CVM · Colegiado · 22/12/2022

Processo Administrativo Sancionador nº 19957.007430/2019-08

Termo de Acusação nº 19957.007430/2019-08

Termo de AcusaçãoCondenatóriotexto integral

Irregularidades em oferta pública de debêntures, realizada nos termos da Instrução CVM nº 476/2009, em infração aos incisos V, IX e XVII do art. 12 da Instrução CVM nº 28/1983 aos incisos I e II do art. 11 e ao inciso VII do art. 1° do Anexo 15 da Instrução CVM nº 583/2016 ao artigo 10, aos incisos I e II do art. 11 e aos incisos I, III, VI do art. 17 da Instrução CVM nº 476/2009 e a realização de operação fraudulenta, no âmbito da oferta, em infração ao item I c/c o item II, letra "c", da Instrução CVM nº 8/1979. Apurar a responsabilidade de ITS@ INTEGRATED TECHNOLOGY SYSTEMS - TECNOLOGIA PARA INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS S.A., GRADUAL CCTVM S.A. - Em Liquidação Extrajudicial, PLANNER TRUSTEE DTVM LTDA., Gabriel Paulo Gouvea de Freitas Junior e Fernanda Ferraz Braga de Lima Freitas por irregularidades em oferta de debêntures realizada nos termos da Instrução CVM n. 476/09.

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Diário Eletrônico da CVM em

23/01/2023

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº 19957.007430/201908

Data do julgamento: 22/12/2022

Relatora: Diretora Flávia Perlingeiro

Acusados:

Its@ - Integrated Technology Systems – Tecnologia para Instituições Financeiras S.A.

Massa Falida de Gradual CCTVM S.A. (anteriormente Gradual CCTVM S.A. - em Liquidação

Extrajudicial)

Planner Trustee DTVM Ltda.

Gabriel Paulo Gouvêa de Freitas Junior

Fernanda Ferraz Braga de Lima Freitas

Ementa: Irregularidades em oferta pública de debêntures, realizada nos termos da

Instrução CVM nº 476/2009, em infração aos incisos V, IX e XVII do art. 12 da

Instrução CVM nº 28/1983; aos incisos I e II do art. 11 e ao inciso VII do art. 1° do

Anexo 15 da Instrução CVM nº 583/2016; ao artigo 10, aos incisos I e II do art. 11 e

aos incisos I, III, VI do art. 17 da Instrução CVM nº 476/2009; e a realização de

operação fraudulenta, no âmbito da oferta, em infração ao item I c/c o item II, letra

“c”, da Instrução CVM nº 8/1979. Multas.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por

unanimidade de votos, decidiu:

1 - Pela condenação de:

(i) ITS@ - Integrated Tecnology Systems – Tecnologia para Instituições

Financeiras S.A., às penalidades de:

a) multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por

infração ao art. 10 da Instrução CVM nº 476/2009;

b) multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por

Extrato de Sessão de Julgamento 481 (1680154) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 1

infração aos incisos I e III do art. 17 da Instrução CVM nº 476/2009;

c) multa pecuniária no valor de R$ 310.000,00 (trezentos e dez mil

reais), por infração ao inciso VI do art. 17 da Instrução CVM nº 476/2009; e

d) multa pecuniária no valor de R$ 375.000,00 (trezentos e setenta e

cinco mil reais), por infração ao item I c/c o item II, letra “c”, da Instrução CVM nº

8/1979;

(ii) Massa Falida de Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores

Mobiliários S.A., às penalidades de:

a) multa pecuniária no valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil

reais), por infração ao inciso I do art. 11 da Instrução CVM n° 476/2009;

b) multa pecuniária no valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil

reais), por infração ao inciso II do art. 11 da Instrução CVM n° 476/2009; e

c) multa pecuniária no valor de R$ 425.000,00 (quatrocentos e vinte e

cinco mil reais) por infração ao item I c/c o item II, letra “c”, da Instrução CVM nº

8/1979;

(iii) Planner Trustee DTVM Ltda., às penalidades de:

a) multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por

infração à alínea “g” do inciso XVII do art. 12 da Instrução CVM n° 28/1983 e ao

inciso VII do art. 1° do Anexo 15 da Instrução CVM n° 583/2016; e

b) advertência pela infração ao inciso I do art. 11 da Instrução CVM n°

583/2016;

(iv) Gabriel Paulo Gouvea de Freitas Junior, às penalidades de:

a) multa pecuniária no valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil

reais), por infração ao art. 10 da Instrução CVM nº 476/2009;

b) multa pecuniária no valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil

reais), por infração aos incisos I e III do art. 17 da Instrução CVM nº 476/2009;

c) multa pecuniária no valor de R$ 370.000,00 (trezentos e setenta mil

reais), por infração ao inciso VI do art. 17 da Instrução CVM nº 476/2009; e

d) inabilitação temporária, por 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo

de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do

sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou

registro na CVM, por infração ao item I c/c o item II, letra “c”, da Instrução CVM nº

8/1979;

(v) Fernanda Ferraz Braga de Lima Freitas, às penalidades de:

a) multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por

infração ao inciso I do art. 11 da Instrução CVM n° 476/2009;

b) multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por

infração ao inciso II do art. 11 da Instrução CVM n° 476/2009; e

c) inabilitação temporária, por 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo

de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do

sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou

Extrato de Sessão de Julgamento 481 (1680154) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 2

registro na CVM, por infração ao item I c/c o item II, letra “c”, da Instrução CVM nº

8/1979; e

2 - pela absolvição da Planner Trustee D.T.V.M. Ltda. em relação às

demais acusações que lhe foram formuladas

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar da

comunicação da decisão da CVM, para interporem recurso voluntário ao Conselho de

Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 70 da Resolução CVM

nº 45/2021

Presenta o advogado Henrique Vergara, representando Planner Trustee

DTVM Ltda.

Presente o Procurador Felipe Portela, representante da Procuradoria

Federal Especializada da CVM.

Participaram desta Sessão de Julgamento os Diretores Alexandre Rangel,

Flávia Perlingeiro, Otto Lobo, João Accioly e o Presidente da CVM, João Pedro

Nascimento, que presidiu a Sessão.

Documento assinado eletronicamente por Flavia Martins Sant Anna

Perlingeiro, Diretor, em 02/01/2023, às 15:12, com fundamento no art. 6º

do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por João Pedro Barroso do

Nascimento, Presidente, em 03/01/2023, às 09:45, com fundamento no art.

6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Costa Rangel,

Diretor, em 03/01/2023, às 10:11, com fundamento no art. 6º do Decreto nº

8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Otto Eduardo Fonseca de

Albuquerque Lobo, Diretor, em 03/01/2023, às 16:24, com fundamento no

art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Extrato de Sessão de Julgamento 481 (1680154) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 3

Documento assinado eletronicamente por João Carlos de Andrade Uzêda

Accioly, Diretor, em 19/01/2023, às 13:17, com fundamento no art. 6º do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N° RJ2019/8070

(Processo Eletrônico CVM n° 19957.007430/2019-08)

Reg. Col. 1764/20

Acusados: ITS@ Integrated Tecnology Systems Tecnologia para Instituições Financeiras S.A.

Massa Falida de Gradual C.C.T.V.M. S.A.

Planner Trustee D.T.V.M. Ltda.

Gabriel Paulo Gouvea de Freitas Junior

Fernanda Ferraz Braga de Lima Freitas

Assunto: Apurar (i) irregularidades em oferta pública de debêntures, realizada nos termos da

Instrução CVM nº 476/2009, em infração aos incisos V, IX e XVII do art. 12 da

Instrução CVM nº 28/1983; aos incisos I e II do art. 11 e ao inciso VII do art. 1° do

Anexo 15 da Instrução CVM nº 583/2016; ao artigo 10, aos incisos I e II do art. 11

e aos incisos I, III, VI do art. 17 da Instrução CVM nº 476/2009; e (ii) a realização

de operação fraudulenta, no âmbito da oferta, em infração ao item I c/c o item II,

letra “c”, da Instrução CVM nº 8/1979.

Diretora Relatora: Flávia Perlingeiro

RELATÓRIO

I. OBJETO E ORIGEM

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela Superintendência

de Registro de Valores Mobiliários (“SRE” ou “Acusação”), em face de ITS@ - Integrated Tecnology

Systems – Tecnologia para Instituições Financeiras S.A. (“ITS@” ou “Emissora”), Massa Falida de

Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. (“Gradual” ou “Coordenadora”),

Planner Trustee D.T.V.M. Ltda. (“Planner” ou “Agente Fiduciário”), Gabriel Paulo Gouvea de Freitas

Junior (“Gabriel Freitas”) e Fernanda Ferraz Braga de Lima Freitas (“Fernanda Freitas” e, em conjunto

com os demais, “Acusados”), em razão de alegadas irregularidades ocorridas no âmbito da oferta pública

com esforços restritos da 1ª emissão de debêntures da ITS@ (“Oferta” ou “Operação”), caracterizando,

ainda, alegada realização de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

2. A acusação originou-se do Processo CVM nº 19957.002684/2017-60, instaurado pela SRE

com o objetivo de investigar a Oferta, a partir do recebimento de cópia de notificação extrajudicial

encaminhada ao Agente Fiduciário pela I. I. Ltda. (“I.I.”), com questionamentos acerca da Oferta.

Segundo a I.I., a ITS@ e a Gradual, intermediária líder da Oferta, tinham, em seus quadros societários,

diretores em comum, a configurar conflito de interesse não divulgado no âmbito da Operação e teria

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 1 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 5

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havido, também, informações equivocadas (e possivelmente fraudulentas) com respeito ao rating da

emissão. Ainda segundo a referida notificação, a ITS@ não teria divulgado à Planner, agente fiduciário

da emissão, uma decisão judicial de arresto para constrição de bens de sua propriedade e da Gradual.

3. Quanto à alegada realização de operação fraudulenta, baseia-se a SRE, em especial, em

informações extraídas do Processo CVM n° 19957.005375/2016-611, que foi aberto pela

Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN”) para apurar possíveis

irregularidades na administração de fundos de investimento. No referido processo, foi apurado que parte

dos recursos captados com a distribuição das debêntures, após transitar por contas em nome de Gabriel

Freitas e de Fernanda Freitas, foi posteriormente transferida para a própria Gradual, supostamente com

o objetivo de regularizar a situação de desenquadramento da corretora aos Limites de Basileia.

4. Concluída a fase investigativa, a SRE identificou justa causa, autoria e materialidade para a

apresentação de acusação (i) por infrações previstas na Instrução CVM (“ICVM”) n° 28/1993 e na ICVM

n° 583/2016, em relação ao Agente Fiduciário, em razão de falhas no cumprimento de suas obrigações

regulamentares, no âmbito da Oferta; e (ii) por infrações previstas na ICVM n° 476/2009, assim como

pela realização de operação fraudulenta, nos termos da ICVM n° 8/1979, em relação à Emissora, à

Coordenadora e aos seus respectivos administradores, Gabriel Freitas e Fernanda Freitas, à luz das

irregularidades detectadas na atuação do intermediário líder da Oferta, do descumprimento de deveres

da Emissora e de indícios da ocorrência de uma operação simulada, com caraterísticas de ardil ou

artifício, para justificar o desvio de recursos obtidos com a Oferta para a Gradual, com lesão aos

debenturistas, que eram fundos de investimento originalmente administrados pela própria Gradual.

II. ACUSAÇÃO

a) Destinação dos recursos da Oferta

5. A Acusação destacou que a emissão das debêntures da ITS@ (“Debêntures”) ocorreu em

26.01.20162, quando se encontrava em vigor a ICVM n° 28/1993, que tratava do exercício da função de

agente fiduciário dos debenturistas, mas pontuou que a referida instrução foi revogada pela ICVM n°

583, de 20.12.2016, que entrou em vigor noventa dias após a data de sua publicação, conforme disposto

em seu art. 31, o que ocorreu em 26.12.2016, tendo sido verificadas irregularidades ocorridas na vigência

de ambas as referidas Instruções3.

1 A I.I. representava então o P. Fundo de Investimento Renda Fixa Longo Prazo Previdenciário Crédito Privado (“Fundo P.”),

que fora administrado pela Gradual antes de sua destituição por supostas irregularidades que, à época da formulação da

acusação, vinham sendo apuradas no Processo CVM n° 19957.005375/2016-61 (o Processo CVM nº 19957.002684/2017-60

e o Processo CVM n° 19957.005375/2016-61, doravante designados, em conjunto, “Processos de Origem”).

2 Conforme as características das Debêntures (doc. 0820737) e a escritura de emissão (“Escritura” - doc. 0820738).

3 Por essa razão, a SRE explica que o termo de acusação (“TA”) cita os dispositivos de cada instrução que foram infringidos.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 2 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 6

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6. A Planner era, à época dos fatos, o agente fiduciário nomeado em relação às Debêntures e a

sua aceitação para o exercício da função constara expressamente da Cláusula 9.1 da Escritura de Emissão

de Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, da Espécie Quirografária, com Garantia Real

(“Escritura” ou “Escritura de Emissão”)4. Segundo a SRE, competia à Planner acompanhar a destinação

dos recursos captados por meio da Oferta, conforme informações prestadas pela Emissora, e incluir

informações sobre o assunto no relatório anual do Agente Fiduciário, nos termos da alínea “g” do inciso

XVII do art. 12 da ICVM n° 28/1993 e do inciso VII do art. 1° do Anexo 15 da ICVM n° 583/2016, bem

como da alínea “s” do item 9.4.1 da Escritura. No entanto, segundo apurado pela SRE:

(i) No Relatório Anual de 20165, a Planner se limitou a reproduzir o item da Escritura que tratava

sobre a futura destinação dos recursos obtidos com a Oferta e não prestou qualquer informação

sobre a efetiva destinação dos recursos captados;

(ii) No Relatório Anual de 20176, a Planner informou que a Emissora não prestou informações

acerca da destinação dos recursos captados com a Operação;

(iii) Questionada sobre o assunto, a Planner informou7 que solicitou informações para a ITS@

sobre a destinação dos recursos em 13.01.2017 e em 22.01.20188;

(iv) Em relação ao Relatório Anual de 2016, divulgado em abril de 2017, a Planner informou que

recebeu informações sobre a da destinação dos recursos fora do prazo previsto na Escritura,

mas não informou quando a Emissora as encaminhou e qual foi a informação recebida;

(v) Em relação ao Relatório Anual de 2017, a Planner informou que não recebeu qualquer

informação sobre a destinação dos recursos captados por meio da emissão e que, em virtude

da incapacidade da ITS@ enviar informações, encaminhou uma notificação em 09.04.20189;

(vi) Entretanto, a notificação encaminhada não citou qualquer dispositivo em relação à destinação

dos recursos da oferta e a Planner não foi capaz de comprovar qualquer esforço adicional que

tenha realizado entre 2016 e 2018 para obter informações sobre o destino dos recursos captados

na oferta, além do envio dos e-mails padronizados em 13.01.2017 e em 22.01.2018. Não tendo

comprovado nem mesmo se os e-mails padronizados foram reiterados; e

(vii) Somente em maio de 2018, em virtude de uma série de outras faltas de informação é que a

Planner convocou uma assembleia geral de debenturistas (“AGD”), que não citou

expressamente a questão da destinação dos recursos.

7. Assim, para a SRE, a Planner não comprovou ter tomado qualquer atitude efetiva para

acompanhar a destinação dos recursos captados e não cumpriu o disposto na alínea “g” do inciso XVII

do art. 12 da ICVM n° 28/1993 e do inciso VII do art. 1° do Anexo 15 da ICVM n° 583/2016, o que é

considerado infração grave.

4 Doc. 0820738.

5 Doc. 0821507.

6 Doc. 0821510.

7 Doc. 0820575, pp. 2-3.

8 Doc. 0821512, Anexos I e II.

9 Doc. 0821512, Anexo III.

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8. Por fim, a SRE aduziu que a falta de informações sobre a destinação dos recursos da oferta

ajudou a Gradual a desviar recursos da ITS@ em seu proveito.

b) Verificação da veracidade das informações relativas às garantias e à consistência das demais

informações contidas na Escritura

9. A Planner foi instada pela SRE a comprovar que havia verificado, no momento de aceitar a

função de agente fiduciário, a veracidade das informações contidas na Escritura de emissão,

diligenciando no sentido de que fossem sanadas as omissões, falhas ou defeitos de que tivesse

conhecimento, bem como a regularidade da constituição das garantias reais, flutuantes e fidejussórias, e

o valor dos bens dados em garantia, observando a manutenção de sua suficiência e exequibilidade,

exigências previstas na alínea (d) do item 9.4.1 da Escritura, bem como nos incisos V e IX do art. 12 da

ICVM n° 28/1993, que estava em vigor em janeiro de 2016, quando as debêntures foram emitidas10.

10. Em resposta, a Planner informou que: (i) solicitou que a Emissora encaminhasse seus atos

societários; (ii) consultou o site da Serasa para certificar a inexistência de pendências da Emissora; (iii)

consultou o site da Receita Federal para confirmar se o CNPJ da Emissora estava ativo e regular; e (iv)

fez consulta na Junta Comercial para certificar-se a respeito da regularidade do registro da Emissora11.

11. Segundo a SRE, as verificações de veracidade descritas pela Planner, desacompanhadas de

qualquer evidência ou documento que as comprovasse, foram extremamente básicas e protocolares, pois:

(i) não havia, por exemplo, qualquer informação de que foi feita uma verificação jurídica e legal

dos documentos apresentados ou que tenham sido feitas pesquisas com o objetivo de verificar

se a Emissora respondia por ações judiciais que podiam vir a causar impacto substancial e

adverso; e

(ii) também não havia qualquer informação de que foi feita uma avaliação da regularidade das

garantias da oferta, do seu valor, da sua suficiência e exequibilidade e nem mesmo de que

tenham sido verificados os documentos e atos societários da GF System Tecnologia da

Informação Ltda. (“GF System”), controladora da ITS@, que alienou fiduciariamente as ações

que foram utilizadas como garantia da oferta12.

12. Desse modo, na visão da Acusação, o Agente Fiduciário não foi capaz de identificar

efetivamente omissões, falhas e defeitos contidos na Escritura, inclusive em relação à constituição das

garantias de emissão, e deixou de atuar em defesa dos interesses dos debenturistas, colaborando com a

situação que causou prejuízos aos investidores.

10 O TA apontou que a referida regra foi reproduzida no inciso V do art. 11 da ICVM n° 583/2016, que revogou a ICVM n°

28/1993 e que entrou em vigor em março de 2017.

11 Doc. 0820575, pp. 2-3.

12 Nos termos do Instrumento Particular de Alienação Fiduciária de Ações em Garantia e Outras Avenças, firmado em

26.01.2016 (“Instrumento de Alienação Fiduciária” – Doc. 0820553).

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 4 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 8

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13. Concluiu a Acusação que a Planner descumpriu o disposto nos incisos V e IX do art. 12 da

ICVM n° 28/1993, sendo tal conduta considerada infração grave pelo art. 19 da mesma Instrução.

c) Falta de transparência, lealdade, boa-fé, cuidado e diligência na proteção dos direitos e

interesses dos Debenturistas

14. No que concerne ao acompanhamento da prestação periódica de informações pela ITS@ e aos

alertas encaminhados aos debenturistas acerca de eventuais omissões e incorreções constantes das

informações prestadas pela Emissora, a SRE destacou o seguinte:

(i) A Planner solicitou informações para a Emissora em 13.01.2017 e em 22.01.201813, para a

elaboração dos relatórios anuais;

(ii) Para a elaboração do Relatório Anual de 2016, a Emissora não apresentou a declaração do

Diretor Administrativo Financeiro atestando o cumprimento das obrigações constantes da

emissão, nem as demonstrações financeiras (“DFs”) completas referentes ao exercício social

de 2016 e, por esta razão, o Agente Fiduciário notificou a Emissora em 03.10.2017

questionando o não envio das informações periódicas14;

(iii) O fato de a Planner apenas ter comprovado que a reiteração das informações solicitadas em

13.01.2017, necessárias para a elaboração do Relatório Anual de 2016, ocorreu por meio da

notificação feita em outubro de 2017, cerca oito meses depois do envio do primeiro e-mail e

mais de cinco meses após o prazo de divulgação do relatório anual, que, segundo o art. 15 da

ICVM n° 583/2016, é de quatro meses após o fim do exercício social do emissor, já demonstra

que o agente fiduciário não foi ativo e faltou com a diligência necessária, e esperada, para a

proteção dos interesses dos investidores;

(iv) Na página 6 do Relatório Anual de 2016, a Planner informou que, por meio de correspondência

encaminhada por um dos debenturistas15, teve ciência, em fevereiro de 2017, da existência da

ação cautelar em trâmite na 24ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo sob o nº 111529943.2016.8.26.0100 (“Ação Cautelar”), na qual a Emissora figurava no polo passivo;

(v) Tratava-se de notificação extrajudicial datada de 21.02.2017, encaminhada pela I.I. à Planner,

em que constavam, dentre outros assuntos, informações sobre o arresto judicial de bens da

Emissora e da Gradual;

(vi) Contudo, apenas em 15.03.201716, a Planner notificou a Emissora para se manifestar sobre o

evento, uma vez que poderia ter incorrido em evento de inadimplemento. Desse modo, o

Agente Fiduciário demorou mais de 20 dias para notificar a Emissora sobre um fato que

poderia levar ao vencimento antecipado das debêntures;

(vii) Em relação às informações necessárias para a elaboração do Relatório Anual de 2017 e que

também não foram enviadas pela Emissora, o atraso na reiteração das informações não se

13 Doc. 0821512, Anexos I e II.

14 Doc. 0821512, Anexo VI.

15 Trata-se da notificação extrajudicial, datada de 21.02.2017, encaminhada pela I.I. ao Agente Fiduciário (Doc. 0820542).

16 Doc. 0821512, Anexo XII.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 5 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 9

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repetiu em 2018, pois a Planner enviou a notificação em 09.04.2018, antes do prazo de

divulgação do relatório;

(viii) Na resposta à alínea “g’ do Ofício nº 131/2018/CVM/SRE/GER-3, a Planner informou que

tomou ciência da Ação Cautelar em 10.03.201717, o que não está de acordo com as informações

constantes do Relatório Anual de 2016, que relata que as informações sobre a Ação Cautelar

foram recebidas em fevereiro de 2017;

(ix) Apesar de a Planner ter manifestado que a Emissora informou que a Ação Cautelar se

encontrava em segredo de justiça, a Planner não apresentou resposta formal que teria sido

encaminhada pela Emissora em relação à notificação, se restringindo a apresentar um e-mail

de 16.03.2017, por meio do qual a Emissora confirmou que compareceria a uma reunião na

Planner sobre as debêntures da ITS@ em 20.03.201718;

(x) Na página 7 do Relatório Anual de 2016, a Planner assim informou sobre a Ação Cautelar: “A

Emissora foi notificada sobre a Ação Cautelar, a qual prestou informações e disponibilizou

documentos referentes ao processo em questão, que até a finalização do presente relatório

estavam em análise por parte deste Agente Fiduciário”. Não obstante, apesar de

expressamente solicitado na alínea “g’ do Ofício nº 131/2018/CVM/SRE/GER-3, o único

documento sobre a Ação Cautelar disponibilizado pela Emissora, que foi encaminhado pela

Planner, foi o e-mail com a marcação da reunião de 20.03.2017;

(xi) No Relatório Anual de 2017, a Planner voltou a informar na página 7 sobre “o recebimento de

correspondência encaminhada por um dos Debenturistas, representado pelo seu gestor, em

fevereiro de 2017, onde tomamos ciência da existência da Ação Cautelar, em trâmite na 24ª

Vara Cível do Foro Central de São Paulo sob o nº 1115299-43.2016.8.26.0100, na qual a

Emissora figura no polo passivo. A Emissora foi notificada, a qual prestou informações e

disponibilizou documentos referentes ao processo em questão, que até a finalização do

presente relatório estavam em análise por parte deste Agente Fiduciário”;

(xii) Não havia, portanto, no Relatório Anual de 2017, qualquer informação adicional sobre a Ação

Cautelar, nem mesmo de que se encontrava em segredo de justiça ou qualquer outra

informação que tivesse sido encaminhada para a I.I.19 e que fosse do conhecimento da Planner;

(xiii) Portanto, a Planner faltou com a dever de transparência ao não dar informações sobre a análise

realizada nas informações sobre a Ação Cautelar e ter apenas repetido no Relatório Anual de

2017 as mesmas informações que já tinham sido dadas no Relatório Anual de 2016.

15. Em suma, para a Acusação, a demora no envio de pedidos de informação para a Emissora, a

falta de transparência nas informações sobre a Ação Cautelar na qual a Emissora figurava no polo

passivo, bem como a falta de informações sobre a efetiva destinação dos recursos da oferta e a falta de

verificação da veracidade das informações relativas às garantias e à consistência das demais informações

contidas na Escritura, demonstram que a Planner não atuou com a boa-fé, transparência, lealdade com

os titulares das debêntures e não empregou no exercício de suas funções o cuidado e a diligência que

17 Parágrafo 42 do doc. 0820575.

18 Anexo XIII do doc. 0821512.

19 Docs. 0820549 e 0820558.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 6 de 24.

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todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprio bens, descumprindo,

assim, o disposto nos incisos I e II do art. 11 da ICVM n° 583/2016, configurada infração grave pelo art.

21 da Instrução, tendo colaborado, ademais, com a situação que causou prejuízos para os debenturistas.

d) Divulgação de Conflitos de Interesse

16. Consta da peça acusatória que a Planner alegou, ao responder à notificação recebida da I.I., no

tocante à alegada ausência de divulgação de situação de conflito de interesse no âmbito da Oferta, que

nem a Emissora nem a Gradual, que atuou como intermediário líder da Operação, informaram ao Agente

Fiduciário que diretores da ITS@ eram também diretores da Coordenadora20.

17. Contudo, a SRE aduziu que os Quadros de Sócios e Administradores da Gradual e da

Emissora21 comprovariam que Gabriel Freitas, esposo de Fernanda Freitas, era diretor de ambas as

empresas. Ainda de acordo com a SRE, nem a Gradual, nem seus diretores apresentaram qualquer

resposta, ao serem questionados sobre o assunto22.

18. Assim, para a SRE, existia um conflito de interesses que deveria ter sido divulgado aos

investidores pela Gradual, na qualidade de intermediária líder da Oferta, em conformidade com o

disposto no inciso II do art. 11 da ICVM n° 476/2009, não havendo, contudo, evidência de que isso

tivesse ocorrido, como informara a I.I. em sua notificação, nem de que o Agente Fiduciário tivesse sido

comunicado sobre o referido conflito de interesses.

19. Consequentemente, restou caracterizado, segundo a peça acusatória, o descumprimento da

referida norma, imputável à Gradual.

20. A SRE argumentou, em acréscimo, que, à época da Oferta, Fernanda Freitas era a principal

diretora da Gradual23, tendo participado ativamente da Operação e encaminhado várias informações da

Gradual24, além de ter assinado a Escritura de Emissão como representante da ITS@25, devendo, por

conseguinte, ser igualmente responsabilizada pelo descumprimento da regra informacional em questão,

nos termos do p.ú. do art. 11 da ICVM n° 476/200926.

21. O TA apontou, ainda, que Fernanda Freitas era casada com Gabriel Freitas, conforme

20 Doc. 0820549.

21 Docs. 0821525 e 0821528.

22 Por meio do Ofício nº 132/2018/CVM/SRE/GER-3 (doc. 0820569).

23 Doc. 0821525.

24 Anexos X e XI do doc. 0821512.

25 Doc. 0820738.

26 A Acusação observou que, em virtude da edição da ICVM n° 601, de 23.08.2018, que se deu após a realização da Oferta

com conflito de interesses, o parágrafo único do art. 11 da ICVM n° 476/2009 foi revogado e a responsabilidade dos

administradores do intermediário líder passou a ser prevista no art. 11-A da mesma Instrução.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 7 de 24.

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confirmado pela Gradual27, de modo que a Gradual e sua diretora não poderiam alegar que desconheciam

o conflito de interesses existente entre a Gradual e a ITS@.

e) Procedimentos adotados pela Coordenadora para assegurar que as informações prestadas

pela Emissora eram verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes

22. A SRE ressaltou que é obrigação do intermediário líder da oferta tomar todas as cautelas e agir

com elevados padrões de diligência, respondendo pela falta de diligência ou omissão, para assegurar que

as informações prestadas pelo ofertante sejam verdadeiras (inciso I do art. 11 da ICVM n° 476/2009).

23. No caso vertente, a peça acusatória pontuou que a Gradual atuou como intermediário líder da

Oferta, conforme informações por ela prestadas e que se encontram disponíveis no Sistema de Ofertas

Públicas com Esforços Restritos da CVM28, bem como informações disponíveis no

sítio www.debentures.com.br, mantido pela ANBIMA29.

24. Tendo em vista que a Gradual estruturou uma oferta de debêntures de emissão de uma empresa

a ela ligada, a ITS@, a qual foi colocada junto a fundos de investimento por ela administrados, a exemplo

do Gradual FI RF B.A. Fundo de Investimento Multimercado (“Fundo B.A.”), que foi o único

debenturista presente na AGD da ITS@ realizada em 20.10.201730, não houve, segundo a Acusação, a

cautela e a diligência necessárias para que fosse feita uma correta e independente avaliação da veracidade

das informações prestadas pela Emissora para o Intermediário Líder.

25. Foi ressaltado, ainda, que a Gradual e seus diretores foram questionados pela SRE sobre o

assunto31, mas não apresentaram qualquer resposta. Na visão da Acusação, ausente qualquer evidência

de que a Gradual agira com cautela e elevados padrões de diligência para a verificação das informações

prestadas pela ITS@ e comprovada a atuação do intermediário em situação de conflito de interesse, ficou

caracterizado que a Gradual descumpriu o disposto no inciso I do art. 11 da ICVM n° 476/2009, conduta

considerada infração grave pelo inciso III do art. 18 da mesma Instrução.

26. Além disso, pelas mesmas razões apontadas nos itens 20 e 21, supra, a SRE concluiu que

Fernanda Freitas deve ser igualmente responsabilizada pela infração em questão.

f) Descumprimentos dos Deveres da Emissora

27. A peça acusatória apontou, de outra parte, que a ITS@ também descumpriu dispositivos da

ICVM nº 476/2009.

27 Vide parágrafo 11 do doc. 0811802.

28 Doc. 0821535.

29 Doc. 0821537.

30 Anexo VII do doc. 0821512.

31 Por meio do Ofício nº 132/2018/CVM/SRE/GER-3 (doc. 0820569).

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28. A SRE alegou que a Emissora deixou de preparar as DFs de encerramento dos exercícios de

2016 e 2017, em conformidade com a Lei nº 6.404/1976 (“LSA”) e com as regras da CVM, bem como

de divulgá-las, acompanhadas de notas explicativas e do relatório dos auditores independentes dentro de

três meses contados do encerramento do exercício social, em violação aos incisos I e III do art. 17 da

ICVM nº 476/2009.

29. A Acusação trouxe, a esse respeito, as seguintes considerações:

(i) A Planner informou que a Emissora não tinha encaminhado as DFs referentes ao exercício

social de 2016 e notificou a Emissora acerca do inadimplemento em 03.10.201732;

(ii) Em sua resposta ao Agente Fiduciário, datada de 09.10.201733, a ITS@ admitiu que o processo

de elaboração de suas DFs sofreu atraso e não conseguiu cumprir o prazo de 90 dias após o

final do exercício para a sua divulgação, mas que, naquele momento, as DFs já tinham sido

publicadas em seu sítio na Internet;

(iii) Em 09.04.2018 a Planner também enviou nova notificação para a ITS@ sobre o

descumprimento da Cláusula 8.1, alínea (a), item (i) da Escritura, referente à apresentação das

DFs relativas ao exercício social de 201734, mas não foi apresentada a resposta;

(iv) A AGD realizada em 08.05.2018 apresentou, entre os descumprimentos da ITS@ que

motivaram a declaração do vencimento antecipado das Debêntures, a não apresentação e falta

de publicidade das DFs referentes ao exercício social de 2017;

(v) O art. 17 da ICVM nº 476/2009 inclui entre as obrigações do emissor dos valores mobiliários

admitidos à negociação nos termos do art. 14 da Instrução preparar DFs de encerramento de

exercício, em conformidade com a LSA (inciso I), bem como divulgá-las, acompanhadas de

notas explicativas e do relatório dos auditores independentes, dentro de três meses contados

do encerramento do exercício social (inciso III) 35;

(vi) A Cláusula 2.3.1 da Escritura de Emissão36 informava que as debêntures da ITS@ seriam

depositadas para negociação no mercado secundário no Módulo CETIP 21 – Títulos e Valores

Mobiliários operacionalizado pela CETIP S.A. – Mercados Organizados, ao passo que o sítio

www.debentures.com.br, mantido pela ANBIMA, disponibilizava os preços de negociação das

debêntures com o nome de ITSA e código de ITSY11 em mercado organizado37, não havendo,

portanto, qualquer dúvida de que as debêntures da 1ª emissão da ITS@ estiveram admitidas à

negociação nos termos do art. 14 da ICVM nº 476/2009;

32 Anexo VI do doc. 0821512.

33 Anexo XIV do doc. 0821512.

34 Anexo III do doc. 0821512.

35 Em virtude da edição da ICVM nº 601, de 23.08.2018, a nova redação do inciso III passou a prever a divulgação, até o dia

anterior ao início das negociações, das DFs relativas aos três últimos exercícios sociais encerrados, exceto quando o emissor

não tiver iniciado suas atividades previamente ao referido período. A nova redação do inciso IV é que passou a prever a

divulgação das DFs subsequentes, acompanhadas de notas explicativas e do relatório dos auditores independentes, dentro de

três meses após o encerramento do exercício. Porém, tais alterações ocorreram após a prática das infrações objeto deste PAS.

36 Doc. 0820738.

37 Doc. 0821567.

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(vii) A Cláusula 8.1 da Escritura de Emissão38 também previa, em suas alíneas (a)(i), (b) e (c), a

obrigação de manter sua contabilidade atualizada em conformidade com a LSA, a publicar as

DFs e a fornecer ao Agente Fiduciário, no prazo de 90 dias após o término de cada exercício,

ou dois dias úteis após a divulgação, as DFs completas e auditadas por auditor independente;

(viii) Portanto, não haveria dúvida de que a ITS@ tinha a obrigação de preparar as DFs de

encerramento de exercício, em conformidade com a LSA e com as regras da CVM, bem como

divulgá-las, acompanhadas de notas explicativas e do relatório dos auditores independentes

dentro de três meses contados do encerramento do exercício social;

(ix) O relatório de auditoria referente às DFs da ITS@ encerradas em 31.12.2016 só foi preparado

pelos auditores independentes em 22.08.201739, o que demonstrava que o relatório referente

às DFs encerradas em 31.12.2016 foi assinado já após o prazo previsto no art. 17 da ICVM nº

476/2009 e na Cláusula 8.1 da Escritura de Emissão; e

(x) As DFs encerradas em 31.12.2017 não chegaram a ser divulgadas na página da ITS@ na

Internet. Em 08.05.2018 só constavam da página da ITS@ as DFs de 2015 e 201640.

30. Ressaltou a SRE que as DFs são indispensáveis para os debenturistas e o mercado de capitais

e a falta de divulgação tempestiva prejudica os investidores e os potenciais interessados no investimento,

que ficam sem informações básicas para a tomada de decisões de investir e de desinvestir, sendo tal

conduta considerada infração grave pelo inciso II do art. 18 da ICVM nº 476/2009.

31. Adicionalmente, a Acusação entendeu que a ITS@ deixou de oferecer informações

verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes para os investidores, incorrendo em violação ao art. 10

da ICVM nº 476/2009, também considerada como infração grave pelo inciso II do art. 18 da mesma

Instrução, asseverando, para tanto, que:

(i) O Agente Fiduciário convocou a AGD realizada em 08.05.2018, que deliberou pelo

vencimento antecipado total das Debêntures, em virtude dos seguintes descumprimentos da

ITS@: a) não comprovação da renovação anual do rating, infringindo a Cláusula 4.17.1 da

Escritura; b) não envio das DFs e da declaração do diretor administrativo financeiro referente

ao exercício social de 2017, não publicidade dos dados econômicos financeiros referentes ao

exercício de 2017, não fornecimento ao Agente Fiduciário das DFs de 2017, não comprovação

satisfatória da aplicação dos recursos obtidos na emissão conforme a cláusula 3.5 da Escritura,

não envio do organograma, dados financeiros e atos societários necessários para a elaboração

do Relatório Anual de 2017 e não envio das cópias das atas das assembleias gerais ordinárias

realizadas em 2017, o que descumpriu as alíneas (a)(i), (b), (h), (k), (n) e (o) da Cláusula 8.1

da Escritura; c) falta de divulgação das DFs no site da Emissora, referente ao exercício de

2017, o que descumpriu a alínea (c) da Cláusula 8.2; e d) falta de fornecimento de informações

detalhadas ao Agente Fiduciário acerca das notícias divulgadas na mídia sobre a Emissora e

sua diretoria, referente a emissão da ITS@, em infração à alínea 8.1 (a)(vi);

38 Doc. 0820738.

39 Doc. 0821571.

40 Doc. 0821575.

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(ii) A Planner informou que, em consulta independente realizada na Junta Comercial do Estado

de São Paulo, teve ciência da aprovação de cessão não onerosa de todos os direitos

patrimoniais, títulos e interesses relativos e/ou decorrentes dos programas e sistemas da

Emissora, sem a prévia comunicação aos debenturistas, por meio de deliberação tomada em

assembleia geral extraordinária da Emissora realizada em 03.06.2017;

(iii) Por correspondência datada de 03.10.201741, a Planner questionou a ITS@ em relação à

referida cessão não onerosa e, em resposta, datada de 09.10.201742, a ITS@ confirmou que a

propriedade intelectual foi cedida para Fernanda Freitas, então diretora da Gradual, para a

realização de uma parceria estratégica com outra empresa;

(iv) A alínea (n) da Cláusula 7.1 da Escritura de Emissão prevê que a cessão, venda, alienação e/ou

qualquer forma de transferência de parte relevante dos ativos da ITS@ que inviabilize o

exercício regular das suas atividades constitui Evento de Inadimplemento que pode acarretar

o vencimento antecipado das Debêntures;

(v) Em virtude de ter sido comunicada sobre Ação Cautelar, o Agente Fiduciário, por

correspondência datada de 15.03.201743 questionou a ITS@ sobre o assunto, citando que já

tinha sido deferido um arresto para a constrição dos bens dos corréus (ITS@ e Gradual) no

montante de R$ 6.620.410,01;

(vi) Não haveria qualquer dúvida de que a cessão não onerosa dos direitos e sistemas da Emissora,

que foi constituída como uma empresa de tecnologia e os seus sistemas formavam seu principal

ativo, bem como a existência de Ação Cautelar com arresto para a constrição dos bens dos

corréus, entre os quais se encontra a Emissora, no montante acima mencionado, representaram

fatos relevantes, nos termos do art. 2° da ICVM n° 358/2002, que deveriam ter sido divulgados

nos termos do inciso VI do art. 17 da ICVM n° 476/2009;

(vii) A falta de divulgação dos fatos relevantes também prejudicou os investidores e os potenciais

interessados no investimento, que ficam sem informações básicas para a tomada de decisões,

sendo considerada pelo inciso II do art. 18 da ICVM nº 476/2009 como infração grave;

(viii) A falta de informações sobre as DFs, sobre fatos relevantes, bem como a falta de informações

exigidas na Escritura de Emissão, também mostraram que a ITS@ não ofereceu as informações

corretas e suficientes que eram necessárias para os investidores avaliarem os investimentos e,

portanto, caracterizaram o descumprimento do art. 10 da ICVM n° 476/2009; e

(ix) A falta de informações sobre conflito de interesses (antes apontada em relação à Gradual)

também configurou, em relação à ITS@, o descumprimento do art. 10 da ICVM n° 476/2009.

32. A SRE asseverou, ainda, que Gabriel Freitas, então casado com Fernanda Freitas (diretora da

Gradual), era o principal diretor da ITS@44, participou ativamente da Oferta, encaminhou várias

informações da Emissora sobre a Oferta45, bem como assinou a Escritura como representante da ITS@46,

41 Anexo VI do doc. 0821512.

42 Anexo XIV do doc. 0821512.

43 Anexo XII do doc. 0821512.

44 Doc. 0821528.

45 Anexos XI, XIV e XIV.I do doc. 0821512.

46 Doc. 0820738.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 11 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 15

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devendo ser igualmente responsabilizado pelas infrações cometidas pela ITS@, em virtude do disposto

no § 1° do art. 10 e no § 4° do art. 17 da ICVM n° 476/2009, que atribuem a responsabilidade pelo

cumprimento das obrigações do ofertante/emissor também ao seu respectivo administrador.

g) Operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários

33. A Acusação concluiu, por fim, com base nas investigações realizadas, que a Oferta

consubstanciou uma operação fraudulenta, que teve como objetivo obter vantagens ilícitas para a

Gradual e indiretamente para os seus administradores, causando lesão aos debenturistas, que eram

fundos de investimento originalmente administrados pela própria Gradual.

34. Nesse sentido, a SRE destacou os seguintes fatos:

(i) Em 10.03.2016, a Gradual, na qualidade de administradora do I. Fundo de Investimento em

Direitos Creditórios Multissetorial II (“Fundo Multissetorial II”), gerido pela I.I., adquiriu 974

debêntures código ITSY11, por aproximadamente R$ 10 milhões;

(ii) Na data da emissão das Debêntures (26.01.2016), a emissora ITS@ tinha como sócios a GF

Systems e o acusado Gabriel Freitas, e como diretores o próprio Gabriel e a acusada Fernanda

Freitas, sua esposa. Ambos eram também sócios e diretores da Gradual, que atuou como

coordenadora líder da distribuição pública das Debêntures, com início em 08.03.2016;

(iii) Com os recursos captados pela distribuição das Debêntures, em 11.03.2016, a Emissora

transferiu um montante de R$ 10 milhões para a conta de Gabriel Freitas. Em seguida, tal

montante foi transferido para a conta de Fernanda Freitas e, finalmente, dessa para a conta da

própria Gradual, a título de “rateio de prejuízos”, e com a finalidade regularizar o

desenquadramento da Gradual aos Limites de Basileia impostos pela regulação do Banco

Central do Brasil (“BACEN”);

(iv) Posteriormente, em 22.04.2016, a Gradual, na qualidade de administradora do P. Fundo de

Investimento Renda Fixa Longo Prazo Previdenciário Crédito Privado (“Fundo P.”), adquiriu

as 974 debêntures da ITS@ que estavam na carteira do Fundo Multissetorial II. Em

24.06.2016, 20 debêntures da carteira do Fundo P. foram adquiridas pelo O. Fundo de

Investimento em Renda Fixa - Crédito Privado (“Fundo O.”), administrado também pela

Gradual e gerido pela O. A. - Gestão de Recursos Financeiros Ltda (“O. A.”);

(v) Em 28.06.2016, 94 debêntures da carteira do Fundo P. foram adquiridas pelo Gradual Fundo

de Investimento de Renda Fixa (“Fundo Gradual”), administrado também pela Gradual e

gerido pela O. A., restando, portanto, 600 debêntures da ITS@ na carteira do Fundo P.;

(vi) As aquisições de debêntures da ITS@ pelos referidos fundos foram feitas sem conhecimento

e anuência do gestor, segundo informações dadas pela I.I.47;

(vii) A I.I. alegou, em reclamação à CVM, de 15.07.2016, complementada em 02.09.2016, que a

operação foi feita sem seu conhecimento e anuência. Ao ser confrontada com a cópia da ata

de reunião entre representantes de Gradual e I.I. apresentada pela Intermediária e datada de

47 Doc. 0811825.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 12 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 16

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10.03.2016, que autorizou a compra das 974 debêntures ITSY11 pelo Fundo P., a gestora

afirmou, com base em laudo grafotécnico, que a assinatura de seu representante foi fraudada;

(viii) As movimentações referentes aos Fundos Multissetorial II e P. foram questionadas pela

gestora I.I., não só na instância administrativa, perante a CVM, como também em diversas

instâncias judiciais, segundo informado pela própria gestora em suas considerações;

(ix) Uma nova distribuição de debêntures da lTS@ foi feita em abril de 2016, tendo o Gradual

Fundo de Investimento Renda Fixa IMA-B (“Fundo Gradual IMA-B”), administrado também

pela Gradual e gerido pela C. A. M. Ltda. (“C. A.”), adquirido 478 debêntures da lTS@ em

20.04.2016, com desembolso de cerca de R$ 5 milhões;

(x) Novamente, com os recursos captados pela distribuição dessas 478 debêntures, em 20.04.2016,

a ITS@ transferiu um montante de R$ 5 milhões para a conta de Gabriel Freitas. Em seguida,

tal montante foi transferido para a conta de Fernanda Freitas e, finalmente, dessa para a conta

da Gradual, a título de “rateio de prejuízos”. Com este rateio, somado ao anterior de R$ 10

milhões, o desenquadramento da Gradual aos Limites de Basileia foi regularizado;

(xi) Posteriormente, em 05.08.2016, o Fundo Gradual IMA-B foi incorporado pelo Fundo O., e

este passou a deter, em sua carteira, as referidas 478 debêntures da ITS@;

(xii) No início de dezembro de 2016, foram distribuídas mais 409 debêntures da ITS@, o que

representou volume financeiro aproximado de R$ 16 milhões, que foram adquiridas em sua

totalidade pelo Fundo O.;

(xiii) Finalmente, em 21.12.2016, a ITS@ transferiu um montante de R$ 5,5 milhões para a conta

de Gabriel Freitas. Em seguida, tal montante foi transferido para a conta de Fernanda Freitas

e, finalmente, desta para a conta da Gradual, mais uma vez a título de “rateio de prejuízos” e

com a mesma finalidade apontada nos demais repasses;

(xiv) A garantia da emissão de debêntures da ITS@ foi dada pela GF Systems48, empresa que tinha

um capital social de apenas R$ 10.000,00 (dez mil reais), insuficiente para dar uma garantia

sólida para os debenturistas49. Gabriel Freitas, diretor da ITS@ e da Gradual, participou de

reunião sobre a compra de debêntures da ITS@ por fundo administrado pela própria Gradual50;

(xv) O BACEN comunicou à CVM indícios de irregularidades na administração de fundos de

investimento, que também configuram irregularidades na oferta de debêntures da ITS@51.

35. A Gradual e Fernanda Freitas foram intimadas a se manifestar sobre os fatos52 e alegaram53

que as transferências bancárias foram realizadas a título de pagamento de opção de compra de cotas da

Hautmont Participações Ltda. (“Hautmont”), detentora de 93% (noventa e três por cento) do capital

social da Gradual Holding Financeira S.A. (“GHF”), da qual a Gradual era subsidiária integral.

48 Doc. 0820553.

49 Doc. 0811839.

50 Docs. 0811840 e 0811844.

51 Ofício n° 8495120 17-BCB/DESUC, de 18.05.2017 (docs. 0811846 e 0811851).

52 Conforme Ofícios nº 850 e 851/2017/CVM/SIN/GIF (docs. 0811743 e 0811748).

53 Doc. 0811752.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 13 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 17

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Apresentaram, para comprovar suas alegações, um instrumento particular em que Fernanda Freitas

outorgava à ITS@ a opção de compra de até 17% das quotas da Hautmont (“Opção de Compra”)54.

36. Para a SRE, a Opção de Compra tinha todas as caraterísticas de uma operação simulada, por

meio de ardil ou artifício, para justificar a transferência dos recursos obtidos através da distribuição de

debentures da ITS@ para a Gradual, pelos seguintes motivos:

(i) Tanto o comprador quanto o vendedor e os intervenientes são partes relacionadas e a Opção

de Compra foi firmada por pessoas vinculadas, uma vez que Fernanda Freitas assina pela

vendedora e pelos intervenientes e Gabriel Freitas pelo comprador e pelos intervenientes;

(ii) O instrumento particular estava datado de 19.02.2016, pouco tempo depois da assinatura da

Escritura de Emissão, ocorrida em 26.01.2016;

(iii) O valor da opção era de R$ 20.500.000,00 por no máximo 14,999% de participação indireta

no capital da GHF, superior a 100% do capital social da GHF, o que indicaria que a opção foi

precificada por um valor muito maior do que seria justo55;

(iv) A Cláusula 5.2 da Opção de Compra estabelecia que a parcela da opção não exercida dentro

do prazo de vigência seria automaticamente extinta, sem direito a indenização. Posteriormente,

em 09.03.2016, foi celebrado um aditivo à Opção de Compra (“Aditivo à Opção”)56 em que

as partes estipularam que, caso a ITS@ (compradora) optasse pelo não exercício da opção de

compra de quotas no prazo de até seis anos, a quantia paga pelo direito de opção seria

transformada em uma dívida perante a ITS@, com juros de 9% a.a. e correção pelo IPCA e

seria elaborado um contrato de mútuo com prazo máximo de vencimento de três anos; e

(v) A Opção de Compra não justifica a transferência dos recursos obtidos com a Oferta para a

conta de Gabriel Freitas, que depois os transferiu para Fernanda Freitas e, por fim, para a conta

da Gradual, pois o que deveria ter ocorrido era uma transferência de recursos da ITS@

diretamente para a credora, o que não há evidências de que tenha ocorrido.

37. Na visão da SRE, o conjunto dessas ações, comprovadas documentalmente, praticadas pela

Coordenadora da Oferta, pela Emissora e seus administradores, evidenciaram a operação fraudenta. A

peça acusatória ressaltou, ainda, que não havia qualquer independência de atores chaves na Operação,

que teria sido orquestrada para beneficiar a Gradual e seus administradores, pelos seguintes motivos:

(i) A ITS@ era ligada à Gradual e tinha como diretor Gabriel Freitas, casado com Fernanda

Freitas, a qual, originalmente, também era diretora da ITS@, chegando a assinar a Escritura

de Emissão como sua representante;

(ii) A GF Systems, que apresentou a garantia para a operação, era a controladora da ITS@;

54 Doc. 0811857.

55 Segundo o TA, a Hautmont era uma sociedade limitada e, consequentemente, não publicava suas DFs. Por sua vez, a GHF

informara, em seu último balanço publicado em agosto de 2015 (doc. 0821594) capital social de R$ 16.172.000,00 e

patrimônio líquido de R$ 7.702.000 em 31.12.2014. O Estatuto Social da GHF, de 21.12.2016 (doc. 0821596) dispunha, em

seu art. 5°, que o capital social da companhia era de R$ 18.704.700,85.

56 Doc. 0812101.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 14 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 18

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(iii) A Gradual, intermediária líder, era administrada por Fernanda e seu cônjuge, Gabriel Freitas;

(iv) A Oferta foi colocada junto a fundos de investimento administrados pela Gradual, inclusive,

em alguns casos, sem a ciência de seus gestores57 e Gabriel Freitas chegou a participar, como

representante da Gradual, de reunião sobre a compra de debêntures da ITS@ por fundo

administrado pela Gradual58;

(v) Os intervenientes da Opção de Compra, firmada entre Fernanda Freitas e a ITS@, eram a

Hautmont, que detinha 93% do capital social da GHF, e a própria GHF, que tinha como

subsidiária integral a Gradual59; e

(vi) A Gradual chegou a votar contra o vencimento antecipado das Debêntures, na assembleia geral

de debenturistas realizada em 20.10.2017, na qualidade de administradora do único

debenturista presente, o Fundo B. A.60.

38. A SRE evidenciou, ainda, que os cotistas de ao menos um dos fundos que adquiriam as

debêntures eram Regimes Próprios de Previdência Social (“RPPS”)61, havendo ainda, indícios de que o

relatório de rating da ITS@ utilizado durante a oferta havia sido fraudado, tendo a nota alterada de B+

para BBB+, segundo informação prestada pela agência de rating L. R. S. F. Ltda. (“L.R.”)62.

39. A Acusação também destacou que os debenturistas não obtiveram vantagem econômica do

investimento realizado, tendo em vista que os recursos captados pela ITS@ teriam sido desviados em

proveito da Gradual, posteriormente liquidada pelo BACEN63, causando grande prejuízo aos

investidores dos fundos que detinham debêntures da ITS@ em suas carteiras.

40. Concluiu a SRE haver elementos robustos nos Processos de Origem que permitiram concluir

que a Oferta, mediante artifícios que tentaram dar uma aparência lícita para a Operação, foi utilizada

57 Doc. 0811825.

58 Docs. 0811840 e 0811844.

59 Doc. 0811857.

60 Anexo VII do doc. 0821512.

61 Conforme pode ser observado na ata da assembleia geral de cotistas realizada em 06.10.2016 (Anexo V do doc. 0820542).

62 Docs. 0812109 e 0820573. Na fase investigativa, a Planner foi instada a se manifestar sobre as suspeitas levantadas pela

I.I. quanto a irregularidades na classificação de risco da Operação e encaminhou à CVM cópia de uma notificação (doc.

0820552) recebida da L.R., responsável pelo rating da emissão, em que esta informa que teve conhecimento da utilização de

um relatório falsificado de rating com nota diferente da atribuída. No relatório falsificado a nota foi alterada de B+ para

BBB+. Ao ser intimada pela SRE a se pronunciar sobre o ocorrido, a L. R., por sua vez, informou que, em 18.04.2016, foi

contatada por um terceiro para confirmar se tinham emitido um rating para a proposta de emissão das Debêntures e se o

rating seria BBB+, tendo-lhe respondido que tinha emitido um rating preliminar para a referida proposta de emissão, mas

que o rating não era BBB+. A L.R. solicitou ao terceiro que encaminhasse o relatório que estaria em sua posse e ao recebêlo, constatou que se tratava de uma falsificação, tendo enviado o relatório falsificado à CVM. A L.R. comprovou que o

relatório preliminar referente às Debêntures se encontra divulgado em sua página na Internet e explicou que não emitiu

classificação de risco definitiva para a referida proposta de emissão de debêntures da ITS@ e que o rating preliminar perdeu

a validade automaticamente em 14.02.2016.

63 Considerando as graves violações às normas legais e regulamentares que disciplinam a atividade da instituição financeira,

o comprometimento da situação econômico-financeira, bem como a existência de prejuízos que sujeitam a risco anormal seus

credores, o BACEN, através do Ato do Presidente n° 1.337, decretou a liquidação extrajudicial da Gradual, fixando o termo

legal da liquidação extrajudicial em 23.03.2018.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 15 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 19

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com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para o intermediário líder, a

Gradual, podendo ser enquadrada como fraudulenta, conforme definido na alínea “c” do inciso II da

ICVM nº 8/197964, considerada grave pelo inciso III da mesma Instrução. Para a Acusação, a Gradual,

a ITS@, Gabriel Freitas e Fernanda Freitas foram responsáveis por todas as etapas da Oferta e

participaram dos os ardis e artifícios utilizados para desviar recursos da ITS@ para a Gradual, que, a seu

turno, obteve vantagem ilícita de natureza patrimonial, devendo ser responsabilizados pela infração.

41. A peça acusatória pontuou, adicionalmente, que (i) em 12.04.2018, Fernanda Freitas e Gabriel

Freitas foram presos pela Polícia Federal no âmbito das investigações referentes à Operação

Encilhamento, deflagrada para apurar irregularidades na oferta de debêntures da ITS@, como divulgado,

à época, pela imprensa65, e (ii) no início de julho de 2018, o Ministério Público Federal (“MPF”) ofereceu

denúncia contra ambos e também contra dois empregados da Gradual, por seis crimes de gestão

fraudulenta ocorridos entre janeiro de 2016 e agosto de 2017, envolvendo a emissão de debêntures da

ITS@, que foi integralmente recebida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal Federal de São Paulo66.

h) Da responsabilização

42. Diante dos fatos apurados, a SRE propôs a responsabilização de:

(vii) ITS@ - Integrated Technology Systems – Tecnologia para Instituições Financeiras S.A., na

qualidade de emissora das Debêntures, por infrações ao art. 10 e aos incisos I, III, VI do art.

17 da ICVM nº 476/2009, bem como por infração à alínea “c” do inciso II da ICVM nº 8/1979,

por operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários;

(viii) Gradual CCTVM S.A. - Em Liquidação Extrajudicial, na qualidade de intermediária líder da

Oferta, por infrações aos incisos I e II do art. 11 da ICVM n° 476/2009, bem como por infração

à alínea “c” do inciso II da ICVM nº 8/1979, por operação fraudulenta no mercado de valores

mobiliários;

(ix) Planner Trustee DTVM Ltda., na qualidade de agente fiduciário, por infrações: i) ao inciso VII

do art. 1° do Anexo 15 da ICVM n° 583/2016 e aos incisos V, IX e XVII do art. 12 da ICVM

n° 28/1993; e ii) aos incisos I e II do art. 11 da ICVM n° 583/2016;

(x) Gabriel Paulo Gouvea de Freitas Junior, na qualidade de administrador da ITS@ e responsável

pela emissão das Debêntures, de acordo com o § 4° do art. 17 da ICVM nº 476/2009, por

infrações ao art. 10 e aos incisos I, III, VI do art. 17 da mesma Instrução, bem como por

infração à alínea “c” do inciso II da ICVM nº 8/1979, por operação fraudulenta no mercado de

valores mobiliários, na qualidade de administrador da ITS@ e da Gradual; e

(xi) Fernanda Ferraz Braga de Lima Freitas, na qualidade de administradora da Gradual e

responsável pela intermediária líder da emissão das Debêntures, por infrações aos incisos I e

64 II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como: (...) c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários,

aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter

vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros.

65 Doc. 0812113.

66 Doc. 0812119.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 16 de 24.

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II do art. 11 da ICVM n° 476/2009, bem como por infração à alínea “c” do inciso II da ICVM

nº 8/1979, por operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

III. MANIFESTAÇÃO DA PFE

43. A Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”) opinou pela necessidade de

adequação da peça acusatória para (i) inclusão de previsão de comunicação complementar ao MPF, nos

termos do art. 6º, inciso VII, e do art. 13 da ICVM nº 607/2019; e (ii) alteração da qualificação da

Gradual, de modo a indicar a situação de liquidação extrajudicial, considerando cumpridas as demais

exigências contidas nos arts. 5º e 6º da ICVM nº 607/201967 então vigente.

44. O TA, em sua versão final68, atendeu às recomendações da PFE.

IV. DEFESAS

45. Os acusados foram regularmente citados69.

46. Gabriel Freitas e Fernanda Freitas, compareceram aos autos e alegaram o seguinte70:

(i) Por decisão da 6ª Vara Criminal Federal, no dia 25.04.2018, no âmbito de Alvará de Soltura

no 09/2018, foram determinadas medidas cautelares, segundo as quais, na condição de

diretores da Gradual, encontravam-se impedidos de ter acesso à Gradual, seus funcionários

e/ou prestadores de serviço ou ainda, a qualquer documentação da empresa, ou relacionada às

atividades por ela prestadas;

(ii) Desde a liquidação extrajudicial decretada pelo BACEN, em 22.05.2018, a Gradual, assim

como todos os documentos pertinentes à atividade da instituição financeira, estão sob tutela

do interventor liquidante, ao qual não puderam ter acesso; e

(iii) Diante dessas circunstâncias, não tinham como apresentar suas razões de defesa ou quaisquer

documentos que as pudessem dar suporte.

67 Doc. 0867627.

68 Doc. 0875211.

69 Os acusados Planner, Gabriel Freitas e Fernanda Freitas foram citados por via postal e os acusados ITS@ e Gradual foram

citados por edital (Docs. 0897073 e 0899886).

70 Os referidos acusados apresentaram manifestações em separado, mas com conteúdo praticamente idêntico (docs. 0899783

e 0899784). Ao ser intimado a prestar esclarecimentos, na fase investigativa, na qualidade de administrador da ITS@, Gabriel

Freitas apresentou alegações semelhantes, acerca da impossibilidade de acessar pessoas e documentos relativos à Emissora

e aos fatos então em apuração, valendo citar o trecho a seguir: “(...) por decisão da 10ª Vara Federal Criminal de São Paulo,

do dia 29 de abril de 2018 (Anexo 1), estou impedido de ter qualquer acesso à referida empresa, sua sede, ou documentos

pertinentes a mesma, de forma que a resposta ou atendimento do referido ofício se encontra impossibilitada. Em que pese

este impedimento, aproveito para reiterar novamente, como já feito em outras ocasiões, inclusive para esta mesma autarquia,

que todos os procedimentos referentes à oferta e à emissora foram respeitados, e que a documentação comprobatória desses

atos também foi protocolada junto aos órgãos ou instituições responsáveis. De forma, que qualquer esclarecimento que seja

preciso pode ser facilmente obtido pelos canais oficiais que coordenaram esse processo. Sendo o que me cabia no momento,

informo que até que seja liberado da restrição acima mencionada não tenho como prover qualquer informação adicional,

uma vez que estou sem qualquer acesso, físico ou remoto à instituição” (doc. 0820580).

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 17 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 21

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47. A Acusada Gradual, representada pelo administrador judicial, apresentou defesa, alegando que:

(i) Antes mesmo da decretação de sua falência pela 1ª Vara de Falência e Recuperações Judiciais

do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, em 07.06.2019, a Gradual se

encontrava em regime especial de liquidação extrajudicial desde 22.05.2018;

(ii) O regime especial de liquidação extrajudicial tem a mesma finalidade do processo falimentar

e, quando a lei que acerca dele dispõe (Lei nº 6.024/1974) se mostra insuficiente ou omissa,

aplica-se subsidiariamente a Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas e Falência);

(iii) Nesse contexto, tanto o regime especial de liquidação extrajudicial quanto o regime falimentar

- regime no qual a Gradual se encontrava naquele momento tem como objetivo a extinção da

instituição financeira, com a instauração de regime executório no qual ocorre a apuração de

passivo e ativo para que se promova a venda deste e, ao final, o pagamento aos credores;

(iv) Portanto, ambos inauguram novos regimes jurídicos que em nada se confundem com o da

instituição financeira Gradual em operação, razão pela qual a Massa Falida não pode ser

condenada pelas práticas irregulares cometidas pela Gradual quando essa ainda era ativa no

mercado financeiro; e

(v) As irregularidades apontadas transcorreram em período anterior não só ao regime falimentar,

mas também ao regime especial de liquidação extrajudicial, de modo que eventual condenação

da Massa Falida apenas fará agravar sua condição, prejudicando ainda mais seus credores.

48. Ao final, a acusada requereu sua absolvição, ante a ausência de qualquer irregularidade na

atuação da Massa Falida e de qualquer contribuição desta para a prática das irregularidades apontadas,

e, ainda, na hipótese de ser responsabilizada, que eventual sanção fosse aplicada de acordo com os

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

49. A Planner, a seu turno, apresentou razões de defesa em que arguiu, preliminarmente, a inépcia

do TA, em decorrência de violação ao princípio do ne bis in idem, sob a seguinte fundamentação:

(i) Os fatos utilizados como fundamento para se oferecer as acusações que tratam do dever de

acompanhamento da destinação dos recursos e do dever de verificação de informações são

exatamente os mesmos fatos que servem de fundamento para a imputação de alegada falha no

cumprimento do dever de transparência, lealdade, boa-fé, cuidado e diligência;

(ii) Ao assim proceder, a acusação incorre em inescusável infração ao princípio do ne bis in idem,

violando garantia fundamental da acusada a um processo justo;

(iii) O princípio em questão tem ampla acolhida no Direito brasileiro, sendo reconhecido pela

doutrina e pela jurisprudência como um princípio implicitamente acolhido na Constituição

Federal, traduzindo-se na inadmissibilidade de se processar e/ou punir uma pessoa (natural ou

jurídica) em decorrência de uma mesma conduta ou fato; e

(iv) Admitindo-se, exclusivamente para fins de argumentação, que a acusada venha a ser

condenada nas três acusações que lhe foram formuladas, haverá, inegavelmente, dupla

condenação e consequente dupla apenação em razão dos mesmos fatos, que residem, segundo

a tese da acusação, nas improcedentes acusações de omissão da acusada quanto aos deveres

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 18 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 22

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de acompanhamento da destinação dos recursos e na verificação das informações constantes

da Escritura de Emissão.

50. Em consequência, a defesa requereu que fosse reconhecida a inépcia do TA, deixando o

Colegiado de conhecer a imputação de infração aos incisos I e II do art. 11 da ICVM n° 583/2016, por

estar tal acusação fundamentada nos mesmos fatos em que se alicerçam as demais imputações que lhe

foram direcionadas pela Acusação.

51. No mérito, a defesa da Planner aduziu que:

(i) Há aspectos que evidenciaram a diligência do Agente Fiduciário no exercício de suas funções:

(a) Possui sólida tradição no mercado de valores mobiliários como agente fiduciário de

debenturistas, tendo, em mais de três décadas de atuação, exercido tal função em dezenas de

emissões de debêntures, sem jamais ter recebido uma única condenação da CVM por falhas no

exercício de suas atribuições e, dada a relevância da função empenhada, tem se dedicado de forma

incessante ao aprimoramento de seus serviços;

(b) Está muito além das atribuições e até mesmo da capacidade de qualquer agente fiduciário

exercer a função de detecção de condutas como a operação fraudulenta atribuída aos demais

acusados neste PAS, uma vez que a regulamentação em vigor não exige que os agentes fiduciários

realizem trabalhos de investigação com tal profundidade para averiguar eventuais irregularidades

nos negócios da companhia emissora das debêntures, algo que sequer é exigido das empresas de

auditoria independente contratadas pelas emissoras de valores mobiliários;

que foram cruciais para que a própria SRE alcançasse uma compreensão dos fatos que

fundamentam as imputações formuladas aos demais acusados71;

(d) Adotou, neste caso, um protocolo de atuação que vinha sendo seguido, com êxito, em diversas

outras emissões de debêntures72, cujos procedimentos adotados para o cumprimento das

obrigações previstas nas ICVM nº 538/2016 seguidos até o momento não mereceram qualquer

ressalva, seja por parte da CVM, seja por parte dos debenturistas;

(e) Cobrou da Emissora todas as informações que lhe deveriam ter sido entregues, como previsto

na ICVM nº 476/2009 e na Escritura de Emissão, e exerceu, tempestivamente, todos os direitos e

prerrogativas cabíveis, em nome e na defesa dos debenturistas, tendo identificado inúmeras

situações de potenciais descumprimentos de cláusulas da Escritura de Emissão, razão pela qual

enviou diversas notificações e correspondências à Emissora com o objetivo de apurar fatos73 e

71 Citou, p.ex., a prestação de informações sobre a ausência de divulgação de DFs (itens 89-92 do TA), bem como

providências que antecederam a convocação da AGD que deliberou pelo vencimento antecipado (itens 104-105 do TA).

72 Fez alusão aos esclarecimentos prestados em resposta ao Ofício nº 131/2018/ CVM/SRE/GER (itens 15 e 16 do TA).

73 Citou, p.ex., as seguintes notificações extrajudiciais: (i) Notificação extrajudicial de 15.03.2107, tratando da Ação Cautelar

cuja existência foi levada ao seu conhecimento pela I.I.; (ii) Notificação extrajudicial de 08.05.2017, para notificar a Emissora

da infração às disposições da Escritura de Emissão, em razão da não entrega das DFs relativas ao exercício social de 2016;

(iii) Notificação extrajudicial de 07.07.2107, requerendo informações sobre notícias divulgadas na imprensa, com referência

a fraude perpetrada pela Gradual em face dos debenturistas; (iv) Notificação extrajudicial de 03.10.2017, requerendo

esclarecimentos da Emissora acerca da AGE convocada para deliberar sobre a cessão não onerosa de direitos patrimoniais,

títulos e interesses relativos ou decorrentes de programas e sistemas de sua propriedade; e (v) Notificação extrajudicial de

09.04.2018, cobrando a não entrega do relatório de rating e das DFs da ITS@ relativas ao exercício social de 2017.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 19 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 23

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convocou, em duas ocasiões, AGD para deliberar sobre o vencimento antecipado74;

(ii) Relativamente à acusação de infração ao dever de acompanhar a destinação dada pela Emissora

aos recursos captados com as Debêntures (alínea “g” do inciso XVII do art. 12 da ICVM n°

28/1993, e inciso VII do art. 1° do Anexo 15 da ICVM n° 583/2016), a Planner solicitou à Emissora

respectiva declaração de forma tempestiva, por meio de correspondências enviadas em 13.01.2017

e 22.01.2018, não havendo qualquer outra medida que o Agente Fiduciário pudesse ou devesse

adotar para esse fim, o que descaracteriza a alegada falha de seu dever. As atribuições do agente

fiduciário, no tocante à elaboração do Relatório Anual, consistiam na divulgação das informações

recebidas do emissor, não lhe sendo exigível adotar medidas coercitivas para obtenção de tais

informações. O fato de o Relatório Anual de 2016 não conter declaração de que a Emissora deixou

de prestar tal informação não era apto a caracterizar a alegada infração e tampouco gerou quaisquer

prejuízos aos debenturistas, tendo em vista as demais infrações cometidas pela Emissora75, as quais

foram adequadamente noticiadas nesse mesmo relatório, em especial a não entrega das DFs e do

parecer do auditor independente relativas ao exercício social de 2016;

(iii) O descumprimento, pela Emissora, de seus deveres perante o Agente Fiduciário e os debenturistas

foram se acumulando, o que motivou o envio de uma série de notificações, a exemplo das

notificações enviadas em 15.03.2017, 08.05.2017, 07.07.2017, 03.10.2017 e 09.04.2018, até que,

em 25.04.2018, a Planner convocou a AGD de 08.05.2018 que deliberou pelo vencimento

antecipado das Debêntures, mas a SRE se prendeu ao fato de que o Relatório Anual de 2016 deixou

de informar o não recebimento das informações e que a Planner Trustee “não comprovou ter

tomado qualquer atitude efetiva para acompanhar a destinação dos recursos captados”;

(iv) Diante do contexto descrito no Relatório Anual de 2016 e das graves infrações já cometidas pela

Emissora até a divulgação desse Relatório, restava claro para os debenturistas que a Emissora

estava em total inadimplência de seus deveres de prestar informações ao Agente Fiduciário,

inclusive no que tange à destinação dos recursos. A leitura de tal Relatório revela motivos de sobra

para que os debenturistas se colocassem em estado de alerta frente ao que ocorria na ITS@,

sublinhando-se que a não entrega das DFs da Emissora representava infração muito mais grave,

pois privava os debenturistas e a Planner de qualquer informação sobre sua situação financeira e

patrimonial, tratando-se, inclusive, de uma infração que tornava sem relevância qualquer

declaração da Emissora acerca da destinação dos recursos, na medida em que tal declaração não

poderia ser confrontada com os correspondentes registros contábeis da Emissora e do competente

parecer da empresa de auditoria independente;

(v) Caso se comprove a acusação de prática de operação fraudulenta (i.e., a fraude do relatório

produzido pela agência de rating e desvio dos recursos em proveito da Gradual), as informações

porventura fornecidas pela ITS@ não teriam qualquer fidedignidade, sendo altamente improvável

74 A defesa mencionou que na primeira AGD, realizada em 20.10.2017, os debenturistas deliberaram pela não declaração do

vencimento antecipado naquele momento e o TA, no item 16, letra “k”, teria apontado que “os Debenturistas tiveram ciência

do descumprimento e a oportunidade de tomar medidas cabíveis para a defesa de seus direitos”. Pontuou, ainda, que a

segunda convocação dos debenturistas ocorreu em 25.04.2018, para que a AGD deliberasse sobre: (i) ausência de renovação

anual do rating; (ii) não envio das DFs e declaração do diretor administrativo-financeiro, não realização da publicidade dos

dados econômicos financeiros, não comprovação da aplicação dos recursos obtidos na emissão, não envio de organograma,

todos os dados financeiros e atos societários necessários à elaboração do Relatório Anual e não envio das cópias das atas de

assembleias ordinárias; (iii) falta de divulgação das DFs no site da Emissora; e (iv) certas notícias sobre a Emissora veiculadas

em mídia. Nessa AGD, em 08.05.2018, os debenturistas optaram por declarar o vencimento antecipado das Debêntures.

75 A defesa destacou a ausência de envio das DFs, o conflito de interesses não divulgado pela Emissora e a fraude envolvendo

o relatório de rating emitido pela L.R., comunicada à Planner em notificação de 22.04.2017.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 20 de 24.

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que esta prestasse informações minimamente verídicas, que por certo implicariam a confissão dos

atos ilícitos que vinham sendo praticados;

(vi) A acusação de falha na verificação de omissões, falhas ou defeitos constantes da Escritura de

Emissão e do Instrumento de Alienação Fiduciária (infração aos incisos V e IX do art. 12 da ICVM

n° 28/1993) é igualmente insubsistente, uma vez que a Planner atuou de forma diligente na

verificação dos documentos da Oferta, e não foram observadas falhas, omissões ou defeitos em

tais documentos. É incorreta a afirmação do TA de que “não há qualquer informação de que foi

feita uma verificação jurídica e legal dos documentos apresentados”, uma vez que a Planner

demonstrou ter analisado todos os documentos necessários para uma avaliação adequada acerca da

regularidade formal da emissão de debêntures, como reportado no item 16(f) do próprio TA;

(vii) Quanto à ausência de “pesquisas com o objetivo de verificar se a emissora respondia por ações

judiciais que podiam vir a causar impacto substancial e adverso”, apontada no TA, tratava-se de

providência que deveria ser adotada somente quando o agente fiduciário julgasse necessário para

o fiel desempenho de suas funções, nos termos do inciso IX do art. 12 da ICVM n° 28/1993. Ao

assumir o encargo, a Planner não detectou indicativos de que a Emissora tivesse um contencioso

relevante, que exigisse a realização de uma pesquisa mais aprofundada. Demais disso, ainda que

houvesse realizado buscas por ações judiciais que pudessem impactar negativamente os interesses

dos debenturistas, tais buscas teriam sido infrutíferas, uma vez que a Ação Cautelar foi ajuizada

em 20.10.2016, ou seja, após a colocação das debêntures da ITS@, que ocorreu em 26.01.2016. A

Planner já havia esclarecido à SRE, inclusive, que a informação acerca da existência a Ação

Cautelar mencionada nos Relatórios Anuais de 2016 e 2017 somente chegou ao seu conhecimento

após ter assumido a função de agente fiduciário, o que teria sido ignorado pela Acusação;

(viii) É igualmente incorreta a afirmação do TA de que não teria havido “qualquer informação de que

foi feita uma avaliação da regularidade das garantias da oferta, do seu valor, da sua suficiência

e exequibilidade”. a Planner, além de ter figurado com parte no Instrumento de Alienação

Fiduciária, assegurou-se de que tal documento se revestisse da necessária validade jurídica, sendo

certo que a legitimidade desse documento jamais foi questionada. Quanto à suficiência da garantia,

não era atribuição do agente fiduciário realizar qualquer tipo de avaliação dessa natureza. Essa

nunca foi uma função que coubesse ao agente fiduciário de debenturistas, especialmente em se

tratando de uma oferta de valores mobiliários dirigida a investidores profissionais;

(ix) A Acusação concluiu, com base nas frágeis premissas acima, que a verificação supostamente

superficial realizada pela Planner não teria sido capaz de “identificar omissões, falhas e defeitos

contidos na Escritura, inclusive em relação à constituição das garantias de emissão, e deixou de

atuar em defesa dos interesses dos debenturistas, colaborando com a situação que causou

prejuízos a esses”, mas não indicou quais teriam sido as omissões, falhas e defeitos contidos na

Escritura ou no Instrumento de Alienação Fiduciária;

(x) A operação fraudulenta descrita na acusação não foi perpetrada por meio de informações falsas ou

omissões na Escritura de Emissão ou no Instrumento de Alienação Fiduciária, mas por meio de

fraudes documentais (i.e., a falsificação do relatório de rating) e o desvio sub-reptício de recursos,

fatos que o Agente Fiduciário não tinha poder de evitar ou coibir. A ausência de indicação das

supostas omissões, falhas e defeitos na Escritura e no Instrumento de Alienação Fiduciária revela

apenas que tais omissões, falhas e defeitos simplesmente não existiram, pois não foram esse o meio

empregado na prática dos atos que, conforme descritos, configuraram uma operação fraudulenta;

(xi) No tocante à alegada falta de transparência da Planner acerca da Ação Cautelar proposta em face

da ITS@, trata-se de infração imputável à Emissora, que descumpriu sua obrigação de divulgar

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 21 de 24.

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informações sobre a existência da referida demanda judicial76, tendo deixado de dar conhecimento

do fato ao Agente Fiduciário. A ação fora ajuizada após a colocação das Debêntures e tramitava

em segredo de justiça, o que impedia o Agente Fiduciário de ter acesso direto aos autos do

processo, mas esse, logo após ter tomado conhecimento da Ação Cautelar77, notificou a Emissora,

em 15.03.2017, para obtenção de informações sobre o processo judicial;

(xii) A Planner acompanhou atentamente o andamento do processo, tendo, inclusive, feito reuniões com

representantes da ITS@ para tratar do assunto, como comprovado pela mensagem de 16.03.2017,

sobre reunião realizada em 20.03.201778, sendo esse o motivo pelo qual os Relatórios Anuais de

2016 e 2017 continham a informação de que a Ação Cautelar se encontrava “em análise”;

(xiii) Ademais, os representantes legais dos fundos que adquiriram a totalidade das debêntures – i.e., a

I.I. e a Gradual - figuravam como partes do processo79, e conheciam seu teor melhor que a Planner,

de forma que os debenturistas tinham, por meio de seus representantes legais, melhor

conhecimento da Ação Judicial que a própria acusada, que sequer tinha acesso aos autos do

processo, de modo que se mostrava desnecessária a inclusão, nos Relatórios Anuais, de dados

descritivos mais detalhados da Ação Cautelar, que já eram de conhecimento dos representantes

legais dos fundos de investimento que detinham a totalidade das debêntures emitidas pela ITS@,

sendo incabível cogitar-se de falta de transparência de sua parte em relação a esse fato;

(xiv) Quanto à acusação de atraso na reiteração do pedido de informações que deveriam ter sido

entregues pela Emissora (infração aos incisos I e II do art. 11 da ICVM n° 583/2016), as alegações

da SRE que servem de fundamento para tal acusação não se sustentam, ao desconsiderar as diversas

notificações extrajudiciais enviadas pela Planner em 15.03.2017, 08.05.2017 e 07.07.2017, que

davam conta das graves infrações às disposições da Escritura de Emissão, além da convocação de

AGD que se realizou em 20.10.2017 para delas tratar. Ainda que fosse verdadeira a alegação de

que o Agente Fiduciário se manteve inerte durante o período compreendido entre o primeiro pedido

de informações e a notificação enviada em 03.10.2017, tal lapso temporal não ensejou qualquer

prejuízo para os debenturistas, tampouco interferiu na avaliação que faziam acerca da emissão, à

época, com base nas informações até então conhecidas sobre o que se passava com a Emissora. O

fato que efetivamente importa é que, no período em questão, a Planner se manteve atenta aos

acontecimentos que afetavam os interesses dos debenturistas, tendo tomado as medidas cabíveis

para lidar com as graves ocorrências observadas até aquele momento;

(xv) A alegação de que o Agente Fiduciário teria incorrido em falhas na avaliação da regularidade das

garantias da Oferta, do seu valor, da sua suficiência e exequibilidade (também referido como base

da acusação de infração aos incisos V e IX do art. 12 da ICVM n° 28/1993) carece de fundamento,

uma vez que a avaliação da suficiência das garantias previamente à realização de uma oferta

pública não é uma incumbência do agente fiduciário à luz da regulamentação;

(xvi) Havia um descompasso entre a orientação constante do Ofício Circular CVM/SRE nº 02/19, de

27.02.201980 e o disposto na ICVM n° 583/2016. Tal orientação faz referência a um dever de

76 Em virtude do disposto no inciso VI do art. 17 da ICVM n° 476/2009.

77 A Planner apontou que está equivocada a menção, no TA, de que teria sido notificada pela I.I. acerca da Ação Cautelar em

21.02.2017, pois segundo seus controles internos, tal notificação foi recebida em 10.03.2017.

78 Anexo XIII do doc. 0821512.

79 A defesa aduz que a existência da Ação Cautelar chegou ao conhecimento da Planner por comunicação feita pela I.I., autora

da ação e gestora do Fundo P., ao passo que as debêntures remanescentes eram de propriedade do Fundo B. A., administrado

pela Gradual, que também figurava como parte na Ação Cautelar.

80 A defesa transcreve a seguinte passagem do referido ofício circular: “Com relação aos bens dados em garantia, o agente

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 22 de 24.

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diligência do agente fiduciário que não está refletido na ICVM nº 538/2016 nem na ICVM nº

28/1993, tampouco foi abordado pelo Colegiado da CVM em decisões proferidas em PAS ou em

respostas a consultas formuladas por participantes do mercado;

(xvii) A noção de que o agente fiduciário tem o dever de avaliar a suficiência das garantias de um valor

mobiliário ofertado publicamente é inadmissível, por acarretar confusão com as atribuições de

outros participantes do mercado, em especial as instituições intermediárias que atuam em ofertas

públicas, ou os consultores de valores mobiliários, a quem está reservada a função de “orientação,

recomendação e aconselhamento, de forma profissional, independente e individualizada, sobre

investimentos no mercado de valores mobiliários” (art. 1º da ICVM nº 592/2017);

(xviii) A se entender correta a orientação ditada no Ofício Circular CVM/SRE nº 02/19, os agentes

fiduciários passarão a realizar verdadeiro controle de mérito das ofertas de valores mobiliários,

emitindo opiniões sobre aspecto diretamente relacionado à qualidade do investimento ofertado;

(xix) Nos termos do inciso X, art. 11, da ICVM nº 538/2016, o dever dos agentes fiduciários limita-se à

verificação da “regularidade da constituição das garantias reais, flutuantes e fidejussórias, bem

como o valor dos bens dados em garantia, observando a manutenção de sua suficiência e

exequibilidade nos termos das disposições estabelecidas na escritura de emissão, no termo de

securitização de direitos creditórios ou no instrumento equivalente”, de modo que a obrigação em

comento se restringe ao acompanhamento do valor da garantia durante o prazo da emissão,

impondo ao agente fiduciário a adoção das providências cabíveis na hipótese de algum evento que

cause perda de valor da garantia ajustada na escritura de emissão, ou que afete sua exequibilidade;

(xx) Trata-se de dever coerente com as obrigações usualmente estabelecidas nas escrituras de emissão

de debêntures de zelar pela preservação das condições pactuadas na escritura, cuja alteração

poderá, inclusive, ocasionar o vencimento antecipado dos valores mobiliários, não tendo, contudo,

a extensão que a SRE pretende conferir, ao sustentar que a Planner teria a obrigação de emitir uma

opinião acerca da qualidade e suficiência das garantias oferecidas pelo emissor previamente à

subscrição dos valores mobiliários, à guisa de verdadeiro aconselhamento dos investidores;

(xxi) Na emissão das Debêntures, os documentos da Oferta individualizaram adequadamente os bens

que foram oferecidos como garantia, e cabia ao administrador dos fundos de investimento que

adquiriram as Debêntures realizar a avaliação acerca de sua suficiência. Era igualmente dever do

administrador exigir avaliações adicionais ou outras cautelas em defesa dos debenturistas, como

condição negocial para aceitação da Oferta, não cabendo atribuir ao agente fiduciário o dever de

intervir em tal aspecto negocial de uma oferta pública, pois quaisquer providências adicionais que

a Planner sugerisse, como a elaboração de laudos de avaliação ou a inclusão de alertas na Escritura

de Emissão, não encontrariam respaldo jurídico na regulamentação em vigor;

(xxii) Não há, seja na doutrina jurídica, seja nos precedentes da CVM, qualquer suporte para o

entendimento exposto no TA. Na prática reiteradamente adotada pelos agentes fiduciários

atualmente, não há, tampouco, a ciência de que teriam a obrigação de emitir alertas acerca de

fiduciário deve verificar, além do valor declarado e de possíveis laudos de avaliação contratados pelo emissor ou terceiros,

buscando averiguar a verossimilhança do valor apontado (por exemplo valores de mercado e histórico desses bens). Nesse

sentido, caso entenda necessário, o agente fiduciário deverá, inclusive, contratar novas avaliações dos bens dados em

garantia. Especialmente, no caso de garantias reais, o agente fiduciário deve atestar se o emissor possui, de fato, direitos

sobre o objeto da garantia. Ademais, o agente fiduciário deve constatar se a garantia prestada pelo emissor é capaz de

alcançar seu objetivo de segurança adicional, exercendo papel independente em relação ao risco de performance do

investimento representado pelo valor mobiliário distribuído. Possíveis riscos precisam ser devidamente consignados na

escritura de debêntures, termo de securitização ou instrumento equivalente”.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 23 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 27

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aspectos considerados críticos ou de maior risco numa oferta pública de debêntures, especialmente

numa oferta dirigida exclusivamente a investidores profissionais;

(xxiii) A acusação, nesse tocante, carece de fundamento legal, na medida em que os Ofícios Circulares

emitidos pelas diversas Superintendências da CVM não se destinam a inovar as normas que

integram a regulamentação do mercado de valores mobiliários editada por seu Colegiado,

limitando-se a orientar os participantes do mercado acerca dos critérios adotados na intepretação e

aplicação. Ainda que se entenda de forma diversa, a orientação constante do referido Ofício

Circular configuraria inovação da regulamentação vigente, não encontrando respaldo em quaisquer

das disposições da ICVM nº 538/2016 e é posterior aos fatos objeto deste PAS, sendo vedada sua

aplicação retroativa, sob pena de infração ao art. 2º, p.ú., inciso XIII, da Lei nº 9.784/199981.

52. Ao final, a Planner requereu sua absolvição.

53. A acusada ITS@ não apresentou defesa.

54. Os Acusados não manifestaram a intenção de celebrar termo de compromisso com a CVM,

tampouco formularam pedidos de produção de provas.

V. DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO E PAUTA PARA JULGAMENTO

55. Na reunião do Colegiado de 31.03.2020, fui sorteada relatora deste PAS82.

56. Em 28.11.2022, foi publicada pauta de julgamento no diário eletrônico da CVM83, em

cumprimento ao disposto no art. 49 da Resolução CVM nº 45/2021.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 21 de dezembro de 2022.

Flávia Sant’Anna Perlingeiro

Diretora Relatora

81 Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada

aplicação retroativa de nova interpretação.

82 Doc. 0967922.

83 Doc. 1656076.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Relatório – Página 24 de 24.

Relatório (1675166) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 28

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N° RJ2019/8070

(Processo Eletrônico CVM n° 19957.007430/2019-08)

Reg. Col. 1764/20

Acusados: ITS@ Integrated Tecnology Systems Tecnologia para Instituições Financeiras S.A.

Massa Falida de Gradual C.C.T.V.M. S.A.

Planner Trustee D.T.V.M. Ltda.

Gabriel Paulo Gouvea de Freitas Junior

Fernanda Ferraz Braga de Lima Freitas

Assunto: Apurar (i) irregularidades em oferta pública de debêntures, realizada nos termos da

Instrução CVM nº 476/2009, em infração aos incisos V, IX e XVII do art. 12 da

Instrução CVM nº 28/1983; aos incisos I e II do art. 11 e ao inciso VII do art. 1° do

Anexo 15 da Instrução CVM nº 583/2016; ao artigo 10, aos incisos I e II do art. 11

e aos incisos I, III, VI do art. 17 da Instrução CVM nº 476/2009; e (ii) a realização

de operação fraudulenta, no âmbito da oferta, em infração ao item I c/c o item II,

letra “c”, da Instrução CVM nº 8/1979.

Diretora Relatora: Flávia Perlingeiro

VOTO

I. INTRODUÇÃO

1. Trata-se de PAS1 instaurado pela SRE para apurar a responsabilidade de ITS@, Gradual,

Planner, Gabriel Freitas e Fernanda Freitas (em conjunto “Acusados”), quanto a alegadas irregularidades

ocorridas no âmbito da oferta pública realizada com esforços restritos relativa à 1ª emissão de debêntures

de emissão da ITS@, caracterizando, ainda, operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

2. Concluída a fase investigativa, a SRE entendeu estarem presentes justa causa, autoria e

materialidade e, assim, formulou acusações (i) por infrações previstas na ICVM n° 28/1983 e na ICVM

n° 583/2016, em razão de falhas no cumprimento de obrigações regulamentares do Agente Fiduciário,

no âmbito da Oferta; e (ii) por infrações previstas na ICVM n° 476/2009, assim como pela realização de

operação fraudulenta, nos termos da ICVM n° 8/1979, em relação à Emissora, à Coordenadora e aos

seus respectivos administradores, à luz das irregularidades detectadas na atuação do intermediário líder,

do descumprimento de deveres da Emissora e de indícios de operação simulada, com caraterísticas de

1 Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados neste voto que não estiverem nele definidos têm o significado que lhes

foi atribuído no relatório que o antecede (“Relatório”).

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 1 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 29

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ardil ou artifício, para encobrir desvio de recursos obtidos com a Oferta para a Gradual, com lesão aos

debenturistas, que eram fundos de investimento originalmente administrados pela própria Gradual.

3. Passo, de início, à análise das preliminares.

II. PRELIMINAR (NE BIS IN IDEM)

4. A Planner, em suas razões de defesa, arguiu a inépcia do Termo de Acusação (“TA”), em

decorrência de violação ao princípio do ne bis in idem2, sob a seguinte fundamentação:

(i) Os fatos utilizados como fundamento para se oferecer as acusações que tratam do dever de

acompanhamento da destinação dos recursos e do dever de verificação de informações são

exatamente os mesmos fatos que servem de fundamento para a imputação de alegada falha no

cumprimento do dever de transparência, lealdade, boa-fé, cuidado e diligência;

(ii) Ao assim proceder, a acusação incorre em inescusável infração ao princípio do ne bis in idem,

violando garantia fundamental da acusada a um processo justo;

(iii) Esse princípio tem ampla acolhida no Direito brasileiro; é reconhecido pela doutrina e pela

jurisprudência como um princípio implicitamente acolhido na Constituição Federal; e

(iv) Admitindo-se, exclusivamente para fins de argumentação, que a acusada venha a ser

condenada pelas três acusações formuladas, haverá, inegavelmente, dupla condenação e

consequente dupla apenação em razão dos mesmos fatos, que residem, segundo a Acusação,

nas improcedentes acusações de omissão quanto aos deveres de acompanhamento da

destinação dos recursos e na verificação das informações constantes da Escritura de Emissão.

5. Assim, a defesa requereu que o Colegiado deixasse de conhecer a imputação de infração aos

incisos I e II do art. 11 da ICVM n° 583/20163, por estar tal acusação fundamentada nos mesmos fatos

em que se alicerçam as demais imputações que lhe foram direcionadas pela Acusação.

6. Pelo que se extrai da argumentação, a defesa se insurgiu contra o fato de que determinadas

2 O princípio do non bis in idem prescreve “a impossibilidade de, em decorrência do cometimento de um fato unitário, a

pessoa, natural ou jurídica, ser apenada ou processada duplamente pelo Estado”, pressupondo para a sua incidência “a

identidade de sujeitos, fatos e fundamentos” (DOS SANTOS, Alexandre Pinheiro; OSÓRIO, Fábio Medina; WELLISCH,

Julya Sotto Mayor, Mercado de Capitais – Regime Sancionador, São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 61-62). A regra do non bis in

idem é reflexo do princípio da segurança jurídica, aplicável ao processo administrativo sancionador no âmbito da CVM nos

termos do art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/1999, e está consagrada na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto

de San José da Costa Rica), de 1969, promulgada pelo Decreto nº 678/1992. Cf., nesse sentido, (i) PAS CVM nº 02/2009,

Dir. Rel. Eli Loria, j. em 01.12.2010; (ii) PAS CVM nº RJ2012/1670, Dira. Rela.Luciana Dias, j. em 29.07.2014; (iii) PAS

CVM nº 19957.006989/2016-60, Dir. Rel. Gustavo Gonzalez, j. em 30.01.2020; e (iv) PAS CVM nº 19957.002315/2021-53,

Pres. Rel. Marcelo Barbosa, j. em 05.07.2022.

3 “Art. 11. São deveres do agente fiduciário, sem prejuízo de outros deveres que sejam previstos em lei específica ou na

escritura de emissão, no termo de securitização de direitos creditórios ou no instrumento equivalente: I – exercer suas

atividades com boa fé, transparência e lealdade para com os titulares dos valores mobiliários; II – proteger os direitos e

interesses dos titulares dos valores mobiliários, empregando no exercício da função o cuidado e a diligência que todo homem

ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios bens; (...)”.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 2 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 30

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condutas atribuídas pela SRE à Planner foram, a seu ver, indevidamente caracterizadas como violação a

mais de um dever atribuído ao agente fiduciário e, consequentemente, capituladas como infrações a mais

de um dispositivo regulamentar.

7. No entanto, a conclusão acerca da viabilidade de acusação formulada em tais termos não deve

se dar aprioristicamente a ponto de configurar inépcia do TA, como requerido pela Planner, pois muitas

vezes – e isso é relativamente comum nos processos administrativos sancionadores no âmbito da CVM

– uma conduta pode, de fato, caracterizar a violação concorrente a mais de um dispositivo legal ou

regulamentar, não caracterizando, por si só, qualquer vício formal da peça acusatória. Impõe-se, nesses

casos, a análise do mérito das imputações, aplicando-se, não obstante, se necessário, as regras e

princípios atinentes ao concurso formal4 ou ao concurso aparente de normas5, de modo a se afastar, em

eventual condenação, o risco de indevida penalização.

8. Por essas razões, voto por rejeitar a preliminar de inépcia do TA suscitada pela Planner.

III. DEFESAS DE GABRIEL FREITAS, FERNANDA FREITAS E GRADUAL

9. Passo à análise das defesas apresentadas por Gabriel Freitas, Fernanda Freitas e Massa Falida

de Gradual, destacando, de plano, que não se insurgiram contra o mérito propriamente dito das acusações

objeto deste PAS, embora tampouco tenham formalmente suscitado questões preliminares.

a) Defesas de Gabriel Freitas e de Fernanda Freitas

10. Gabriel Freitas e Fernanda Freitas, após terem sido citados, apresentaram manifestações com

conteúdo praticamente idêntico, em que informaram estarem impedidos de ter acesso à Gradual, seus

funcionários e prestadores de serviço, assim como a qualquer documentação da empresa, ou relacionada

4 A propósito, o Colegiado já decidiu: “Como efeito da configuração de um concurso formal, versa a lei que se deve aplicar

a mais grave das penas cabíveis em relação aos ilícitos cometidos ou fazer uso da exasperação, em caso de infrações idênticas.

Considerando-se que, no que se refere aos ilícitos cujo julgamento são de competência da CVM, não há cominação direta de

uma penalidade em relação ao cometimento de cada irregularidade, torna-se impossível aferir, comparativamente, a gravidade

de cada conduta pelo exame de sua sanção aplicável. Por esta razão, sem a possibilidade de fazer juízo de valor sobre qual

dos ilícitos pode ser considerado mais grave, penso que, neste caso em julgamento, cabe atribuir aos acusados, apesar de suas

imputações derivarem de um só ato, penas superiores às que seriam aplicáveis se estivéssemos diante de delito simples, ou

seja, o cometimento de um só delito através de uma só conduta” (PAS CVM nº 20/04, Dir. Rel. Eli Loria, j. em 21.08.2008).

5 Vale citar, nesse sentido, a seguinte manifestação de voto do então diretor Gustavo Machado Gonzalez, no julgamento do

PAS CVM nº 19957.002653/2016-28, j. em 30.10.2018, em que, naquele caso, se valeu do princípio da especialidade, para

lidar com situação de concurso aparente de normas: “A meu ver, a situação em tela configura um concurso aparente de

normas. Em casos como o presente, parece-me que a solução mais adequada para o concurso aparente seria afastar a

incidência da regra geral (...) em razão da existência de regra posterior e especial (...) A aplicação de duas penalidades diversas

(...) acarreta em bis in idem. Ressalto, todavia, que ambas as normas são consideradas graves, não havendo a rigor nenhum

prejuízo em condenar o acusado com base nos dois dispositivos, desde que lhe seja aplicada uma única pena. Fica, contudo,

a recomendação à área técnica para casos futuros”. A consunção seria, ainda, outro princípio consagrado no Direito Penal

para lidar com situações de concurso aparente de normas, em tese, também passível de adoção pela CVM em PAS.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 3 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 31

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às atividades por ela prestadas, inclusive atinentes à administração de fundos, por força de medidas

cautelares determinadas pelo juízo da 6ª Vara Criminal Federal, em 25.04.20186.

11. Também aduziram que, desde a liquidação extrajudicial decretada pelo BACEN, em

22.05.2018, a Gradual, assim como todos os documentos pertinentes à atividade dessa passaram a ficar

sob tutela do interventor liquidante, ao qual também não podiam ter acesso.

12. Alegaram, ainda, os acusados que, por esses motivos, não tinham como apresentar suas razões

de defesa ou quaisquer documentos de suporte.

13. A meu ver, tais argumentos não merecem ser acolhidos. Em primeiro lugar, porque constam

dos autos deste PAS todos os documentos que subsidiam as acusações. Os acusados poderiam ter

acessado os autos, analisado os documentos e apresentado defesa. Poderiam, ainda, ter protestado pela

produção de provas, indicando, por exemplo, documentos e testemunhas que poderiam abonar suas

condutas e demonstrar a improcedência das imputações contra eles formuladas7, não tendo, entretanto,

apresentado quaisquer pedidos nesse sentido.

14. Ressalto, adicionalmente, que os acusados sequer negaram a materialidade e autoria das

infrações que lhes foram imputadas.

b) Defesa da Gradual

15. A Gradual alegou que, antes mesmo da decretação de sua falência, em 07.06.2019, pelo juízo

da 1ª Vara de Falência e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de

São Paulo, já se encontrava, desde 23.03.2018, sob o regime de liquidação extrajudicial.

16. Pontuou, ainda, que tanto o regime especial de liquidação extrajudicial quanto o regime

falimentar têm por objetivo a extinção da instituição, com a instauração de regime executório no qual

ocorre a apuração de passivo e ativo para que se promova a venda desse e, enfim, o pagamento aos

credores, não se confundindo com a instituição financeira em operação, portanto, a massa falida não

poderia ser condenada por práticas irregulares cometidas pela Gradual quando essa ainda era ativa, antes

da instauração de tais regimes jurídicos, para as quais, enquanto liquidanda ou falida, não contribuiu.

17. Ademais, segundo a defesa, uma condenação agravaria a sua condição financeira e prejudicaria

ainda mais seus credores.

18. Tais argumentos, contudo, também não merecem ser acolhidos. A decretação da liquidação

6 Gabriel Freitas já havia formulado alegação semelhante, na fase investigativa, ao ser questionado, em ofício dirigido à

ITS@ e aos seus diretores (docs. 0820571, 0820580 e 0820583).

7 Observo que Fernanda Freitas valeu-se desses argumentos ao se defender no âmbito do PAS CVM nº 19957.011140/201870, os quais foram rejeitados pelo Colegiado da CVM (Dir. Rel. Gustavo Machado Gonzalez, j. em 09.02.2021).

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 4 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 32

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extrajudicial de sociedade sob alcance da regulação, supervisão e fiscalização da CVM não impede que

a Autarquia, no âmbito de um processo administrativo sancionador, investigue, acuse e, conforme o

caso, condene o referido participante de mercado por violação a legislação e regulamentação vigentes,

em razão de irregularidades cometidas anteriormente à referida decretação.

19. A Lei nº 6.024/1974, que dispõe sobre a liquidação extrajudicial de instituições financeiras,

não traz qualquer vedação à aplicação de penalidades administrativas, determinando, apenas, em seu art.

18, alínea “f”8, que as penas pecuniárias não podem ser reclamadas enquanto subsistir a liquidação

extrajudicial. Esse entendimento já foi acolhido pelo Colegiado em outras ocasiões9, amparado na

jurisprudência consolidada do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”).

20. Dessa forma, não há óbice para que a CVM responsabilize sociedade submetida a regime de

liquidação extrajudicial, em virtude de fatos anteriores à sua decretação – o que a lei veda é a sua

cobrança enquanto estiver em curso a liquidação, justamente para evitar o agravamento ainda maior do

crédito detido pelos credores da liquidanda.

21. A mesma vedação, em se tratando de falência, vigorava no Decreto-Lei nº 7.661/1945, que

continha disposição no mesmo sentido, em seu art. 23, p.ú., inciso III10. Tal comando, porém, não foi

recepcionado pela Lei nº 11.101/2005, que, em seu art. 83, inciso VII11, determinou que as penas

pecuniárias administrativas sejam incluídas na classificação dos créditos na falência, permitindo, assim,

não somente a aplicação, mas também a cobrança da pena12.

22. O advento subsequente da falência da Gradual, portanto, também não impede a

responsabilização da massa falida por fatos anteriores ao evento de liquidação ou falimentar, não

atingindo a punibilidade da acusada.

IV. MÉRITO

8 “Art. 18. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos: (...) f) não reclamação de

correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas”.

9 PAS CVM nº 18/1999, Dir. Rel. Luiz Antônio de Sampaio Campos, j. em 02.08.2001; e PAS CVM nº RJ2014/4068, Dir.

Rel. Roberto Tadeu, j. 26.04.2016; PAS CVM nº 19957.009366/2017-20, Dir. Rel. Alexandre Costa Rangel, j. 12.04.2022.

10 “Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência: (...) III - as penas pecuniárias por infração das leis penais e

administrativas”.

11 “Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: (...) VII - as multas contratuais e as penas

pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, incluídas as multas tributárias; (...)”.

12 Vale, ainda, a propósito, citar trecho do voto do ex-Diretor Gustavo Machado Gonzalez, em processo de sua relatoria, em

que se discutiu justamente se a falência da Gradual a eximiria de responsabilidade administrativa perante a CVM, tendo sido

consignado o seguinte entendimento: “Em relação a Gradual CCTVM, verifico que foi decretada sua falência por sentença

judicial em 07.06.2019. Assim, nos termos da jurisprudência da CVM4, não há se falar em extinção de punibilidade, pois a

pena pecuniária aplicada pela Autarquia por infração da lei administrativa permanece como crédito subordinado, nos termos

do artigo 11, §15, da Lei nº 6.385/1976” (PAS CVM nº 19957.011140/2018-70, j. em 09.02.2021).

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 5 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 33

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23. Inicialmente, acerca do papel de gatekeeper do agente fiduciário de debenturistas e seu escopo

de atuação no âmbito do mercado de valores mobiliários, vale transcrever as pertinentes considerações

gerais bem lançadas pelo Presidente Relator Marcelo Barbosa, no julgamento do PAS CVM nº

19957.006904/2017-2413:

“6. A função desse agente, não se pode negar, é de suma importância, e a percepção

de que está sendo adequadamente exercida em nosso mercado tem o potencial de

contribuir para o incremento da confiança dos investidores titulares de debêntures. Ao

agente fiduciário cabem, essencialmente, dois papéis: o de fiscal, o que importa em

dever de vigilância com relação aos fatos que podem ter repercussão sobre os direitos

da comunhão de debenturistas que representa; e o de efetivo representante da

comunhão dos debenturistas no exercício de seus direitos, seja cobrando

esclarecimentos da emissora, seja convocando a assembleia para se manifestar, seja

tomando qualquer providência adicional necessária à garantia de seus interesses. (...)

8. Vê-se, portanto, que o exercício adequado do primeiro papel (o de fiscal) é

condição necessária, mas não suficiente, para que também o segundo papel (o de

representante) seja exercido de forma satisfatória. Afinal, para que possa atuar como

efetivo representante da comunhão de debenturistas, será necessário que o agente

fiduciário não apenas acompanhe com atenção os fatos de interesse mas também

mantenha postura proativa em sua atuação, devendo, ainda, mostrar diligência na

escolha e no emprego dos meios escolhidos para defender os interesses da comunhão

dos debenturistas.

9. A adequada obtenção de informações permitirá que, em regra, o agente fiduciário

tenha condições de se posicionar tempestivamente em relação a fatos que possam

afetar os direitos dos debenturistas, conferindo-lhe a oportunidade de tomar medidas

preventivas sempre que possível. E, mesmo quando não for possível, o agente

fiduciário terá condições de se preparar para agir no sentido de minimizar das

resultantes de tais fatos. Consequentemente, a atuação dos agentes fiduciários não se

resume a momentos posteriores à verificação da ocorrência de danos, devendo agir

proativamente”.

24. Importa, assim, avaliar a pertinência das atividades e medidas reputadas pela SRE como

exigíveis do agente fiduciário no âmbito de suas atribuições e deveres, reconhecendo a proatividade que,

por certo, deve pautar a atuação do referido agente, sob pena de esvaziar a relevância de seu papel, mas,

ao mesmo tempo, sem exorbitar do que é propriamente afeito aos contornos de sua atuação, seja sob o

prisma fiscalizatório, seja sob o manto do exercício da representação da comunhão dos debenturistas.

a) Destinação dos recursos da Oferta

25. Neste caso, a Acusação apontou que competia à Planner acompanhar a destinação dos recursos

13 PAS CVM nº 19957.006904/2017-24, Presidente Relator Marcelo Barbosa, j. em 23.10.2018, unânime.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 6 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 34

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captados por meio da Oferta, conforme informações prestadas pela Emissora, e incluir informações sobre

o assunto no relatório anual do agente fiduciário, nos termos da alínea “g” do inciso XVII do art. 12 da

ICVM n° 28/198314 e do inciso VII do art. 1° do Anexo 15 da ICVM n° 583/201615-16, bem como da

alínea “s” do item 9.4.1 da Escritura17, o que não teria sido, porém, atendido no âmbito da Operação.

26. A acusada, a seu turno, alegou que não recebeu da Emissora as informações acerca da

destinação dos recursos, embora as tenha solicitado de forma tempestiva, e, por isso, não tinha como

divulgá-las aos debenturistas, nos Relatórios Anuais de 2016 e 2017, tendo cumprido, de todo modo,

satisfatoriamente, os seus deveres como agente fiduciário.

27. Reconheço, de início, que o cumprimento das obrigações do agente fiduciário de acompanhar

a destinação dos recursos da emissão e de informar aos debenturistas, nos relatórios anuais, o que a esse

respeito tiver sido apurado, depende, em larga medida, do recebimento de informações da emissora, que

é quem tem a obrigação de aplicar tais recursos segundo as prescrições da escritura de emissão.

28. No caso concreto, portanto, cabia, primordialmente, à ITS@ ter prestado à Planner, quando

solicitado, as informações acerca da destinação dos recursos captados com a Operação, de modo que o

Agente Fiduciário pudesse, a seu turno, refleti-las tempestivamente nos relatórios anuais a serem

divulgados aos debenturistas18 e, conforme o caso, adotar eventuais outras medidas que julgasse

pertinentes, à luz das estipulações contidas na Escritura de Emissão.

29. Por outro lado, se, como alegado, não havia recebido da ITS@ qualquer resposta à solicitação

14 “Art. 12. São deveres do agente fiduciário: (...) XVII – elaborar relatório destinado aos debenturistas, nos termos do

artigo 68, § 1º, alínea “b”, da Lei nº 6.404, de 1976, o qual deve conter, ao menos, as seguintes informações: (...) g)

acompanhamento da destinação dos recursos captados através da emissão de debêntures, de acordo com os dados

obtidos junto aos administradores da companhia emissora; (...)” (grifos aditados).

15 “Art. 1º O relatório anual do agente fiduciário deve descrever os fatos relevantes ocorridos durante o exercício relativos

à execução das obrigações assumidas pelo emissor, à administração do patrimônio separado, aos bens garantidores do valor

mobiliário e ao fundo de amortização, e conter, no mínimo, as seguintes informações: (...) VII – destinação dos recursos

captados por meio da emissão, conforme informações prestadas pelo emissor; (...)” (grifos aditados).

16 No processo de revisão e consolidação de normas da CVM, a ICVM n° 583/2016 foi revogada e substituída, sem alteração

de mérito, pela RCVM nº 17, de 09.02.2021, que atualmente dispõe sobre o exercício da função de agente fiduciário.

17 “9.4.1. Além de outros previstos em lei, em ato normativo da CVM, ou na presente Escritura constituem deveres e

atribuições do Agente Fiduciário: (...) (s) acompanhar a destinação dos recursos captados por meio da Emissão, de acordo

com os dados obtidos junto aos administradores da Emissora; (...)” (grifos aditados).

18 Conforme se depreendia do próprio item 9.4.1., alínea “s”, referido no TA, acima transcrito, e, ainda, segundo dispunha a

Escritura, em outros dispositivos: “8.1. Observadas as demais obrigações previstas nesta Escritura, enquanto o saldo devedor

das Debêntures não for integralmente pago, a Emissora obriga-se, ainda, a: (...) (k) aplicar os recursos obtidos na Emissão

conforme determinado no item 3.5. desta Escritura de Emissão, bem como comunicar ao Agente Fiduciário qualquer

ocorrência que possa importar em modificação da utilização desses recursos; (...) (n) a Emissora obriga-se desde já a

informar e enviar o organograma, todos os dados financeiros e atos societários necessários à realização do relatório

anual, conforme Instrução CVM 28, conforme definida abaixo, que venham a ser solicitados pelo Agente Fiduciário, os

quais deverão ser devidamente encaminhados pela Emissora em até 30 (trinta) dias antes do encerramento do prazo para

disponibilização na CVM. (...) (grifos aditados).

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 7 de 46.

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enviada, em 13.01.2017, acerca da destinação dos recursos obtidos com a Oferta e sendo essa uma

informação essencial para a elaboração do Relatório Anual de 2016, competia ao Agente Fiduciário ter

informado, no referido relatório, que não dispunha de tais informações, explicitando os motivos pelos

quais não conseguiu obtê-las, com o que o Agente Fiduciário poderia ter cumprido adequadamente o

dever previsto nos dispositivos regulamentares referidos pela Acusação19.

30. Não foi isso, porém, o que ocorreu, visto que a Planner, como bem observado pela Acusação,

se limitou a reproduzir, no Relatório Anual de 2016, o item da Escritura que tratava sobre a futura

destinação dos recursos, sem prestar qualquer informação sobre a sua efetiva destinação20 nem sobre a

ausência de prestação de informações pela Emissora a respeito.

31. Ainda assim, o Agente Fiduciário argumentou que o fato de o Relatório Anual de 2016 não

conter declaração de que a Emissora deixou de prestar tal informação não era apto a caracterizar a

infração e tampouco a gerar quaisquer prejuízos aos debenturistas, tendo em vista as demais infrações

cometidas pela Emissora, as quais teriam sido adequadamente informadas nesse mesmo relatório.

32. Dentre tais inadimplementos, destacou a defesa a não entrega das DFs da Emissora e do parecer

do auditor independente relativos ao exercício social de 2016, que representava infração muito mais

grave, privando os debenturistas e a Planner de qualquer informação sobre sua situação financeira e

patrimonial, e tornando sem relevância qualquer declaração da Emissora acerca da destinação dos

recursos, na medida em que tal declaração não poderia ser confrontada com os correspondentes registros

contábeis da Emissora e do competente parecer de auditoria.

33. Em outras palavras, segundo a acusada, diante das graves infrações já cometidas pela Emissora

até a divulgação do Relatório Anual de 2016, e nele contempladas, restava claro para os debenturistas

que a Emissora estava em total inadimplência de seus deveres de prestar informações ao Agente

Fiduciário, inclusive no que tange à destinação dos recursos, revelando motivos para que os debenturistas

se colocassem em estado de alerta frente ao que ocorria na ITS@.

34. Com efeito, não deixo de reconhecer que a não entrega das DFs auditadas colocava,

obviamente, os debenturistas em estado de atenção quanto à situação econômico-financeira da Emissora,

mas o fato é que essa irregularidade, por si só, não necessariamente dizia algo definitivo sobre a aplicação

19 Nesse sentido, dispunha a ICVM nº 28/1983: “Art. 12. São deveres do agente fiduciário: (...) XVII – elaborar relatório

destinado aos debenturistas, nos termos do artigo 68, § 1º, alínea “b”, da Lei nº 6.404, de 1976, o qual deve conter, ao

menos, as seguintes informações: a) eventual omissão ou inverdade, de que tenha conhecimento, contida nas informações

divulgadas pela companhia ou, ainda, o inadimplemento ou atraso na obrigatória prestação de informações pela

companhia; (...)” (grifos aditados).

20 O TA aponta que, na fase investigativa, o Agente Fiduciário chegou a dizer que recebeu informações sobre a destinação

dos recursos da emissão fora do prazo previsto na Escritura, mas em nenhum momento informou quando a Emissora as

encaminhou e qual teria sido a informação recebida. Tampouco fez qualquer divulgação aos debenturistas a esse respeito.

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dos recursos obtidos com a Oferta. A omissão da Planner, ao não explicitar, no Relatório Anual de 2016,

que a Emissora não lhe havia encaminhado informações sobre a aplicação do montante apurado com a

Oferta podia, inclusive, dar aos debenturistas a falsa impressão de que o Agente Fiduciário tivesse

recebido tais informações, mas não tivesse vislumbrado qualquer problema a respeito, ou seja, que ele

estivesse em condições de acompanhar a efetiva destinação dos recursos oriundos da distribuição das

Debêntures. Portanto, era indispensável que os debenturistas fossem cientificados sobre a omissão da

Emissora, o que os colocaria em estado de alerta também quanto a essa importante lacuna informacional.

35. Ressalto, inclusive, a relevância da informação quanto à destinação de recursos captados por

meio de debêntures quando tal destinação consta expressamente da escritura, sendo um elemento que

retrata, em essência, um subjacente financiamento, afastando a caracterização de uma debênture

meramente corporativa, sendo, muitas vezes, a efetiva destinação dos recursos um fator decisivo na

tomada de decisão de investimento, seja pelo propósito específico que se almeja ver realizado, seja pela

análise de crédito com vistas a futuro fluxo de receitas ou proventos a lastrear o pagamento dos

rendimentos e amortizações a serem feitos pela emissora aos debenturistas.

36. Quanto à suspeita de fraude envolvendo o relatório de rating emitido pela L.R., comunicada à

Planner em notificação de 22.04.2017, e ao conflito de interesses não divulgado pela Emissora, embora

pudessem ser questões com que a Planner já se deparasse quando da elaboração do Relatório Anual de

2016, como alegado na defesa, o fato é que não foram mencionados no referido documento, não havendo

como concluir que os debenturistas tivessem tido ciência dessas questões, naquela ocasião.

37. A Planner mencionou, ainda, que os descumprimentos dos deveres da Emissora perante o

Agente Fiduciário e os debenturistas foram se acumulando, o que motivou o envio de notificações em

15.03.2017, 08.05.2017, 07.07.2017, 03.10.2017 e 09.04.2018, até que, em 25.04.2018, a Planner

convocou a AGD realizada em 08.05.2018, que deliberou pelo vencimento antecipado das debêntures.

38. As demais notificações mencionadas, entretanto, diziam respeito a outros inadimplementos

incorridos pela ITS@, e o fato de terem sido remetidas à Emissora, com vistas a saná-los, não interfere

na apuração da materialidade da infração ora sob análise.

39. A defesa aduziu, também, que caso se comprove a acusação de prática de operação fraudulenta

(i.e., a fraude do relatório produzido pela agência de rating e o desvio dos recursos em proveito da

Gradual) as informações que porventura tivessem sido fornecidas pela ITS@ não teriam qualquer

fidedignidade, sendo altamente improvável que a Emissora prestasse informações minimamente

verídicas, o que, por certo, implicaria a confissão dos atos ilícitos que vinham sendo praticados.

40. Mais uma vez, a defesa tenta afastar o descumprimento de uma obrigação exigível do Agente

Fiduciário acenando com outras irregularidades que, segundo a SRE, foram praticadas pela Emissora e

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pela Intermediária e seus respectivos administradores, as quais constituem igualmente objeto deste PAS.

41. O argumento, novamente, não convence, pois, independentemente do que se decida acerca da

acusação de operação fraudulenta, tem-se que a Planner deixou de explicitar no Relatório Anual de 2016

o fato de que não ter recebido da Emissora qualquer informação acerca da destinação dos recursos

captados. Especular sobre se tal informação, caso tivesse sido prestada tempestivamente pela ITS@,

teria sido boa ou ruim, verossímil ou não, por conta de ter sido a Emissora posteriormente acusada por

operação fraudulenta não tem, por óbvio, o condão de justificar a conduta omissiva do Agente Fiduciário.

42. Isso posto, entendo ter restado evidenciado que a Planner descumpriu o originalmente disposto

na alínea “g” do inciso XVII do art. 12 da ICVM n° 28/1983, ao tempo em que acompanhava a operação

para fins de reporte aos debenturistas, e, quando da efetiva emissão do Relatório Anual de 2016, o inciso

VII do art. 1° do Anexo 15 da ICVM n° 583/2016, no que toca à sua elaboração, pois nesse deixou de

prestar informações acerca da efetiva destinação dos recursos da Oferta, sendo essa conduta apta a

ensejar a respectiva responsabilização administrativa da acusada. As justificativas apresentadas pela

defesa não foram, a meu ver, suficientes para descaracterizar a prática da referida infração.

43. Por outro lado, no que tange ao Relatório Anual de 2017, entendo que a Planner explicitou

adequadamente que não recebeu da Emissora qualquer informação sobre a destinação dos recursos

captados por meio da Oferta, de modo que, quanto a esse documento, não identifico violação ao inciso

VII do art. 1° do Anexo 15 da ICVM n° 583/2016, vigente quando da apresentação do referido relatório.

b) Verificação das informações contidas na Escritura e acerca da garantia

44. Segundo declarado pelo Agente Fiduciário na fase investigativa21, esse teria adotado, tão logo

a sua proposta para a prestação de serviços foi aceita, as seguintes providências, no tocante à veracidade

das informações contidas na Escritura de Emissão e no Instrumento de Alienação Fiduciária, à

regularidade da constituição das garantias da Oferta e ao valor dos bens dados em garantia:

(i) Solicitou que a Emissora encaminhasse seus atos societários (estatuto social, atas de

assembleias gerais ou reuniões do conselho de administração aprovando a emissão e

comprovação de poderes dos representantes, organograma atualizado do grupo da Emissora);

(ii) Consultou o site da Serasa na Internet para certificar a inexistência de pendências da Emissora;

(iii) Consultou o site da Receita Federal para confirmar se o CNPJ da Emissora estava ativo e

regular; e

(iv) Realizou consulta na Junta Comercial para certificar-se a respeito da regularidade do registro

da Emissora.

21 Doc. 0820575, pp. 2-3.

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45. Para a Acusação, as verificações realizadas pela Planner, desacompanhadas de qualquer

evidência ou documento que as comprovasse, foram extremamente básicas e protocolares, uma vez que:

(i) não havia, por exemplo, qualquer informação de que foi feita uma verificação jurídica e legal

dos documentos apresentados ou que tenham sido feitas pesquisas com o objetivo de verificar

se a Emissora respondia por ações judiciais que podiam vir a causar impacto substancial e

adverso; e

(ii) também não havia qualquer informação de que foi feita uma avaliação da regularidade das

garantias da oferta, do seu valor, da sua suficiência e exequibilidade e nem mesmo que tenham

sido verificados os documentos e atos societários da GF System, controladora da ITS@ e que

alienou fiduciariamente as ações que foram utilizadas como garantia da Oferta.

46. Por conseguinte, na visão da SRE, restaram descumpridas pelo Agente Fiduciário as exigências

previstas na alínea (d) do item 9.4.1 da Escritura22 e, no que tange à acusação, os incisos V e IX do art.

12 da ICVM n° 28/198323, que estava em vigor em janeiro de 2016, quando as Debêntures foram

emitidas, o que teria, inclusive, colaborado com a situação que causou prejuízos aos investidores.

47. Em sua defesa, a Planner discorreu, inicialmente, sobre sua experiência como agente fiduciário

de debenturistas e argumentou que foi adotado, no caso vertente, um protocolo de atuação que vinha

sendo observado, com êxito, em diversas outras emissões de debêntures24, e cujos procedimentos para o

cumprimento das obrigações previstas na regulamentação em vigor, seguidos até então, não mereceram

qualquer ressalva, seja por parte da CVM, seja por parte dos debenturistas, nas várias emissões de

debêntures em que atuou como agente fiduciário.

48. Quanto à verificação das informações constantes da Escritura de Emissão (inciso V do art. 12

da ICVM n° 28/1983), a defesa alegou que não houve qualquer falha no cumprimento dessas obrigações

pelo Agente Fiduciário, o qual teria analisado todos os documentos necessários para uma avaliação

adequada acerca da regularidade formal da emissão de debêntures, já referidos acima.

49. De fato, noto que, no caso, restou evidenciado que a Planner solicitou documentos à Emissora25

e realizou as diligências que julgou suficientes, e entendo serem pertinentes os argumentos no sentido

de que incumbia à Acusação indicar as omissões, falhas ou defeitos então presentes na Escritura (tendo

22 “9.4.1. Além de outros previstos em lei, em ato normativo da CVM, ou na presente Escritura constituem deveres e

atribuições do Agente Fiduciário: (...) (d) verificar, no momento de aceitar a função, a veracidade das informações contidas

nesta Escritura, diligenciando no sentido de que sejam sanadas as omissões, falhas ou defeitos de que tenha conhecimento”.

23 “Art. 12. São deveres do agente fiduciário: (...) V - verificar, no momento de aceitar a função, a veracidade das informações

contidas na escritura de emissão, diligenciando no sentido de que sejam sanadas as omissões, falhas ou defeitos de que tenha

conhecimento; IX - verificar a regularidade da constituição das garantias reais, flutuantes e fidejussórias, bem como valor

dos bens dados em garantia, observando a manutenção de sua suficiência e exequibilidade; (...)” (grifou-se).

24 A defesa faz alusão aos esclarecimentos prestados à SRE em sua resposta ao Ofício nº 131/2018/ CVM/SRE/GER (referida

nos itens 15 e 16 do TA).

25 Anexo V do doc. 0821512.

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em vista que o dispositivo regulamentar faz referência ao tempo da aceitação da função de agente

fiduciário), que a acusada devesse ter diligenciado no sentido de sanar, a fim de que se pudesse, a partir

daí, averiguar se as providências por ela realizadas naquele momento (i.e., as tomadas conforme o

checklist utilizado) haviam sido, de fato, insuficientes, segundo padrões mínimos de diligência, para

detectar tais inconsistências.

50. Sem essa indicação, não vejo como responsabilizar a Planner por não ter adotado tal ou qual

providência de checagem para fins de verificação pelo Agente Fiduciário, notadamente quando sequer

expressamente exigida pelas normas aplicáveis, ou sem que a Acusação apontasse, ao menos, que fatores

a tornaria, no caso, imprescindível, para fins de fiel desempenho das funções do agente fiduciário.

51. Refiro-me, por exemplo, à realização de pesquisas adicionais com o objetivo de verificar se a

ITS@ respondia a ações judiciais que pudessem causar-lhe impacto substancial e adverso, tidas, pela

SRE como diligências preteridas pelo Agente Fiduciário. Cabe observar que, nos termos do inciso XII

do art. 12 da ICVM n° 28/198326, não se retirou do próprio agente fiduciário um juízo de razoabilidade

quanto à necessidade de realizar pesquisas de demandas judiciais relevantes contra a emissora. A

propósito, aduziu a Planner que, ao assumir o encargo, não detectou indicativos de que a Emissora

possuísse um contencioso relevante, que exigisse a realização de uma pesquisa mais aprofundada.

52. Vale também notar que a Ação Cautelar – sobre cuja divulgação alegadamente intempestiva

também se apuram responsabilidades neste PAS, como será detalhado mais adiante –, aparentemente a

única demanda com potencial de causar impacto substancial e adverso à Emissora, foi ajuizada em face

da ITS@ em 20.10.2016, ou seja, após a colocação das Debêntures, que ocorreu em 26.01.2016, de

modo que cabe reconhecer que sua existência não teria mesmo como ter sido detectada, caso a Planner,

no momento de aceitar à função de agente fiduciário, tivesse realizado uma pesquisa de certidões e

análises para buscar identificar demandas judiciais relevantes contra a Emissora.

53. Segundo a SRE, “[e]m virtude de uma verificação feita de modo superficial, a Planner não foi

capaz de identificar omissões, falhas e defeitos contidos na Escritura, inclusive em relação à

constituição das garantias de emissão, e deixou de atuar em defesa dos interesses dos debenturistas,

colaborando com a situação que causou prejuízos a esses”. No entanto, como acertadamente ressalvado

pela defesa, o que causou prejuízo aos debenturistas, segundo a própria SRE, não foram informações

falsas ou omissões existentes na Escritura de Emissão ou no Instrumento de Alienação Fiduciária

26 “Art. 12. São deveres do agente fiduciário: (...) XII - solicitar, quando julgar necessário para o fiel desempenho de suas

funções, certidões atualizadas dos distribuidores cíveis, das Varas de Fazenda Pública, cartórios de protesto, Juntas de

Conciliação e Julgamento, Procuradoria da Fazenda Pública, onde se localiza a sede do estabelecimento principal da

companhia emissora e, também, da localidade onde se situe o imóvel hipotecado”. Observo que o item 18 da peça de defesa

fez menção ao inciso IX do art. 12, mas transcreveu o conteúdo do inciso XII, ora reproduzido, razão pela qual depreende-se

que se tratou de mero erro de digitação.

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propriamente ditas, as quais, como visto, a Acusação sequer objetivamente indicou, mas sim a fraude

perpetrada pela Emissora, em conluio com a Intermediária Líder e respectivos administradores.

54. Também mais precisamente em relação às garantias das Debêntures, não foi especificamente

apontada pela SRE qualquer falha ou omissão informacional na Escritura, que, até onde apurado,

descreveu adequadamente a alienação fiduciária de ações prestada pela GF System27. Pode-se dizer o

mesmo em relação ao Instrumento de Alienação Fiduciária em que a garantia foi formalizada.

55. Ademais, cabe diferenciar o papel do agente fiduciário de debenturistas, que não é

propriamente um participante da oferta e tem sua atenção voltada, precipuamente, às verificações de

regularidade formal dos instrumentos que amparam a emissão das debêntures a serem subscritas, daquele

exercido, por exemplo, pelo intermediário líder, ao qual compete precisamente o dever de tomar todas

as cautelas e agir com elevados padrões de diligência com o objetivo de assegurar que as informações

prestadas pelo ofertante sejam verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes, permitindo aos

investidores uma tomada de decisão fundamentada a respeito da oferta28.

56. Não vislumbro, por conseguinte, nos autos, elementos aptos a ensejar a responsabilização da

Planner por infração ao inciso V do art. 12 da ICVM n° 28/1983.

57. No tocante à acusação de descumprimento, pelo Agente Fiduciário, do dever previsto no inciso

IX do art. 12 da ICVM n° 28/198329, a SRE aduziu que não há qualquer informação de que a Planner

tenha realizado uma avaliação da regularidade das garantias da oferta, do seu valor, da sua suficiência e

exequibilidade e nem mesmo de que tenham sido verificados os documentos e atos societários da GF

System, que alienou fiduciariamente as ações que foram utilizadas como garantia da oferta.

58. Observo, primeiramente, que a obrigação prevista no inciso IX do art. 12 da ICVM n° 28/1983

não se confunde com aquela atinente à verificação, pelo agente fiduciário, da veracidade das informações

contidas na Escritura de Emissão e que compreende também a veracidade das informações relativas às

garantias da emissão, prevista no inciso V do mesmo dispositivo regulamentar, já abordado30.

27 Dispôs a Escritura: “3.7.1. Garantia Real. Em garantia do fiel, integral e pontual cumprimento de todo e qualquer valor

relativo às Debêntures devido pela Emissora aos Debenturistas, o Garantidor constitui alienação fiduciária de 1.636.600

(um milhão seiscentos e trinta e seis mil e seiscentas) ações da Emissora representativas de até 20% (vinte por cento) do

capital da Emissora, nos termos previstos em contrato de alienação fiduciária de ações a ser firmado junto ao Agente

Fiduciário ("Contrato de Alienado Fiduciária de Ações" ou "Contrato de Garantia")” (grifos aditados). Nesse sentido, também

não caberia cogitar violação ao inciso V do art. 12 da ICVM n° 28/1983, quanto à verificação das informações relativas às

garantias da emissão.

28 Como preceitua o inciso I do art. 11 da ICVM nº 476/2009.

29 Essa obrigação regulamentar foi refletida igualmente na alínea (t) do item 9.4.1 da Escritura.

30 Na redação da ICVM nº 583/2016, essa distinção entre as duas obrigações ficou mais evidente: “Art. 11. São deveres do

agente fiduciário, sem prejuízo de outros deveres que sejam previstos em lei específica ou na escritura de emissão, no termo

de securitização de direitos creditórios ou no instrumento equivalente: (...) V – verificar, no momento de aceitar a função,

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59. O referido inciso IX institui um dever autônomo do agente fiduciário, de verificação da higidez

da garantia da emissão, diretamente relacionado à efetivação do direito de crédito da comunhão dos

debenturistas e que, a meu ver, se desdobra em dois subdeveres, igualmente relevantes, a saber:

(i) o de verificação da regularidade da constituição da garantia, ou seja, do exame de sua validade

e eficácia, no plano jurídico, inclusive quanto à sua exequibilidade; e

(ii) o de verificação do valor dos bens dados em garantia de modo a assegurar a manutenção de

sua suficiência, no plano econômico (i.e., a capacidade de a garantia fazer frente ao pagamento

de parte ou da totalidade do saldo devedor das Debêntures, nos limites em que essa função

houver sido estipulada na escritura de emissão e no instrumento de garantia, enquanto estas

não forem integralmente amortizadas ou resgatadas).

60. A esse respeito, a defesa argumentou que a Planner, além de ter figurado como parte no

Instrumento de Alienação Fiduciária, assegurou-se de que tal documento, cuja legitimidade jamais foi

colocada em discussão, se revestisse da necessária validade jurídica. De fato, a Acusação não indicou

precisamente um vício de constituição da garantia real em questão, que pusesse em xeque a validade e

eficácia jurídica da alienação fiduciária de ações e tivesse sido ignorado pelo Agente Fiduciário. Consta

dos autos, além disso, prova de que a Planner solicitou e obteve da Gradual os atos constitutivos da GF

Systems, tão logo houve a aceitação de sua proposta31, o que indica que foi feita uma avaliação quanto

à verificação de eventuais restrições estatutárias para a prestação da garantia pela controladora.

61. Não obstante, a SRE apontou também, como fundamento para a imputação de infração ao

inciso IX do art. 12 da ICVM n° 28/1983, a falta de comprovação de que tenha havido uma verificação

do valor da garantia e de sua suficiência, não se limitando, portanto, a juridicidade.

62. Ao se defender, porém, a Planner sustentou que:

(i) à luz do que dispõe a regulamentação em vigor, não era atribuição do agente fiduciário realizar

qualquer tipo de avaliação quanto à suficiência da garantia, previamente à realização de uma

oferta pública de valores mobiliários, uma vez que essa nunca foi uma função que coubesse ao

agente fiduciário de debenturistas, especialmente em se tratando de uma oferta de valores

mobiliários dirigida a investidores profissionais;

(ii) os documentos da Oferta individualizaram adequadamente os bens que foram oferecidos em

garantia e cabia ao administrador dos fundos de investimento que adquiriram as debêntures

realizar a avaliação acerca de sua suficiência. Era igualmente dever do administrador exigir

avaliações adicionais ou outras cautelas em defesa dos debenturistas, como condição negocial

a veracidade das informações relativas às garantias e a consistência das demais informações contidas na escritura de

emissão, no termo de securitização de direitos creditórios ou no instrumento equivalente, diligenciando no sentido de que

sejam sanadas as omissões, falhas ou defeitos de que tenha conhecimento; (...) X – verificar a regularidade da constituição

das garantias reais, flutuantes e fidejussórias, bem como o valor dos bens dados em garantia, observando a manutenção

de sua suficiência e exequibilidade nos termos das disposições estabelecidas na escritura de emissão, no termo de

securitização de direitos creditórios ou no instrumento equivalente; (...)” (grifos aditados).

31 Anexo V do doc. 0821512.

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para aceitação da oferta, não cabendo atribuir ao agente fiduciário o dever de intervir em tal

aspecto negocial de uma oferta pública de valores mobiliários, pois quaisquer providências

adicionais que a Planner sugerisse, como a elaboração de laudos de avaliação ou a inclusão de

alertas na Escritura de Emissão, não teriam respaldo jurídico na regulamentação em vigor;

(iii) a obrigação em comento se restringiria, então, ao acompanhamento do valor da garantia

durante o prazo da emissão, impondo-se ao agente fiduciário a adoção das providências

cabíveis na hipótese de algum evento que cause perda de valor da garantia ajustada na escritura

de emissão, ou que afete sua exequibilidade, o que seria consentâneo com as obrigações

usualmente estabelecidas nas escrituras de emissão de debêntures e outros valores mobiliários

de zelar pela preservação das condições pactuadas na escritura, cuja alteração poderá,

inclusive, ocasionar o vencimento antecipado dos valores mobiliários, não tendo, contudo, a

extensão que a SRE pretende conferir, ao sustentar que a Planner teria a obrigação de emitir

uma opinião acerca da qualidade e suficiência das garantias oferecidas previamente à

subscrição das debêntures, à guisa de verdadeiro aconselhamento dos investidores;

(iv) não haveria, seja na doutrina jurídica, seja nos precedentes da CVM, qualquer suporte para o

entendimento exposto no TA e mesmo na prática reiteradamente adotada pelos agentes

fiduciários atualmente, não haveria, tampouco, a ciência de que teriam a obrigação de emitir

alertas acerca de aspectos considerados críticos ou de maior risco numa oferta pública de

debêntures, especialmente numa oferta dirigida exclusivamente a investidores profissionais;

(v) a orientação constante do Ofício Circular CVM/SRE nº 02/19, de 27.02.201932 estaria em

descompasso com o disposto na ICVM n° 583/2016, uma vez que faz referência a um dever

de diligência do agente fiduciário que não está refletido na ICVM nº 538/2016 ou na ICVM nº

28/1983, e tampouco foi abordado pelo Colegiado da CVM em decisões proferidas em PAS

ou em respostas a consultas formuladas por participantes do mercado;

(iii) a se entender correta a orientação ditada no Ofício Circular CVM/SRE nº 02/19, os Agentes

Fiduciários passarão a realizar verdadeiro controle de mérito das ofertas, emitindo opiniões

sobre aspecto diretamente relacionado à qualidade do investimento ofertado;

(iv) a noção de que o agente fiduciário tem o dever de avaliar a suficiência das garantias de um

valor mobiliário ofertado publicamente é inadmissível, por acarretar confusão com atribuições

de outros participantes do mercado, em especial os intermediários que atuam nas ofertas, ou

os consultores de valores mobiliários, a quem está reservada a função de “orientação,

recomendação e aconselhamento, de forma profissional, independente e individualizada,

sobre investimentos no mercado de valores mobiliários” (art. 1º da ICVM nº 592/2017);

(v) a acusação, nesse tocante, carece de fundamento legal, na medida em que os Ofícios Circulares

32 A defesa transcreveu a seguinte passagem do ofício circular: “Com relação aos bens dados em garantia, o agente fiduciário

deve verificar, além do valor declarado e de possíveis laudos de avaliação contratados pelo emissor ou terceiros, buscando

averiguar a verossimilhança do valor apontado (por exemplo valores de mercado e histórico desses bens). Nesse sentido,

caso entenda necessário, o agente fiduciário deverá, inclusive, contratar novas avaliações dos bens dados em garantia.

Especialmente, no caso de garantias reais, o agente fiduciário deve atestar se o emissor possui, de fato, direitos sobre o objeto

da garantia. Ademais, o agente fiduciário deve constatar se a garantia prestada pelo emissor é capaz de alcançar seu

objetivo de segurança adicional, exercendo papel independente em relação ao risco de performance do investimento

representado pelo valor mobiliário distribuído. Possíveis riscos precisam ser devidamente consignados na escritura

de debêntures, termo de securitização ou instrumento equivalente” (grifos aditados).

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emitidos pelas diversas Superintendências da CVM não se destinam a inovar as normas que

integram a regulamentação do mercado de valores mobiliários, editada por seu Colegiado,

limitando-se a orientar os participantes do mercado acerca dos critérios adotados na

intepretação e aplicação; e

(vi) ainda que se entenda de forma diversa, a orientação constante do referido Ofício Circular

configura inovação da regulamentação vigente, não encontrando respaldo em quaisquer das

disposições da ICVM nº 538/2016, e é posterior aos fatos objeto deste PAS, sendo vedada sua

aplicação retroativa, sob pena de infração ao art. 2º, p.ú., inciso XIII, da Lei nº 9.784/199933.

63. Como se nota, a Planner defendeu, em suma, que o dever de que tratava o inciso IX do art. 12

da ICVM n° 28/1983 diria respeito unicamente ao acompanhamento de eventos que, após a realização

da Oferta e durante o prazo da emissão, causassem perda de valor da garantia ajustada na Escritura de

Emissão, ou que afetassem sua exequibilidade, impondo a adoção das providências cabíveis para

recompô-la, mas não demandando, por outro lado, a realização de qualquer tipo de avaliação quanto à

suficiência, no momento de sua constituição, providência que incumbiria ao administrador dos fundos

de investimento que adquiriram as Debêntures, a quem competiria, igualmente, exigir avaliações

adicionais ou outras cautelas em defesa dos debenturistas, como condição negocial para aceitação da

Oferta, sendo descabida a intervenção do Agente Fiduciário em tal aspecto negocial da operação.

64. A propósito, não endosso tal entendimento demasiadamente restritivo aos contornos de um dos

mais relevantes deveres atribuídos ao agente fiduciário, como anteriormente comentado.

65. Não há, no dispositivo em análise, qualquer indicação de que estaria dispensada a atuação do

agente fiduciário no que tange às considerações elementares acerca do valor dos bens dados em garantia,

por ocasião de sua constituição, ainda que, a meu ver, não caiba ao agente fiduciário a prerrogativa –

nem o dever – de avaliar riscos de crédito da operação nem conceber ou demandar certo montante ou

tipo de garantia ou de pacote de garantias. Não obstante, mesmo que não seja o responsável pela

estruturação nem pela negociação das garantias, isso não quer dizer que esteja totalmente alheio à

valoração, “na partida”, da garantia pactuada para a operação de crédito. Aliás, esse é o momento crucial

para que se realize uma verificação de higidez das garantias ofertadas aos debenturistas, quando houver,

considerando as condições financeiras propostas para as debêntures. De pouca valia seriam os esforços

do agente fiduciário em manter, durante o prazo da emissão, um determinado nível ou índice de garantias

que tivesse se mostrado, já na partida, em desacordo com o pactuado na escritura de emissão e nos

instrumentos de constituição de garantias e insuficiente para reforçar a proteção do direito de crédito.

66. Note-se que o inciso IX do art. 12 da ICVM n° 28/1983 demandava expressamente que o agente

33 “Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada

aplicação retroativa de nova interpretação”.

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fiduciário verifique o “valor dos bens dados em garantia”, observando a “manutenção de sua

suficiência”, ou seja, essa verificação deve, logicamente, se dar no momento da constituição da garantia

e prosseguir durante o prazo da emissão, de modo a que a garantia cumpra permanentemente a sua

função de redução de risco de crédito para os debenturistas, mas, obviamente, apenas na extensão em

que isso tenha sido previsto na escritura de emissão, considerando-se, inclusive, os eventos ocorridos

subsequentemente à emissão, que possam afetar esse risco, como, por exemplo, modificações do saldo

devedor das debêntures (amortizações, resgates parciais etc.) ou ocorrências que afetem o valor da

garantia outorgada (por exemplo, uma expressiva desvalorização dos bens dados em garantia).

67. Ademais, “verificar” o “valor das garantias” pressupõe que o Agente Fiduciário deva agir com

alguma dose de ceticismo, especialmente quando se deparar com sinais de alerta de possíveis

manipulações ou fraudes quanto a valores declarados, laudos de avaliação com flagrantes

inconsistências, etc. Tal verificação, contudo, se pauta por aspectos de verossimilhança e questões

formais cuja apreciação esteja a seu alcance, sem que, de todo modo, o agente fiduciário tenha de refazer

ou adentrar em controvertidos aspectos de valuation. Tais cautelas não significam que esse esteja a fazer

controle de mérito das ofertas de valores mobiliários (i.e., opinando sobre a qualidade do investimento

ofertado) ou juízo de valor acerca do risco de crédito e da garantia a ser, ou não, demandada, à guisa de

aconselhamento dos investidores, como alardeia a defesa e que, com efeito, não seria seu papel.

68. Quanto ao fato per se de a Oferta ter se dirigido exclusivamente a investidores profissionais

também não elimina a necessidade de se atender ao dever em questão, como acenado pela defesa. Nem

a ICVM n° 28/1983 nem a ICVM nº 476/2009 trouxeram disposições que abrandassem o regime jurídico

aplicável aos agentes fiduciários em ofertas públicas de debêntures com esforços restritos.

69. A despeito, porém, de minha parcial discordância quanto ao entendimento manifestado pela

defesa sobre a extensão do dever de verificação das garantias a cargo do agente fiduciário, cabe analisar

se, no caso concreto, houve, de fato, inobservância pela Planner, no âmbito da Oferta.

70. Consoante o Instrumento de Alienação Fiduciária, a garantia abrangeu 1.636.600 ações detidas

pela GF Systems, representativas, na data de sua formalização, de 20% do capital social da ITS@. Às

ações alienadas fiduciariamente foi atribuído o valor de R$ 1.636.600,00. Não houve elaboração de

laudo de avaliação e o valor referido na Escritura correspondeu ao valor patrimonial das ações34.

71. Previu-se, não obstante, a obrigação de a GF Systems recompor a garantia sempre que, durante

a vigência do contrato, seu valor fosse reduzido a patamares inferiores ao referido patamar35. A esse

34 Cada ação tinha o valor patrimonial de R$ 1,00.

35 A recomposição poderia se dar mediante vinculação de mais ações ou mediante depósito em dinheiro, em conta vinculada

(cf. item 3.1.1 do Instrumento de Alienação Fiduciária).

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respeito, noto que a Planner argumentou, na fase investigativa, que, considerando que o valor das ações

(dadas em garantia aos debenturistas) foi fixado com base no capital social da Emissora, acompanhava

eventuais mutações do capital social da companhia, por meio da solicitação dos atos societários, bem

como de consultas feitas perante a JUCESP36.

72. Infere-se da alegação que o racional adotado foi o de que a recomposição deveria ser necessária

caso o valor patrimonial das ações alienadas fiduciariamente se reduzisse em algum momento, durante

o prazo da emissão (embora não se possa dizer que o montante do capital social refletido na

documentação societária fosse apto a refletir a variação do valor patrimonial propriamente dito). De todo

modo, o Agente Fiduciário argumentou que não existia, no Instrumento de Alienação Fiduciária ou na

Escritura de Emissão, obrigatoriedade de reavaliação da garantia real, tampouco de elaboração de laudo

ou outro meio para verificação, o que, de fato, não constou dos referidos instrumentos.

73. Observe-se que, apesar de ter se tratado de uma emissão no valor total de R$ 30 milhões, com

possibilidade de subscrição parcial de, no mínimo, R$ 10 milhões37, e que pudesse ser questionável a

utilidade da garantia fiduciária de ações de emissão da própria ITS@, para fins de segurança adicional

do crédito38, constata-se que as Debêntures eram, na realidade, da espécie quirografária (e esse é um

aspecto relevante da Operação que foi simplesmente desconsiderado pela Acusação), embora a Escritura

tivesse contado com previsão de constituição de garantia real “adicional”39, o que não é incomum.

36 Na época, a Planner não chegou a fornecer provas desse acompanhamento, mas, nos Relatórios Anuais de 2016 e 2017,

constaram informações sobre alterações estatutárias da ITS@, o que torna verossímil o alegado. Notadamente, no Relatório

Anual de 2017 constaram dados sobre a consolidação do estatuto social, na AGE de 24.04.2017, com a alteração do capital

social para R$ 8.183.000,00 e, do aumento do capital social para R$ 12.085.713,00, por deliberação na AGE de 16.01.2018.

37 Foram adquiridas 2.902 debêntures das 3000 ofertadas, totalizando uma captação de R$ 29.991.270,38 (doc. 0821535).

38 Como apontado no relatório de rating preliminar da L.R. (versão não adulterada), garantias “atreladas ao desempenho do

próprio Emissor (...) acabam perdendo o sentido de segurança adicional por não exercerem um papel independente frente a

potenciais fracos resultados financeiros futuros e consequente não pagamento da dívida” (Doc. 0812109).

39 A Acusação chegou a apontar que a garantia da emissão das Debêntures foi outorgada pela GF Systems, controladora da

ITS@, a qual apresentava um capital social de apenas R$ 10.000,00, que seria insuficiente para prover uma garantia sólida

para os debenturistas, o que corrobora, a meu ver, que, na visão da SRE, o descumprimento do inciso IX do art. 12 da ICVM

n° 28/1983 se deu em virtude da ausência de verificação da higidez da garantia, ainda que tal compreensão tenha sido

explicitada em outro trecho do TA, pertinente à acusação de realização de operação fraudulenta, infração imputada à ITS@,

à Gradual e a seus respectivos administradores. Textualmente: “125. A garantia da emissão de debêntures da ITS@ foi

dada pela GF SYSTEMS TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA. (doc. 0820553), empresa que tinha um capital

social de apenas R$ 10.000,00 (dez mil reais), insuficiente para dar uma garantia sólida para os debenturistas” (grifos

aditados). Também não me parece que essa evidência, ainda que considerada para fins de analisar se a Planner verificou a

higidez da garantia, fosse suficiente, por si só, para a comprovação da infração imputada ao Agente Fiduciário. Tratando-se

de garantia real, o capital social da GF System não era elemento crucial para essa avaliação, pois a garantidora não responderia

pessoalmente pela dívida, mas apenas com as ações de emissão da ITS@ de sua propriedade que restaram vinculadas, por

força da alienação fiduciária, ao pagamento das Debêntures. Em última análise, portanto, o valor da garantia estava associado

ao valor da própria ITS@, a considerar todos os aspectos relevantes para respectivo valuation, e não à controladora em si.

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74. Destarte, à luz do pactuado nos instrumentos da Oferta e diante da natureza complementar da

garantia pactuada na Escritura de Emissão e do critério utilizado para a fixação de seu valor, não

vislumbro, considerando as providências de verificação adotadas pela Planner, violação ao inciso IX do

art. 12 da ICVM n° 28/1983.

75. Por fim, em que pese considerar que o entendimento manifestado pela SRE no Ofício Circular

CVM/SRE nº 02/19 não comporta ilegalidade nem propriamente inova a ordem jurídica, refletindo uma

interpretação razoável de como o agente fiduciário pode se desincumbir do referido mister, entendo que,

para os estritos fins deste PAS, não cabe sindicar a validade do referido ato administrativo, que, a par de

não apresentar força normativa40 (pois não é ato normativo da CVM), tampouco é ato não normativo

aprovado pelo Colegiado e sequer serviu formalmente de base para a acusação contra a Planner – e não

poderia mesmo ter sido, cabendo destacar que, inclusive, é posterior aos fatos objeto deste PAS.

c) Falta de transparência, lealdade, boa-fé, cuidado e diligência na proteção dos direitos e

interesses dos titulares dos valores mobiliários

76. No que concerne ao acompanhamento da prestação periódica de informações pela ITS@ e aos

alertas encaminhados aos debenturistas acerca de eventuais omissões e incorreções constantes das

informações prestadas pela Emissora, a SRE alegou, em primeiro lugar, que houve demora do Agente

Fiduciário em reiterar à ITS@ a solicitação de envio da declaração do Diretor Administrativo Financeiro

atestando o cumprimento das obrigações constantes da emissão, assim como das DFs completas

referentes ao exercício social de 2016, que não haviam sido apresentadas pela Emissora no prazo inicial

fixado, quando, em 13.01.2017, a Planner solicitou pela primeira vez os referidos documentos, para a

elaboração do Relatório Anual de 201641.

77. Segundo a SRE, apenas em 03.10.201742 a Planner notificou novamente a Emissora,

questionando o não envio das informações periódicas (i.e cerca oito meses depois do envio do primeiro

e-mail e mais de cinco meses após o prazo de divulgação do relatório anual43), o que demonstraria que

não foi ativa e faltou com a diligência necessária, e esperada, para a proteção dos investidores.

40 Consoante dispõe o art. 2, IV, da RCVM nº 1, de 06.08.2020, trata-se de ato desprovido de caráter normativo e voltado:

“para consubstanciar os atos por meio dos quais as superintendências da CVM dão orientações, recomendações e diretrizes,

cujo não atendimento não implique aos destinatários consequências jurídicas, efetivas ou potenciais, quanto à forma de

cumprir as obrigações impostas pela Lei nº 6.385, de 1976, pela Lei nº 6.404, de 1976, pelas Resoluções da CVM, bem como

quanto às orientações contidas nas Instruções Normativas, observados os precedentes do Colegiado, se houver”.

41 Doc. 0821512, Anexo I.

42 Doc. 0821512, Anexo VI. Na referida notificação, o Agente Fiduciário também requereu esclarecimentos da Emissora

acerca da AGE convocada para deliberar sobre a cessão não onerosa de direitos patrimoniais, títulos e interesses relativos ou

decorrentes de programas e sistemas de sua propriedade.

43 Segundo o art. 15 da ICVM n° 583/2016, de quatro meses após o fim do exercício social do emissor.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 19 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 47

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78. Em relação às informações necessárias para a elaboração do Relatório Anual de 2017 e que

também não foram enviadas pela Emissora, o atraso na reiteração das informações não se repetiu em

2018, como admitido no próprio TA, pois a Planner enviou uma nova notificação em 09.04.2018, antes

do prazo de divulgação do relatório.

79. Houve, além disso, na visão da SRE, omissão e falta de transparência da Planner na prestação

de informações acerca da Ação Cautelar, envolvendo o arresto judicial de bens da Emissora e da Gradual,

de cuja existência o Agente Fiduciário teria tido ciência por meio de correspondência que teria sido

encaminhada em 21.02.2017 por um dos debenturistas44.

80. De acordo com a Acusação, apenas em 15.03.201745, o Agente Fiduciário notificou a Emissora

para se manifestar sobre o tema, uma vez que poderia ter incorrido em evento de inadimplemento,

acarretando uma demora de mais de 20 dias para notificar a Emissora sobre um fato que poderia levar

ao vencimento antecipado das Debêntures.

81. Além disso, apesar de a Planner ter alegado que a Ação Cautelar se encontrava em segredo de

justiça, não apresentou à CVM a resposta da Emissora à notificação enviada, em que tal informação lhe

teria sido prestada nem qualquer outro documento, acerca da referida demanda judicial46, senão um email de 16.03.2017, pelo qual a Emissora confirmava que compareceria, em 20.03.2017, a uma reunião

na Planner sobre as debêntures da ITS@47. Não obstante, a SRE ressaltou que o Agente Fiduciário

consignou, na pág. 7 do Relatório Anual de 2016, que “[a] Emissora foi notificada sobre a Ação

Cautelar, a qual prestou informações e disponibilizou documentos referentes ao processo em questão,

que até a finalização do presente relatório estavam em análise por parte deste Agente Fiduciário”.

82. Adicionalmente, no Relatório Anual de 2017, a Planner voltou a informar na pág. 7 sobre o

recebimento de correspondência encaminhada por um dos Debenturistas, representado pelo seu gestor,

em fevereiro de 2017, pelo qual o Agente Fiduciário teria tomado ciência da existência da Ação Cautelar,

na qual a Emissora figurava no polo passivo. O Relatório acrescentou que a Emissora foi notificada,

prestou informações e disponibilizou documentos referentes ao processo em questão, mas que até a

finalização do referido relatório encontravam-se “em análise” por parte desse Agente Fiduciário. Não

havia, portanto, no Relatório Anual de 2017, qualquer informação adicional sobre a Ação Cautelar, nem

mesmo de que a mesma se encontrava em segredo de justiça ou qualquer outra informação que já tivesse

sido encaminhada pelo debenturista48 e que já fosse do conhecimento da Planner.

44 Trata-se da notificação extrajudicial, datada de 21.02.2017, encaminhada pela I.I. ao Agente Fiduciário (Doc. 0820542).

45 Doc. 0821512, Anexo XII.

46 Apesar de ter sido solicitado à Planner que o fizesse, conforme a alínea g do Ofício nº 131/2018/CVM/SRE/GER-3.

47 Anexo XIII do doc. 0821512.

48 Docs. 0820549 e 0820558.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 20 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 48

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83. Portanto, para a SRE, a Planner faltou com a dever de transparência ao não dar informações

sobre a análise realizada quanto às informações sobre a Ação Cautelar e ter apenas repetido no Relatório

Anual de 2017 as mesmas informações que já tinham sido dadas no Relatório Anual de 2016.

84. Concluiu a Acusação que (i) a demora no envio de pedidos de informação para a Emissora, (ii)

a falta de transparência nas informações sobre a Ação Cautelar na qual a Emissora figurava no polo

passivo, bem como (iii) a falta de informações sobre a efetiva destinação dos recursos da oferta, e (iv) a

falta de verificação da veracidade das informações relativas às garantias e a consistência das demais

informações contidas na Escritura demonstraram que a Planner não atuou com a boa-fé, transparência,

lealdade com os titulares das debêntures e não empregou no exercício de suas funções o cuidado e a

diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprio bens,

descumprindo, assim, o disposto nos incisos I e II do art. 11 da ICVM n° 583/201649, tendo colaborado,

ademais, com a situação que causou prejuízos para os debenturistas.

85. Quanto à acusação de atraso na reiteração do pedido de informações que deveriam ter sido

entregues pela Emissora, a Planner argumentou que a SRE desconsiderou as diversas notificações

extrajudiciais enviadas à ITS@ em 15.03.2017, 08.05.2017 e 07.07.2017, que davam conta das graves

infrações às disposições da Escritura de Emissão, além da convocação de AGD que se realizou em

20.10.2017 para delas tratar. Para a defesa, ainda que fosse verdadeira a alegação de que o Agente

Fiduciário se mantivera inerte durante o período compreendido entre o primeiro pedido de informações,

em 13.01.2017, e a notificação enviada em 03.10.2017, tal lapso temporal não ensejou qualquer prejuízo

para os debenturistas, tampouco interferiu na avaliação que faziam acerca da emissão, à época, com base

nas informações até então conhecidas acerca do que se passava com a Emissora. O fato que efetivamente

importa é que, no período em tela, a Planner se manteve atenta aos acontecimentos que afetavam os

interesses dos debenturistas, tendo tomado as medidas cabíveis para lidar com as graves ocorrências

observadas até aquele momento.

86. A propósito, observo que, na notificação de 08.05.2017, apresentada como anexo à defesa da

acusada, foi, de fato, reiterada pela Planner à ITS@ a solicitação de envio da declaração do Diretor

Administrativo Financeiro atestando o cumprimento das obrigações constantes da emissão, assim como

das DFs completas referentes ao exercício social de 201650. Portanto, quanto à obtenção dos documentos

49 “Art. 11. São deveres do agente fiduciário, sem prejuízo de outros deveres que sejam previstos em lei específica ou na

escritura de emissão, no termo de securitização de direitos creditórios ou no instrumento equivalente: I – exercer suas

atividades com boa fé, transparência e lealdade para com os titulares dos valores mobiliários; II – proteger os direitos e

interesses dos titulares dos valores mobiliários, empregando no exercício da função o cuidado e a diligência que todo homem

ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios bens; (...)”.

50 Doc. 0963457, pp. 51-52.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 21 de 46.

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em tela, necessários à elaboração do Relatório Anual de 2016, é possível concluir que o Agente

Fiduciário não se quedou totalmente inerte de janeiro a outubro de 2017, como alegado pela SRE.

87. Além disso, em que pese as notificações enviadas pela Planner à ITS@ em 15.03.2017 e

07.07.2017 terem versado sobre outros inadimplementos da Emissora51, entendo que tais

correspondências corroboram a diligência da Planner no tratamento de cada um desses outros assuntos,

em particular, relativos às Debêntures.

88. Reconheço, portanto, que o Agente Fiduciário não deixou de instar a Emissora a prestar

informações sobre fatos que poderiam caracterizar o inadimplemento da Escritura de Debêntures que

haviam chegado ao seu conhecimento, inclusive quanto às DFs do exercício de 2016 e à declaração do

Diretor Administrativo Financeiro com relação ao cumprimento das obrigações assumidas pela

Emissora. Como abordado até aqui, a meu ver, o que houve foi que, em alguns momentos, a Planner foi

em alguma medida omissa na divulgação das informações obtidas (ou sobre o fato de não as ter obtido).

89. Não identifico, por conseguinte, neste particular, descumprimento quanto aos incisos I e II do

art. 11 da ICVM n° 583/2016 por parte da Planner.

90. Por sua vez, no tocante à alegada falta de transparência pela Planner acerca da Ação Cautelar

proposta em face da ITS@, trata-se, segundo a defesa, de infração imputável à Emissora, que descumpriu

sua obrigação de divulgar informações sobre a existência da referida demanda judicial52, tendo deixado

de dar conhecimento do fato à Planner. A ação fora ajuizada após a colocação das Debêntures e tramitava

em segredo de justiça, o que impedia a Planner de ter acesso direto aos autos do processo, mas essa, logo

após ter tomado conhecimento da Ação Cautelar53, notificou a Emissora, em 15.03.201754, para obtenção

de informações sobre o processo, tendo acompanhado atentamente o seu andamento, tendo, inclusive,

feito reuniões com representantes da Emissora para tratar do assunto, como comprovado pela mensagem

de 16.03.2017, sobre reunião realizada em 20.03.201755, sendo esse o motivo pelo qual os Relatórios

Anuais de 2016 e 2017 continham a informação de que a Ação Cautelar se encontrava “em análise”.

91. As justificativas apresentadas pelo Agente Fiduciário não são, a meu juízo, suficientes para

rechaçar a acusação de falta de transparência pela acusada na condução do assunto em questão.

51 A saber: (i) solicitação de esclarecimentos da ITS@ em razão da não prestação de informações sobre o ajuizamento da

Ação Cautelar (notificação de 15.03.2017); e (ii) solicitação de esclarecimentos da Emissora em relação a matéria divulgadas

na mídia relacionando a emissão das Debêntures a uma operação da Polícia Federal sobre fraudes contra fundos

previdenciários por meio de debêntures (notificação de 07.07.2017).

52 Em virtude do disposto no inciso VI do art. 17 da ICVM n° 476/2009.

53 A Planner afirma que está equivocada a menção, no TA, de que teria sido notificada pela I.I. acerca da Ação Cautelar em

21.02.2017, pois segundo seus controles internos, tal notificação foi recebida em 10.03.2017.

54 Doc. 0821512, Anexo XII.

55 Anexo XIII do doc. 0821512.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 22 de 46.

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92. O inadimplemento da ITS@ em divulgar a existência da Ação Judicial é objeto de acusação

específica, abordada mais adiante, mas não afasta a irregularidade imputável à Planner, quanto aos seus

deveres como agente fiduciário. Ao menos desde 10.03.2017, segundo reconhece a própria defesa, a

Planner já havia obtido informações essenciais acerca da Ação Cautelar, por meio de notificação

recebida do administrador de um dos fundos que adquiriram as Debêntures, datada de 21.02.2017. Em

15.03.2017 a Planner notificou a ITS@ a prestar informações sobre a Ação Cautelar e, em 20.03.2017,

teria ocorrido uma reunião em que, segundo a defesa, a Planner e a ITS@ trataram do assunto. Portanto,

as informações recebidas pelo Agente Fiduciário acerca da Ação Cautelar deveriam ter constado do

Relatório Anual de 2016, que foi divulgado em abril de 2017.

93. O segredo de justiça decretado pelo juiz da causa implicava que o acesso aos autos do processo

judicial estivesse restrito às partes e seus procuradores56, mas isso, por outro lado, não impedia que o

Agente Fiduciário prestasse aos debenturistas informações básicas acerca da demanda judicial de que já

tinha então conhecimento (por exemplo: natureza, partes, objeto, valor envolvido, ordem de arresto, fase

processual), uma vez que não foi demonstrado que a própria existência da demanda estivesse igualmente

sob segredo. Noto, inclusive, que, nos referidos relatórios anuais, sequer constou a informação de que a

demanda tramitava em segredo de justiça ou que essa fosse a razão de não terem sido fornecidos maiores

esclarecimentos aos debenturistas.

94. Com efeito, o Relatório Anual de 2016 apresentou somente o seguinte trecho acerca do

processo judicial em questão, que praticamente em nada esclarece, nem mesmo sobre o potencial

impacto adverso que poderia causar na Emissora:

“Ademais, em correspondência encaminhada por um dos Debenturistas, representado por seu

Gestor, em fevereiro de 2017, o Agente Fiduciário tomou ciência da existência de Ação

Cautelar, em trâmite na 24ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo sob o nº 111529943.2016.8.26.0100, na qual a Emissora figura no polo passivo. A Emissora foi notificada, a

qual prestou informações e disponibilizou documentos referente ao processo em questão, que

até a finalização do presente relatório estavam em análise por parte deste Agente Fiduciário.”

95. Como destacado pela SRE, no Relatório Anual de 2017, não houve qualquer alteração em

relação às informações prestadas, que foram substancialmente as mesmas, a indicar no mínimo certa

falta de zelo quanto à transparência na divulgação de informações sobre a Ação Cautelar.

96. O Agente Fiduciário acrescentou que os representantes legais dos fundos que adquiriram a

totalidade das debêntures – i.e., a I.I. e a Gradual - figuravam como partes do processo57, e conheciam

56 Conforme dispõe o Código de Processo Civil: “Art. 189 (...) § 1º O direito de consultar os autos de processo que tramite

em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores”.

57 A defesa aduz que a existência da Ação Cautelar chegou ao conhecimento da Planner por comunicação feita pela I.I., autora

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seu teor melhor que a Planner, de forma que os debenturistas tinham, por meio de seus representantes

legais, melhor conhecimento da Ação Judicial do que a própria acusada, que sequer tinha acesso aos

autos do processo, de modo que se mostrava desnecessária a inclusão, nos Relatórios Anuais, de dados

descritivos mais detalhados da Ação Cautelar, sendo incabível cogitar-se de falta de transparência de

sua parte em relação a esse fato.

97. Entretanto, entendo que tal circunstância não afasta a materialidade da infração, uma vez que

o Relatório Anual é um documento informacional de interesse de todo o mercado, na medida em que as

Debêntures poderiam, em princípio, ser negociadas com outros investidores profissionais, caso em que

os adquirentes se fiariam nas informações ali contidas. Desse modo, entendo que restou comprovada a

violação ao inciso I do art. 11 da ICVM n° 583/2016, quanto à falta de transparência pelo Agente

Fiduciário acerca da Ação Cautelar. Reconheço, porém, que o fato de até então todos os debenturistas

serem partes na Ação Cautelar mitiga a reprovabilidade da conduta do Agente Fiduciário, o que cabe

considerar na dosimetria, reconhecendo menor gravidade em concreto.

98. Por sua vez, quanto à falta de prestação de informações nos Relatórios Anuais sobre a efetiva

destinação dos recursos, depreende-se do próprio TA que o fato já havia fundamentado a acusação de

violação à alínea “g” do inciso XVII do art. 12 da ICVM n° 28/199358 e ao inciso VII do art. 1° do

Anexo 15 da ICVM n° 583/201659, mas observo que, ao mesmo tempo, se apontou, no TA, a falta de

proatividade do Agente Fiduciário no acompanhamento dessa destinação. Em textual:

“26. No Relatório Anual de 2016 (doc. 0821507) a Planner se limitou a reproduzir o item da

Escritura que trata sobre a futura destinação dos recursos obtidos com a oferta e não prestou

qualquer informação sobre a efetiva destinação dos recursos captados. No Relatório Anual

de 2017 (doc. 0821510) a Planner informou que a emissora não prestou informações acerca

da destinação dos recursos captados com a Emissão. (...)

28. Em relação ao Relatório Anual de 2016, divulgado em abril de 2017, a Planner informou

que recebeu informações a respeito da destinação dos recursos da emissão fora do prazo

previsto na Escritura, mas não informou quando a emissora encaminhou e qual foi a

informação recebida. De qualquer forma, a Planner descumpriu o disposto na alínea “g” do

inciso XVII, do art. 12 da Instrução CVM n° 28/1993 e no inciso VII do art. 1° do Anexo 15

da Instrução CVM n° 583/2016, pois não deu qualquer informação sobre a efetiva destinação

da ação e gestora do Fundo P., ao passo que as debêntures remanescentes eram de propriedade do Fundo B.A., administrado

pela Gradual, que também figurava como parte na Ação Cautelar.

58 “Art. 12. São deveres do agente fiduciário: (...) XVII – elaborar relatório destinado aos debenturistas, nos termos do artigo

68, § 1º, alínea “b”, da Lei nº 6.404, de 1976, o qual deve conter, ao menos, as seguintes informações: (...) g) acompanhamento

da destinação dos recursos captados através da emissão de debêntures, de acordo com os dados obtidos junto aos

administradores da companhia emissora; (...)”.

59 “Art. 1º O relatório anual do agente fiduciário deve descrever os fatos relevantes ocorridos durante o exercício relativos à

execução das obrigações assumidas pelo emissor, à administração do patrimônio separado, aos bens garantidores do valor

mobiliário e ao fundo de amortização, e conter, no mínimo, as seguintes informações: (...) VII – destinação dos recursos

captados por meio da emissão, conforme informações prestadas pelo emissor; (...)”.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 24 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 52

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dos recursos no Relatório Anual de 2016 ou sobre o não recebimento de informações da

Emissora sobre o assunto.

29. Em relação ao Relatório Anual de 2017, a Planner informou que não recebeu qualquer

informação sobre a destinação dos recursos captados por meio da emissão. A Planner alegou

que, em virtude da incapacidade da emissora enviar informações, encaminhou uma

notificação em 09.04.2018 (Anexo III do doc. 0821512).

30. Entretanto, a notificação encaminhada não cita qualquer dispositivo relacionado com a

destinação dos recursos da oferta e a Planner não foi capaz de comprovar qualquer esforço

adicional que tenha realizado entre 2016 e 2018 para obter informações sobre o destino dos

recursos da oferta, além do envio dos e-mails padronizados em 13.01.2017 e em 22.01.2018

(Anexos I e II do doc. 0821512). Não tendo comprovado nem mesmo se os e-mails

padronizados foram reiterados.

31. Somente em maio de 2018, em virtude de uma série de outras faltas de informação é a que

a Planner convocou uma assembleia geral de debenturistas, que não citou expressamente a

questão da destinação dos recursos.

32. Portanto, a Planner não comprovou ter tomado qualquer atitude efetiva para

acompanhar a destinação dos recursos captados por meio da oferta e não cumpriu o disposto

na alínea “g” do inciso XVII, do art. 12 da Instrução CVM n° 28/1993 e do inciso VII do art.

1° do Anexo 15 da Instrução CVM n° 583/2016.33. A falta de informações sobre a destinação

dos recursos da oferta ajudou a Gradual a desviar recursos da ITS@ em seu proveito e a

Planner tem responsabilidade por não ter dado informações sobre o assunto”. (grifei)

99. À luz dos trechos acima, considero que a alegada violação do inciso II60 do art. 11 da ICVM

n° 583/2016 refere-se unicamente à ausência de qualquer “esforço adicional” ou “atitude efetiva” da

Planner no sentido de obter da Emissora informações sobre a destinação dos recursos, ante a inércia

dessa em responder às notificações recebidas, o que, à luz do TA, se houvesse ocorrido, demonstraria

verdadeiramente o seu comprometimento no acompanhamento da destinação dos recursos captados61.

100. Em outras palavras, no que respeita à violação à alínea “g” do inciso XVII do art. 12 da

Instrução CVM n° 28/1993, o que se discute é o dever de informar62, ao passo que, no tocante à infração

60 Não identifico que a Planner possa ter descumprido o dever de exercer suas atividades com boa fé, transparência e lealdade

para com os titulares dos valores mobiliários (inciso I do art. 11 da ICVM nº 583/2016, também mencionado no TA),

especificamente no que toca ao fato de não ter esse agente fiduciário envidado maiores esforços para obter da ITS@

informações acerca da destinação dos recursos da Oferta. Por essa razão, minha análise se restringe ao dever de diligência,

referido no inciso II do dispositivo citado.

61 Com efeito, a meu ver, não cabe acolher a referida acusação, sob a ótica das alegadas falhas ou omissões do relatório anual

quanto às necessárias informações acerca da destinação dos recursos da Oferta, antes tratadas (o que, se ocorresse, geraria a

duplicidade de acusações por uma mesma conduta da Planner, a que a defesa se referiu, em preliminar).

62 Conforme ensina José Garcia Romeu do Amaral: “A LSA cuida de uma série de deveres atribuídos ao agente fiduciário no

sentido de informar a organização dos debenturistas periodicamente sobre o estado da sociedade emissora. Deve-se atentar,

nesse sentido, para as seguintes condutas mandatórias previstas na referida lei societária e na IN/CVM 28 (i) elaboração de

relatório anual (...) O relatório mencionado no item (i), na realidade, é a forma exigida para a apresentação das informações

e comprovação do cumprimento do dever de informar. A informação nele contida é que torna o agente fiduciário cumpridor

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ao inciso II do art. 11 da ICVM n° 583/2016, o cerne da análise repousa no dever de cuidado (ou de

diligência)63. Por essas razões, concluo que as acusações subsistem autonomamente.

101. A esse respeito, a defesa alegou que o pedido de informações dirigido à Emissora foi reiterado

repetidas vezes, embora os vários apelos de prepostos da Planner para obtenção das informações não

tenham sido formalmente registrados. No entanto, cabe ao agente fiduciário documentar adequadamente

as comunicações enviadas e recebidas dos emissores64. Inexistindo qualquer prova documental da

alegada interação, não há como aceitar a justificativa apresentada.

102. A defesa, porém, acrescentou que, mesmo que se tome por verdadeira a alegação da acusação

de que a Planner não empregou esforços adicionais para obter a informação em questão, tal fato não

caracterizaria, de forma alguma, infração aos dispositivos acima referidos, pois não lhe seria exigível

adotar medidas coercitivas para obtenção de tais informações, uma vez já as tendo solicitado à Emissora,

ainda que esta não atendesse à solicitação.

103. Tal afirmação deve ser recebida com certa reserva, uma vez que o agente fiduciário pode, em

tese, usar de qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas65. Não há,

portanto, como excluir a priori a possibilidade de o agente fiduciário pleitear judicialmente medidas

coercitivas em face da Emissora, embora a lei conceda-lhe, neste caso, uma faculdade, cujo exercício

dependerá sempre de sopesamento entre os prós e contras/custos e benefícios, de se instaurar contencioso

contra a emissora, notadamente com o objetivo de obter o enforcement de obrigações não financeiras e

eventual proposição de declaração de vencimento antecipado das debêntures pelos debenturistas.

104. No contexto narrado pela defesa, noto que, ao longo de 2016 e 2017, foram evidenciados

sucessivos descumprimentos da Emissora, os quais acarretaram o encaminhamento de uma série de

notificações pelo Agente Fiduciário, solicitando as devidas explicações, em alguns casos reiteradas.

do seu dever” (in: Regime Jurídico das Debêntures, 2ª ed., São Paulo: Almedina, 2016, p. 248).

63 Do mesmo autor: “O dever de diligência, ou de proteção, é o preceito geral que orienta a atuação do agente fiduciário no

sentido de que ele empregue o “cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de

seus próprios bens” (art. 68, §1º, alínea “a”, da LSA). Este dever vincula o agente fiduciário à proteção dos direitos e

interesses da organização dos debenturistas. (...) Pinheiro Guimarães observa que “o cumprimento desse dever legal requer

do agente fiduciário uma postura pró-ativa e vigilante, de forma a permitir a antecipação aos fatos que possam afetar os

direitos dos debenturistas e a tomada de medidas necessárias para resguardá-los. A atuação do agente fiduciário deve ser

acima de tudo acautelatória, preventiva, e não meramente reparatória”” (op. cit., pp. 247-248).

64 Segundo dispunha o art. 12, inciso III, da ICVM nº 28/1983: “Art. 12. São deveres do agente fiduciário: (...) III - conservar

em boa guarda toda a escrituração, correspondência e demais papéis relacionados com o exercício de suas funções; (...)”. A

regra foi reproduzida, com pequenas alterações redacionais, na ICVM 583/2016: “Art. 11. São deveres do agente fiduciário,

sem prejuízo de outros deveres que sejam previstos em lei específica ou na escritura de emissão, no termo de securitização

de direitos creditórios ou no instrumento equivalente: (...) IV – conservar em boa guarda toda a documentação relativa ao

exercício de suas funções; (...)”.

65 Conforme art. 68, §3º da LSA.

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105. Houve, inclusive, a convocação de AGD para deliberar sobre o vencimento antecipado das

Debêntures, em duas ocasiões. Na primeira AGD, realizada em 20.10.2017, os debenturistas deliberaram

pela não declaração do vencimento antecipado naquele momento66. A segunda convocação dos

debenturistas ocorreu em 25.04.2018, para que a AGD deliberasse, dentre outros inadimplementos, sobre

a não comprovação da aplicação dos recursos obtidos na emissão67. Nessa última AGD, realizada em

08.05.2018, os debenturistas decidiram declarar o vencimento antecipado das debêntures.

106. Sendo assim, em que pese ter restado, a meu ver, demonstrada a falha informacional pela

Planner quanto à destinação dos recursos da Oferta, como já abordado neste voto, não encontro

elementos suficientes, nos autos, para formar convicção quanto a ter havido falta de diligência da Planner

em adotar medidas adicionais diante da negativa da Emissora em fornecer informações sobre a aplicação

dos recursos da Oferta, em infração ao inciso II do art. 11 da ICVM nº 583/2016.

107. Por fim, observo que a alegada “falta de verificação da veracidade das informações relativas

às garantias e a consistência das demais informações contidas na Escritura”, que, para a SRE, teria

configurado violação dos incisos I e II do art. 11 da ICVM n° 583/2016, foi também caracterizada como

conduta infringente do inciso V do art. 12 da ICVM n° 28/199368, em outro trecho do TA69.

108. Nesse caso, em que pese caber analisar, num sentido mais amplo, referida conduta sob a ótica

do dever de cuidado e diligência, dado que esse dever geral de conduta orienta o cumprimento das demais

66 A referida AGD foi convocada para deliberar sobre a declaração de vencimento antecipado das Debêntures em virtude da

cessão não onerosa a terceiro de todos os direitos patrimoniais, títulos e interesses relativos e/ou decorrentes dos programas

e sistemas da Emissora, sem a prévia comunicação aos debenturistas.

67 A referida AGD também deliberou sobre as seguintes matérias: (i) ausência de renovação anual do rating das debêntures;

(ii) não envio das DFs e declaração do diretor administrativo-financeiro; não realização da publicidade dos dados econômicos

financeiros; não envio de organograma, todos os dados financeiros e atos societários necessários à elaboração do Relatório

Anual; e não envio das cópias das atas de assembleias gerais ordinárias; (iii) falta de divulgação das DFs no site da Emissora;

e (iv) determinadas notícias veiculadas em mídia, relativas à Emissora.

68 “Art. 12. São deveres do agente fiduciário: (...) V - verificar, no momento de aceitar a função, a veracidade das informações

contidas na escritura de emissão, diligenciando no sentido de que sejam sanadas as omissões, falhas ou defeitos de que tenha

conhecimento; (...)”.

69 “39. Para comprovar que verificou, no momento de aceitar a função, a veracidade das informações contidas na

Escritura de emissão, diligenciando no sentido de que fossem sanadas as omissões, falhas ou defeitos de que tenha

conhecimento, bem como a regularidade da constituição das garantias reais, flutuantes e fidejussórias, e o valor dos bens

dados em garantia, observando a manutenção de sua suficiência e exequibilidade, exigências previstas na alínea (d) do item

9.4.1 da Escritura, bem como nos incisos V e IX do art. 12 da Instrução CVM n° 28/1993, que estava em vigor em janeiro

de 2016, quando as debêntures foram emitidas (que foi reproduzido no inciso V do art. 11 da Instrução CVM n° 583/2016,

que revogou a Instrução CVM n° 28/1993 e que entrou em vigor em março de 2017), a Planner informou que: a) solicitou

que a emissora encaminhasse seus atos societários; b) consultou o sítio da Serasa na Internet para certificar a inexistência de

pendências da emissora; c) consultou o sítio da Receita Federal para confirmar se o CNPJ da emissora estava ativo e regular;

d) fez consulta na Junta Comercial para certificar-se a respeito da regularidade do registro da emissora (fls. 3 e 4 do doc.

0820575). 40. (...) As verificações descritas pela Planner foram extremamente básicas e protocolares, incapazes de

comprovar o cumprimento dos incisos V e IX do art. 12 da Instrução CVM n° 28/1993 e de identificar, efetivamente,

omissões, falhas ou defeitos” (grifos aditados).

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obrigações do agente fiduciário70, entendo que deve prevalecer neste PAS apenas a capitulação de

infração ao inciso V do art. 12 da ICVM n° 28/1983, por sua especificidade, afastando-se, quanto a essa

conduta, a incidência do tipo aberto, mais genérico (infração aos incisos I e II do art. 11 da ICVM n°

583/2016). Em relação à infração ao inciso V do art. 12 da ICVM n° 28/1983, todavia, já propus a

absolvição da Planner, em seção específica deste voto.

d) Divulgação de Conflitos de Interesse

109. A SRE apontou que os diretores da Emissora eram também diretores da Gradual, de modo que

existia um conflito de interesses que deveria ter sido divulgado aos investidores pela Gradual, em

conformidade com o disposto no inciso II do art. 11 da ICVM n° 476/200971, não havendo, contudo,

evidência de que isso tenha ocorrido, como informara a I.I. em sua notificação, nem de que o Agente

Fiduciário tenha sido comunicado sobre tal conflito de interesses72.

110. Consequentemente, segundo a peça acusatória, restou caracterizado o descumprimento da

referida norma, imputável à Gradual e à sua diretora, Fernanda Freitas.

111. Como dito, Gradual e Fernanda Freitas não trouxeram considerações sobre o mérito da

acusação, em suas defesas. Observo, de todo modo, que, durante a fase investigativa, a Gradual, ao ser

questionada sobre a aquisição de 974 Debêntures pelo Fundo M. II, alegou que Gabriel Freitas ocupava

o topo da cadeia societária da ITS@, com participação indireta equivalente a 89,10%, mas que, na

corretora, sua participação indireta equivalia a apenas 0,00898%, de modo que essa ínfima participação

não lhe conferiria posição a caracterizar controle, coligação ou influência preponderante. Na visão da

Gradual, tampouco caracterizariam, juridicamente, coligação entre ela e a ITS@, o fato de Fernanda

Freitas, controladora da Gradual, ser casada com Gabriel Freitas, nem de a Gradual, a GF Systems e a

ITS@ terem ocupado o mesmo endereço, por algum período, por ocasião da constituição da Emissora73.

112. A meu juízo, porém, assiste razão à Acusação. Os Quadros de Sócios e Administradores da

Gradual e da Emissora comprovam que Gabriel Freitas era diretor de ambas as empresas74. Note-se que

70 Vale citar, a propósito, trecho da manifestação de voto do ex-Presidente Marcelo Barbosa que tratou do dever de diligência,

ainda que em outro contexto, sobre a ótica dos deveres fiduciários dos administradores, mas cujo racional, nesse aspecto,

aqui também se aplica: “O dever de diligência representa um dos principais instrumentos de controle e disciplina da atuação

dos administradores por sua abrangência e seu caráter orientador dos demais deveres fiduciários. Sem embargo, é preciso ter

cautela na sua utilização como meio de aferição da conformidade dos atos praticados por administradores, de modo a evitar

sua utilização, na prática, como uma garantia ampla contra a falibilidade dos administradores” (PAS CVM nº RJ2014/6517,

Rel. Dir. Henrique Machado, j. em 25.06.2019).

71 “Art. 11. São deveres do intermediário líder da oferta: (...) II – divulgar eventuais conflitos de interesse aos investidores;

(...)”.

72 Doc. 0820549.

73 Doc. 0811802.

74 Docs. 0821525 e 0821528.

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a I.I., gestora de um dos fundos que adquiriu as Debêntures, alegou que não foi informada sobre a

respeito, não tendo sido apresentada qualquer evidência de divulgação do conflito pela Gradual.

113. Tal circunstância, destacada no TA, era suficiente para caracterizar o conflito de interesses,

uma vez que poderia afetar a atuação da Gradual e o cumprimento das obrigações por parte das pessoas

que desempenhavam funções ligadas à Oferta. Em acréscimo ao alegado pela SRE, observo, ainda,

conforme apurado antes da instauração do PAS, que Gabriel Freitas era também controlador da ITS@,

por meio da GF Systems75 e, à época da emissão, Fernanda Freitas também era diretora da ITS@, tendo

inclusive assinado a Escritura de Emissão como sua representante. Vale dizer, Fernanda Freitas também

ocupava cargo na administração da Emissora e da Gradual76.

114. O conflito de interesses deveria ter sido, portanto, devidamente divulgado, o que não ocorreu.

115. Tendo atuado na qualidade de Intermediária Líder da Oferta, a Gradual foi a autora da infração.

Além disso, como ressaltado no TA, Fernanda Freitas era, à época da Oferta, a principal diretora da

Gradual77, tendo participado ativamente da Operação e encaminhado várias informações da

Coordenadora78, além de ter assinado a Escritura de Emissão como representante da ITS@79. A acusada

era casada com Gabriel Freitas, conforme confirmado pela própria Gradual, ao se manifestar na fase

investigativa80, de modo que a Coordenadora e sua diretora não poderiam alegar que desconheciam o

conflito de interesses existente entre a Gradual e a ITS@. Assim, entendo que Fernanda Freitas também

deve ser responsabilizada pelo descumprimento da regra informacional em questão, nos termos do p.ú.

do art. 11 da referida ICVM n° 476/200981.

e) Procedimentos adotados pela Coordenadora para assegurar que as informações prestadas

pela Emissora eram verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes

116. O TA também apontou que a Gradual atuou como Intermediária Líder da Oferta, conforme

informações por ela prestadas, disponíveis no Sistema de Ofertas Públicas com Esforços Restritos da

CVM82, bem como disponíveis no site www.debentures.com.br, mantido pela ANBIMA83.

75 Doc. 0811839.

76 A Gradual informou, na fase pré-sancionadora, que Fernanda Freitas assinou a Escritura de Emissão, datada de 26.01.2016,

por integrar a diretoria da ITS@, tendo deixado a administração da Emissora em 10.03.2016 (doc. 0811802). A Oferta teria

se iniciado em 08.03.2016 (doc. 0821535).

77 Doc. 0821525.

78 Anexos X e XI do doc. 0821512.

79 Doc. 0820738.

80 Vide parágrafo 11 do doc. 0811802.

81 “Parágrafo único. Os administradores do intermediário líder da oferta também são responsáveis pelo cumprimento da

obrigação prevista no caput”.

82 Doc. 0821535.

83 Doc. 0821537.

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117. Tendo em vista que a Gradual estruturou uma oferta de debêntures de emissão de uma empresa

a ela ligada (a ITS@), colocada perante fundos de investimento por ela administrados, a exemplo do

Fundo B. A., que foi o único debenturista presente na AGD da ITS@ realizada em 20.10.201784, não

houve, segundo a SRE, a cautela e a diligência necessárias para uma correta e independente avaliação

da veracidade das informações prestadas pela Emissora para o Intermediário Líder.

118. A Gradual e seus diretores foram questionados pela SRE sobre o assunto85, mas não

apresentaram qualquer resposta. Na visão da Acusação, portanto, ausente qualquer evidência de que a

Gradual agira com cautela e elevados padrões de diligência para a verificação das informações prestadas

pela ITS@ e comprovada a atuação do intermediário em situação de conflito de interesse, ficou

caracterizado que a Gradual descumpriu o disposto no inciso I do art. 11 da ICVM n° 476/200986,

cabendo responsabilizar igualmente Fernanda Freitas, na condição de diretora, nos termos do p.ú.

119. Com efeito, a Gradual atuava, na Oferta, como Intermediária Líder, ao mesmo tempo em que

era administradora dos fundos que adquiriram as Debêntures. Além disso, a Gradual e a Emissora tinham

diretores em comum. Essa situação comprometia a independência da Intermediária Líder no tocante à

verificação das informações prestadas pela ITS@, tarefa cuja execução em termos satisfatórios

demandava que se comportasse como verdadeira contraparte contratual87.

120. As acusadas, além disso, quando instadas a se manifestarem, não apresentaram à CVM

documentação pertinente à comprovação de que realizaram uma investigação razoável das informações

prestadas pela Emissora, ainda que valendo-se da opinião de experts88.

121. Note-se que, tratando-se do intermediário líder, a consumação da infração se dá pela falta de

84 Anexo VII do doc. 0821512. Ressalte-se que nessa AGD foi aprovada a não declaração de vencimento antecipado das

Debêntures em virtude de inadimplementos da Emissora.

85 Por meio do Ofício nº 132/2018/CVM/SRE/GER-3 (doc. 0820569).

86 “Art. 11. São deveres do intermediário líder da oferta: I – tomar todas as cautelas e agir com elevados padrões de diligência,

respondendo pela falta de diligência ou omissão, para assegurar que as informações prestadas pelo ofertante sejam

verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes, permitindo aos investidores uma tomada de decisão fundamentada a respeito

da oferta; (...)”.

87 Como explica Gabriel Saad Kik Buschinelli: “O intermediário deve fazer as vezes de uma contraparte negocial na emissão

de valores mobiliários. Como, normalmente, nenhum dos investidores terá tempo ou recursos disponíveis para investigar o

emissor, cabe ao intermediário assumir essa função simulando uma negociação entre partes independentes” (Comentários

aos arts. 19 e 20 da Lei n6.385/1976. In: CODORNIZ, Gabriela; PATELLA, Laura. (Org.). Comentários à Lei do Mercado

de Capitais - Lei nº 6.385/76. 1 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2015, pp. 420-421).

88 Ainda segundo o mesmo autor: “Interpretando a função do intermediário, a jurisprudência consigna que ele não pode

aceitar passivamente as informações providas pelos administradores do emissor, nelas confiando cegamente, pois um

homem de negócios prudente que estivesse administrando sua propriedade e negociando independentemente com o emissor

não se contentaria com meras afirmações (...) Ressalta-se, com isso, a necessidade de que o intermediário realize uma

investigação autônoma das informações fornecidas. (...) Ê praticamente impossível, contudo, que o intermediário comprove

a veracidade de todas as informações fornecidas no prospecto. Em maior ou menor medida, o intermediário deve poder

confiar em opiniões prestadas por experts como auditores independentes ou assessores jurídicos" (op. cit., p. 422).

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cuidado e de diligência na verificação das informações recebidas do emissor, em vista dos standards de

conduta que são esperados deste participante da oferta, não restrita aos casos de efetiva prestação de

informação falsa, incompleta ou inconsistente pelo emissor dos valores mobiliários ofertados.

122. O cerne da questão é o fiel cumprimento do papel deste importante gatekeeper, que não se

desfaz nem reduz mesmo que se trate de oferta destinada exclusivamente a investidores qualificados ou

profissionais, já que tais deveres estão expressamente previstos na ICVM nº 476/2009.

123. Assim, considero que restou comprovada a falta de cuidado e de diligência da Gradual para

assegurar que as informações prestadas pelo ofertante fossem verdadeiras, consistentes, corretas e

suficientes, devendo ser responsabilizada por infração ao inciso I do art. 11 da ICVM n° 476/2009.

124. Além disso, pelas mesmas razões e fundamentos apontados pela SRE, concluo que Fernanda

Freitas deve ser igualmente responsabilizada pela referida infração.

f) Descumprimentos dos Deveres da Emissora

125. O TA apontou, de outra parte, que a ITS@ descumpriu dispositivos da ICVM nº 476/2009.

126. A Emissora não apresentou defesa. Não obstante, a revelia da acusada, em sede de processo

administrativo sancionador no âmbito da CVM, não resulta em confissão quanto à matéria de fato e

tampouco torna incontroversas as alegações feitas na Acusação89, permanecendo com a Acusação o ônus

de trazer aos autos elementos de materialidade e autoria suficientes a amparar a imputação realizada.

127. A SRE pontuou que a Emissora deixou de preparar as DFs de encerramento dos exercícios de

2016 e 2017, em conformidade com a LSA e com as regras da CVM, bem como de divulgá-las,

acompanhadas de notas explicativas e do relatório dos auditores independentes dentro de três meses

contados do encerramento do exercício, em violação aos incisos I e III do art. 17 da ICVM nº 476/200990.

128. Com efeito, restou comprovado que as debêntures da 1ª emissão da ITS@ estiveram admitidas

à negociação, nos termos do art. 14 da ICVM nº 476/2009, uma vez que a Cláusula 2.3.1 da Escritura de

Emissão informava que as Debêntures seriam depositadas para negociação no mercado secundário no

Módulo CETIP 21 – Títulos e Valores Mobiliários operacionalizado pela CETIP S.A. – Mercados

89 Conforme previsto, à época da citação da acusada, no art. 28 da Resolução CVM (“RCVM”) nº 607/2019, e atualmente no

mesmo dispositivo da RCVM n° 45/2021, que a revogou e substituiu.

90 “Art. 17. Sem prejuízo do disposto em regulamentação específica, são obrigações do emissor dos valores mobiliários

admitidos à negociação nos termos do art. 14 desta Instrução: I – preparar demonstrações financeiras de encerramento de

exercício e, se for o caso, demonstrações consolidadas, em conformidade com a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e

com as regras emitidas pela CVM; (...) III – divulgar suas demonstrações financeiras, acompanhadas de notas explicativas e

parecer dos auditores independentes, em sua página na rede mundial de computadores, dentro de 3 (três) meses contados do

encerramento do exercício social; (...)”.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 31 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 59

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Organizados, ao passo que o site www.debentures.com.br, mantido pela ANBIMA, disponibilizava os

preços de negociação das debêntures com o nome de ITSA e código de ITSY11 em mercado

organizado91, o que fazia incidir a obrigação supracitada.

129. A Cláusula 8.1 da Escritura de Emissão92 também previa, em suas alíneas (a)(i), (b) e (c)93, a

obrigação de manter a sua contabilidade atualizada em conformidade com a LSA, a publicar as DFs e a

fornecer ao Agente Fiduciário, no prazo de 90 dias após o término de cada exercício social, ou dois dias

úteis após a divulgação, as DFs completas e auditadas por auditor independente, não restando dúvidas

de que a ITS@ tinha a obrigação de preparar as DFs de encerramento de exercício, em conformidade

com a LSA e com as regras da CVM, bem como divulgá-las, acompanhadas de notas explicativas e do

relatório dos auditores independentes dentro de três meses contados do encerramento do exercício social.

130. Além disso, consta dos autos que a Emissora, em resposta a notificação recebida do Agente

Fiduciário, datada de 09.10.201794, admitiu que o processo de elaboração de suas DFs do exercício de

2016 sofreu atraso e que não conseguiu cumprir o prazo de 90 dias após o final do exercício para a sua

divulgação, embora naquele momento as DFs já tivessem sido publicadas em seu site na Internet.

131. Em 09.04.2018 a Planner notificou a ITS@ sobre o descumprimento obrigação de apresentar

as DFs relativas ao exercício de 201795, mas, naquela ocasião, a Emissora sequer apresentou resposta.

132. A Acusação destacou, ainda, que o relatório de auditoria referente às DFs da ITS@ encerradas

em 31.12.2016 só foi preparado pelos auditores independentes em 22.08.201796, o que demonstra que o

relatório referente às DFs encerradas em 31.12.2016 foi assinado já após o prazo previsto no art. 17 da

ICVM nº 476/2009 e na Cláusula 8.1 da Escritura de Emissão. Ademais, as DFs encerradas em

31.12.2017 não chegaram a ser divulgadas na página da ITS@ na Internet. Em 08.05.2018 só constavam

91 Doc. 0821567.

92 Doc. 0820738.

93 “8.1. Observadas as demais obrigações previstas nesta Escritura, enquanto o saldo devedor das Debêntures não for

integralmente pago, a Emissora obriga-se, ainda, a: (...) (a) fornecer ao Agente Fiduciário: (i) dentro de, no máximo, 90

(noventa) dias após o término de cada exercício social, ou em 2 (dois) Dias Úteis após as datas de suas respectivas

divulgações, o que ocorrer primeiro, (a) cópia de suas demonstrações financeiras completas, relativas ao respectivo exercício

social, acompanhadas de parecer dos auditores independentes e (b) declaração do Diretor Administrativo-Financeiro da

Emissora atestando o cumprimento das obrigações constantes nesta Escritura de Emissão; (...) (b) proceder à adequada

publicidade dos dados econômico-financeiros nos termos exigidos pela Lei das Sociedades por Ações e/ou demais

regulamentações aplicáveis, promovendo a publicação das suas demonstrações financeiras anuais; (c) manter a sua

contabilidade atualizada e efetuar os respectivos registros em conformidade com a Lei 6.404/76 e com as regras emitidas

pelo Banco Central do Brasil; (...)”.

94 Anexo XIV do doc. 0821512.

95 Anexo III do doc. 0821512.

96 Doc. 0821571.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 32 de 46.

Voto (1675169) SEI 19957.007430/2019-08 / pg. 60

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da página da ITS@ as DFs de 2015 e 201697.

133. Logo, restou demonstrada tal violação aos incisos I e III do art. 17 da ICVM nº 476/2009.

134. Adicionalmente, a Acusação entendeu que a ITS@ infringiu o inciso VI do art. 17 da ICVM

nº 476/200998, por ter deixado de divulgar fato relevante acerca (i) da cessão não onerosa dos direitos e

sistemas da Emissora, que foi constituída como uma empresa de tecnologia e os seus sistemas formavam

seu principal ativo; e (ii) da existência de Ação Cautelar com arresto para a constrição dos bens dos

corréus, entre os quais se encontra a Emissora, no montante de R$ 6.620.410,01.

135. De fato, a esse respeito, a Planner informou que, em consulta independente realizada na

JUCESP, teve ciência da aprovação de cessão não onerosa de todos os direitos patrimoniais, títulos e

interesses relativos e decorrentes dos programas e sistemas da Emissora, sem a prévia comunicação aos

debenturistas, por meio de deliberação tomada em AGE da Emissora realizada em 03.06.2017.

136. O Agente Fiduciário questionou a ITS@ em relação à referida cessão não onerosa, conforme

correspondência datada de 03.10.201799, e a Emissora, em resposta, datada de 09.10.2017100, confirmou

que a propriedade intelectual foi cedida para Fernanda Freitas, então diretora da Gradual, para a

realização de uma parceria estratégica com outra empresa.

137. Não há dúvida de que a cessão não onerosa dos direitos e sistemas da Emissora, que foi

constituída como uma empresa de tecnologia e cujos sistemas formavam seu principal ativo, constituiu

fato relevante, nos termos da ICVM nº 358/2002101. Acresça-se que a alínea (n) da Cláusula 7.1 da

Escritura de Emissão previu que a cessão, venda, alienação e qualquer forma de transferência de parte

relevante dos ativos da ITS@ que inviabilizasse o exercício regular das suas atividades constituiria

Evento de Inadimplemento que poderia acarretar o vencimento antecipado das Debêntures, a corroborar

que a cessão da referida propriedade intelectual tratava-se, claramente, de um fato relevante, à luz do

próprio entendimento da Emissora, refletido na cláusula em questão, porém não divulgado.

97 Doc. 0821575.

98 “Art. 17. Sem prejuízo do disposto em regulamentação específica, são obrigações do emissor dos valores mobiliários

admitidos à negociação nos termos do art. 14 desta Instrução: (...) VI – divulgar a ocorrência de fato relevante, conforme

definido pelo art. 2º da Instrução CVM nº 358, de 3 de janeiro de 2002; (...)”.

99 Anexo VI do doc. 0821512.

100 Anexo XIV do doc. 0821512.

101 Cf. o art. 2° da Instrução CVM n° 358/02, é considerado relevante qualquer decisão de acionista controlador, deliberação

da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter políticoadministrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de

modo ponderável: a) na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados; b) na

decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários; c) na decisão dos investidores de exercer

quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 33 de 46.

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138. Ademais, em virtude de ter sido comunicada sobre Ação Cautelar, a Planner, por

correspondência datada de 15.03.2017102 questionou a ITS@ sobre o assunto, citando que já tinha sido

deferido um arresto para a constrição dos bens dos corréus (ITS@ e Gradual) no montante de R$

6.620.410,01. Também não há dúvida de que a existência de Ação Cautelar com arresto para a constrição

dos bens dos corréus, entre os quais se encontra a Emissora, no montante acima mencionado,

representava igualmente fato relevante que deveria ter sido divulgado ao mercado.

139. Além disso, tal como na situação anterior, a Escritura previu, na alínea (q) da Cláusula 7.1 que

também constituiria Evento de Inadimplemento que poderia acarretar o vencimento antecipado das

Debêntures “uma ou mais decisões ou sentenças, judicial, administrativa ou arbitral, em face da

Emissora, irrecorrível, que resulte, em conjunto ou isoladamente, em obrigação de pagamento para a

Emissora de valor, individual ou agregado, superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para as

quais a Emissora não tenha feito provisão para pagamento”, corroborando tratar-se a Ação Cautelar de

um fato relevante que deveria ter sido divulgado pela Emissora, o que não ocorreu.

140. Resta, portanto, também comprovada a infração ao inciso VI do art. 17 da ICVM nº 476/2009.

141. Não obstante, reconheço aqui, mais uma vez, a exemplo do que ocorreu em relação à Planner,

que o fato de até então todos os debenturistas serem partes na Ação Cautelar denota menor gravidade

em concreto e mitiga a reprovabilidade da conduta da Emissora, o que considerarei na dosimetria.

142. A SRE alegou, ainda, que a falta de informações sobre as DFs, sobre fatos relevantes, bem

como a falta de informações exigidas na Escritura de Emissão, antes apontadas, também mostraram que

a ITS@ não ofereceu as informações corretas e suficientes que eram necessárias para os investidores

avaliarem os investimentos e, portanto, caracterizaram o descumprimento do art. 10 da ICVM n°

476/2009103. Do mesmo modo, para a SRE, a falta de informação sobre conflito de interesses configurou,

em relação à ITS@, o descumprimento do art. 10 da ICVM n° 476/2009.

143. O art. 10 da ICVM n° 476/2009 tem um alcance específico, pois é dirigido à figura do ofertante

e, portanto, tem por objeto as informações que devam ser prestadas por este participante, no momento

da realização da oferta pública. A regra não se aplica, a meu ver, a falhas cometidas pelos emissores,

após o encerramento da oferta, ou seja, a irregularidades que tais emissores possam cometer durante o

prazo da emissão, notadamente no que respeita às obrigações assumidas na escritura de emissão e

eventuais instrumentos de garantia, as quais são tratadas no art. 17 da mesma Instrução. Note-se,

inclusive, que o ofertante pode não coincidir com o emissor, caso se cuide de uma oferta pública de

distribuição secundária, a corroborar a distinção de alcance e racional por trás dos citados dispositivos.

102 Anexo XII do doc. 0821512.

103 “Art. 10. O ofertante deverá oferecer informações verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes para os investidores”.

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 34 de 46.

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144. Partindo desse pressuposto, entendo que a acusação de violação ao art. 10 da ICVM n°

476/2009 é cabível, em tese, apenas no tocante à alegada ausência de divulgação do conflito de

interesses, visto que essa é uma informação que, de fato, deve ser prestada aos investidores por ocasião

da realização da oferta pública, tanto assim que constitui uma obrigação expressamente prevista na

ICVM nº 476/2009 para o intermediário-líder104.

145. No caso vertente, não há, com efeito, qualquer evidência de que a ITS@ tenha informado a

situação de conflito de interesses. Muito ao contrário, tudo indica que Gradual e ITS@ propositadamente

ocultaram essa circunstância dos investidores, prestando informação insuficiente, devendo a Emissora

ser responsabilizada pela infração.

146. Essa omissão pode inclusive ter consistido num dos subterfúgios utilizados pelos envolvidos

para auxiliar a prática da operação fraudulenta, que será analisada mais detidamente a seguir,

dificultando que os debenturistas e o Agente Fiduciário tivessem ciência da vinculação entre a Emissora

e a Gradual, que além de intermediária-líder da Oferta, era também administradora dos fundos que

vieram a adquirir as Debêntures, que tinham RPPS como cotistas105.

147. Contudo, não chegou a ser produzida prova a esse respeito (e a acusação não segue essa linha),

razão pela qual não chego a ver na conduta da ITS@ (e da Gradual, analisada anteriormente) um meio

adotado para a preparação ou a prática da infração de operação fraudulenta106, de modo que remanesce,

a meu ver, como infração autônoma, a violação ao art. 10 da ICVM n° 476/2009, cuja prática pela

Emissora restou comprovada.

148. Por sua vez, quanto aos demais descumprimentos da Emissora, entendo que não estão

abrangidos pelo escopo do referido dispositivo, eis que dizem respeito a infrações ocorridas já durante

o prazo de emissão, não sendo atribuíveis à figura do ofertante, como explicado acima.

149. Gabriel Freitas é igualmente responsável pelas infrações cuja prática pela ITS@ ora é

reconhecida, por força do disposto no §1º do art. 10107 e no § 4° do art. 17 da ICVM n° 476/2009108, que,

104 “Art. 11. São deveres do intermediário líder da oferta: (...) II – divulgar eventuais conflitos de interesse aos investidores;

(...)”.

105 Quanto ao Agente Fiduciário, seria de se esperar que o exame acurado dos atos constitutivos e atas de eleição dos

administradores da Emissora e da Coordenadora possibilitasse a identificação de possíveis conflitos de interesses, mas essa

questão não é tratada neste PAS.

106 Se fosse esse o caso, a solução deveria ser o reconhecimento da ocorrência de consunção, de modo que a infração ao art.

10 da ICVM n° 476/2009 fosse absorvida pela infração de operação fraudulenta. O mesmo deveria ocorrer, nessa hipótese,

em relação à acusação de infração ao art. 11, inciso II, da mesma instrução, imputada à Gradual.

107 “§ 1º Os administradores do ofertante também são responsáveis pelo cumprimento da obrigação prevista no caput”.

108 “§4º Os controladores e administradores do emissor são responsáveis pelo cumprimento das obrigações previstas neste

artigo.”

PAS CVM nº RJ2019/8070 – Voto – Página 35 de 46.

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consoante destacado pelo TA, atribuem a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações do

ofertante e do emissor também aos seus respectivos administradores. A esse respeito, a SRE demonstrou

que o acusado, então casado com Fernanda Freitas (diretora da Gradual), era o principal diretor da

ITS@109 (além disso, era seu controlador, conforme informação prestada pela Gradual, na fase présancionadora110), participou ativamente da oferta, encaminhou várias informações da Emissora sobre a

oferta111, bem como assinou a Escritura como representante da ITS@112, devendo ser igualmente

responsabilizado pelas infrações cometidas pela ITS@.

g) Operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários

150. Por fim, segundo a Acusação, a Oferta consubstanciou operação fraudulenta, com o objetivo

obter vantagens ilícitas para a Gradual e indiretamente para os seus administradores, causando lesão aos

debenturistas, que eram fundos de investimento originalmente administrados pela própria Gradual.

151. O ponto central tratado na acusação é o desvio, para a Gradual, dos recursos obtidos com a

Oferta. A acusação baseia-se, ainda, em informações recebidas do BACEN acerca de indícios de

irregularidades na administração de fundos de investimento pela Gradual, que também configuraram,

para a SRE, irregularidades na oferta de debêntures da ITS@113.

152. Conforme apurado, em 10.03.2016, a Gradual, na qualidade de administradora do Fundo M.

II, gerido pela I.I., adquiriu 974 Debêntures, com desembolso de aproximadamente R$ 10 milhões.

Ocorre que, com os recursos captados na Operação, a Emissora, em 11.03.2016, transferiu um montante

de R$ 10 milhões para a conta de Gabriel Freitas. Em seguida, tal montante foi transferido para a conta

de Fernanda Freitas e, finalmente, desta para a conta da própria Gradual, a título de “rateio de prejuízos”,

e com a finalidade regularizar o desenquadramento da Gradual aos Limites de Basileia impostos pela

regulação do BACEN.

153. O TA apontou, ainda, que, em 22.04.2016, a Gradual, na qualidade de administradora do Fundo

P., adquiriu as 974 debêntures da ITS@ que estavam na carteira do Fundo M. II. Após, em 24.06.2016,

280 debêntures da carteira do Fundo P. foram adquiridas pelo Fundo O., administrado também pela

Gradual e gerido pela O.A. e, em 28.06.2016, 94 debêntures da carteira do Fundo P. foram adquiridas

pelo Fundo Gradual, administrado também pela Gradual e gerido pela O.A., restando, assim, 600

debêntures da ITS@ na carteira do Fundo P.

109 Doc. 0821528.

110 Doc. 0811802.

111 Anexos XI, XIV e XIV.I do doc. 0821512.

112 Doc. 0820738.

113 Ofício n° 8495120 17-BCB/DESUC, de 18.05.2017 (docs. 0811846 e 0811851).

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154. Além disso, a Acusação destacou que as aquisições de debêntures da ITS@ pelo Fundo M. II

e pelo Fundo P. teriam sido feitas sem conhecimento e anuência do gestor, segundo informações dadas

pela I.I.114, a qual alegou, em reclamação à CVM, de 15.07.2016, complementada em 02.09.2016, que a

operação foi feita sem seu conhecimento e anuência.

155. Ao ser confrontada com a cópia da ata de reunião entre representantes da Gradual e da I.I.,

apresentada pela Coordenadora e datada de 10.03.2016, que autorizou a compra das 974 debêntures pelo

Fundo P., a gestora afirmou, com base em laudo grafotécnico, que a assinatura de seu representante foi

fraudada. As movimentações referentes aos Fundos M. II e P. foram questionadas pela gestora I.I., não

só na instância administrativa, perante a CVM, como também em diversas instâncias judiciais, segundo

informado pela própria gestora em suas considerações.

156. Uma nova distribuição de debêntures da lTS@ foi feita em abril de 2016, tendo o Fundo G.

IMA-B, administrado também pela Gradual e gerido pela C.A., adquirido 478 debêntures da lTS@ em

20.04.2016, com desembolso de cerca de R$ 5 milhões. Novamente, com os recursos captados pela

distribuição dessas 478 debêntures, a ITS@ transferiu, em 20.04.2016, um montante de R$ 5 milhões

para a conta de Gabriel Freitas. Em seguida, tal montante foi transferido para a conta de Fernanda Freitas

e, finalmente, desta para a conta da Gradual, a título de “rateio de prejuízos”. Com este rateio, mais o

anterior de R$ 10 milhões, o desenquadramento da Gradual aos Limites de Basileia foi regularizado.

157. Posteriormente, em 05.08.2016, o Fundo G. IMA-B foi incorporado pelo Fundo O. e esse

passou a deter, em sua carteira, as referidas 478 debêntures da ITS@.

158. No início de dezembro de 2016, foram distribuídas mais 409 debêntures da ITS@, o que

representou volume financeiro aproximado de R$ 16 milhões, que foram adquiridas em sua totalidade

pelo Fundo O. Finalmente, em 21.12.2016, a ITS@ transferiu um montante de R$ 5,5 milhões para a

conta de Gabriel Freitas. Em seguida, tal montante foi transferido para a conta de Fernanda Freitas e,

finalmente, dessa para a conta da Gradual, mais uma vez a título de “rateio de prejuízos” e com a mesma

finalidade dos demais repasses.

159. Como dito anteriormente, os acusados envolvidos na acusação de operação fraudulenta não

apresentaram considerações sobre o mérito dessa acusação115.

160. Não obstante, a Gradual e Fernanda Freitas foram intimadas a se manifestar sobre os fatos na

114 Doc. 0811825.

115 As defesas de Gradual, Fernanda Freitas e Gabriel Freitas não entraram o mérito da acusação. A ITS@ não apresentou

defesa.

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fase investigativa116 e alegaram117 que as transferências bancárias foram realizadas a título de pagamento

de opção de compra de cotas da Hautmont, detentora de 93% do capital social da GHF, da qual a Gradual

era subsidiária integral. Apresentaram, para comprovar suas alegações, um instrumento particular em

que Fernanda Freitas outorgava à ITS@ a opção de compra de até 17% das quotas da Hautmont118.

161. Para a SRE, a Opção de Compra teve todas as caraterísticas de uma operação simulada, por

meio de ardil ou artifício, para justificar a transferência dos recursos obtidos através da distribuição de

debentures da ITS@ para a Gradual, pelos seguintes motivos:

(i) Tanto o comprador, como o vendedor e os intervenientes são partes relacionadas e a Opção de

Compra foi firmada por pessoas vinculadas, uma vez que Fernanda Freitas assina pela

vendedora e pelos intervenientes e Gabriel Freitas assina pelo comprador e intervenientes;

(ii) O instrumento particular estava datado de 19.02.2016, pouco tempo depois da assinatura da

Escritura de Emissão, ocorrida em 26.01.2016;

(iii) O valor da opção era de R$ 20.500.000,00, superior a 100% do capital social da GHF, mas,

segundo o instrumento contratual, a opção estava também limitada a um máximo de 14,999%

de participação indireta no capital da GHF o que indicaria que a opção foi precificada por um

valor muito maior do que seria justo119;

(iv) A Cláusula 5.2 da Opção de Compra estabelecia que a parcela da opção não exercida dentro

do prazo de vigência seria automaticamente extinta, sem direito a indenização. Posteriormente,

em 09.03.2016, foi celebrado um aditivo à Opção de Compra (“Aditivo à Opção”)120 em que