as DF somente poderiam ser

consideradas prontas a partir da data do parecer do auditor independente.

57. Acrescentam que o art. 176 da LSA estabelece que as demonstrações

financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e

as mutações ocorridas no exercício. Nesse sentido, a publicação de DF não auditadas é

prejudicial aos acionistas, à Companhia e ao próprio mercado, pois não haveria certeza

quanto á sua fidedignidade, podendo resultar em equívocos em relação à apuração do

lucro líquido, distribuição de dividendos, entre outras questões.

58. Nesse contexto, alegam que a Itaituba contratou a GAPLAN – Auditoria

Externa S/S (“GAPLAN”) para ser a auditora independente responsável por auditar as

DF, mas que ela incorreu em atrasos para auditar as demonstrações dos exercícios de

2011, 2012, 2013 e 2014, tendo entregado os pareceres quatro meses após o prazo

17 Art. 3º Aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades

por ações, as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre escrituração e elaboração de

demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na

Comissão de Valores Mobiliários.

18

Art. 12 A sociedade beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais deverá prestar, na forma do

artigo 7º, inciso I, desta Instrução, as seguintes informações periódicas, nos prazos especificados: I –

Demonstrações financeiras e, se for o caso, demonstrações consolidadas, acompanhadas do relatório da

administração e do relatório do auditor independente registrado na CVM: a) até um mês antes da data

marcada para a realização da assembleia geral ordinária; ou b) no mesmo dia de sua publicação pela

imprensa, ou de sua colocação à disposição dos acionistas, caso esta ocorra em data anterior à referida na

letra " a".

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disposto no art. 132 da Lei n° 6.404/1976, respectivamente em 18.5.2012, 20.5.2012,

25.8.2012 e 30.4.2012, conforme constatado pelo próprio termo de acusação.

59. Portanto, as Defesas concluem que nada podia ser feito, pois a GAPLAN

não era preposta da Itaituba, não possuindo a Companhia qualquer poder sobre ela, e a

publicação das DF sem serem auditadas iria contra a exigência de clareza do

mencionado art. 176. Tratava-se, assim, de caso de inexigibilidade de conduta diversa

por parte dos diretores.

60. Não teria havido, assim, violação ao art. 176 da Lei n° 6.404/1976 por parte

dos diretores da Companhia.

V.3.1. INTEMPESTIVIDADE DAS ASSEMBLEIAS GERAIS ORDINÁRIAS

61. A Defesa do presidente do Conselho de Administração alega, inicialmente,

que os assuntos a serem debatidos nas AGO dependiam, necessariamente, da existência

das DF devidamente auditadas e, logo, no cumprimento de seu dever de diligência, ele

não teve alternativa a não ser continuar cobrando dos auditores a entrega das

demonstrações devidamente auditadas.

62. Acrescentou que nenhum acionista, nem mesmo os Reclamantes, reclamou

da decisão da Companhia de esperar pelas DF serem devidamente auditadas para

realizar as respectivas AGO, uma vez que nunca teriam utilizado o disposto na alínea

“b” do parágrafo único do art. 123 da Lei n° 6.404/197619.

63. Não teria havido, também, danos à Companhia ou a seus acionistas, visto

que as AGO foram realizadas e os relatórios de auditoria foram aprovados por

unanimidade.

64. Defende, portanto, a total improcedência da imputação a ele feita de

infração ao art. 123, caput, da Lei n° 6.404/1976.

65. Quanto à responsabilidade subsidiária do Conselho Fiscal (art. 123, alínea

“a”, da Lei n° 6.404/1976), as Defesas dos conselheiros argumentam que não haveria

sentido em convocar a assembleia pelo órgão no prazo de 60 dias, uma vez que as DF

19 Art. 123. Compete ao conselho de administração, se houver, ou aos diretores, observado o disposto no

estatuto, convocar a assembleia-geral. Parágrafo único. A assembleia-geral pode também ser convocada

(...) b) por qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por mais de 60 (sessenta) dias, a

convocação nos casos previstos em lei ou no estatuto; (...).

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ainda não haviam sido entregues devidamente auditadas pelos auditores independentes

e, convocá-las sem as DF auditadas não seria diligente, por parte dos conselheiros

fiscais, pois os acionistas iriam examiná-las e discuti-las sem que houvesse certeza

quanto à consistência dos números, a destinação do lucro líquido ou a distribuição dos

dividendos, entre outros. Ademais, a submissão das demonstrações financeiras aos

auditores independentes é obrigatória, e, em função disso, as Defesas alegam a

inexigibilidade de conduta diversa.

66. Aduzem que os conselheiros fiscais não poderiam convocar as AGO nos

termos do art. 163, V, da Lei n° 6.404/1976, que somente se aplicaria quando os órgãos

da administração retardassem a convocação por mais de um mês. Para as Defesas, na

medida em que o atraso teria se dado exclusivamente por culpa dos auditores, não

houve pretensão nem retardo nenhum por parte dos órgãos da administração.

V.3.2. MÚTUOS COM PARTES RELACIONADAS

67. As Defesas dos conselheiros de administração e dos diretores alegam,

primeiramente, que o art. 245 da Lei n° 6.404/1976 não proíbe a celebração de contratos

de mútuo entre companhias, em caráter duradouro e com o intuito de colaboração e

cooperação para o escopo comum das sociedades de grupo de fato, como o Grupo João

Santos, vedando, apenas, negócios que resultem em favorecimento exclusivo e

intencional de uma sociedade em detrimento de outra. Deste modo, é alegado que há

todo um contexto e histórico por trás dessas operações, com origem na década de 1990 e

descrito acima, na introdução às Defesas.

68. Sendo assim, tratando-se de negócios jurídicos realizados entre todas as

outras empresas do grupo, nas mesmas condições e de forma duradoura, deve-se

analisá-los de forma global, uma vez que a análise isolada de lucro ou prejuízo à

determinada companhia em um curto período de tempo não seria suficiente.

69. Apoiando-se em doutrina de Nelson Eizirik20, as Defesas sustentam que a

comutatividade deve ser vista como uma “via dupla”, de modo a que determinada

sociedade do grupo não favoreça nem prejudique outra, não podendo ser aferida de

forma binária e isolada.

20

EIZIRJK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume III. São Paulo: Quartier Latin, 2011. pp. 354360.

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70. Para as Defesas, haveria uma distinção entre comutatividade e condições de

mercado, e o fato de os mútuos terem condições mais benéficas que as oferecidas pelo

mercado não implicaria necessariamente uma relação de desequilíbrio, não comutativa,

o que somente se daria se a Itaituba ou outra empresa do grupo sempre tomassem

empréstimo em condições menos favorecidas e sempre emprestasse com condições mais

benéficas. A comutatividade deveria, assim, ser avaliada em relação ao interesse do

grupo e das companhias dele integrantes de cooperar ente si, e não em relação ao

mercado.

71. Nesse prisma, as Defesas argumentam que o sistema de mútuos foi montado

com “a intenção das companhias em colaborar e cooperar em torno de um sistema de

financiamento empresarial que permitisse todas as companhias a continuarem

funcionando”. Por isso, da mesma forma que a Itaituba tomou empréstimos em

condições favoráveis, ela também deveria contribuir para o sistema.

72. Aduzem que a Acusação não levou em conta que não havia mútuos com a

sociedade controladora, Cibrasa, fato apontado pela PFE em seu parecer anexo aos

autos, e também não analisou os empréstimos tomados pela Itaituba na década de 1990,

quando esta se utilizou do mecanismo acima para suportar a crise que então vivenciava.

Os mútuos não se configurariam, assim, em negócios de curto prazo, celebrados

exclusivamente para beneficiar determinada sociedade, mas negócios de longa duração,

que tinham o intuito de gerar melhores condições financeiras para todo o Grupo João

Santos desenvolver suas atividades.

73. Apontaram, nesse sentido, que em dezembro de 2010 a Companhia possuía

dívidas em aberto com empresas do grupo no valor de aproximadamente

R$135.500.000,00, passando a R$160.000.000,00 em dezembro de 2011,

R$158.000.000,00 em dezembro de 2012 R$163.359.000,00 em dezembro de 2013 e

cerca de R$183.000.000,00 em dezembro de 2014.

74. Em segundo lugar, as Defesas arrazoam que a obrigação dos

administradores na celebração de contratos com as demais empresas integrantes do

Grupo João Santos seria de meio e não de resultado. Nesse sentido, é arguido que o que

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importa é a diligência do administrador, nos termos do art. 153 da Lei n° 6.404/197621 e

dos critérios da business judgement rule.

75. Por conseguinte, levando-se em conta as dificuldades financeiras da Itaituba

na época, os administradores acreditavam que o melhor caminho para tirar a Companhia

da situação na qual se encontrava era a realização dos mútuos com as outras empresas.

Logo, eles teriam sido diligentes e a obrigação de meio teria sido adimplida. Aduzem

que o fato de a Itaituba assumir as posições de credora ou de devedora seria uma

questão de resultado, não podendo ser imputada ao administrador.

76. Do exposto, os conselheiros de administração e os diretores defendem que

não haveria que se falar em qualquer violação ao art. 245 da Lei n° 6.404/1976.

77. No tocante à responsabilização dos conselheiros fiscais (art. 163, I, II e IV

c/c 165), as Defesas argumentam que os conselheiros teriam fiscalizado os contratos de

mútuo celebrados entre a Companhia e as outras empresas do grupo, concluindo que

não haveria ilegalidade alguma. Eles teriam, portanto, cumprido com seus deveres de

fiscalização e diligência, não podendo ser imputada a eles qualquer responsabilidade,

pois se não emitiram opinião contrária aos mútuos é por que entenderam que eles eram

legais, por meio de análise dos contratos e dos pareceres dos administradores e dos

auditores, que nunca apontaram qualquer irregularidade quanto ao assunto.

78. Nesse contexto, defendem que as atribuições do Conselho Fiscal são de

vigilância e não administração, devendo se restringir ao exame da regularidade e

legalidade dos atos dos administradores, sem se adentrar na análise de sua conveniência

e oportunidade. Acrescentam que os mútuos da Companhia com as sociedades do grupo

eram operações ordinárias, tendo a CVM, no julgamento do PAS 11/2002, julgado em

26.2.2013, Diretora Relatora Luciana Dias, absolvido conselheiros fiscais com base

nesse argumento.

79. Do exposto, defendem não ter havido qualquer violação aos incisos I e III

do art. 163 da Lei n° 6.404/1976.

80. Por fim, as Defesas alegam que a SEP em momento algum rotulou as

operações como “erro, fraude ou crimes”, mencionando apenas que elas seriam não

21 Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e

diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

Processo Administrativo Sancionador CVM Nº RJ2016/7499 – Relatório – Página 17 de 18

Relatório DCR (0898317) SEI 19957.006209/2016-81 / pg. 20

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comutativas, não havendo, assim, que se falar em violação ao inciso IV do art. 163 da

Lei n° 6.404/1976.

VI. DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

81. Em reunião de 18.4.2017, o Diretor Gustavo Borba foi sorteado relator do

presente processo. Posteriormente, em 25.9.2018, em vista do término de seu mandato,

o processo foi redistribuído a mim, conforme disposto no art. 10 da Deliberação CVM

nº 558/200822 (Docs. SEI 0264488 e 0605547).

VII. FATO POSTERIOR

82. Em 19.11.2019, os Reclamantes protocolaram petição ao processo,

informado que realizaram composição amigável com a Companhia e que, no seu

entender, os fatos que deram origem à Reclamação encontram-se superados.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2019.

Carlos Alberto Rebello Sobrinho

DIRETOR RELATOR

22 Art. 10. Ao membro do Colegiado que assumir o cargo vago caberá, em caráter definitivo, ressalvada a

hipótese de impedimento ou suspeição, a condição de relator dos processos atribuídos ao seu antecessor.

Processo Administrativo Sancionador CVM Nº RJ2016/7499 – Relatório – Página 18 de 18

Relatório DCR (0898317) SEI 19957.006209/2016-81 / pg. 21

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ2016/7499

SEI nº 19957.006209/2016-81

Reg. Col. 0658/17

Acusados: Ana Patrícia Baptista Rabelo Pereira dos Santos

Eurico de Moraes Didier

Fernando João Pereira dos Santos

Fernando Souza Didier

Francisco de Jesus Penha

Geraldo João Pereira dos Santos

José Bernardino Pereira dos Santos

José Bernardino Pereira dos Santos Filho

Manoel de Souza Leão Veiga

Marcílio Jacques Brotherhood

Maurílio José Rodrigues da Silva

Sérgio Maçães

Assunto: Responsabilidade de membros da Diretoria, Conselho de

Administração e Conselho Fiscal da Itaituba Indústria de Cimentos

do Pará S/A por inobservância dos prazos de convocação de

Assembleias Gerais Ordinárias e elaboração de demonstrações

financeiras, e pela ausência de providências em relação a contratos

firmados pela Companhia com partes relacionadas em condições

não comutativas (art. 123, caput e alínea “a”, art. 163, incisos I, II e

IV c/c o art. 165, art. 176 e art. 245 da Lei n° 6.404/1976).

Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho

VOTO

I. OBJETO E ORIGEM

1. Trata-se de PAS1 instaurado pela SEP para apurar a responsabilidade de

membros da Diretoria, Conselho de Administração e Conselho Fiscal da Itaituba, pela

convocação intempestiva de AGO, elaboração de DF fora do prazo e manutenção de

1 Os termos iniciados em letras maiúsculas e que não estiverem aqui definidos têm o significado que lhes

é atribuído no Relatório deste voto.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.005981/2016-86 – Voto – Página 1 de 20

Voto DCR (0898319) SEI 19957.006209/2016-81 / pg. 22

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mútuos com partes relacionadas em condições não comutativas, em infração ao art. 123,

caput e alínea “a”, art. 163, incisos I, II e IV c/c o art. 165, art. 176 e art. 245 da Lei n°

6.404/1976.

2. A Itaituba é uma sociedade beneficiária de recursos oriundos de incentivos

fiscais – companhia incentivada –, instalada na área de atuação da extinta SUDAM e

que recebeu recursos do FINAM, cujo objetivo é financiar projetos considerados como

de interesse para o desenvolvimento da Amazônia Legal.

3. A Companhia faz parte do Grupo João Santos, que já teve forte presença em

estados do norte e nordeste brasileiros, em especial no setor de fabricação de cimento,

principal atividade desenvolvida pela Itaituba, e que atualmente, segundo noticiado

amplamente, encontra-se em sérias dificuldades financeiras.

4. O PAS originou-se do Processo CVM nº SP2015/363, aberto pela SOI a

partir de Reclamação protocolada em 5.8.2015 pelos acionistas S.R.B., S.B. e R.M. e

enviado à SEP em 14.1.2016.

II. ALEGAÇÕES PRELIMINARES

II.1. EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO INVESTIGADO

5. Segundo as Defesas, a Acusação teria estendido indevidamente, aos

exercícios sociais de 2011 e 2012, o período investigado, pois os Reclamantes, após se

tornarem acionistas da Companhia em dezembro de 2013, limitaram seu pedido, à

CVM, de apuração de fatos e instauração de processo administrativo, somente aos

exercícios sociais de 2013 e 2014.

6. Requerem, portanto, que as acusações referentes aos exercícios de 2011 e

2012 sejam arquivadas preliminarmente.

7. Entendo, porém, não assistir razão aos Acusados. Ao analisar reclamação

apresentada à CVM, a área técnica se vê, amiúde, frente à necessidade de

aprofundamento da apuração dos fatos narrados pelos reclamantes. Nesse trabalho de

investigação, pode haver a descoberta de novos fatos e elementos de provas que

resultem na identificação de ilícitos não descritos na reclamação que originou a abertura

do procedimento apuratório da Autarquia.

8. Da mesma forma, não está o Colegiado, em sede de julgamento de processo

administrativo originado por reclamação de investidores, adstrito aos fatos e denúncias

apresentados pelos reclamantes, à semelhança do que ocorre na seara do processo civil,

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onde o juiz, ao decidir, deve se ater ao pedido formulado na petição inicial, a teor do

disposto no art. 492 do Código de Processo Civil de 20152.

9. Observo, em acréscimo, que a Acusação diligenciou no sentido de obter

diretamente dos Acusados esclarecimentos sobre a intempestividade da convocação das

AGO e da elaboração de DF relativas aos exercícios sociais de 2011 e 2012, lhes tendo

sido garantida a oportunidade de defesa especificamente quanto a esses fatos.

10. Pelos motivos expostos, rejeito a preliminar suscitada.

II.2. INÉPCIA DA ACUSAÇÃO

11. Também em sede preliminar, as Defesas requerem o arquivamento do

processo no tocante à imputação de violação ao art. 245 da Lei n° 6.404/1976, alegando

que o termo de acusação faz acusações genéricas, sem qualquer individualização de

conduta ou remissão às provas que demonstrem a participação de cada Acusado no

ilícito, em desrespeito ao disposto no art. 6º, III, da então vigente Deliberação 538/2008.

12. Acrescentam que não há naquele dispositivo qualquer previsão de conduta

típica como “tomar conhecimento” ou “deixar de adotar providências compatíveis com

a natureza e relevância dos fatos”, como foi imputado aos diretores e conselheiros de

administração da Itaituba, e que, mesmo aceitando-as como típicas, em momento algum

o termo de acusação teria indicado como qualquer dos Acusados teria “tomado

conhecimento” ou especificado quais providências eles “teriam deixado de adotar”,

denominando-as, tão somente, “providências compatíveis com a natureza e relevância

dos fatos narrados.”

13. Observo, porém, que, no item 56 do termo de acusação, está consignado que

os Acusados foram instados a se manifestar sobre os contratos de mútuo e não alegaram

desconhecimento das operações. Pelo contrário, nas respostas aos pedidos de

esclarecimentos feitos pela área técnica, todos eles tentaram explicar as razões pelas

quais a Companhia mantinha os mútuos, bem como a natureza destes.

14. Da mesma forma, nos itens 62 e 66, o termo de acusação, a partir de

informações fornecidas pela Companhia e pelos Acusados, conclui que os mútuos eram

2 Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte

em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Processo Administrativo Sancionador CVM Nº RJ2016/7499 – Voto – Página 3 de 20

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remunerados a taxas muito inferiores às que a Companhia obteria se aplicasse os

recursos em condições normais no mercado (indicando, inclusive, que seria inferior à

taxa de remuneração da caderneta de poupança), estando claro para mim, portanto, em

que pese uma certa vagueza de linguagem, que as providências que a SEP reputa como

necessárias por parte dos administradores se tratavam da recomposição desses

empréstimos a taxas comutativas.

15. Ademais, nos termos do art. 9º da Deliberação CVM nº 538/20083, a PFE

examinou a peça acusatória e entendeu restarem atendidos os requisitos dos incisos I a

V do art. 6º daquele normativo, entre eles o inciso III, que estabelece que, do termo de

acusação, deve constar a análise de autoria das infrações apuradas, contendo a

individualização da conduta dos acusados, fazendo-se remissão expressa às provas que

demonstrem sua participação nas infrações apuradas.

16. Com efeito, assim se manifestou a PFE4:

“No que se refere às imputações de responsabilidade aos

administradores (...) quanto à irregularidade relacionada à não

adoção de providências hábeis a impedir a realização de negócios

jurídicos em condições não comutativas entre a companhia e

sociedades controladoras ou a ela ligadas, em infração ao art. 245

da referida lei, verifica-se que, neste aspecto a acusação não

merece quaisquer reparos, porquanto contempla todas as exigências

contidas no rol elencado no art. 6º da Deliberação CVM nº 538/2008,

quais sejam, a identificação dos acusados, a demonstração da

materialidade das infrações apuradas, a suficiente análise da

autoria das infrações com a correta individualização das condutas e,

por fim, a indicação dos dispositivos legais tidos por infringidos.”

17. Em vista do exposto, afasto a preliminar arguida.

3 Art. 9º Antes da intimação dos acusados para apresentação de defesa, a PFE emitirá parecer sobre o

termo de acusação, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data do termo de acusação, com o seguinte

escopo: I – análise objetiva da observância dos requisitos do art. 6º; II – exame do cumprimento do art.

11; e III – exame da adequação do rito adotado para o processo administrativo sancionador. Parágrafo

único. A Superintendência que tiver oferecido o termo de acusação poderá, considerando o parecer da

PFE, arquivar o processo.

4 PARECER n. 00149/2016/GJU 4/PFECVM/PGF/AGU, de 10.10.2016 (Doc. SEI 0173669)

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II.3. BIS IN IDEM

18. Fernando João Pereira dos Santos, que acumulava, à época dos fatos, os

cargos de presidente do Conselho de Administração e Diretor Presidente da Itaituba,

alega a ocorrência de bis in idem nas imputações que lhe foram feitas de infração aos

artigos 123 e 176 da Lei n° 6.404/1976, a primeira pela convocação intempestiva das

AGO, dos exercícios sociais de 2011 a 2014, e a segunda pela elaboração fora do prazo

das DF dos mesmos exercícios.

19. Para o acusado, o bis in idem teria se configurado pelo fato de ambas as

imputações terem por causa o atraso na entrega das demonstrações financeiras pelos

auditores independentes.

20. Primeiramente, observo que a alegada causa do atraso ainda deve ser

enfrentada em análise de mérito. Ademais, independentemente dessa constatação, o bis

in idem somente ocorre quando se confundem tanto os fatos como os fundamentos

normativos das acusações5.

21. No caso em tela, porém, os fatos que embasam a acusação formulada contra

ele na qualidade de presidente do Conselho de Administração – convocação

intempestiva de AGO – são diversos daqueles que fundamentam a imputação formulada

contra os membros da Diretoria, entre eles o acusado – elaboração fora do prazo de DF.

22. Logo, não há qualquer procedência, nessa situação, na alegação, de bis in

idem.

III. ANÁLISE DE MÉRITO

III. 1. CONVOCAÇÃO DE ASSEMBLEIAS GERAIS ORDINÁRIAS FORA DO PRAZO

23. No curso de sua investigação, a SEP apurou que as AGO dos exercícios

sociais de 2011 a 2014 não foram convocadas nos prazos estipulados pelo art. 132 da

Lei n° 6.404/1976, conforme consolidado na Tabela 1 do Relatório que acompanha este

voto.

5 Para uma maior discussão sobre a aplicação do princípio do non bis in idem aos processos

administrativos, remeto ao voto que emiti como Relator do PAS CVM nº 21/2010, julgado em 13.8.2019.

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24. Em virtude disso, foram acusados Fernando João Pereira dos Santos,

presidente do Conselho de Administração, por infração ao art. 123, caput, da LSA, pois

o art. 24 do Estatuto Social da Itaituba lhe dava a competência dessas convocações, e

também, por infração ao art. 123, “a”, da mesma lei, os conselheiros fiscais Maurílio

José Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes Didier e Fernando Souza Didier, a quem

caberia suprir a omissão do conselho, caso as AGO não fossem convocadas pelo

conselho um mês após o prazo legal6.

25. Os Acusados argumentam, em síntese, que a Lei nº 6.404/1976 exige que as

demonstrações financeiras sejam devidamente auditadas, e na medida em que, para os

exercícios de 2011 a 2014, os pareceres foram entregues com atraso pela empresa de

auditoria independente, não poderiam as AGO ser realizadas sem eles. Aduzem que

nenhum acionista teria reclamado da decisão da Itaituba de esperar pela auditoria das

demonstrações financeiras.

26. Os conselheiros fiscais acrescentaram que poderia caracterizar o

descumprimento ao seu dever de diligência permitir que os acionistas examinassem as

DF sem a opinião dos auditores quanto à consistência dos números, a destinação do

lucro líquido ou a distribuição dos dividendos, entre outros assuntos.

27. No entanto, a meu ver, tal argumentação não procede, pois, como

consolidado por esta CVM em inúmeros precedentes, as AGO têm outras funções além

da aprovação das contas dos administradores e das demonstrações financeiras, funções

estas elencadas pelo próprio art. 132 da Lei nº 6.404/19767. Pude elucidar esse ponto no

voto que proferi no âmbito do PAS CVM SEI nº 19957.004984/2018-64, de minha

relatoria, em 27.8.2019:

6 Conforme consignado no Relatório que acompanha este Voto, a SEP havia responsabilizado a todo o

Conselho de Administração, pela inobservância dos prazos para convocação das AGO, mas acatou o

parecer da PFE, no sentido de que a responsabilidade deveria ser imputada somente ao Presidente,

conforme o art. 24 do Estatuto Social da Companhia, e, na inércia deste, aos membros do Conselho

Fiscal. Deve-se registrar, porém, que este Colegiado vem decidindo de forma diferente, no sentido de não

ser a responsabilidade pela convocação restrita ao presidente do conselho, mas sim ao órgão como um

todo. Nessa direção, o voto do Diretor Relator Henrique Machado no julgamento do PAS CVM SEI nº

19957.006903/2016-07, 12.7.2018, e meu voto no PAS CVM SEI nº 19957.004984/2018-64, em

27.8.2019.

7 Nesse sentido, vide os PAS CVM nº RJ2012/3630, Dir. Rel. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes,

julgado em 13.8.2013; RJ2012/5754, Dir. Rel. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, julgado em 10.9.2013;

RJ2012/6160, Dir. Rel. Luciana Dias, julgado em 10.6.2014; e RJ2012/4066, Dir. Rel. Luciana Dias,

julgado em 31.3.2015.

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“Ocorre que ignoraram os Acusados o fato de que a assembleia geral

ordinária se presta a outros objetivos que não somente o exame das

demonstrações financeiras da Companhia. O próprio art. 132 da Lei

das S.A. elenca as possibilidades de eventos de uma AGO,

constatando-se que essa assembleia não se resume à análise das

demonstrações financeiras. Como bem exposto pela SEP, os acionistas

possuem outros direitos que podem ser exercidos nessa assembleia,

tal como a destituição dos administradores por ela eleitos, a

instalação do conselho fiscal e a eleição de seus membros.”

28. Logo, estou de acordo com o termo de acusação, quando defende, em seu

item 36, que “o conclave deveria ter sido realizado tempestivamente, ainda que a

elaboração das demonstrações financeiras não tivesse sido finalizada”.

29. Concluo, portanto, que, em virtude da convocação intempestiva das AGO da

Itaituba referentes aos exercícios sociais de 2011 a 2014, cabe a responsabilização do

presidente do Conselho de Administração, Fernando João Pereira dos Santos, por

infração ao art. 123, caput, da Lei n° 6.404/1976.

30. Por sua vez, durante todos aqueles exercícios em que as AGO não foram

convocadas no prazo legal, os conselheiros fiscais permaneceram inertes, nada obstante

o art. 123, “a”, da LSA determinar que eles deveriam ter procedido às respectivas

convocações, após o decurso do prazo de um mês de sua não convocação pela

administração. Em função disso, devem ser responsabilizados, por infração ao

mencionado dispositivo, os conselheiros fiscais Maurílio José Rodrigues da Silva,

Eurico de Moraes Didier e Fernando Souza Didier.

III. 2. ELABORAÇÃO DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS FORA DO PRAZO

31. As DF da Companhia relativas aos exercícios sociais de 2011 a 2014 foram

publicadas com atraso. A área técnica considerou as datas de emissão dos respectivos

pareceres dos auditores independentes como sendo as datas em que cada demonstração

poderia ser considerada como finalizada, conforme consolidado na Tabela 2 do

Relatório que acompanha este voto. Dessa forma, a SEP concluiu que houve atraso não

só na convocação das AGO mas, também, na elaboração das DF.

32. Os membros da Diretoria, à época, Fernando Pereira dos Santos, Francisco

de Jesus Penha, Sérgio Maçães, Marcílio Jacques Brotherhood, Ana Patrícia Baptista

Rabelo Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos Filho e Geraldo João

Pereira dos Santos (este apenas em relação ao exercício de 2014) foram, dessa forma,

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acusados de infração ao art. 176, caput da Lei n° 6.404/1976, segundo o qual cabe aos

diretores fazer elaborar as referidas demonstrações até, no máximo, 30 dias antes da

data-limite para a realização da AGO de cada exercício8.

33. As Defesas sustentam que não houve o alegado atraso na elaboração das

demonstrações financeiras, que teriam sido finalizadas tempestivamente, e que o atraso

teria se dado apenas na sua publicação, devido ao fato de os auditores independentes

terem entregue as DF auditadas quatro meses após o prazo legal. Aduzem, assim, que

seria prejudicial aos acionistas a publicação de DF não auditadas, pois elas ainda

poderiam não exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as

mutações ocorridas no exercício, conforme exigido pelo mencionado art. 176, podendo,

ademais, resultar em equívocos em relação à apuração do lucro líquido, distribuição de

dividendos, entre outras questões.

34. Estaria configurada, assim, uma situação de inexigibilidade de conduta

diversa, já que os Acusados não poderiam obrigar o auditor a emitir seu parecer.

35. Decidindo, chamo a atenção, primeiramente, para a importância das normas

que cuidam da elaboração de demonstrações financeiras. De acordo com Carlos

Augusto da Silveira Lobo:

“As normas que disciplinam as demonstrações financeiras são de ordem

pública, pois tem por objetivo proteger terceiros que se relacionam

com a companhia, tais como credores, acionistas minoritários,

investidores de mercado. Revestem-se de interesse público, pois

viabilizam o crédito e os mercados em que a empresa figura. São

portanto de observância obrigatória pela generalidade das

companhias.”9

36. Nessa direção, resta claro que a elaboração tempestiva das demonstrações

financeiras não diz respeito apenas à Companhia, assumindo importância para todos os

que com ela se relacionam.

37. Como antes mencionado, o termo de acusação considerou que as datas em

que as DF estariam concluídas são as da emissão dos respectivos pareceres dos

8 Os artigos 29 a 31 do Estatuto Social da Itaituba delimitam as competências dos membros da Diretoria e

não atribuem a nenhum deles a responsabilidade específica pela elaboração das DF (Doc. SEI 0157207,

fls. 25-26).

9 LOBO, Carlos Augusto da Silveira. As demonstrações financeiras das sociedades anônimas: e noções de

contabilidade para advogados. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 84-85.

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auditores independentes, entendimento este que já foi adotado pelo Colegiado em vários

precedentes10.

38. Porém, conforme apontou a Diretora Relatora Luciana Dias, no julgamento

do PAS CVM nº RJ2012/4066, em 31.3.2015:

“(...) a CVM mais de uma vez discutiu a responsabilidade dos

administradores por atrasos ocasionados por circunstâncias

excepcionais envolvendo a elaboração das demonstrações financeiras

e, quando constatado que o atraso não decorreria de ação ou omissão

dos administradores, concluiu pela sua absolvição.”11

39. Dito diversamente, havendo comprovação de que as demonstrações

financeiras foram finalizadas pela companhia, mas por motivos alheios à sua diretoria,

entre eles podendo estar a demora dos auditores em elaborar seu parecer ou, mesmo, a

falta de condições financeiras em contratar a auditoria independente, os diretores podem

vir a ser absolvidos de uma eventual acusação perante esta Autarquia, motivada pelo

referido atraso.

40. Entretanto, tal qual no processo supracitado, os Acusados não apresentaram

qualquer evidência que comprovasse que a Companhia enviou as demonstrações

financeiras aos auditores no prazo legal e que o atraso foi causado pela demora da

empresa de auditoria independente na entrega de seus pareceres.

41. Nesse sentido, ainda cabe ressaltar que semper onus probandi ei incumbit

qui dicit, ou seja, o ônus da prova cabe a quem alega, o que está expresso no art. 36 da

Lei n° 9.784/99, que trata do processo administrativo:

Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado,

sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução

e do disposto no art. 37 desta Lei.

42. Logo, tendo em vista o exposto acima, concluo que, por não terem feito

elaborar tempestivamente as DF da Itaituba relativas aos exercícios sociais de 2011 a

2014, em infração ao disposto no art. 176 da Lei n° 6.404/1976, devem ser

responsabilizados os membros da Diretoria, à época, Fernando Pereira dos Santos,

10 Com entendimento nesse sentido, vide os PAS CVM nº RJ2011/9493, Dir. Rel. Roberto Tadeu Antunes

Fernandes, julgado em 5.2.2013; RJ2010/12043, Dir. Rel. Luciana Dias, julgado em 2.4.2013;

RJ2012/6160, Dir. Rel. Luciana Dias, julgado em 10.6.2014; e RJ2012/4066, Dir. Rel. Luciana Dias,

julgado em 31.3.2015.

11 Vide nota de rodapé 7.

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Francisco de Jesus Penha, Sérgio Maçães, Marcílio Jacques Brotherhood, Ana Patrícia

Baptista Rabelo Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos Filho e Geraldo

João Pereira dos Santos (este apenas em relação ao exercício de 2014).

III. 3. MÚTUOS COM PARTES RELACIONADAS

43. A Itaituba registrava em suas DF, na rubrica “Contas a Receber de

Associadas”, conforme evidenciado em nota explicativa, “a posição líquida das contas

a receber de empresas associadas, após cotejados os débitos e créditos entre elas”. Os

valores remontavam a R$301.281.683,00, em 31.12.2012, R$369.650.256,00 em

31.12.2013, e R$422.429.519,00, em 31.12.2014.

44. A Companhia enviou lista com 22 sociedades cujos débitos para com ela

comporiam o saldo da referida rubrica em 31.12.2014 e estariam amparados por

contratos de mútuo, relacionadas na Tabela 3 do Relatório que acompanha este Voto.

45. O total informado foi de R$605.275.064,26, bastante superior ao constante

da DF referente ao exercício findo naquela data, mas as Defesas informaram, embora

sem qualquer documentação probante, que a Companhia também possuía mútuos

devedores, desconsiderados pela SEP, que totalizariam cerca de R$183.000.000,00 em

31.12.2014, exatamente a diferença entre os dois valores.

46. Apesar de não haver dúvida sobre a existência dos citados saldos credores a

favor da Itaituba, registrados na supramencionada rubrica, não constam dos autos cópia

de qualquer dos contratos de mútuo ou de algum outro documento ou registro contábil a

eles relacionado, que permitissem verificar as condições em que foram contratados os

empréstimos.

47. A Companhia, contudo, informou à SEP que eles possuíam carência de 4

anos para início do pagamento e parcelamento em 96 prestações mensais, iguais e

sucessivas, acrescidas de juros de 6% a.a.

48. A partir dessa informação, a SEP concluiu que a Itaituba estaria sendo

remunerada, em mútuos com partes ligadas da ordem de R$600 milhões, por uma taxa

muito inferior à que obteria em condições normais no mercado, baseando-se, para isso,

na remuneração da Caderneta de Poupança, de 6,17% a.a. + TR.

49. A justificativa apresentada pela Companhia e pelos Acusados para a

contratação dos mútuos foi a conveniência de se utilizar recursos disponíveis nos caixas

de empresas “coirmãs”, ao invés de se recorrer a empréstimos bancários, remunerados a

taxas de juros muito altas.

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50. Essa explicação não convenceu a área técnica, que concluiu ter havido

infração ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404/1976, que estabelece que os

administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada,

controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as

sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com

pagamento compensatório adequado.

51. Na medida em que nenhum dos administradores alegou desconhecimento

das operações de mútuo, o termo de acusação imputou aos membros da Diretoria e do

Conselho de Administração a infração ao mencionado art. 245, em virtude de ao terem

“tomado conhecimento das operações de empréstimo em condições não comutativas,

deixarem de adotar providências compatíveis com a natureza e relevância dos fatos

narrados”.

52. Foram acusados, nesses termos, os conselheiros de administração Fernando

Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos e Manoel de Souza Leão Veiga,

e os diretores Francisco de Jesus Penha, Sérgio Maçães, Marcílio Jacques Brotherhood,

Ana Patrícia Baptista Rabelo Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos

Filho e Geraldo João Pereira dos Santos.

53. O termo de acusação também imputou aos conselheiros fiscais Maurílio

José Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes Didier e Fernando Souza Didier a infração

ao art. 163, incisos I, II e IV c/c art. 165 da Lei nº 6.404/1976, por entender que eles não

teriam fiscalizado os atos dos administradores que resultaram nas contratações dos

mútuos com empresas ligadas em condições não comutativas e, tampouco, feito constar

qualquer advertência sobre elas em seus pareceres ou as denunciado aos órgãos da

administração.

54. Os Acusados, por sua vez, alegam que a Itaituba e outras empresas do

Grupo João Santos mantinham, desde a década de 1990, a prática de transferir recursos

entre si por meio de contratos de mútuo, de modo a fugir das altas taxas de juros

vigentes no sistema de crédito bancário. Esse sistema de mútuos teria sido criado com

“a intenção das companhias em colaborar e cooperar em torno de um sistema de

financiamento empresarial que permitisse todas as companhias a continuarem

funcionando”.

55. Aduzem, nesse sentido, que a Companhia teria conseguido finalizar o

projeto de sua fábrica de cimento, cujo investimento havia sido interrompido pela

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SUDAM, e iniciado em 2004 suas operações, justamente porque teve acesso a recursos

emprestados por empresas ligadas.

56. Nesse contexto, defendem que mútuos entre sociedades integrantes de um

grupo de fato devem ser analisados de forma global e duradoura, e não isoladamente,

em termos de lucro ou prejuízo de curto prazo de determinada sociedade. Logo, o fato

de os mútuos entre a Itaituba e partes ligadas terem condições mais benéficas que as

oferecidas pelo mercado não representaria necessariamente uma situação de não

comutatividade, o que somente ocorreria se a Companhia fosse somente tomadora dos

empréstimos, o que não teria sido o caso.

57. Nesse sentido, alegam, sem, no entanto, apresentar qualquer prova

documental, que a Acusação não analisou os empréstimos tomados pela Itaituba na

década de 1990, quando esta se utilizou do mecanismo acima para suportar a crise que

então vivenciava.

58. Acrescentam, na mesma direção, mas também sem qualquer documentação

comprobatória, que a Companhia possuía dívidas em aberto com outras empresas do

grupo, nas datas das DF apontadas pela Acusação, R$158.000.000,00 em 31.12.2012,

R$163.359.000,00 em 31.12.2014 e R$183.000.000,00 em 31.12.2014, todas em

valores aproximados.

59. Do exposto, defendem os conselheiros de administração e os diretores que

não se poderia falar em violação ao art. 245 da Lei n° 6.404/1976.

60. Os conselheiros fiscais, por sua vez, alegam que não emitiram opinião

contrária aos mútuos porque concluíram por sua legalidade, amparados pelos contratos e

pelos pareceres dos administradores e dos auditores, que nunca apontaram qualquer

irregularidade quanto a eles. Ressaltaram, nesse sentido, que sua análise deveria se

restringir ao exame da regularidade e legalidade dos atos dos administradores, sem se

adentrar na análise de sua conveniência e oportunidade. Defendem, assim, não ter

havido qualquer violação aos incisos I e II do art. 163 da Lei n° 6.404/1976.

61. Por fim, apontam que o termo de acusação em momento algum rotulou as

operações como “erro, fraude ou crimes”, mencionando apenas que elas seriam não

comutativas, não havendo, assim, que se falar em violação ao inciso IV do art. 163 da

Lei n° 6.404/1976.

62. Passando a decidir, destaco, primeiramente, que a Itaituba detinha posições

credoras significativas contra partes relacionadas em 31.12.2012, 31.12.2013, e

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31.12.2014. Segundo informado pela Companhia e não desmentido pelos Acusados,

esses créditos estariam amparados por contratos de mútuo remunerados a taxas

inferiores às que a mutuante obteria se aplicasse tais recursos em condições de mercado,

sendo menores até do que a taxa de remuneração da caderneta de poupança – 6% a.a.,

contra 6,17% a.a. + TR na Caderneta de Poupança.

63. Contudo, não constam dos autos cópia de qualquer desses contratos e dos

razões contábeis e balancetes que registravam sua movimentação. A análise dos

instrumentos contratuais seria primordial para que, além da identificação dos prepostos

da Itaituba e da confirmação da remuneração dos valores mutuados, fossem verificadas

todas as outras condições em que eles foram pactuados, tais como prazos, vencimentos,

garantias, entre outras, de modo a dar concretude à materialidade do ilícito que aqui se

analisa, de favorecimento de partes relacionadas, em prejuízo da Companhia.

64. Em que pese essa lacuna documental, entendo não ser objeto de

controvérsia o fato de que a Itaituba mantinha mútuos com sociedades ligadas,

remunerados a taxas subsidiadas, já que tal fato foi informado pela própria Companhia e

assumido pelos Acusados.

65. Nesse tocante, eles argumentaram, em síntese, que, em um contexto de

sociedades integrantes de grupo de fato, como é o caso da Itaituba, inserida no Grupo

João Santos, a comutatividade de eventuais mútuos intercompany deve ser balizada pelo

interesse do grupo e não pelas condições vigentes no mercado.

66. Tal alegação, entretanto, não encontra guarida na jurisprudência desta casa e

na doutrina. De fato, em voto exarado em 17.4.2002, no julgamento do PAS CVM nº

04/1999, a Diretora-Relatora Norma Parente já consignava:

“A lei no artigo 245 admite que haja negócios entre empresas

coligadas, controladas e controladoras desde que sejam realizados em

bases comutativas. O objetivo desse artigo é coibir o favorecimento

de empresas relacionadas. Ao submeter tais operações a condições

equitativas, a lei limitou a possibilidade de ocorrência de negócios

imprudentes e desleais entre tais empresas, protegendo o acionista

minoritário de eventuais favorecimentos. A contratação com empresas

relacionadas reveste-se da maior gravidade, pois as partes

envolvidas não têm o necessário distanciamento.”

67. Assim também se manifestou, em julgamento mais recente, o DiretorRelator Pablo Renteria no âmbito do PAS CVM n° RJ2011/11073, em 15.12.2015:

“ (...)o legislador, no aludido art. 245, enfatiza o dever de

lealdade dos administradores, bem como exige deles que ajam com

elevada diligência na condução das negociações. Nessa direção,

cumpre-lhes adotar todas as medidas a seu alcance para que a

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transação observe condições estritamente comutativas, ou com

pagamento compensatório adequado.

Desta feita, não se afigura comutativo o negócio firmado fora das

condições gerais de mercado ou em termos mais onerosos do que

aqueles observados em contratos semelhantes firmados pela companhia

com terceiros independentes.”

68. A doutrina societária sobre negócios entre partes relacionadas vai na mesma

direção:

“Ao administrador cabe observar os critérios de prudência e lealdade

na defesa dos interesses negociais da companhia, não podendo, em

prejuízo desta, estabelecer relações com coligadas, controladoras ou

controladas, que visem ao benefício destas últimas em detrimento

daquela, sob sua administração. Assim, nos negócios jurídicos

realizados entre companhias pertencentes ao mesmo grupo de fato,

deve ser rigorosamente observadas bases estritamente comutativas no

que respeita às prestações devidas e pagamento compensatório

adequado.”12

69. Não elide o entendimento exposto acima o argumento dos Acusados de que,

apesar de, à época dos fatos, a Itaituba encontrar-se como credora dos mútuos, em

outros períodos ela esteve devedora. Com efeito, não foi apresentada qualquer prova

documental em apoio à alegação de que, na década de 1990, quando a Itaituba ainda

estava em fase de implantação de seu projeto, e até 2004, quando iniciou suas

operações, ela utilizou-se de recursos emprestados por sociedades ligadas, nas mesmas

condições em que, à época dos fatos aqui apurados, ela é credora.

70. Porém, mesmo admitindo-se que, em um horizonte de longo prazo, a

Companhia, eventualmente, assumisse posição devedora perante sociedades do grupo,

não poderia tal situação temporária servir de justificativa para que, em outros

momentos, ela emprestasse recursos a sociedades ligadas a valores subsidiados.

Conforme esclarece a doutrina, em situações como esta, envolvendo relações negociais

mais duradouras entre sociedades integrantes de grupo de fato, podem ser aceitos

eventuais negócios desvantajosos para uma delas, desde que, posteriormente, ela

proceda ao pagamento compensatório adequado, compensação esta prevista, aliás, no

art. 245 da LSA13.

12 CARVALHOSA, Modesto, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4º Volume: tomo II – Arts.

243 a 300 – 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2014, P. 62

13 “Há, porém, negócios jurídicos realizados entre as companhias do grupo em caráter mais duradouro,

em contratos de longa duração. E o que pode ocorrer em ajustes que visam a atender aos interesses do

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71. Este pagamento compensatório pelos empréstimos subsidiados que a

Companhia fez a sociedades ligadas não foi trazido aos autos pelos Acusados, assim

como qualquer documentação referente aos contratos de mútuo, recente ou distante no

tempo, que comprovasse que ela já teria sido devedora das mesmas sociedades, na

mesmas condições com que a elas emprestou recursos.

72. Recordo, aqui, que a Itaituba recebeu recursos oriundos de incentivos

fiscais, figurando o FINAM entre seus acionistas em 31.12.2014, conforme relação

anexa aos autos14, na qual se verifica constarem 52 acionistas, entre pessoas físicas e

,jurídicas, incluindo o BNDES.

73. A esses acionistas e à própria Itaituba, deveriam ter sido leais os

administradores que firmaram os contratos em nome da Companhia, obedecendo ao

disposto no art. 245 da LSA, e não favorecendo sociedades ligadas, fazendo com que as

operações entre elas havidas tivessem observado condições estritamente comutativas ou

com pagamento compensatório adequado, nos exatos termos expostos pela melhor

doutrina:

“A responsabilidade de cada administrador diz respeito aos

interesses da companhia em que atua, não às demais integrantes do

grupo. E frente a tal companhia que deve lealdade, não podendo

omitir-se no exercício ou na proteção de seus direitos, pelos quais

deve diligentemente zelar (artigos 153 e 155). Presume a Lei das

S.A. que, se cada administrador cuidar dos interesses da sua

companhia, não ocorrerão contratações em condições não

comutativas.”15

grupo, como um empreendimento, os quais podem transcender aos de cada uma das empresas dele

integrantes, como, por exemplo, em operação de empréstimos entre as companhias, de prestação de

serviços ou de garantias. Em determinados casos pode ser difícil, particularmente tratando-se de acordos

de longa duração e pouco usuais no mercado, aquilatar-se, previamente, a comutatividade das prestações.

Em tais hipóteses, é legítimo o negócio, mesmo que desvantajoso para uma das companhias, se houver o

pagamento compensatório adequado, que se caracteriza pela efetiva garantia ao interesse patrimonial

lesado.” A mesma doutrina exemplifica o que seria um pagamento compensatório: “Por exemplo, se A,

controladora, necessitando com urgência de recursos financeiros para pagar uma dívida sua e não tendo

saldo de caixa, toma um empréstimo de B, sua controlada, ao saldar sua dívida deverá compensar

adequadamente B, pagando-lhe o que ela obteria caso tivesse aplicado o dinheiro no mercado financeiro.”

EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume III. São Paulo: Quartier Latin, 2011. pp. 360-361.

14 Doc. SEI 0157207, fl. 101.

15

EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume III. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 358.

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74. Superada a discussão acerca da não comutatividade dos mútuos,

remunerados à taxa inferior à de mercado, conforme assumido pela Companhia e pelos

Acusados, passo analisar agora a autoria da infração.

75. Nesse sentido, os argumentos apresentados pela área técnica e a ausência,

nos autos, das respectivas provas documentais, não me permitem delimitar a

responsabilidade pela infração especificamente aos membros da Diretoria e do Conselho

de Administração aqui acusados.

76. Primeiramente observo que os artigos 29 a 31 do Estatuto Social da Itaituba

atribuem a cada membro da Diretoria, indistintamente, competência para, em conjunto

com outro diretor, entre outras, assumir obrigações e realizar operações de crédito em

nome da Companhia, o que, a princípio, já afastaria a responsabilidade dos conselheiros

de administração pela formalização dos mútuos.

77. Tratando-se de competência da Diretoria, restaria verificar se a contratação

foi aprovada em decisão colegiada do órgão ou de alguns de seus membros, já que não

havia no estatuto previsão de atribuição específica a determinado diretor. Porém, a

ausência nos autos de eventuais atas de deliberação e dos instrumentos contratuais, bem

como de qualquer documento que ateste quem os formalizou em nome da Itaituba, não

permite saber quais diretores aprovaram os mútuos ou representaram a Companhia nos

contratos, ou se tais atos foram praticados por procuradores, em favorecimento às

sociedades ligadas, por meio da concessão de condições contratuais não comutativas,

em inobservância ao disposto no art. 245 da Lei n° 6.404/1976.

78. Cabe observar, também, que a conduta que a SEP reputou como ilícita foi a

de que, os Acusados, tendo tomado conhecimento dos mútuos não comutativos,

deixaram de adotar providências compatíveis com a natureza e relevância dos fatos

narrados.

79. Depreende-se do termo de acusação que essas providências, conforme

consignei ao apreciar a preliminar de inépcia da acusação apresentada pelos Acusados,

se tratavam da recomposição, a taxas comutativas, dos contratos de mútuos da

companhia com as sociedades ligadas.

80. Ocorre que a não adoção dessa medida não se insere no âmbito da conduta

tipificada no art. 245, a qual está voltada a quem deu causa ao ilícito – a contratação,

pela Companhia, em condições não equitativas – e não a quem, ao ter conhecimento

desse fato, deveria ter diligenciado para que as condições contratuais fossem ajustadas

para bases não comutativas.

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81. Em suma, o que se conclui do exposto é que o termo de acusação, apesar de

comprovar a existência de infração ao art. 245 da Lei n° 6.404/1976, não conseguiu

reunir as provas necessárias da autoria do ato tido, pelo dispositivo, como ilícito, qual

seja, o favorecimento de sociedades ligadas, em prejuízo da Companhia,

consubstanciado na assinatura de contratos de mútuo a taxas subsidiadas.

82. Dessa forma, por tudo o exposto, voto pela absolvição, da acusação de

infração ao art. 245 da Lei nº 6.404/1976, dos conselheiros de administração da Itaituba,

Fernando Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos e Manoel de Souza

Leão Veiga, e dos diretores, Francisco de Jesus Penha, Sérgio Maçães, Marcílio Jacques

Brotherhood, Ana Patrícia Baptista Rabelo Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira

dos Santos Filho e Geraldo João Pereira dos Santos.

83. Quanto aos membros do Conselho Fiscal da Companhia, não vejo como

deixar de apená-los pela ausência de fiscalização dos atos dos administradores e da

verificação do cumprimento dos seus deveres legais, nos termos do art. 163, I, da Lei nº

6.404/1976, bem como, de acordo com o inciso II do mesmo dispositivo, pela ausência,

nos seus pareceres referentes aos exercícios de 2013 e 2014, constantes dos autos16, de

qualquer menção às condições em que vigia a rubrica “Contas a Receber de

Associadas”, que registrava os expressivos valores de R$369.650.256,00, na data-base

de 31.12.2013, e R$422.429.519,00, em 31.12.2014, que significavam, respectivamente,

50,9% e 56,2% do Ativo Total da Itaituba.

84. Como é cediço, são amplos os poderes fiscalizatórios dados pela LSA ao

Conselho Fiscal, tanto sobre os atos de gestão quanto das contas propriamente ditas.

Constando das DF, portanto, saldos credores daquela monta, detidos contra partes

relacionados, caberia aos conselheiros, a meu ver, solicitar e proceder ao exame dos

documentos que os suportavam e dos registros contábeis respectivos.

85. Agindo dessa maneira, certamente concluiriam pela não comutatividade das

operações, vedada em dispositivo legal17, já que nem a Companhia nem os Acusados

16 Doc. SEI 0157207, fls. 35-36v.

17 “As atribuições do conselho fiscal são de vigilância, jamais de administração, não lhe cabendo

imiscuir-se no mérito dos atos de gestão, mas tão somente apreciar sua legalidade. Tal significa que não

cabe ao conselho fiscal verificar se os administradores administram bem, mas se o fazem conforme a Lei

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contestam o fato de vigorar, nos mútuos, uma remuneração inferior a que a Companhia

poderia obter caso aplicasse os recursos em condições vigentes no mercado, e teriam

podido arguir os administradores para a recomposição dos mútuos em bases aceitáveis.

86. Disso se conclui que, ou eles tomaram ciência da falta de comutatividade e

omitiram de seus pareceres as condições contratuais que amparavam a rubrica “Contas a

Receber de Associadas”, ou simplesmente não buscaram apurá-las, a despeito dos

montantes envolvidos.

87. Tudo isso me leva à conclusão de que os conselheiros fiscais Maurílio José

Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes Didier e Fernando Souza Didier não obedeceram

ao disposto no art. 163, incisos I e II, da Lei nº 6.404/1976.

88. Em relação à acusação de violação ao inciso IV do art. 163, concordo com

as Defesas de que a Acusação considerou os mútuos apenas não comutativos e, em

nenhum momento, classificou-os como “erro, fraude ou crimes”. Tampouco deve se

falar em infração ao art. 165, que faz referência aos deveres fiduciários relacionados nos

artigos 153 a 156 da LSA, que não foram objeto de imputação aos conselheiros fiscais.

IV. DOSIMETRIA E RESPONSABILIDADES

89. No que diz respeito à dosimetria das penalidades, entendo que devem ser

consideradas como circunstâncias atenuantes (i) a ausência de antecedentes dos

acusados; (ii) o fato de a Itaituba ser uma companhia incentivada com pequena

exposição ao mercado de valores mobiliários, contando com apenas 52 acionistas em

31.12.2014; (iii) o fato de a Companhia estar vivenciando dificuldades financeiras; e

(iv) a desistência dos Reclamantes quanto ao pleito apresentado a CVM, conforme

petição protocolada após a marcação do presente julgamento.

90. Por todo o exposto, nos termos do art. 11, II, da Lei nº 6.385/76, voto pela

condenação de:

 Fernando Pereira dos Santos, na qualidade de presidente do Conselho

de Administração da Itaituba Indústria de Cimentos do Pará S/A, por

infração ao art. 123, caput, da Lei n° 6.404/1976, em virtude da

das S.A. e o estatuto”. EIZIRJK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume III. São Paulo: Quartier

Latin, 2011. pp. 444-445.

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Voto DCR (0898319) SEI 19957.006209/2016-81 / pg. 39

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convocação intempestiva das AGO da Companhia referentes aos

exercícios sociais de 2011, 2012, 2013 e 2014, à penalidade pecuniária

de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

 Maurílio José Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes Didier e

Fernando Souza Didier, na qualidade de conselheiros fiscais da Itaituba

Indústria de Cimentos do Pará S/A, por infração ao art. 123, “a”, da Lei

n° 6.404/1976, em virtude da não convocação das AGO da Companhia

referentes aos exercícios sociais de 2011, 2012, 2013 e 2014, após o

decurso do prazo de um mês de sua não convocação pela administração,

à penalidade pecuniária individual de R$50.000,00 (cinquenta mil

reais);

 Fernando Pereira dos Santos, Francisco de Jesus Penha, Sérgio

Maçães, Marcílio Jacques Brotherhood, Ana Patrícia Baptista

Rabelo Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos

Filho, na qualidade de diretores da Itaituba Indústria de Cimentos do

Pará S/A, por infração ao art. 176 da Lei n° 6.404/1976, em virtude da

não elaboração tempestiva das demonstrações financeiras da Companhia

relativas aos exercícios sociais de 2011, 2012, 2013 e 2014, à

penalidade pecuniária individual de R$50.000,00 (cinquenta mil

reais); e

 Geraldo João Pereira dos Santos na qualidade de diretor da Itaituba

Indústria de Cimentos do Pará S/A, por infração ao art. 176 da Lei n°

6.404/1976, em virtude da não elaboração tempestiva das demonstrações

financeiras da Companhia relativas ao exercício social de 2014, à

penalidade pecuniária de R$10.000,00 (dez mil reais); e

 Maurílio José Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes Didier e

Fernando Souza Didier, na qualidade de conselheiros fiscais da

Itaituba Indústria de Cimentos do Pará S/A, por infração ao art. 163,

incisos I e II da Lei nº 6.404/1976, por se omitirem na fiscalização dos

atos dos administradores e na verificação do cumprimento dos seus

deveres legais, bem como por não fazer constar qualquer informação

sobre os créditos detidos pela Companhia contra partes relacionadas, de

seus pareceres referentes às demonstrações financeiras da Companhia

relativas aos exercícios sociais de 2013 e 2014, à penalidade

pecuniária individual de R$80.000,00 (oitenta mil reais).

Processo Administrativo Sancionador CVM Nº RJ2016/7499 – Voto – Página 19 de 20

Voto DCR (0898319) SEI 19957.006209/2016-81 / pg. 40

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91. Voto, também, pela absolvição de:

 Fernando Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos,

Manoel de Souza Leão Veiga, Francisco de Jesus Penha, Sérgio

Maçães, Marcílio Jacques Brotherhood, Ana Patrícia Baptista

Rabelo Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos

Filho e Geraldo João Pereira dos Santos, administradores da Itaituba

Indústria de Cimentos do Pará S/A, da acusação de infração ao art. 245

da Lei nº 6.404/1976; e

 Maurílio José Rodrigues da Silva, Eurico de Moraes Didier e

Fernando Souza Didier, conselheiros fiscais da Itaituba Indústria de

Cimentos do Pará S/A, da acusação de infração ao art. 163, inciso IV c/c

art. 165 da Lei nº 6.404/1976.

É como voto.

Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2019.

Carlos Alberto Rebello Sobrinho

DIRETOR RELATOR

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