Processo Administrativo Sancionador nº 19957.008172/2021-93

Diário Eletrônico da CVM em

25/10/2023

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº 19957.008172/202193

Data do julgamento: 05/09/2023

Relator: Diretor Alexandre Costa Rangel

Acusados:

Constantino de Oliveira Junior

Joaquim Constantino Neto

Ricardo Constantino

Ementa: Apurar atuação em conflito de interesses, em violação ao art. 115, §1°, da

Lei n° 6.404/1976, em assembleias gerais extraordinárias que deliberaram sobre a

propositura de ação de responsabilidade contra administradores. Absolvições.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por

maioria de votos, decidiu pela absolvição de Constantino de Oliveira Junior,

Joaquim Constantino Neto e Ricardo Constantino da acusação formulada.

O julgamento deste processo foi iniciado em 23/5/2023, quando o

Diretor Relator Alexandre Rangel votou pela absolvição de Constantino de Oliveira

Junior, Joaquim Constantino Neto e Ricardo Constantino da acusação formulada. Os

Diretores João Acciolly e Otto Lobo, bem como o Presidente da CVM, João Pedro

Nascimento, acompanharam o voto do Diretor Relator.

Em seguida, a sessão foi suspensa após pedido de vista da Diretora

Flávia Perlingeiro.

Reiniciado o julgamento em 5/9/2023, a Diretora Flávia Perlingeiro

divergiu do voto do Diretor Relator, manifestando-se sobre as condutas objeto da

acusação e detalhando fundamentos de sua decisão.

Diante disso, a Diretora votou pela condenação de Constantino de

Extrato de Sessão de Julgamento 535 (1902851) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 1

Oliveira Junior, Joaquim Constantino Neto e Ricardo Constantino à multa de R$

595.000,00 para cada um.

Presente o advogado Julian Chediak, representando os acusados.

Presente a Procuradora Danielle Barbosa, representante da Procuradoria

Federal Especializada da CVM.

Participaram desta Sessão de Julgamento os Diretores João Accioly, Otto

Lobo, Flávia Perlingeiro e o Presidente da CVM, João Pedro Nascimento, que presidiu

a Sessão.

Documento assinado eletronicamente por João Pedro Barroso do

Nascimento, Presidente, em 23/10/2023, às 13:48, com fundamento no art.

6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Flavia Martins Sant Anna

Perlingeiro, Diretor, em 23/10/2023, às 18:56, com fundamento no art. 6º

do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por João Carlos de Andrade Uzêda

Accioly, Diretor, em 23/10/2023, às 20:13, com fundamento no art. 6º do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Otto Eduardo Fonseca de

Albuquerque Lobo, Diretor, em 24/10/2023, às 10:15, com fundamento no

art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM 19957.008172/2021-93

Reg. Col. nº 2789/23

Acusados: Constantino de Oliveira Junior

Joaquim Constantino Neto

Ricardo Constantino

Assunto: Apurar eventual atuação em conflito de interesses, em violação ao art.

115, §1°, da Lei nº 6.404/1976, em assembleias gerais extraordinárias

que deliberaram sobre a propositura de ações de responsabilidade contra

administradores

Relator: Diretor Alexandre Costa Rangel

Relatório

I. Objeto e origem

1. Este Processo Administrativo Sancionador CVM n° 19957.008172/2021-93

(“Processo”) foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP” ou “Área

Técnica”) em face de Constantino de Oliveira Junior, Joaquim Constantino Neto e Ricardo

Constantino (quando em conjunto, “Defendentes”), na qualidade acionistas controladores da

Smiles Fidelidade S.A. (“Smiles” ou “Companhia”), companhia diretamente controlada pela

Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A. (“GLAI” ou “Controladora”). Os Defendentes também

eram membros do conselho de administração da Companhia.

2. O Processo originou-se do Processo Administrativo CVM n° 19957.002239/2021-86

(“Processo Originário”)1, que teve início com um pedido de interrupção de prazo para

convocação de assembleia geral extraordinária da Companhia prevista para o dia 15.03.2021,

protocolado sob a forma de reclamação (“Reclamação”), enviada à CVM por fundos de

1 Doc. 1365499.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.008172/2021-93 – Relatório – Página 1 de 15

Relatório (1786583) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 3

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investimento titulares de posições minoritárias da Smiles (“Reclamantes”). Em 11.03.2021, o

Colegiado acompanhou o entendimento da Área Técnica, decidindo pelo indeferimento do

pedido de interrupção de prazo, ressalvando que as demais questões apontadas na Reclamação

deveriam ser analisadas em outros processos.

3. A Reclamação, além do pedido de interrupção, também indicou eventuais

irregularidades na celebração, pela Companhia, de determinados contratos de compra

antecipada de passagens emitidas pela sua coligada Gol Linhas Aéreas S.A. (“Gol”). Por esse

motivo, a pedido dos Reclamantes, foram convocadas assembleias gerais extraordinárias da

Companhia para deliberar acerca da propositura de ações de responsabilidade contra os seus

administradores, dentre os quais os Defendentes, na qualidade de membros do conselho de

administração.

4. As matérias foram deliberadas em assembleias gerais extraordinárias da Smiles

realizadas em 20.08.2020 (“1ª AGE”) e 05.02.2021 (“2ª AGE” e, quando em conjunto com a 1ª

AGE, “AGEs”). Devido ao voto determinante proferido por GLAI, como acionista controladora

direta da Companhia, a propositura das ações de responsabilidade não foi aprovada nas AGEs.

5. Nesse sentido, a Área Técnica concluiu que os Defendentes, como acionistas

controladores da Companhia, votaram em conflito de interesses nas AGEs, em violação ao art.

115, §1°, da Lei n° 6.404/19762, considerando que a GLAI votou contrariamente ao item

relativo à propositura das ações de responsabilidade civil em face dos administradores da

Smiles, o que incluía os Defendentes, na qualidade de membros do conselho de administração

da Companhia.

II. Fatos

Contratos de Adiantamento

6. Smiles e Gol eram à época companhias coligadas, ambas controladas pela GLAI. Nesse

contexto, a Smiles celebrava, ao longo dos anos, uma série de contratos de adiantamento de

passagens aéreas com a Gol.

2 “Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto

exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem,

vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

§ 1º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens

com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em

quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da

companhia.”

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7. A Reclamação tratou especificamente (i) do contrato de adiantamento celebrado em

06.02.2020, no valor de R$ 310 milhões (“13º Contrato”); (ii) do contrato de adiantamento

celebrado em 09.03.2020, em um montante de R$ 116 milhões (“14º Contrato” e, quando em

conjunto com o 13º Contrato, “Contratos de Adiantamento”); e (iii) do contrato de adiantamento

celebrado em 06.07.2020, no valor de R$ 1,2 bilhão (“15º Contrato”).

8. De acordo com o estatuto social da Companhia, a celebração de contratos de

adiantamento era responsabilidade da diretoria, exceto nos casos em que “(i) o valor ou saldo

total de créditos para a compra de passagens aéreas da referida parte relacionada, incluindo

os créditos a serem adquiridos com a operação a ser aprovada, exceda os gastos totais da

Companhia com passagens aéreas nos últimos 12 (doze) meses anteriores a data de cada

compra, ou (ii) não seja concedido, no mínimo, um desconto à Companhia equivalente ao custo

de captação em reais em dívidas sem garantias reais da referida parte relacionada para um

prazo semelhante ao da referida operação” 3.

9. Seguindo as regras estatutárias pertinentes, os Contratos de Adiantamento foram

celebrados pela diretoria, e o 15º Contrato foi aprovado pelo conselho de administração.

10. Embora integrassem o conselho de administração, os Defendentes não participaram da

reunião do conselho de administração de 05.07.2020, que aprovou a celebração do 15º Contrato,

tendo se declarado impedidos4. O referido contrato foi aprovado pela unanimidade dos

conselheiros de administração presentes5.

Análise do mérito dos Contratos de Adiantamento pela SEP

11. Os Reclamantes apresentaram considerações sobre diversas irregularidades que

supostamente teriam sido praticadas no âmbito da Companhia e da GLAI. A celebração dos

Contratos de Adiantamento era um desses temas, todos objeto de análise no contexto do

3 Artigo 16, inciso II.

4 “Convocação e Presenças: Convocada nos termos do Artigo 14, caput, do Estatuto Social da Smiles Fidelidade

S.A. (“Companhia” ou “Smiles”), instalou-se a reunião com a participação à distância da maioria dos membros

do Conselho de Administração da Companhia: os Srs. (...). Ausentes os conselheiros Srs. Constantino de Oliveira

Junior, Joaquim Constantino Neto e Ricardo Constantino, que informaram anteriormente os demais conselheiros

de seus impedimentos para participar desta reunião, nos termos do Artigo 156 da Lei nº 6.404/76”.

5 Segundo a Reclamação, a despeito da abstenção dos Defendentes na deliberação, a operação teria sido levada a

cabo mediante cooptação do comitê de partes relacionadas e dos demais membros do conselho de administração.

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Processo CVM nº 19957.004598/2020-976.

12. Em apertada síntese, defenderam que os Contratos de Adiantamento deveriam ter sido

aprovados pelo conselho de administração, tendo em vista as regras estatutárias da Companhia.

No mérito, as compras antecipadas no contexto da pandemia de Covid-19 violariam os deveres

de diligência e lealdade dos diretores. Os demais administradores deveriam ser

responsabilizados por sua conivência e negligência com as operações, falhando em seu dever

de fiscalização.

13. Por meio do Parecer Técnico nº 14/2021/CVM/SEP/GEA-4, de 10.05.20217 (“Parecer

Técnico 14”), a SEP discordou do entendimento dos Reclamantes e concluiu que a celebração

dos Contratos de Adiantamento estava regularmente enquadrada nas competências da diretoria

da Smiles. Apoiada no princípio da business judgment rule, não vislumbrou qualquer fato que

justificasse o aprofundamento de investigações específicas a esse respeito8.

6 A Reclamação tratou de vários outros temas, como “violação de Estatuto Social, possíveis descumprimentos dos

deveres fiduciários de administradores, eventual falha de divulgação de informações e suposto abuso de poder de

controle”.

7 Doc. 1454324.

8 O Parecer Técnico 14, ainda, trouxe algumas informações acerca de movimentos judiciais tentados pelos

Reclamantes relacionados aos Contratos de Adiantamento, os quais foram objeto de desistência por parte dos

próprios autores. Confira-se:

“33. Cabe ressaltar, ainda, que a Companhia informou que os Reclamantes "entraram com um pedido de liminar

na Justiça no qual se pleiteia que os valores envolvidos nos Contratos e em novo contrato de compra antecipada

de passagens aéreas celebrado em 06.07.20 (que, conjuntamente, consubstanciam um montante total de mais de

R$ 1,6 bilhão) sejam depositados em uma conta judicial, ficando indisponíveis tanto à GLA quanto à própria

Smiles até que a controvérsia seja decidida em sede arbitral (o que, como se sabe, demoraria anos a fio).".

34. A respeito, a Companhia informou que "em reconhecimento de que o direito dos Requerentes não tem o mínimo

contorno de legalidade e de que o seu deferimento poderia ter consequências desastrosas para a Smiles e para a

GLAI, a magistrada responsável pelo julgamento da Ação Cautelar, já em caráter de cognição sumária, decidiu

que: Por certo, considera-se claramente prejudicial ao regular funcionamento da Cia Gol o depósito imediato de

valor correspondente a R$ 1.625.000.000,00, para permanecer depositado até o fim do processo arbitral. Isso

porque os valores negociados já foram provavelmente alocados, de sorte que o depósito imediato de tão vultosa

quantia interferiria diretamente tanto na preservação do caixa quanto nos rumos traçados pelo Conselho de

Administração e Diretoria da Cia, podendo conduzi-la ao debacle. No mais, é possível que as passagens

adquiridas já tenham sido negociadas pela Smiles, tornando a mera determinação de devolução do valor pago

verdadeiro rompimento de contrato, com enriquecimento sem causa por parte da Smiles, que se manteria em

poder das passagens sem a devida contrapartida. A lógica do razoável conduz à conclusão de que o juízo do mal

maior seria a determinação de depósito imediato dos valores pleiteados, o qual poderia conduzir, em última

instância, à ruína financeira da própria controlada. (...) Diante do exposto, em razão da questionável

probabilidade do direito e da comprovada irreversibilidade da medida de tutela e urgência, INDEFIRO o pedido

de urgência antecedente.”.

35. Em outra passagem, a Companhia informou que: “Faz-se mister apontar que na Ação Cautelar, a juíza

competente reconheceu que os Requerentes não comprovaram que a referida taxa de 115% do CDI estaria fora

da média do custo de captação praticada no mercado naquele período: “(...) as autoras não lograram êxito em

comprovar que a taxa de 115% do CDI destoa da média do custo de captação praticada no mercado, eis que a

compra antecipada de passagens ocorreu em março de 2020, período anterior à determinação de paralisação de

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14. Adicionalmente, o Parecer Técnico 14 fez referência também ao 15º Contrato, embora

tenha ressaltado que ele não era objeto da reclamação então sob análise. No âmbito do Processo

Administrativo CVM nº 19957.004961/2020-74, a SEP concluiu que não havia fato novo que

alterasse sua conclusão ou que sugerisse hipotética irregularidade do 15º Contrato9.

Propositura de ações de responsabilidade

15. Em virtude de supostos prejuízos causados pelos Contratos de Adiantamento, os

Reclamantes solicitaram, em 06.07.2020, a convocação de assembleia geral extraordinária para

deliberar sobre a propositura de ação de responsabilidade em face dos administradores da

Companhia. Em 20.08.2020, foram realizadas duas assembleias nas quais a propositura da ação

de responsabilidade foi reprovada, com voto determinante da GLAI. A primeira assembleia

tratou da atuação da diretoria da Companhia e a segunda, do conselho de administração10.

16. Em 05.02.2021, foi realizada nova assembleia geral extraordinária para deliberar sobre

a propositura de ação de responsabilidade, desta vez exclusivamente em face dos membros do

conselho de administração, em virtude dos supostos prejuízos causados pelo 15º Contrato.

Novamente, o ajuizamento da ação foi rejeitado, tendo sido determinante o voto contrário

proferido por GLAI11.

serviços não essenciais em algumas localidades do país. Além disso, o relatório emitido pela ANBIMA balizou

suas conclusões nos dados concernentes ao primeiro semestre de 2020, enquanto a compra antecipada de

passagens ocorreu ao fim do primeiro trimestre 2020, não sendo possível comparar dados de períodos diversos.”.

36. A respeito da decisão judicial menciona, ainda, a Companhia: “Portanto, não se vislumbra, de plano e

inequivocamente, a necessidade da aprovação do Conselho de Administração para tal contratação. A

consequência lógica desta constatação é a ausência do dever de constituição de Comitê Independente para

analisar a proposta e manifestar orientação ao Conselho de Administração. (...) Necessário consignar, ainda, que

a mera incapacidade momentânea de prever a profundidade dos impactos causados pela pandemia é insuficiente

para confirmar categoricamente que a atuação dos diretores da Companhia foi contrária ao regramento previsto

no Estatuto Social, a ponto de preencher inequivocamente o requisito da probabilidade do direito.”

37. Por fim, cabe salientar que os reclamantes desistiram de ação judicial envolvendo as compras antecipadas de

passagens realizadas em fevereiro e março de 2020, bem como a realizada em 06.07.2020 no valor de R$ 1,2

bilhão (vide páginas 21, 90 e 111 do arquivo pdf referente ao documento SEI 1232025)”.

9 “A celebração do contrato de R$ 1,2 bilhões foi objeto do já citado Parecer Técnico nº 14/2021-CVM/SEP/GEA4, não tendo sido possível entender, com base nos elementos acostados aos autos do respectivo processo

administrativo, sem qualquer dúvida razoável, que houve infrações relativas à aprovação da operação” (Doc.

1365708, item 31).

10 A Controladora era titular de 65,3 milhões de ações ordinárias. Contabilizados apenas os votos dos acionistas

minoritários, a propositura da ação teria sido aprovada, contando com votos favoráveis de acionistas representando

em torno de 8,76 milhões de ações, uma vez que os votos contrários foram proferidos por acionistas detentores de

algo em torno de 6,85 milhões de ações.

11 Contabilizados apenas os minoritários, a proposta teria contado com votos favoráveis de 13,9 milhões ações,

frente a 6,4 milhões de ações que votaram pela sua rejeição.

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III. Acusação

17. Em 19.08.2021, a SEP formulou termo de acusação em face dos Defendentes

(“Acusação”)12.

18. Em sua análise do Processo Originário, a Área Técnica já havia afastado quaisquer

irregularidades no voto dos Defendentes referentes à propositura ou não de ação de

responsabilidade contra os diretores da Companhia, na primeira assembleia geral extraordinária

de 20.08.2020. O fundamento para tanto, em suma, consistiu no fato de que os Defendentes não

eram diretores da Companhia, instância societária que aprovou o contrato na oportunidade.

19. Contudo, a Acusação concluiu que os Defendentes teriam descumprido o disposto no

art. 115, §1º, da Lei nº 6.404/1976 ao terem votado em conflito de interesse por meio de

interposta pessoa, especificamente nas AGEs da Companhia13. Isso porque, em essência, na

qualidade de acionistas indiretos, os Defendentes votaram contra a ação de responsabilidade

civil que seria proposta em face deles próprios, na qualidade de membros do conselho de

administração.

Impedimento de voto

20. No âmbito do Parecer Técnico 14, a Área Técnica concluiu não ser possível apontar

infrações relativas à aprovação e celebração de quaisquer dos Contratos de Adiantamento

analisados e do 15º Contrato. Apesar disso, a SEP destacou que seu entendimento sobre a

irregularidade do voto independia do mérito das deliberações ou de quem as havia aprovado.

21. Nesse sentido, a Área Técnica fez referência ao Processo Administrativo Sancionador

CVM nº RJ2014/1055614, em que o Colegiado condenou à pena de advertência acionista que

votou, direta e indiretamente, na deliberação relativa à propositura da ação de responsabilidade

civil contra si, em infração ao disposto no §1º do art. 115 da Lei nº 6.404/197615.

12 Doc. 1365708.

13 Relembrando que as AGEs se referem à segunda assembleia geral extraordinária de 20.08.2020 (1ª AGE); e à

assembleia geral extraordinária de 05.02.2021 (2ª AGE).

14 Diretor Relator Pablo Renteria, j. 24.10.2017 (Caso Forjas Taurus), com registros de voto dos Diretores Gustavo

Gonzalez, Gustavo Borba e Henrique Machado.

15 Na ocasião, o Diretor Relator Pablo Renteria decidiu pela existência de impedimento de voto na propositura de

ação de responsabilidade contra o próprio acionista, aplicando a teoria formal do conflito de interesses. Já o Diretor

Gustavo Gonzalez acompanhou a conclusão de impedimento de voto, mas afastou a existência de conflito de

interesses, aplicando a teoria material do conflito. Nesse sentido, o impedimento seria decorrente, na verdade, da

vedação à aprovação das próprias contas, também prevista no mesmo dispositivo. Em ambos os casos o

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Exercício do direito de voto dos Defendentes por meio da GLAI

22. Os Defendentes, à época dos fatos, eram detentores de 75% das cotas de emissão de um

fundo de investimento em participações (“FIP”) que detinha 99,99% das ações ordinárias de

emissão da GLAI.

23. Analisando o regulamento do FIP vigente à época, a Acusação entendeu que a estrutura

de controle do grupo econômico era extremamente concentrada nas pessoas dos Defendentes.

Em suma, os Defendentes tinham poderes para indicar os membros do comitê de investimentos

do FIP, que, por sua vez, indicava os profissionais que integrariam os órgãos da administração

das companhias investidas pela Controladora.

24. Dessa forma, a GLAI estaria impedida de votar nas AGEs nas matérias relativas à

propositura das ações de responsabilidade que seriam movidas em face dos conselheiros de

administração, devido ao impedimento dos Defendentes de votarem por interposta pessoa, nos

termos do §1° do art. 115 da Lei n° 6.404/1976.

IV. Manifestação da Procuradoria Federal Especializada

25. Em 06.12.2021, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”) lavrou

parecer, entendendo que a Acusação atendia os requisitos dos arts. 5º e 6º da Resolução CVM

nº 45/202116 (“Parecer PFE”).

V. Defesa

26. Citados por meio eletrônico em 10.12.202117, os Defendentes apresentaram defesa

conjunta tempestivamente em 22.03.202118, após deferimento, em 21.01.2021, de prorrogação

do prazo19.

27. Preliminarmente, os Defendentes alegaram que:

(i) deveria ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos Defendentes, que não eram

acionistas diretos da Companhia. Na medida em que apenas a GLAI era acionista da

Smiles e somente ela proferiu os votos nas AGEs, os Defendentes não podem ser

acionista/administrador atuaria como juiz de si mesmo, de modo que a interpretação teleológica da norma imporia

a proibição de ambas as deliberações.

16 Doc. 1404123.

17 Doc. 1407230.

18 Doc. 1467432.

19 Doc. 1428982.

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acusados de terem votado em conflito de interesses. Sendo a GLAI uma companhia

aberta que atende a todos os requisitos de governança exigidos, a vontade da GLAI não

se confunde com a vontade dos Defendentes;

(ii) pelo mesmo fundamento, dá-se a ausência de tipicidade. Os Defendentes, não sendo

acionistas da Smiles e não tendo votado nas AGEs, somente poderiam ter sido acusados

de abuso de poder de controle por influência indevida, nos termos do art. 117 da Lei nº

6.404/1976; e

(iii) a Acusação seria inepta por violar o princípio da ampla defesa devido ao não

cumprimento do requisito regulamentar de individualização das condutas dos acusados,

previsto no art. 6° da Resolução CVM nº 45/2021. A Acusação propõe a

responsabilidade objetiva dos Defendentes, exclusivamente em função de serem os

controladores indiretos da Companhia, o que não seria admitido pela legislação,

doutrina e precedentes da CVM.

28. No mérito, os Defendentes requereram sua absolvição com base nos seguintes

argumentos:

(i) sempre foi entendimento praticamente pacífico da doutrina que o

acionista/administrador pode votar em deliberação sobre ação de responsabilidade

contra si;

(ii) o Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/10556 representou um erro,

permitindo o afastamento discricionário dos controladores da administração pelos

minoritários, facilitando a prática de abusos de minoria de difícil reparação;

(iii) o Processo é incabível desde a sua concepção, na medida em que a Acusação propõe a

responsabilização dos Defendentes por terem impedido a propositura de uma ação

judicial que a própria Área Técnica entendeu não ser cabível;

(iv) a maior parte da doutrina posiciona-se pela aplicação da tese do conflito material de

interesses ao §1º do art. 115 da Lei n° 6.404/1976, em que se deve avaliar a posteriori

se o acionista votou com interesse conflitante com os da companhia;

(v) não procede a interpretação extensiva de que a vedação à aprovação das próprias contas

se estenderia também à votação sobre propositura da ação social contra si. Trata-se de

deliberações distintas e, caso fosse a intenção do legislador criar o impedimento de voto

referente à propositura de ação contra si, o teria feito;

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.008172/2021-93 – Relatório – Página 8 de 15

Relatório (1786583) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 10

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(vi) considerando que a propositura de ação de responsabilidade contra o administrador

implica seu afastamento automático, nos termos do art. 159, §2°, da Lei n° 6.404/197620,

a vedação proposta criaria um mecanismo desproporcional de coerção. Esse efeito se

daria sem a comprovação de qualquer dano ou irregularidade, antes mesmo do início do

processo. Ainda que o acionista minoritário pudesse eventualmente responder por

abusos, o acionista/administrador permaneceria afastado da administração até o

julgamento da ação. Em todo caso, seria muito difícil a comprovação de abuso de

minoria nesses casos;

(vii) a Lei nº 6.404/1976 já conta com mecanismo alternativo à proteção dos minoritários

para o caso de o acionista/administrador impossibilitar a propositura de ação de

responsabilidade contra si, a ação social derivada, prevista no art. 159, §4º, da lei do

anonimato21;

(viii) a Companhia teve o cuidado de obter parecer jurídico do Prof. Nelson Eizirik,

previamente à votação nas AGEs de 20.08.2020 (“1º Parecer”)22, para confirmar a

inexistência de impedimento de voto da GLAI nos referidos conclaves e a regularidade

do exercício do direito de voto nas deliberações relativas à ação de responsabilidade em

face de administradores;

(ix) ainda que a CVM tenha se escorado na decisão do Caso Forjas Taurus, deve-se ter em

conta que a Lei n° 6.404/1976 possui um sistema próprio, que contempla o cenário ora

analisado de forma diversa;

(x) conforme o 1º Parecer e o entendimento da CVM exarado no Processo Administrativo

CVM nº 19957.004743/2016-53, caberia ao próprio acionista a avaliação sobre

hipotético conflito de interesses. Questionada pela mesa nas AGEs, a GLAI declarou

que não identificava conflito de interesse em seu voto;

(xi) especificamente sobre a AGE de 05.02.2021, os Reclamantes ajuizaram ação de tutela

cautelar antecedente pré-arbitral para que fosse reconhecido o impedimento prévio do

20 “Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade

civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. (...) § 2º O administrador ou

administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma

assembléia.”

21 “§ 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5%

(cinco por cento), pelo menos, do capital social.”

22 Doc. 1467432 (fls. 107-176).

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.008172/2021-93 – Relatório – Página 9 de 15

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voto da GLAI. Em 04.02.2021, contudo, o juízo indeferiu o pedido dos Reclamantes.

Assim, a GLAI votou com respaldo em tal decisão judicial;

(xii) no mérito, o voto da GLAI contrário à propositura da ação de responsabilidade em face

dos membros do conselho de administração da Smiles foi devidamente justificado, nos

seguintes termos: (a) os contratos de adiantamento, em geral, são operações padrão no

modelo de negócios da Companhia, instituído desde a sua abertura de capital; (b) os

Contratos de Adiantamento, em específico, permitem a alocação eficiente do caixa da

Companhia, oferecendo remuneração superior à remuneração do seu caixa e permitindo

flexibilidade operacional; (c) a celebração dos Contratos de Adiantamento foi feita em

bases comutativas e cumpriu todas as exigências legais, regulamentares e estatutárias;

(d) o 1º Parecer afastou quaisquer irregularidades com relação aos Contratos de

Adiantamento; (e) a propositura de ação de responsabilidade contra os Defendentes foi

uma tentativa de “fabricar” um conflito de interesses, para que a GLAI fosse impedida

de participar nas deliberações; (f) não há como responsabilizar membros do conselho

de administração pela celebração dos Contratos de Adiantamento, o que representaria

um abuso de minoria; (g) de acordo com as regras estatutárias, os Contratos de

Adiantamento foram levados ao conhecimento do conselho de administração somente

quando da aprovação das informações trimestrais referentes ao 1º trimestre de 2020; (h)

após a primeira missiva dos Reclamantes, o conselho de administração, de modo

diligente e no exercício de seu dever de fiscalização, realizou reunião em 19.05.2020,

para que a diretoria prestasse os devidos esclarecimentos, consultou a opinião de

assessor legal externo da Companhia em 13.07.2020 e buscou o 1º Parecer; (i) as contas

da administração foram aprovadas sem ressalvas; (j) os Defendentes não participaram

da celebração de nenhum dos Contratos de Adiantamento mencionados no Processo; e

(k) conforme precedentes da CVM, incluindo o Processo CVM RJ 2007/3453, não se

pode presumir que o administrador seja um longa manus do controlador da companhia;

(xiii) a ação de responsabilidade a ser proposta em face dos administradores, portanto, estava

fadada ao insucesso e seus custos, desnecessários, seriam incorridos pela Companhia e

pelos Defendentes;

(xiv) situação semelhante à deste Processo ocorreu no precedente de referência, o Caso Forja

Taurus. Também naquele caso, a CVM entendeu que o acionista/administrador não

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havia praticado irregularidades, embora estivesse impedido de votar23;

(xv) o então Diretor da CVM Gustavo Gonzalez, que na oportunidade votou pelo

impedimento de voto no julgamento do caso, entendeu não haver impedimento no

presente Processo, conforme parecer jurídico juntado aos autos (“2º Parecer”).

Mantendo seu posicionamento pelo impedimento de voto referente à deliberação da

propositura de ação de responsabilidade contra si, as peculiaridades do caso concreto

demandariam a sua não aplicação. Devido às consequências do imediato afastamento

do administrador contra quem se aprova propositura da ação de responsabilidade, o

impedimento de voto do acionista/administrador pode levar a um cenário em que a

minoria pode aprovar o ajuizamento da ação de responsabilidade única e exclusivamente

para afastar o acionista/administrador da administração. Assim, no presente caso, devese aplicar a teoria da derrotabilidade das regras, em que se permite a não aplicação de

uma regra quando a sua aplicação viola o próprio fundamento de criação do comando.

No entendimento do 2º Parecer, a propositura da ação de responsabilidade, neste caso

concreto, representaria clara hipótese de abuso de minoria, visando apenas afastar os

Defendentes da administração da Companhia. Isso porque a celebração dos Contratos

de Adiantamento havia sido regular, não havendo fundamento jurídico para a

propositura da ação;

(xvi) o FIP era gerido por gestora independente e não foi constituído para reproduzir a vontade

de seus cotistas em deliberações em potencial conflito de interesses. A GLAI não

constitui veículo constituído para burlar comandos legais e votar em deliberações nas

quais o seu controlador estivesse legalmente impedido;

(xvii) a GLAI é uma companhia aberta, com robusta e sofisticada governança, que assegura

que a tomada de decisões ocorra de forma independente e autônoma. Tinha conselho

fiscal instalado, e a administração era subsidiada pela atuação de um comitê de auditoria

e um comitê de governança, formado por profissionais de destaque no mercado. De

acordo com o estatuto social da GLAI, a diretoria era competente para representar a

Controladora e designar representantes. Os Defendentes, porém, eram membros do

conselho de administração da GLAI, não de sua diretoria. Como a pauta das AGEs não

foi objeto de deliberação do conselho de administração da GLAI, os Defendentes não

23 cf. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/13977 e nº RJ2016/7961.

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influenciaram a tomada de decisão da Controladora, livremente realizada por procurador

devidamente constituído. Os diretores que outorgaram a procuração são profissionais

renomados e o procurador emitiu sua própria vontade;

(xviii) a Acusação desconsidera o princípio da separação da personalidade jurídica da GLAI

de seus controladores. O art. 115, §1º, da Lei nº 6.404/1976 faz referência ao voto do

próprio acionista, sendo silente sobre a sociedade por ele controlada;

(xix) em se tratando de restrição ao exercício de um direito, não cabe interpretação extensiva

do referido comando legal, sendo este o entendimento da doutrina, da jurisprudência da

CVM e do Poder Judiciário; e

(xx) no Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/10060, a CVM já reconheceu

a possibilidade de pessoas jurídicas votarem em deliberações referentes a seus

controladores. A vedação somente incidiria quando não fosse possível distinguir a

vontade da pessoa jurídica da pessoa física. Nesse sentido, caso uma sociedade, mesmo

possuindo controlador definido, concebesse centros de interesses próprios, com

administradores independentes e autônomos, seria possível que o impedimento não se

estendesse à sociedade. Seria justamente este o caso da GLAI.

VI. Proposta de termo de compromisso

29. Em 03.05.2022, os Defendentes apresentaram proposta conjunta de termo de

compromisso para o pagamento do valor individual de R$ 100 mil, totalizando R$ 300 mil

(“Proposta de Termo de Compromisso”)24.

30. Em 10.10.2022, a PFE entendeu haver óbice à aceitação da Proposta de Termo de

Compromisso, consubstanciada pela não correção das supostas irregularidades. Segundo a PFE,

o óbice somente seria superado com a realização de uma nova votação para propositura de ação

de responsabilidade contra os Defendentes, sem que estes tivessem direito a voto25.

31. Em 20.12.2022, os Defendentes comunicaram a desistência da Proposta de Termo de

Compromisso26.

24 Doc. 1492172.

25 Doc. 1629006.

26 Doc. 1677685.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.008172/2021-93 – Relatório – Página 12 de 15

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VII. Distribuição do Processo

32. Em 24.01.2023, o Processo foi distribuído para minha relatoria27.

VIII. Parecer Técnico 15

33. Em 16.02.2023, conforme previsto no art. 38 da Resolução CVM nº 45/202128, a SEP

apresentou o Parecer Técnico nº 15/2023/CVM/SEP/GEA-4 (“Parecer Técnico 15”)29,

concluindo pela manutenção da Acusação.

34. No Parecer Técnico 15, a Área Técnica reafirmou que o entendimento de que teria

havido eventual ilicitude não é pré-condição para que se entenda que havia impedimento de

voto. No entendimento da SEP, embora não visse irregularidades na celebração dos Contatos

de Adiantamento, o Poder Judiciário poderia ter outra opinião sobre o assunto, caso instado a

se manifestar.

35. O Parecer Técnico 15 ressaltou a importância dos impedimentos de voto para o

acionista/administrador na aprovação das próprias contas e na deliberação acerca da ação de

responsabilidade. Nesse sentido, seria de muito mais difícil cumprimento o requisito de se

reunir, pelo menos, 5% do capital social da companhia nos casos em que a assembleia

deliberasse por não promover a ação prevista no art. 159 da Lei n° 6.404/1976.

36. Ainda sobre esse ponto, a Área Técnica cita relatório da Organização para a Cooperação

e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”)30, divulgado em 2020, sobre meios privados de

tutela dos direitos de acionistas que incentiva e valoriza a atuação dos acionistas minoritários

em casos como o do Processo.

37. Com relação ao alegado abuso de minoria, a SEP entende não haver elementos

suficientes a caracterizarem o conluio de um grupo de acionistas minoritários com o objetivo

de afastar administradores e destruir valor da Companhia, visando benefícios indevidos.

38. Quanto às preliminares de ilegitimidade passiva e nulidade da Acusação, o Parecer

Técnico 15 destacou que tais pontos já foram devidamente analisados pelo Parecer PFE.

27 Doc. 1704176.

28 “Art. 38. Após a designação do Relator, a superintendência pode, a seu critério, oferecer manifestação técnica

complementar acerca das razões da defesa, no prazo de 30 (trinta) dias contados da reunião do Colegiado em que

houver sido realizado o sorteio ou a distribuição por conexão.”

29 Doc. 1721738.

30 OECD (2020), “Private enforcement of shareholder rights: A comparison of selected jurisdictions and policy

alternatives for Brazil”, http://www.oecd.org/corporate/shareholder-rights-brazil.htm (Doc. 1721735).

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Ressaltou tratar-se de atuação por interposta pessoa, em situação em que os

acionistas/administradores concentram o poder de controle no veículo de investimento e

determinam, em essência, a vontade da referida pessoa jurídica.

IX. Manifestação dos Defendentes sobre o Parecer Técnico 15

39. Em 16.03.2023, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Resolução CVM nº

45/202131, determinei que os Defendentes, caso quisessem, se manifestassem sobre o conteúdo

do Parecer Técnico 1532. Em 28.04.2023, os Defendentes apresentaram, tempestivamente,

manifestação complementar sobre o Parecer Técnico 15 (“Manifestação Complementar”)33.

40. Os Defendentes repisaram o argumento de que não seria cabível à Área Técnica acusálos de atuação em conflito de interesses quando a própria SEP entendia que não havia

irregularidades na celebração dos Contratos de Adiantamento. A Acusação nestes termos

violaria os princípios da (i) proporcionalidade e razoabilidade; (ii) segurança jurídica; e (iii)

eficiência da máquina pública. Em linha com precedentes da CVM, destacaram que o princípio

da razoabilidade prevê que a atuação sancionadora do órgão regulador deve ser ponderada, para

que não produza efeitos adversos no mercado.

41. Na visão da Acusação, os Defendentes deveriam assistir inertes à propositura de ações

de responsabilidade contra si, ao afastamento automático dos respectivos cargos na

administração da Companhia, expondo a Smiles, ainda, aos custos inerentes a uma ação judicial

fadada ao insucesso. Trata-se de exemplo concreto dos efeitos negativos da aplicação da teoria

do conflito formal.

42. Com relação à ponderação de que o Poder Judiciário poderia ter entendimento diverso

do da SEP, a Manifestação Complementar aponta que esse fato é inerente a qualquer decisão

da CVM, não podendo servir de pretexto para uma atuação incoerente. A Autarquia deveria, ao

contrário, atuar para evitar ações temerárias referentes a operações que considere regulares. Em

todo caso, o Poder Judiciário efetivamente nunca adotou posicionamento divergente da opinião

da SEP sobre os Contratos de Adiantamento.

43. Assim, no tocante à avaliação das condutas objeto do Processo, os Defendentes

31 “Parágrafo único. Na hipótese de a superintendência adotar a providência de que trata o caput, o Relator deve

abrir igual prazo para nova manifestação da defesa.”

32 Doc. 1739650.

33 Doc. 1769056.

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repisaram seu posicionamento pela aplicação da teoria do conflito material, em linha com

precedentes recentes da CVM, fazendo referência à Defesa.

44. A Manifestação Complementar apontou que o 2º Parecer já havia demonstrado como a

conduta dos Reclamantes configurou abuso de minoria. Assim, estariam devidamente

endereçadas as preocupações suscitadas pelo Parecer Técnico 15 de limitações à atuação de

acionistas minoritários ao permitir o voto de controladores em casos do gênero.

45. Dessa forma, a Acusação atentaria contra a segurança jurídica ao não se voltar contra o

ajuizamento de ação que a Área Técnica considerou incabível. Nesse sentido, os Reclamantes

chegaram inclusive a iniciar ação de tutela cautelar antecedente pré-arbitral pedindo que fosse

reconhecido o impedimento de voto, sem sucesso.

46. Ademais, o voto da Controladora foi cercado de todas as diligências e cuidados

necessários, como a obtenção do 1º Parecer. Como apontam o 1º Parecer e o 2º Parecer, não há

indícios de irregularidades na conduta dos Defendentes.

47. Por fim, quanto às preliminares levantadas, a Manifestação Complementar apontou que

o Parecer Técnico 15 não teria fundamentado o seu afastamento. Assim, os Defendentes

reforçaram o argumento de que não participaram das deliberações para definição do voto da

Controladora.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 23 de maio de 2023.

Alexandre Costa Rangel

Diretor Relator

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM 19957.008172/2021-93

Reg. Col. nº 2789/23

Acusados: Constantino de Oliveira Junior

Joaquim Constantino Neto

Ricardo Constantino

Assunto: Apurar eventual atuação em conflito de interesses, em violação ao art.

115, §1°, da Lei nº 6.404/1976, em assembleias gerais extraordinárias

que deliberaram sobre a propositura de ações de responsabilidade contra

administradores

Relator: Diretor Alexandre Costa Rangel

Voto

I. Objeto e origem

1. Este Processo1 trata da Acusação2, que imputa a Constantino de Oliveira Junior,

Joaquim Constantino Neto e Ricardo Constantino (em conjunto, “Defendentes”)

responsabilidade por violação ao art. 115, §1°, da Lei n° 6.404/19763.

2. Conforme descrito em maiores detalhes no Relatório, os Defendentes eram acionistas

controladores, por meio de participação societária indireta, e membros do conselho de

administração da Smiles Fidelidade S.A. (“Companhia”).

1 Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados neste voto que não estiverem aqui definidos têm o significado

que lhes foi atribuído no relatório que o antecede (“Relatório”).

2 Doc. 1365708.

3 “Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto

exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem,

vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

§ 1º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens

com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em

quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da

companhia.”

ProcesVsoo Atod m(1in7is8tr6at5iv8o 5S)a n c i o n a d SorE CIV 1M9 n9º5 1799.0570.0801871722//22002211-9-39 –3 R /e lpatgó.r io1 8– Página 1 de 21

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3. Em assembleias gerais extraordinárias da Companhia realizadas em 20.08.2020 e

05.02.2021 (“AGEs”), constou da ordem do dia deliberação relativa à propositura de ações de

responsabilidade em face de todos os administradores da Companhia, incluindo os Defendentes,

nos termos do art. 159 da Lei n° 6.404/19764.

4. Segundo os acionistas da Companhia que requereram a inclusão desses itens nas AGEs,

o fundamento das ações de responsabilidade estaria relacionado a supostas irregularidades

verificadas nos contratos de adiantamento celebrados pela Companhia (i) em 06.02.2020, de

R$ 310 milhões (“13º Contrato”); (ii) em 09.03.2020, de R$ 116 milhões (“14º Contrato” e,

quando em conjunto com o 13º Contrato, “Contratos de Adiantamento”); e (iii) em 06.07.2020,

de R$1,2 bilhões (“15° Contrato”).

5. Os referidos contratos tratavam da compra antecipada, pela Companhia, de passagens

aéreas de emissão da Gol, uma sociedade coligada. A operação da Companhia sempre utilizou

esse modelo de negócios, com as respectivas divulgações nos formulários de referência e

demais documentos pertinentes. As regras de governança aplicáveis a tais contratos são

previstas no estatuto social da Companhia, com etapas e instâncias próprias de aprovação.

Nesse tocante, os Contratos de Adiantamento foram aprovados pela diretoria, e o 15º Contrato

foi aprovado pelo conselho de administração. Todos eles foram celebrados no contexto da

pandemia global de Covid-19.

6. Nas AGEs, a Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A. (“GLAI” ou “Controladora”),

acionista da Companhia e controlada pelos Defendentes, exerceu seu direito de voto e se

manifestou contrariamente à propositura das referidas ações de responsabilidade contra todos

os administradores. O voto proferido pela GLAI foi determinante para a rejeição das

deliberações.

7. Diante desse quadro, a Área Técnica formulou a Acusação em face dos Defendentes,

4 “Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade

civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. § 1º A deliberação poderá ser tomada em

assembléia-geral ordinária e, se prevista na ordem do dia, ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em

assembléia-geral extraordinária. § 2º O administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação

ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembléia. § 3º Qualquer acionista poderá promover a

ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembléia-geral. § 4º Se a assembléia

deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo

menos, do capital social. § 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à companhia, mas esta

deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção

monetária e juros dos dispêndios realizados. § 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do

administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia. § 7º A ação prevista

neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.”

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“por terem votado em conflito de interesse por meio de interposta pessoa (GLAI) nas AGE de

20.08.2020 e de 05.02.2021 da Companhia, uma vez que, em essência, votaram contra

a proposta de ação de responsabilidade civil em face deles próprios”. A Acusação tratou

especificamente do voto proferido nas AGEs pelos Defendentes, por meio da GLAI, sobre a

propositura de ações de responsabilidade contra os próprios Defendentes, não tendo sido

apresentada acusação relacionada ao voto proferido sobre a ação de responsabilidade que seria

proposta em face dos demais administradores.

8. Antes de avançar, cabe uma rápida contextualização sobre questões societárias

envolvendo a Companhia. Este Processo foi instaurado a partir do Processo Originário, que teve

início com um pedido de interrupção de prazo para convocação de assembleia geral

extraordinária da Companhia, enviada à CVM por fundos de investimento titulares de posições

minoritárias (“Reclamantes”). O Colegiado, acompanhando o entendimento da Área Técnica,

decidiu pelo indeferimento do pedido. Os Reclamantes, além desse pleito, indicaram um grande

número de supostas irregularidades ocorridas na Companhia. Como descrito em maiores

detalhes no Relatório e mais abaixo neste voto, os Reclamantes promoveram diversas medidas

junto à CVM, em juízo e fora dele, no contexto de um acalorado litígio societário, sobre os mais

variados temas. Ao que tudo indica, segundo consta dos autos, nenhuma de tais medidas

revelou-se bem-sucedida.

9. Organizei este voto da seguinte forma: (i) nesta primeira seção, apresentei em linhas

gerais a Acusação e uma breve contextualização de questões societárias da Companhia; (ii) na

segunda, analisarei as preliminares suscitadas pelos Defendentes; (iii) na terceira, enfrentarei o

mérito do Processo; (iv) na quarta e última, encerrarei com a conclusão.

II. Preliminares

10. Os Defendentes trouxeram 3 questões preliminares, todas decorrentes do fato de que foi

a Controladora – como acionista da Companhia – que efetivamente votou nas AGEs, não

havendo conduta culpável que possa ser atribuída aos Defendentes.

11. Em virtude disso, (i) deveria ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos Defendentes

neste Processo, pois não praticaram os atos descritos na Acusação; (ii) haveria ausência de

tipicidade, dado não ser possível a condenação por voto em conflito de interesses sem que se

tenha votado; e (iii) a Acusação seria inepta ao não ter individualizado as condutas dos

Defendentes, amparando-se, exclusivamente, em uma tentativa de promover a responsabilidade

objetiva, o que não se admite no ordenamento jurídico.

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12. As preliminares, contudo, não procedem.

13. As restrições e consequências jurídicas atinentes ao exercício do direito de voto por

acionistas aplicam-se, também, às hipóteses em que o referido direito é exercido por interposta

pessoa. A jurisprudência da CVM é pacífica nesse sentido5, contemplando casos, inclusive, em

que as estruturas de governança e de formação do processo decisório dentro do veículo foram

objeto de análise e investigação por parte da Autarquia6.

14. Sob o prisma hermenêutico, em tese, uma norma que impede que um acionista vote deve

também ser aplicada às entidades por ele controladas, nas quais o acionista em questão,

destinatário do comando legal, exerça influência significativa7. São casos em que os elementos

volitivos do controlador e da controlada se confundem. A apuração da extensão dessa confusão

e da influência significativa demanda uma análise específica de cada situação.

15. No caso concreto, a Acusação fez uma análise detalhada do grupo econômico da

5 Este é o posicionamento consolidado da CVM (i) tanto com relação à votação de ações de responsabilidade

contra si, nos termos do PAS RJ nº 2014/10556, citado no Relatório; (ii) quanto com relação à aprovação das

próprias contas, conforme, exemplificativamente, o PAS CVM nº RJ2014/10060, Diretor Relator Pablo Renteria,

j. 10.11.2015, e, mais recentemente, o PAS CVM nº 19957.006509/2019-11, Diretora Relatora Flávia Perlingeiro,

j. 10.05.2022.

6 “Essa vedação, porém, não deve ser estendida automaticamente, sempre que o administrador figurar no quadro

de sócios de um dos acionistas da companhia, cabendo analisar, caso a caso, a governança que rege a formação

da vontade do acionista. (...) Não cabe, entretanto, assumir automaticamente tal situação como se fora uma

presunção. A meu ver, o fato de encontrar-se hierarquicamente “subordinado” não é suficiente para concluir que

a vontade de M.L.B seria sempre servil à vontade do Acusado.”, PAS CVM nº 19957.006509/2019-11, Diretora

Relatora Flávia Perlingeiro, j. 10.05.2022. Na ocasião, a Diretora Relatora apontou que não havia nos autos

quaisquer elementos que indicassem que a formação da vontade política das controladoras diretas, de estrutura

concentrada, não foi determinada por seus respectivos controladores. No mesmo sentido, “[t]ambém não se está

a sustentar que, por força do comando legal, todo acionista pessoa jurídica, de que seja sócio administrador da

companhia, esteja impedido de votar na aprovação das contas da administração. Como mencionado acima, a

vedação legal alcança os acionistas nos quais o administrador exerça influência preponderante. É certo que a

identificação dessa influência depende da correta valoração das circunstâncias do caso concreto. Nesse tocante,

o administrador, melhor que ninguém, sabe quais as sociedades que estão sob o seu domínio e, por consequência,

se encontra em condições de observar a norma legal. À CVM, por sua vez, compete fiscalizar o seu cumprimento

e, caso identifique indícios de infração, deverá se desincumbir do ônus de comprovar o liame entre o

administrador e a sociedade acionista que permite àquele manifestar, por meio desta, a sua vontade.” PAS CVM

nº RJ2014/10060, Diretor Relator Pablo Renteria, j. 10.11.2015. Na ocasião, o Diretor Relator entendeu que a

diferença entre o voto exercido pessoalmente e aquele manifestado por sociedade unipessoal detida pelo

administrador era tão pequena e insignificante que se poderia afirmar que ambas as hipóteses constituíam infração

direta ao art. 115, §1º, da Lei nº 6.404/1976.

7 Cite-se, a título exemplificativo, os posicionamentos de (i) Miranda Valverde, para quem a aprovação de contas

por interposta pessoa, embora no contexto da transferência de ações a um “testa-de-ferro”, seria uma simulação

(VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedade por Ações, vol. 2, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 115);

(ii) Comparato, para quem se trataria de fraude à lei (COMPARATO, Fabio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto.

O Poder de Controle na Sociedade Anônima, 6ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.); e (iii) Ascarelli,

para quem se trataria de um caso de vício de voto (ASCARELLI, T. Vícios das Deliberações Assembleares.

Direitos Individuais dos Acionistas. Prescrição. In: Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado, 1ª

ed. São Paulo: Bookseller, 2001).

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Companhia e de sua estrutura de controle, demonstrando que os Defendentes controlavam o

FIP, que controlava a GLAI, que, por fim, controlava a Companhia. Conforme apontado, o FIP

era titular de 99,99% das ações ordinárias de emissão da GLAI. Os Defendentes detinham, em

conjunto, 75% das cotas do FIP. Desse modo, os Defendentes detinham indiretamente, por meio

do FIP, o controle sobre 99,99% do capital votante da GLAI. Ademais, conforme o regulamento

do FIP, os Defendentes indicavam os membros do comitê de investimentos do FIP, que

indicavam os representantes do Fundo a compor o conselho de administração, a diretoria e

outros órgãos das companhias investidas. Há aqui, portanto, uma estrutura fortemente

concentrada que, como mencionei, permite concluir pela influência significativa dos

Defendentes sobre os votos proferidos pela GLAI nas AGEs. Volto ao ponto: os Defendentes

eram os titulares de 75% de um fundo de investimento que detinha 99,99% do capital social

votante da GLAI. Os administradores da Companhia eram eleitos pelos Defendentes, conforme

asseverado, inclusive, pelo Parecer PFE8.

16. Dessa forma, entendo que a Acusação se desincumbiu satisfatoriamente do ônus de

apresentar elementos suficientes para demonstrar a influência significativa dos Defendentes

sobre a GLAI.

17. Em contraposição, não identifiquei nos autos comprovação de que o processo decisório

que resultou no voto proferido nas AGEs pela GLAI (uma companhia cujo capital social votante

era 99,99% detido por um veículo dos Defendentes) tenha sido conduzido de forma

independente ou que tenha sido blindado de qualquer influência ou orientação dos Defendentes.

18. Não se trata de exigir, naturalmente, a produção de qualquer modalidade de prova

negativa, o que não se admite em nosso ordenamento. Cuida-se aqui apenas de reconhecer –

com a devida força jurídica, no âmbito de um processo administrativo sancionador, em rigorosa

observância ao princípio da razoabilidade – que um veículo (GLAI) cujo capital social votante

seja 99,99% detido pelos acionistas/administradores (Defendentes), notadamente em conclaves

destinados a deliberar sobre a propositura de uma ação de responsabilidade em face dos próprios

acionistas/administradores (AGEs), obviamente tende a representar os interesses dos

acionistas/administradores nessa deliberação. Pressupor o contrário, a meu ver, significaria

considerar que os Defendentes, no caso concreto, não se prepararam, não acompanharam, não

orientaram e não influenciaram as medidas tomadas pela GLAI com relação aos itens que foram

deliberados nas AGEs. Significaria considerar, também, que o processo decisório da GLAI para

8 Doc. 1404123.

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a definição do voto proferido nos conclaves (que se destinavam a responsabilizar os próprios

Defendentes) poderia ter ocorrido sem qualquer tipo de orientação ou influência por parte dos

Defendentes. Não me parece um cenário crível e nem alinhado à realidade da dinâmica

empresarial e societária verificada no mercado de valores mobiliários, principalmente quando

se observa o elevado grau de cuidado e diligência empregado pela GLAI previamente ao

exercício do direito de voto nas AGEs.

19. A princípio, existem arranjos, procedimentos de governança e formas de condução da

deliberação que podem ser demonstrados a posteriori – de forma documentada, incrementando

a sua força como elemento de prova – que poderiam atingir o objetivo de comprovar que a

influência significativa dos acionistas/administradores não se fez presente. Todavia, não

vislumbrei essa situação neste caso.

20. Assim, concluo que o voto proferido pela Controladora nas AGEs representou a vontade

e os interesses dos Defendentes, de modo que eventual discussão relativa ao exercício do direito

de voto destes aplicava-se, também, àquela.

21. Dessa forma, (i) por terem agido por meio da Controladora, afasto a preliminar de

ilegitimidade passiva dos Defendentes neste Processo; (ii) por terem votado por interposta

pessoa, afasto a preliminar de ausência de tipicidade; e (iii) tendo sido acusados em virtude de

votos proferidos por companhia por eles controlada, afasto também a preliminar de mera

responsabilidade objetiva dos Defendentes.

22. Passo à análise do mérito.

III. Mérito

23. Em benefício da objetividade, antecipando minha respeitosa divergência da Acusação,

entendo que os Defendentes devem ser absolvidos da imputação formulada neste Processo.

24. E o faço com base nos seguintes fundamentos:

(i) Conflito material: as hipóteses de conflito de interesses do art. 115, §1°, da Lei n°

6.404/1976 devem ser interpretadas de acordo com a tese material/substancial, em linha

com a doutrina predominante e com os mais recentes posicionamentos firmados pelo

Colegiado da CVM. A redação atual da lei, a meu ver, não oferece base jurídica para

que se impeça, prévia e formalmente, o exercício do direito de voto de acionistas em

tais situações, sem que se analise o mérito dos votos proferidos e dos interesses

envolvidos;

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(ii) Especificamente sobre as deliberações das ações de responsabilidade previstas no art.

159, existem razões sistemáticas adicionais na Lei n° 6.404/1976 que corroboram a

adequação da tese material: especificamente com relação às deliberações sobre a ação

de responsabilidade prevista no art. 159 da Lei n° 6.404/1976, corroboram o

entendimento de que o acionista/administrador pode votar em tais deliberações a

destituição imediata do administrador; a ação social derivada; e a ausência de previsão

expressa do tema no rol do §1° do art. 115;

(iii) Distribuição dinâmica do ônus probatório em desfavor do acionista/administrador: o

acionista/administrador que decida votar em deliberações relativas à propositura da ação

de responsabilidade do art. 159 da lei deve se desincumbir do ônus de provar que o voto

proferido, observadas as peculiaridades do caso concreto, ocorreu no melhor interesse

da companhia. Cabe ao acionista/administrador comprovar, em linha com padrões mais

rigorosos, que o seu direito de voto não foi exercido em sacrifício ou detrimento dos

interesses sociais – observado que, nas ações de responsabilidade previstas no art. 159,

que contarão com os próprios acionistas/administradores no polo passivo, pode se tratar

de um exercício de extrema dificuldade;

(iv) A aplicação do conflito material ao caso concreto demonstra que os votos proferidos

nas AGEs, na essência, não se deram em sacrifício ou em detrimento dos interesses da

Companhia: aplicando-se a tese material ao caso concreto, não vislumbro no mérito dos

votos proferidos pelos Defendentes por meio da GLAI nas AGEs qualquer conflito com

os interesses da Companhia. Vejo um interesse comum de ambos (Defendentes e

Companhia) em rejeitar a propositura de ações de responsabilidade que tentariam

discutir os Contratos de Adiantamento. A evidente ausência de fundamento jurídico da

ação de responsabilidade rejeitada pelas AGEs ilustra a inadequação do impedimento

prévio e formal ao exercício do direito de voto, o que sujeitaria a Companhia a prejuízos

injustificados e instabilidades diante de um pleito infundado de responsabilização.

25. Tratarei a seguir, brevemente, de cada um desses fundamentos.

As hipóteses de conflito de interesses do art. 115, §1°, da Lei n° 6.404/1976 devem ser

interpretadas de acordo com a tese substancial

26. Conforme posição consolidada nos últimos processos administrativos sancionadores

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julgados pelo Colegiado sobre a matéria, todos de minha relatoria9, filio-me ao entendimento

de que o conflito de interesses de acionistas, tal como previsto na parte final do §1° do art. 115

da lei, deve ser interpretado de acordo com a tese do conflito material10.

27. A meu ver, não há impedimento prévio e formal ao exercício do direito de voto pelo

acionista, devendo cada caso ser analisado, a posteriori, de acordo com a essência dos votos

proferidos e dos interesses envolvidos. Somente assim se poderá concluir pelo descumprimento

do art. 115, §1°, da Lei n° 6.404/197611.

28. As principais razões para tanto encontram-se inscritas nos meus votos anteriores citados

acima, as quais não serão aqui repetidas. Limito-me apenas a reforçar que os fundamentos

repousam sobre (i) a interpretação sistemática da lei, que conta com diversos outros dispositivos

que confirmam a pertinência do conflito material, não sendo admitido o impedimento prévio de

voto em temas tratados na parte final do §1° do art. 115; e (ii) a relevância estrutural do princípio

majoritário e da presunção de boa-fé no ordenamento jurídico.

9 Em todos os casos, fui seguido pela maioria do Colegiado: (i) PAS CVM n° 19957.003175/2020-50, j. 16.08.2022

(Caso Saraiva); (ii) PAS CVM n° 19957.004392/2020-67, j. 16.08.2022 (Caso Springer); e (iii) PAS CVM n°

19957.009294/2017-11, j. 04.04.2023 (Caso Recrusul).

10 O art. 115, §1°, da Lei n° 6.404/1976 contempla 4 (quatro) situações distintas: (i) laudo de avaliação dos bens

oferecidos como integralização do capital social; (ii) aprovação das próprias contas como administrador; (iii)

hipóteses de benefício particular; e (iv) situações em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

Os itens (i) a (iii), como reconhecido de forma uníssona pela doutrina e jurisprudência, contemplam temas nos

quais prevalece o impedimento prévio e formal para o exercício do direito de voto. São temas objetivamente

identificados na lei, com relação aos quais o acionista não pode votar, independentemente do mérito do voto e

eventual alinhamento com o melhor interesse da companhia.

O item (iv), que trata justamente do conflito de interesses, comporta interpretações distintas. As mais conhecidas

remetem às teses do conflito formal, que propõe um impedimento prévio ao voto do acionista; e do conflito

material/substancial, que não reconhece a possibilidade de impedimento de voto, defendendo a avaliação da

substância, posteriormente, do voto proferido.

11 Embora a Acusação trate especificamente do suposto conflito de interesses no voto proferido por acionistas

controladores, nos termos do art. 115, §1°, da Lei n° 6.404/1976, considerando que o presente caso trata,

indiretamente, também da atuação dos Defendentes como administradores da Companhia, menciono que, como

melhor abordado no PAS CVM n° 19957.003175/2020-50, j. 16.08.2022 (Caso Saraiva), é ainda mais

incontroverso que a avaliação da eventual atuação em conflito de interesses do administrador deve se dar conforme

a teoria do conflito material. Como tratei na ocasião sobre a ação de responsabilidade, “[a]lém disso, o art. 159,

§6°, ao falar sobre a ação de responsabilidade civil que pode ser proposta pela companhia em face de

administradores, enuncia que o “juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se

convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia”. O comando é consistente com a tese

do conflito material e corrobora o entendimento de que o administrador pode exercer seu direito de voto desde

que demonstre, no caso concreto, na substância dos atos praticados, a sua boa-fé e o seu alinhamento com os

interesses da companhia. Observados esses parâmetros, a conduta não seria interpretada como infração ao art.

156, caput, da Lei n° 6.404/1976 e poderia excluir a responsabilidade do administrador que porventura venha a

integrar o polo passivo da ação judicial prevista no §6° do art. 159.”

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Especificamente sobre as deliberações das ações de responsabilidade previstas no art. 159,

existem razões sistemáticas adicionais na Lei n° 6.404/1976 que corroboram a adequação da

tese do conflito material para permitir o voto do acionista/administrador

29. No regime jurídico da lei do anonimato, o acionista/administrador pode votar nas

deliberações sobre a propositura da ação de responsabilidade do art. 159 e não há impedimento

prévio e formal ao exercício do direito de voto. É esse o entendimento de praticamente toda a

doutrina que se debruçou sobre a matéria12.

30. Em complemento aos argumentos que fundamentam a teoria do conflito material no

contexto do §1° do art. 115 da lei, especificamente quando se trata de deliberação de

acionistas/administradores sobre a ação de responsabilidade prevista no art. 159, existem razões

sistemáticas adicionais que confirmam a tese material como a solução mais adequada.

31. Primeiro, nas hipóteses de aprovação da deliberação da ação de responsabilidade, a Lei

n° 6.404/1976 previu a imediata destituição do administrador contra o qual a ação deve ser

proposta, nos termos do §2° do art. 159, uma consequência de extrema relevância. Antes de

qualquer contraditório, antes de qualquer defesa e antes mesmo do protocolo da petição inicial

da própria ação de responsabilidade, a simples deliberação assemblear favorável à matéria

impõe a substituição imediata do administrador alvo da ação. Nesse sentido, retirar do

12 “A vedação não se aplica às sociedades da qual o administrador acionista tenha participação, mesmo que como

acionista controlados, ressalvada, naturalmente, a hipótese de fraude (TJSP, Ap. 184-456-1, 5ª CC., j. 22.03.1993,

TJSP, Ap. 263.694-1/9, 10ª Cam. Dir. Priv., j. 01.10.1996) (v. § 258). No regime da LSA, o administrador não

está impedido de votar na assembleia que tiver por objeto a propositura de ação de responsabilidade contra si. O

administrador, se for acionista, poderá exercer livremente o direito de voto. Nesse sentido também se manifestou,

entre outros, BARROS LEÃES (2004b, v. II p. 774). Não se aplica, na LSA, a vedação existente em algumas

legislações, neste particular. O sistema da LSA é próprio, e justamente para equilibrar e conciliar os interesses

em jogo autoriza que a minoria ajuíze a ação de responsabilidade, mesmo que a Assembleia Geral tenha

deliberado não fazê-lo. Essa solução legal evita que haja uma absoluta inversão de poderes na companhia em

que o acionista controlador faça parte da administração e uma indevida desestabilização da administração social,

ao mesmo tempo em que dá à minoria o instrumento para obter a eventual reparação. Recorde-se que o

afastamento do administrador está ligado à perda da confiança da maioria e não à propositura da ação social

propriamente.” (CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres e responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo;

BULHÕES PEDREIRA, José Luiz (Coord.). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2017, 2ª ed., p.

891).

“Assim, ao acionista, que também é administrador, não é, em princípio, vedado exercer o seu direito de voto em

assembléia geral ordinária ou extraordinária, em que for deliberada a propositura de ação social de

responsabilidade civil contra os administradores, por alegados prejuízos causados ao patrimônio social, embora

esse voto, uma vez exercido, possa ser oportunamente fulminado, por abuso, em face de um exame de seu

conteúdo.” (LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Pareceres, São Paulo: Singular. 2004, v.2., pp. 773-775).

“Na tomada dessa decisão, o administrador contra quem deve ser proposta a ação, se também for sócio, participa

com seu voto. E isso é assim porque, se a indicação do administrador compete à maioria e, nessa indicação,

conta-se o voto do eleito, não é possível que seu voto seja afastado para efeito de sua destituição. Do contrário,

a voz da minoria é que iria prevalecer.” (NETO, Alfredo de Assis Gonçalves. Direito de Empresa - Comentários

aos artigos 966 a 1195 do Código Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2007. pp. 331).

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acionista/administrador o direito de participar dessa deliberação e da formação de vontade da

companhia sobre o tema, notadamente nos casos em que se trata de acionista integrante do bloco

de controle, significaria atribuir à parcela minoritária do capital social o poder de destituição de

administradores eleitos pela maioria. Estaríamos diante de um cenário contrário à sistemática

da Lei n° 6.404/1976, irregular, de subversão do princípio majoritário, que assegura o poder de

controle àqueles que mais contribuíram com recursos para as atividades empresariais e mais

patrimônio colocaram em risco nos negócios da companhia. E o princípio majoritário se

materializa, precipuamente, pelo exercício de direitos políticos para fins de indicação de

administradores. Autorizar apenas os demais acionistas a deliberar a respeito do tema

representaria uma inversão indevida do sistema jurídico vigente na lei do anonimato13.

32. Segundo, o §4° do art. 159 previu expressamente um remédio apropriado a ser utilizado

pelos acionistas que desejem propor a ação de responsabilidade, ainda que a matéria não seja

aprovada em assembleia, conferindo aos titulares de, ao menos, 5% do capital social o direito

de fazê-lo14. Mais do que isso. O legislador de 1976, atento aos eventuais desafios que poderiam

dificultar o atingimento do quórum em questão, previu desde a redação original do art. 291 da

Lei n° 6.404/1976 que a CVM poderia reduzir a referida porcentagem, levando em consideração

uma escala a ser fixada de acordo com o valor do capital social15. A Autarquia, em 22.06.2020,

editou a Instrução CVM n° 627/2020 justamente nesse sentido16. Ou seja, em caso de não

aprovação da matéria em assembleia, não há qualquer perda de direito, permanecendo aberta a

possibilidade de que seja proposta, pelo acionista que atenda aos requisitos mínimos previstos

13 No caso concreto, a decisão judicial proferida nos autos da ação de tutela cautelar antecedente pré-arbitral, por

meio da qual os Reclamantes pediram o reconhecimento do impedimento de voto dos Defendentes na deliberação

das AGEs sobre a ação de responsabilidade, objeto do Processo nº 1008612-66.2021.8.26.0100, junto à 2ª Vara

Empresarial e de Conflitos de Arbitragem do TJ/SP (Doc. 1467432, fl. 185), fez alerta semelhante. Confira-se:

“Não se perca de vista que o deferimento da tutela de urgência aqui postulada, por via transversa, seria o mesmo

que conceder às acionistas minoritárias, titulares de aproximadamente 5% do capital social, o direito de decidir

pela Companhia SMILES qual seria seu melhor interesse neste momento em relação à pertinência da propositura

da ação de responsabilidade contra os administradores, quando a estrutura societária aponta para a prevalência

da regra da maioria, ao mesmo tempo em que prevê diversos deveres aos controladores, os quais, sem nenhuma

dúvida, ao exercerem seu direito de voto em situações como a presente, sabem perfeitamente do risco de

responsabilização em caso de abuso de poder, conforme o já referido artigo 117 da Lei n. 6.404/76.”

14 “Art. 159 (...) § 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que

representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social.”

15 “Art. 291. A Comissão de Valores Mobiliários poderá reduzir, mediante fixação de escala em função do valor

do capital social, a porcentagem mínima aplicável às companhias abertas, estabelecida no art. 105; na alínea c do

parágrafo único do art. 123; no caput do art. 141; no § 1° do art. 157; no § 4o do art. 159; no § 2° do art. 161; no

§ 6° do art. 163; na alínea a do § 1° do art. 246; e no art. 277.”

16 A Instrução CVM n° 627/2020, no contexto do Decreto n°10.139/2019, foi revogada e substituída, em seu inteiro

teor, pela Resolução CVM n° 70/2022.

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em lei e na regulamentação editada pela CVM, uma ação social derivada para tratar dos mesmos

temas que se buscou tratar por meio da companhia.

33. Terceiro, quisesse o legislador vedar previamente o exercício do direito de voto pelo

acionista/administrador em deliberações relativas à propositura da ação de responsabilidade do

art. 159, a referida matéria deveria estar expressamente listada no rol de temas inscritos no §1°

do art. 115. Não está nesse dispositivo e nem no art. 134, §1°, da Lei n° 6.404/1976. Consta da

lei apenas a referência (i) ao laudo de avaliação dos bens oferecidos como integralização do

capital social; (ii) à aprovação das próprias contas como administrador17; (iii) às hipóteses de

benefício particular; e (iv) às situações em que o acionista tiver interesse conflitante com o da

companhia. Existe consenso na doutrina e jurisprudência de que os itens (i) a (iii) contemplam

um impedimento de voto propriamente dito, prévio e formal. Já com relação ao item (iv), sob

as lentes da tese do conflito material, o voto pode ser proferido e a avaliação acerca de sua

regularidade e alinhamento aos interesses sociais somente pode ser realizada a posteriori.

34. O voto do acionista/administrador na deliberação sobre a ação de responsabilidade do

art. 159 não é mencionado nos 3 primeiros temas tratados no §1° do art. 115 (laudo de avaliação,

aprovação das próprias contas e benefício particular), únicas situações que determinam o

impedimento prévio ao exercício do direito de voto. O enquadramento possível, assim, seria na

categoria de deliberação na qual o acionista tenha um interesse conflitante com o da companhia,

objeto da parte final do §1° do art. 115 da Lei n° 6.404/1976. E o conflito de interesses, como

disse, deve ser regido pela teoria substancial, que não autoriza o impedimento prévio do

exercício do direito de voto.

35. Com relação à ausência de previsão, na lei brasileira, da restrição ao direito de voto do

acionista/administrador a respeito da propositura de ações contra si, observo que essa restrição

encontra previsão expressa em outras jurisdições, como o direito português18 e o direito

17 Não vejo fundamento jurídico para equiparar o voto do acionista/administrador nas deliberações sobre a ação

de responsabilidade do art. 159 à aprovação das próprias contas. São matérias distintas, com consequências,

fundamentos e objetivos distintos. Em linha com a melhor hermenêutica, não cabe interpretar extensivamente

regras que consubstanciam comandos restritivos de direitos. Normas restritivas devem ser interpretadas

restritivamente.

18 Conforme Código das Sociedades Comerciais: “Artigo 75.º (Acção da sociedade) 1 - A acção de

responsabilidade proposta pela sociedade depende de deliberação dos sócios, tomada por simples maioria, e deve

ser proposta no prazo de seis meses a contar da referida deliberação; para o exercício do direito de indemnização

podem os sócios designar representantes especiais. 2 - Na assembleia que aprecie as contas de exercício e embora

tais assuntos não constem da convocatória, podem ser tomadas deliberações sobre a acção de responsabilidade e

sobre a destituição dos gerentes ou administradores que a assembleia considere responsáveis, os quais não podem

voltar a ser designados durante a pendência daquela acção. 3 - Aqueles cuja responsabilidade estiver em causa

não podem votar nas deliberações previstas nos números anteriores.” (grifei).

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italiano19. Como se sabe, tais ordenamentos influenciaram o processo de edição da Lei n°

6.404/1976 de forma relevante, sendo ambas de pleno conhecimento do legislador brasileiro.

Portanto, a inexistência dessa vedação no arcabouço legal brasileiro, salvo melhor juízo, parece

ter sido uma escolha consciente e deliberada do legislador pátrio, que deve, assim, ser respeitada

enquanto vigente20.

36. Quarto e último ponto, as alíneas “a” e “c” do §1° do art. 117 da Lei n° 6.404/1976

elencam como modalidades de abuso de poder de controle, respectivamente, (i) a orientação da

“companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a

favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos

acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional”; e

(ii) a tomada de “decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar

prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em

valores mobiliários emitidos pela companhia”. Ou seja, eventual exercício de direito de voto

por parte do acionista/administrador, integrante do bloco de controle, que não se alinhe com os

interesses da companhia pode configurar abuso de poder de controle. Trata-se de categorização

importante, uma vez que a tomada de decisão pelo acionista/administrador que se enquadre em

19 Conforme Código Civil Italiano, “Art. 2373. Conflitto d'interessi. La deliberazione approvata con il voto

determinante di coloro che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società

è impugnabile a norma dell'articolo 2377 qualora possa recarle danno. Gli amministratori non possono votare

nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. I componenti del consiglio di gestione non possono votare

nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.” (grifei)

20 São importantes as conclusões da OCDE exaradas no estudo “Private Enforcement of Shareholder Rights A

comparison of selected jurisdictions and policy alternatives for Brazil”, referidas pela SEP por meio do Parecer

Técnico 15. Em apertada síntese, foram indicados como empecilhos à tutela dos direitos de minoritários no direito

societário brasileiro (i) o requisito mínimo de capital social para ajuizamento de ação social derivada; (ii) o

requisito de voto em assembleia geral previamente à propositura da ação; e (iii) o custeio da ação pelos minoritários

(“1. a minimum share ownership requirement to file a derivative lawsuit; 2. the condition that the lawsuit must

first be proposed at the shareholders meeting in the case that directors and officers are the potential defendants;

and 3. the rule that the costs of the litigation must be fully borne by the minority shareholders that filed the lawsuit

if they lose the dispute”). Trata-se de preocupação legítima e que pode perfeitamente vir a dar ensejo a alterações

no arcabouço legal brasileiro. Contudo, tais alterações devem seguir os trâmites legislativos próprios, em linha

com um amplo debate com a sociedade, não sendo cabível a regulação via processo administrativo sancionador

(KARMEL, Roberta S. Creating Law at the Securities and Exchange Commission: The Lawyer as Prosecutor.

Law and Contemporary Problems, Durham, v. 61, n. 1, p. 33-46, Winter 1998. pp. 33-46).

É importante chamar atenção que o supracitado relatório da OCDE também alerta para o risco de uma facilitação

excessiva da propositura de ações sem fundamento e a possibilidade de abusos. Confira-se: “Legal systems should

carefully consider such positive and negative effects in order to find a reasonable balance in each field. Such

reasonable balance depends on the field concerned. As is self-evident, such balance can be very different in

disputes related to consumer matters and in disputes related to corporate matters. In shareholders’ disputes, high

costs create a negative incentive for minority shareholders to pursue their rights against the company or the

controlling shareholders. In turn, low costs create a positive incentive for minority shareholders to commence

legal proceedings against the company or the controlling shareholder, which in some cases can end up in

minority abuse, i.e., the use of legal proceedings against every resolution or every decision made by the board

with the ulterior purpose to increase their bargaining power in the company” (grifei).

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qualquer das hipóteses previstas nas alíneas do §1° do art. 117 da lei – além de anulável, na

forma expressamente prevista no §4° do art. 115 – também o sujeitará à ação de reparação

prevista no art. 246 da Lei n° 6.404/197621, um procedimento legal dotado de diversos

incentivos privados destinados a robustecer o enforcement dos direitos dos acionistas

minoritários no mercado de valores mobiliários.

37. São essas as razões complementares, sobre a sistemática da Lei n° 6.404/1976, que

corroboram a adequação da teoria do conflito material também para fins de análise do exercício

do direito de voto do acionista/administrador sobre a ação de responsabilidade do art. 159, sob

a ótica do art. 115, §1°, da lei.

Distribuição dinâmica do ônus probatório em desfavor do acionista/administrador

38. Aqui cabe uma observação importante acerca da distribuição dinâmica do ônus

probatório que opera em desfavor do acionista/administrador. É um mecanismo que deve

caminhar em conjunto com a adoção do conflito material para a correta interpretação do art.

115, §1°, da Lei n° 6.404/1976.

39. Trata-se de construção que se propõe a equilibrar, de forma razoável, fundamentada e

atenta às particularidades dos casos concretos, (i) a preservação do princípio majoritário,

mediante a autorização do exercício do direito de voto do acionista/administrador sobre a ação

de responsabilidade prevista no art. 159 da Lei n° 6.404/1976; (ii) com os pontos de atenção

que poderiam comprometer a higidez do processo de formação de vontade da companhia na

respectiva deliberação.

40. A solução doutrinária que sugere uma completa e irrestrita possibilidade de exercício

do voto pelo acionista/administrador, na deliberação de ação de responsabilidade contra si

próprio, tende a gerar situações em que seja proferido um voto contrário aos interesses da

companhia, o que é vedado pelo caput do art. 11522. Ora, parece correto pressupor que o

acionista/administrador alvo da ação de responsabilidade, invariavelmente, se defenderá e

21 “Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados

com infração ao disposto nos artigos 116 e 117. § 1º A ação para haver reparação cabe: a) a acionistas que

representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social; b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas

custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente. § 2º A sociedade

controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20%

(vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização.”

22 “Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto

exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem,

vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.”

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votará contrariamente à ação de responsabilidade, por mais meritória, bem fundamentada e

embasada que seja a referida ação.

41. Por outro lado, o entendimento desenhado no precedente de referência da CVM sobre o

tema23 – no sentido de que existiria uma proibição completa e absoluta para que o

acionista/administrador votasse nas deliberações sobre a propositura da ação de

responsabilidade – também não atende satisfatoriamente aos objetivos do regime jurídico da

Lei n° 6.404/1976. Esse entendimento, data venia, consubstancia uma proibição de voto que

não encontra respaldo no texto legal, subverte o princípio majoritário e expõe as companhias

aos prejuízos indevidos decorrentes da aprovação de ações de responsabilidade desprovidas de

qualquer substância. A prevalecer a posição de que existiria uma vedação antecedente, formal

e prévia ao voto do acionista/administrador, restaria a ele abster-se de exercer seu direito de

voto e assistir passivamente à concretização das consequências graves e prejudiciais aos

interesses sociais decorrentes da aprovação de uma ação de responsabilidade incabível.

42. Dessa forma, apesar de o voto do acionista/administrador poder ser exercido nas

deliberações relativas à ação de responsabilidade prevista no art. 159 da Lei n° 6.404/1976, em

absoluta coerência com a tese do conflito material, entendo que caberá ao

acionista/administrador demonstrar, no mérito, de forma consistente, que não há interesses

conflitantes com os da companhia. É preciso que seja evidenciado que o exercício do direito de

voto por parte do acionista/administrador encontra-se alinhado ao “interesse da companhia”,

como determina o caput do art. 115. Esse objetivo pode ser atingido, por exemplo, por meio de

estudos técnicos, pareceres, opiniões de especialistas e consultas a órgãos próprios

independentes destinados a avaliar o assunto.

43. O ônus da referida comprovação será do acionista/administrador interessado em votar

na deliberação sobre a sua própria responsabilização. Naturalmente, a demonstração de que o

voto proferido está alinhado ao interesse da companhia não será uma tarefa trivial, considerando

que o acionista/administrador integrará o polo passivo da ação de responsabilidade que será

deliberada.

44. Como dito acima, ao votar nesses casos, o acionista/administrador tenderá a privilegiar

os próprios interesses (de não ser acionado pela companhia), em detrimento dos interesses da

companhia (de buscar a reparação patrimonial por irregularidades praticadas por seus

23 Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/10556, Diretor Relator Pablo Renteria, j. 24.10.2017

(Caso Forjas Taurus), com registros de voto dos Diretores Gustavo Gonzalez, Gustavo Borba e Henrique Machado.

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administradores). Sustentar o contrário seria desafiar a lógica humana de autodefesa e

autopreservação. Não se pretende subverter a premissa de que o acionista/administrador tende

a se opor à deliberação, parecendo-me razoável presumir que o alvo da ação de responsabilidade

a ser deliberada se manifestará contrariamente em assembleia geral.

45. Entretanto, existem diversos casos em que a defesa dos interesses da companhia também

demandará a rejeição da propositura da ação de responsabilidade do art. 159, de forma alinhada

com os interesses do acionista/administrador. Situações, por exemplo, em que (i) não se

identifique consistência jurídica mínima no pleito; (ii) sejam vislumbradas consequências

negativas que seriam suportadas pela companhia em caso de aprovação da deliberação,

sujeitando o patrimônio comum da companhia aos custos e despesas associados à propositura

de uma ação sem fundamento; e (iii) será gerada uma turbulência infundada na administração

da companhia, com a destituição imediata do acionista/administrador, na forma do §2° do art.

159. Questões como a gravidade do ilícito em tese, os danos causados, os custos e benefícios

advindos do ajuizamento da ação e as reais possibilidades de êxito da demanda parecem ângulos

importantes que devem ser avaliados.

46. Vou além. Em situações dessa natureza, entendo que o acionista/administrador possui

não apenas o direito, mas sim, se for o acionista controlador, um verdadeiro poder-dever de

exercer o direito de voto para defender o interesse social de estratégias claramente abusivas24,

que gerariam prejuízos à companhia e, por conseguinte, à coletividade dos acionistas. Doutrina

de referência na área societária já discute de longa data os parâmetros, hipóteses e contornos de

responsabilização do acionista controlador por omissão25.

24 As lições da doutrina societária são de extrema utilidade para o presente caso. Confira-se: “Com efeito,

subjacente às noções de poder majoritário e proteção à minoria e da ideia de abuso de maioria, encontra-se o

princípio da unidade ou coordenação (Korrelationsthese) a sinalizar a necessária conexão, ético-jurídica, entre

poder e responsabilidade. Mediante o mencionado princípio, expressa-se uma ideia geral de justiça com duas

vertentes: ‘nenhuma responsabilidade sem poder’ (‘Keine Haftung ohne Herrs-chaft’) e ‘nenhum poder sem

responsabilidade’ (‘Keine Herrschaft ohne Haftung’). (...) Como adiante será visto, é esta mesma ideia que

fundamenta o dever societário de lealdade que grava a posição dos sócios minoritários, porquanto estes, no

exercício de suas prerrogativas, também pode influir diretamente na esfera jurídica alheia.” (ADAMEK, Marcelo

Vieira von. Abuso de Minoria em Direito Societário. Malheiros: São Paulo. 2013. p. 58-59).

25 “Esse dever de lealmente respeitar e atender direitos e interesses alheios, atribuído ao controlador pela lei

brasileira de maneira explícita, se traduz pelo dever do controlador de, no exercício dos poderes de que é titular,

levar em conta os interesses legítimos dos não controladores e de terceiros, e não apenas os seus. Não é dizer que

os interesses próprios não podem de alguma forma orientar a atuação do acionista controlador. Mas, sim, que

este, no exercício do voto e do controle, tem deveres e interesses a tutelar, não podendo sacrificá-los em benefício

próprio, sob pena de estar exercendo abusivamente a posição de comando e ter que reparar os danos causados.

(...) A despeito disso, se se puder exigir do controlador esse comportamento leal relativamente a direitos e

interesses de terceiros, e a Lei n. 6.404/76 não parece deixar dúvida quanto a isso, confirmar-se-ia o dever ativo

do controlador e, mais do que isso, a possibilidade de responsabilizá-lo por omissão no exercício do controle.

Pelas razões trazidas, a voluntariedade e a abusividade decorreriam da própria omissão no exercício do controle,

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47. Em ações de responsabilidade desprovidas de qualquer fundamento, é importante

observar que se trata de cenário em que não há sequer conflito, mas convergência de interesses.

Isso porque (i) de um lado, tem-se o acionista/administrador, alvo da ação de responsabilidade,

que tem o natural interesse de se proteger de um movimento jurídico que busca atingir o seu

patrimônio pessoal; e (ii) do outro, há a companhia, que suportará não apenas a desordem

abrupta em seus órgãos de administração e em suas atividades empresariais, mas também os

custos, despesas e penalidades decorrentes da propositura de uma ação de responsabilidade que,

de antemão, se sabe fadada ao insucesso.

48. Portanto, em casos em que o interesse da companhia caminha no mesmo sentido dos

interesses do acionista/administrador, ou seja, nas hipóteses em que o acionista “não tiver

interesse conflitante com o da companhia”, conforme redação expressa do §1° do art. 115 da

Lei n° 6.404/1976, será possível ao acionista/administrador exercer o direito de voto na

assembleia geral. Para tanto, o acionista/administrador deve se desincumbir do ônus de provar,

de forma embasada e consistente, amparada em estudos e opiniões independentes, que seu voto

se encontra alinhado com os interesses da companhia. Trata-se de exercício que, em linha com

a teoria do conflito material/substancial, somente pode ocorrer a posteriori, não cabendo

qualquer modalidade de proibição prévia e formal ao exercício do direito de voto.

A aplicação da tese substancial ao caso concreto demonstra que os votos questionados pela

Acusação, na essência, não se deram em sacrifício ou em detrimento dos interesses da

Companhia

49. Abordei acima a premissa de que o acionista/administrador, no âmbito de deliberações

assembleares sobre as ações de responsabilidade previstas no art. 159 da Lei n° 6.404/1976,

tende a privilegiar seus próprios interesses sobre os interesses da companhia. Ocorre que, como

visto, podem existir situações em que não haja propriamente um conflito de interesse entre o

acionista/administrador e a companhia. Pode haver, a rigor, uma convergência de interesses em

torno de um mesmo resultado de deliberação.

50. Vejo no presente Processo um exemplo emblemático desse cenário26.

sendo em alguma medida relativizadas em virtude das particularidades desse poder, e dos deveres atribuídos ao

controlador.” (PATELLA, Laura Amaral. Responsabilidade do Acionista Controlador por Omissão. In: Direito

Societário, Mercado de Capitais, Arbitragem e Outros Temas – Homenagem a Nelson Eizirik. Volume I. Coords.

Rodrigo Rocha Monteiro de Castro, Luis Andre Azevedo e Marcus de Freitas Henriques. Quartier Latin: São

Paulo. 2021. pp. 774-775)

26 Somente a aplicação da tese do conflito substancial ao caso concreto, com a análise a posteriori da essência dos

votos proferidos e dos interesses envolvidos, consegue esclarecer a questão. Deve-se ter em mente, como apontado

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51. Diante do conjunto fático-probatório constante dos autos, fica claro que a ação de

responsabilidade objeto de deliberação nas AGEs, conforme pedido de convocação de

assembleia geral formulado pelos Reclamantes, era desprovida de qualquer substância, mérito

e até mesmo sentido lógico. São vários os elementos a confirmar a temeridade da ação de

responsabilidade objeto de deliberação das AGEs, bem como o interesse da Companhia em não

propor a ação de responsabilidade. Senão vejamos.

52. Primeiro, a ação teria como objetivo responsabilizar os Defendentes, como membros do

conselho de administração, em virtude de supostas irregularidades identificadas na celebração

dos Contratos de Adiantamento. Ocorre que tais contratos foram aprovados, única e

exclusivamente, pela diretoria da Companhia, em estrita observância às regras estatutárias de

competências e atribuições dos seus órgãos societários, como reconhecido pela Área Técnica.

Os Defendentes não eram membros da diretoria e não participaram da celebração dos Contratos

de Adiantamento, não havendo qualquer nexo causal entre os fatos que se buscava apurar na

ação de responsabilidade e alguma conduta que se pudesse atribuir aos Defendentes, como

membros do conselho de administração da Companhia. Ademais, tais contratos constaram das

informações financeiras relativas ao 1° trimestre de 2020, as quais foram objeto de manifestação

favorável do conselho fiscal e do comitê de auditoria e finanças da Companhia. O Parecer

Técnico 1427 reconhece a regularidade de todo o procedimento, informando que “não há fato

novo que tenha chegado ao conhecimento da SEP que comprove que essa operação não foi

regular”. A Acusação posiciona-se no mesmo sentido, “não tendo sido possível entender, com

base nos elementos acostados aos autos do respectivo processo administrativo, sem qualquer

dúvida razoável, que houve infrações relativas à aprovação da operação”.

53. Segundo, os Contratos de Adiantamento seguiram o mesmo racional e modelo de

negócios que vinham sendo utilizados pela Companhia desde a sua abertura de capital. Em

respeito aos procedimentos e às instâncias de aprovações corretas, como dito acima, também

foi demonstrado que os Contratos de Adiantamento ajudaram a Companhia em sua gestão de

caixa, de uma forma mais eficiente do que teria sido possível com outras modalidades

disponíveis no mercado à época. Os referidos contratos, a saber, remuneravam o caixa da

no início deste voto, que o Processo se situa no contexto de uma disputa societária, onde diversos expedientes,

mais ou menos arrojados, usualmente são utilizados pelas partes envolvidas para defender seus interesses. Tratase de situação corriqueira no mercado de valores mobiliários e, desde que observadas a legislação e regulamentação

aplicáveis, sem o cometimento de abusos e respeitados os direitos das partes, não há propriamente algo de

intrinsicamente bom ou ruim nessa circunstância.

27 Doc. 1454324.

ProcVesosot oA d(m1i7n8is6tra5ti8v5o )S a n c i o n aSdoEr IC 1V9M9 n5º 71.9090578.01078127/22/0202211--9933 – /V potgo. – 3 P4ágina 17 de 21

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Companhia a uma taxa superior àquela que a Companhia tinha acesso. Ausente, dessa forma,

qualquer sinal de ocorrência de dano ou prejuízo a ser reparado em sede de uma ação de

responsabilidade.

54. Terceiro, antes das AGEs, o Poder Judiciário foi chamado a se manifestar sobre um

pedido específico dos Reclamantes acerca dos Contratos de Adiantamento. A decisão judicial

foi proferida contrariamente ao depósito em juízo do montante em discussão, “em razão da

questionável probabilidade do direito e da comprovada irreversibilidade da medida de tutela

e urgência”. Em complemento, no contexto de ação de tutela cautelar antecedente préarbitral por meio da qual os Reclamantes pediram o reconhecimento do impedimento de voto

dos Defendentes na deliberação das AGEs sobre a ação de responsabilidade28, o Poder

Judiciário29 foi ainda mais assertivo, consignando que (i) “nem todo exercício abusivo do direito

de voto em razão de interesse conflitante pode ser aferido antecipadamente, razão pela qual,

em alguns casos, realmente só poderá ser verificado a posteriori, por meio de um exame do

contexto da deliberação, de seu conteúdo e de suas consequências”; e (ii) “observados os

fundamentos apresentados acima, não tenho como afirmar, em uma análise de cognição não

exauriente, que a [Gol], a priori estaria em posição de interesse conflitante com a Companhia

para o fim de retirar-lhe seu direito de voto na deliberação que ocorrerá amanhã”. Ainda,

chama atenção que os próprios Reclamantes tenham desistido de ação judicial envolvendo as

compras reguladas pelos Contratos de Adiantamento30.

55. Quarto, as demonstrações financeiras da Companhia relativas a 2020, exercício social

de celebração dos Contratos de Adiantamento, foram aprovadas sem ressalvas em assembleia

geral ordinária31, deliberação que, conforme expressamente previsto no §3° do art. 134 da Lei

n° 6.404/1976, “exonera de responsabilidade os administradores e fiscais, salvo erro, dolo,

28 Processo nº 1008612-66.2021.8.26.0100, junto à 2ª Vara Empresarial e de Conflitos de Arbitragem do TJ/SP.

29 Doc. 146732 (fl. 184).

30 Nos termos do Parecer Técnico 14: “Por fim, cabe salientar que os reclamantes desistiram de ação judicial

envolvendo as compras antecipadas de passagens realizadas em fevereiro e março de 2020, bem como a realizada

em 06.07.2020 no valor de R$ 1,2 bilhão (vide páginas 21, 90 e 111 do arquivo pdf referente ao documento SEI

1232025).”

31 Na oportunidade, foi registrada a abstenção da GLAI, que corretamente não votou no conclave, considerando

que (i) a GLAI é uma companhia controlada pelos Defendentes; (ii) os Defendentes eram membros do conselho

de administração da Companhia; (iii) o art. 134, §3°, da Lei n° 6.404/1976 estabelece que a “aprovação, sem

reserva, das demonstrações financeiras e das contas, exonera de responsabilidade os administradores e fiscais,

salvo erro, dolo, fraude ou simulação”; (iv) o §1° do art. 134 dispõe que “(...) os administradores não poderão

votar, como acionistas ou procuradores, os documentos referidos neste artigo”; e (v) a aprovação das próprias

contas é matéria indicada no §1° do art. 115 que enseja impedimento de voto pelo acionista/administrador.

ProcVesosot oA d(m1i7n8is6tra5ti8v5o )S a n c i o n aSdoEr IC 1V9M9 n5º 71.9090578.01078127/22/0202211--9933 – /V potgo. – 3 P5ágina 18 de 21

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fraude ou simulação (art. 286)”. Eventual tentativa de responsabilização dos administradores

por irregularidades ocorridas durante esse período deve ser antecedida de ação específica de

anulação da deliberação assemblear que aprovou as demonstrações financeiras do exercício

social em questão, na forma do art. 286 da lei32-33.

56. Quinto, o voto proferido pela GLAI nas AGEs não se apoiou somente nas

manifestações da CVM, do Poder Judiciário e das instâncias societárias internas competentes,

que não vislumbraram qualquer sinal de irregularidade nos Contratos de Adiantamento que

seriam objeto das ações de responsabilidade. Antes das AGEs, foi consultado um jurista

renomado sobre a regularidade dos Contratos de Adiantamento e a existência de impedimento,

ou não, para que a GLAI exercesse o direito de voto nas AGEs nos itens relativos à propositura

da ação de responsabilidade. A opinião do jurista, registrada no 1° Parecer34, se deu pela

regularidade dos Contratos de Adiantamento, tanto nos aspectos formais quanto materiais, e

pela inexistência de impedimento de voto da GLAI, controlada pelos

acionistas/administradores, no âmbito da deliberação sobre a ação de responsabilidade.

57. Todos os elementos acima demonstram, acima de qualquer dúvida razoável, de forma

evidente, que as ações de responsabilidade previstas no art. 159 submetidas à deliberação nas

AGEs não tinham fundamentos mínimos que as justificassem. Os Defendentes comprovaram

nos autos, de modo consistente, que fizeram um exercício diligente de avaliação sobre os

Contratos de Adiantamento e sobre a ação de responsabilidade, desincumbindo-se do ônus

probatório de demonstrar que a aprovação da matéria ocorreria em detrimento e em prejuízo

dos interesses da Companhia. Corroborando esse ponto, não identifiquei no Processo qualquer

eventual ângulo de argumento ou fundamento que justificasse a pertinência, adequação ou

possibilidade jurídica de uma ação que visasse a responsabilização dos Defendentes, como

membros do conselho de administração, em virtude de pretensas irregularidades dos Contratos

32 “Art. 286. A ação para anular as deliberações tomadas em assembléia-geral ou especial, irregularmente

convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve

em 2 (dois) anos, contados da deliberação.”

33 Cf. doutrina, referente à anulabilidade de deliberação assemblear por vício de voto: (i) COMPARATO, Fabio

Konder. Da imprescritibilidade da ação direta de nulidade de norma estatutária. In: Novos Ensaios e Pareceres de

Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 218; (ii) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes.

Invalidade das deliberações de assembleia das S.A. e outros escritos sobre o tema da invalidade das deliberações

sociais. São Paulo: Malheiros, 2017, pp. 134 e 135; (iii) ASCARELLI, Tullio. Vícios das deliberações assembleais

– direitos individuais dos acionistas – prescrição. In: Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado.

São Paulo: Saraiva, 1945, p. 413 (especificamente sobre o regime de anulabilidade sob a vigência do Decreto-lei

2.627 de 1940).

34 Doc. 1467432 (fls. 107-176).

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de Adiantamento, em conformidade com as manifestações anteriores da CVM (Parecer Técnico

14) e do Poder Judiciário.

58. Assim, entendo demonstrado neste caso concreto, satisfatoriamente, o alinhamento de

interesses entre a Companhia e os acionistas/administradores na rejeição da ação de

responsabilidade submetida à deliberação nas AGEs, não vislumbrando descumprimento ao art.

115, §1°, da Lei n° 6.404/1976.

59. Não se está aqui, obviamente, avocando para a Autarquia qualquer espécie de

competência para avaliar a probabilidade de êxito de ações de responsabilidade previstas no art.

159 junto às esferas competentes. Está-se apenas a reconhecer, observadas as circunstâncias

específicas do Processo, a completa inconsistência da ação de responsabilidade objeto de

deliberação nas AGEs e o alinhamento de interesses entre a Companhia e os Defendentes neste

caso concreto. Tratava-se de deliberação evidentemente contrária aos interesses sociais, de

modo que a eventual aprovação da matéria imporia prejuízos indevidos à Companhia e

objetivava, ao que tudo indica, tão somente a destituição dos Defendentes de suas respectivas

posições na administração da Companhia, nos termos do art. 159, §2°, da Lei n° 6.404/1976.

60. Por tais razões, entendo que o voto proferido nas AGEs pela GLAI, acionista da

Companhia e controlada pelos Defendentes, não ocorreu em violação ao art. 115, §1°, da Lei

n° 6.404/1976.

61. Antes concluir, faço o alerta de que, segundo a Lei n° 6.404/1976, todos os acionistas,

inclusive aqueles titulares de reduzida participação acionária no capital social de uma sociedade

anônima, têm a obrigação de “exercer o direito de voto no interesse da companhia” (art. 115,

caput). Ainda, é considerado “abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia

ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de

que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas” (art. 115,

caput). Há também a previsão expressa de que “o acionista responde pelos danos causados

pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido” (art. 115,

§3°). Não foi esse o ângulo explorado neste Processo, mas, diante do quadro fático e da

constatação da absoluta inconsistência das ações de responsabilidade submetidas à deliberação

nas AGEs, entendo que uma abordagem perfeitamente possível, do ponto de vista de uma peça

acusatória, poderia consistir em uma imputação, formulada em face dos acionistas que

propuseram e deliberaram favoravelmente a tais itens nas AGEs, de violação combinada do

caput e §3° do art. 115, em virtude do exercício abusivo do direito de voto nas AGEs, em

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contrariedade aos interesses da Companhia.

IV. Conclusão

62. Ante o exposto, entendo que (i) as hipóteses de conflito de interesses do art. 115, §1°,

da Lei n° 6.404/1976 devem ser interpretadas de acordo com a tese material/substancial, em

linha com a doutrina predominante e com os mais recentes posicionamentos firmados pelo

Colegiado da CVM; (ii) especificamente sobre as deliberações das ações de responsabilidade

previstas no art. 159, existem razões sistemáticas adicionais na Lei n° 6.404/1976 que

corroboram a adequação da tese material e autorizam o entendimento de que o

acionista/administrador pode votar em tais deliberações; (iii) o acionista/administrador que

decida votar em deliberações relativas à propositura da ação de responsabilidade do art. 159 da

lei deve se desincumbir do ônus de provar que o voto proferido, observadas as peculiaridades

do caso concreto, ocorreu no melhor interesse da companhia; e (iv) a aplicação do conflito

material ao caso concreto demonstra que os votos proferidos nas AGEs, em essência, não se

deram em sacrifício ou em detrimento dos interesses da Companhia, diante da evidente ausência

de fundamento jurídico das ações de responsabilidade rejeitadas pelas AGEs.

63. Por tais motivos, voto pela absolvição dos Defendentes neste Processo

É como voto.

Rio de Janeiro, 23 de maio de 2023.

Alexandre Costa Rangel

Diretor Relator

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 19957.008172/2021-93

Reg. Col. 2789/23

Acusados: Constantino de Oliveira Junior

Joaquim Constantino Neto

Ricardo Constantino

Assunto: Apurar eventual atuação em conflito de interesses, em violação ao art. 115,

§1°, da Lei nº 6.404/1976, em assembleias gerais extraordinárias que

deliberaram sobre a propositura de ação de responsabilidade contra

administradores

Relator: Diretor Alexandre Costa Rangel

Voto: Presidente João Pedro Nascimento

MANIFESTAÇÃO DE VOTO

Considerações Preliminares

1. Este Processo1 foi instaurado pela SEP em face de Constantino de Oliveira Junior,

Joaquim Constantino Neto e Ricardo Constantino (quando em conjunto, “Defendentes” ou

“Controladores Indiretos”), na qualidade de controladores indiretos da Smiles Fidelidade

S.A. (“Smiles”), companhia diretamente controlada pela Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A.

(“GLAI” ou “Controladora”). Os Controladores Indiretos também eram membros do

Conselho de Administração da Smiles.

2. A Acusação entendeu que, ao terem votado em conflito de interesse por meio de

1Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados neste voto que não estiverem nele definidos têm o

significado que lhes foi atribuído no relatório do Diretor Relator (“Relatório”).

PAS CVM nº 19957.009294/2017-11– Manifestação de Voto – Página 1 de 22

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pessoa interposta (in casu a GLAI2), nas AGE de 20.08.2020 e de 05.02.2021 da Smiles; os

Defendentes, em tese, atuaram em conflito de interesses e descumpriram o disposto no art.

115, §1º, da Lei nº 6.404/1976.

3. Na concepção da Acusação, os Defendentes votaram, por meio de pessoa interposta,

contra a ação de responsabilidade civil que seria proposta em face deles próprios, na

qualidade de membros do Conselho de Administração da Smiles.

4. A SEP fez referência ao PAS CVM nº RJ2014/105563, em que o Colegiado da CVM

condenou à pena de advertência determinado acionista que votou, direta e indiretamente, na

deliberação relativa à propositura da ação de responsabilidade civil contra si, em infração ao

disposto no §1º do art. 115 da Lei nº 6.404/19764.

5. Concordo com as conclusões do Diretor Relator Alexandre Rangel, tal como

consignadas em seu voto, que é consistente com os recentes julgados paradigmáticos que

tivemos no Colegiado da CVM sobre conflito de interesses5. Entendo, todavia, que esta

Manifestação de Voto se faz pertinente para trazer algumas reflexões e contribuições

adicionais sobre o caso.

2 Os Defendentes, à época dos fatos, eram detentores de 75% das cotas de emissão de um fundo de investimento

em participações (“FIP”) que detinha 99,99% das ações ordinárias de emissão da GLAI.

3 Diretor Relator Pablo Renteria, j. 24.10.2017, com registros de voto dos Diretores Gustavo Gonzalez, Gustavo

Borba e Henrique Machado.

4 Na ocasião, o Diretor Relator Pablo Renteria decidiu pela existência de impedimento de voto na propositura

de ação de responsabilidade contra o próprio acionista, aplicando a teoria formal do conflito de interesses. Já

o Diretor Gustavo Gonzalez acompanhou a conclusão de impedimento de voto, mas afastou a existência de

conflito de interesses, aplicando a teoria material do conflito. Nesse sentido, o impedimento seria decorrente,

em seu entendimento, da vedação à aprovação das próprias contas.

5 Refiro-me aos seguintes julgados: (i) PAS CVM n° 19957.003175/2020-50, j. 16.08.2022; (ii) PAS CVM n°

19957.004392/2020-67, j. 16.08.2022; e (iii) PAS CVM n° 19957.009294/2017-11, j. 04.04.2023. Registre-se

que em todos estes casos a relatoria foi do Diretor Alexandre Rangel, que deixa um importante legado neste

sentido para a CVM.

PAS CVM nº 19957.009294/2017-11– Manifestação de Voto – Página 2 de 22

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Contexto Fático

6. O Processo teve início em um pedido de interrupção de prazo para convocação da

Assembleia Geral Extraordinária da Smiles, que seria realizada em 15.03.2021, protocolado

sob a forma de reclamação (“Reclamação”), enviada à CVM, no contexto de conflito

societário entre os Controladores Indiretos e determinados fundos de investimento titulares

de participações societárias minoritárias na Smiles (“Reclamantes”).

7. Em 11.03.2021, o Colegiado acompanhou o entendimento da SEP, decidindo pelo

indeferimento do referido pedido de interrupção, ressalvando que a análise das

irregularidades sugeridas na Reclamação deveria ocorrer em outros processos.

8. Registre-se que, à época, a Smiles e a Gol Linhas Aéreas S.A. (“Gol”) eram

companhias coligadas, ambas controladas pela GLAI. Nesse contexto, a Smiles celebrava,

ao longo dos anos, uma série de contratos de adiantamento de passagens aéreas com a Gol.

9. A Reclamação, além do pedido de interrupção, também indicou supostas

irregularidades na celebração, pela Smiles, de determinados contratos de compra antecipada

de passagens emitidas pela sua coligada Gol. Por esse motivo, a pedido dos Reclamantes,

foram convocadas as AGE de 20.08.2020 e de 05.02.2021 da Smiles para deliberar acerca

da propositura de ações de responsabilidade contra os seus administradores6.

10. No contexto das AGE de 20.08.2020 e de 05.02.2021 da Smiles, devido ao voto

determinante proferido por GLAI, como acionista controladora direta da Smiles, a

6 Dentre os quais, os Defendentes e Controladores Indiretos, que também eram membros do Conselho de

Administração da Smiles.

PAS CVM nº 19957.009294/2017-11– Manifestação de Voto – Página 3 de 22

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propositura das ações de responsabilidade não foi aprovada nos dois conclaves7-8.

Organograma Societário

12. Para adequada compreensão da situação fática, veja-se o Organograma Societário

abaixo, o qual indica que, à época da realização das AGE de 20.08.2020 e de 05.02.2021 da

Smiles, a GLAI era controladora da Smiles. A GLAI, por sua vez, era controlada pelo FIP

Volluto. Os Defendentes detinham, em conjunto, 75% (setenta e cinco por cento) das cotas

do FIP Volluto, sendo, portanto, os Controladores Indiretos da GLAI.

7 Registre-se que os Defendentes, no exercício do direito de voto pelas participações societárias detidas por

eles diretamente, se abstiveram de votar em tais matérias. Ainda assim, as deliberações objeto deste PAS não

foram submetidas à apreciação do Conselho de Administração da Smiles e, conforme previsão estatutária (art.

32, do Estatuto Social), caberia à Diretoria realizar a representação da companhia na deliberação relativa à

propositura da ação de responsabilidade. Adicionalmente, vale ressaltar, como apontado pela defesa que dois

diretores independentes da GLAI teriam outorgado procuração permitindo o livre exercício do direito de voto

em relação a todas as matérias da ordem do dia.

8Especificamente em relação à AGE de 05.02.2021 da Smiles, os Reclamantes à época dos fatos buscaram

preventivamente a proibição de voto da GLAI, por meio de Ação de Tutela Cautelar Antecedente Pré-Arbitral

em face da GLAI, a qual foi indeferida (Processo nº 1008612-66.2021.8.26.0100 da 2ª Vara Empresarial e de

Conflitos de Arbitragem do TJ-SP).

PAS CVM nº 19957.009294/2017-11– Manifestação de Voto – Página 4 de 22

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Questões Centrais

13. De maneira resumida, pode-se dizer que este Processo versa sobre 2 (duas) questões

centrais:

(i) Em que medida as restrições ao exercício do direito de voto de determinado

acionista aplicam-se, também, às participações societárias indiretas por meio

de interposta pessoa? e

(ii) O acionista que é, ao mesmo tempo, administrador de determinada

companhia pode votar nas deliberações da Assembleia Geral relativas à

propositura de ação de responsabilidade contra si próprio?

VOTO EXERCIDO POR MEIO DE PESSOA INTERPOSTA

Em que medida as restrições ao exercício do direito de voto de determinado acionista

aplicam-se, também, às participações societárias indiretas por meio de interposta pessoa?

14. Os Defendentes9 trouxeram, em preliminar, argumentação quanto à impossibilidade

de extensão da proibição de voto aos Controladores Indiretos.

9 Conforme relatado, os Defendentes alegaram preliminarmente que: “(i) deveria ser reconhecida a

ilegitimidade passiva dos Defendentes, que não eram acionistas diretos da Smiles. Na medida em que apenas

a GLAI era acionista da Smiles e somente ela proferiu votos nas AGEs, os Controladores Indiretos não podem

ser acusados de terem votado em conflito de interesses. Sendo a GLAI uma companhia aberta que atende a

todos os requisitos de governança exigidos, a vontade da GLAI não se confunde com a vontade dos

Controladores Indiretos; (ii) pelo mesmo fundamento, dá-se a ausência de tipicidade. Os Controladores

Indiretos, não sendo acionistas da Smiles e não tendo votado nas AGEs, somente poderiam ter sido acusados

de abuso de poder de controle por influência indevida, nos termos do art. 117 da Lei nº 6.404/1976; e (iii) a

Acusação seria inepta por violar o princípio da ampla defesa devido ao não cumprimento do requisito

regulamentar de individualização das condutas dos acusados, previsto no art. 6° da Resolução CVM nº 45/2021.

A Acusação propõe a responsabilidade objetiva dos Defendentes, exclusivamente em função de serem os

controladores indiretos da Smiles, o que não seria admitido pela legislação, doutrina e precedentes da CVM”.

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15. A questão remonta a discussões clássicas do Direito Societário, que são

desdobramentos interpretativos do artigo 115 da Lei nº 6.404/1976.

16. Em conceito, discute-se aqui a possibilidade de determinado acionista (proibido de

votar e/ou em situação de conflito de interesses para exercer o direito de voto) valer-se de

pessoa interposta para votar mesmo diante das restrições que se impunham ao seu voto.

17. O tema não é novo e há aproximadamente 30 (trinta) anos já havia sido respondido

pelo sempre atual Erasmo Valladão França:

“Questão interessante é a de saber se se aplica a disciplina do divieto di voto ou do conflito

de interesses ao voto de aprovação das contas de administração por pessoa jurídica controlada

por administrador. O ato de se obter aprovação de contas por interposta pessoa constitui

crime. (Código Penal, art. 177, §1º, inciso VII)”10.

18. Entendo que a proibição de voto pode e deve ser estendida a pessoas interpostas,

desde que tal pessoa interposta esteja sendo utilizada com a finalidade de driblar, burlar e/ou

desviar a incidência da proibição de voto. O mesmo raciocínio se aplica às situações de

conflito de interesses, sendo igualmente vedado o uso de pessoas interpostas com a

finalidade de fugir da aplicação do comando legal de que o voto deve ser exercido em

conformidade com o interesse social (conforme artigo 115 da Lei nº 6.404/1976).

19. Esta abordagem busca garantir a eficácia da proibição de voto e do conflito de

interesses previstos no art. 115, §1º, da Lei nº 6.404/1976, dando cumprimento à sistemática

de restrições ao exercício de voto contidas na lei societária (seja a restrição o divieto di voto

ou o conflito de interesses). Caso fosse dada interpretação diversa, bastaria uma singela

manobra societária de constituição de pessoa interposta para contornar a proibição de voto

10 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Conflito de Interesses nas Assembleias de S.A. 1ª ed. São

Paulo: Ed. Malheiros, 1993, p. 93.

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e/ou a restrição de voto conflitante previstas na legislação societária.

20. Entretanto, cabe aqui uma ponderação de equilíbrio11. A extensão da proibição de

voto e/ou da restrição de voto conflitante às pessoas interpostas precisa ser analisada de

maneira casuística, uma vez que nem sempre a participação societária indireta estará

organizada de tal maneira para servir como mecanismo de drible, burla e/ou desvio da

incidência da restrição ao voto.

21. Veja-se que, de certa forma, a interpretação do Colegiado da CVM no âmbito do

PAS CVM nº RJ2014/1055612 (“Caso Forjas Taurus”) e do PAS CVM nº RJ2014/1006013

(“Caso Óleo e Gás Participações”) foram também neste sentido:

(i) No PAS CVM nº RJ2014/10556, concluiu-se que o “voto proferido pela

E.par traduzia, em realidade, a vontade de L.E.”, que era titular de 99%

das cotas da E.par e que supostamente encontrava-se proibido de votar nas

deliberações relativas à tomada de contas e à propositura da ação social

contra si, na qualidade de acionista e membro do Conselho de

Administração da F.T. S.A. O então Diretor Pablo Renteria salientou a

“instrumentalização” da E.par para aprovar o adiamento da deliberação

relativa à tomada de contas dos administradores.

(ii) No PAS CVM nº RJ2014/10060, tratou-se de voto exercido por meio de

sociedades unipessoais de titularidade do conselheiro presidente, sendo

válida a inferência de que “eram veículos societários sob a sua direta e

completa influência”. Assim, entendeu-se que “o voto proferido por C.M.

e C.E. na aprovação das contas da administração (...) traduzia, em

11 Noções de equilíbrio são sempre importantes para evitarmos visões extremistas. Cabe aqui a célebre frase

atribuída à Paracelso, no sentido de que: “a diferença entre o remédio e o veneno está na dose”.

12 PAS CVM nº RJ2014/10556, Dir. Rel. Pablo Renteria, j. em 24/10/2017.

13 PAS CVM nº RJ2014/10060, Dir. Rel. Pablo Renteria, j. em 10/11/2015.

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realidade, a vontade de E.B.”. Em seu voto, o então Diretor Paulo Renteria

ressaltou que, dada a sua natureza “umbilical”, a diferença entre o voto

exercido pessoalmente e aquele manifestado por sociedade unipessoal era

insignificante.14

22. Somente admite-se a extensão das restrições de voto para pessoa interposta

utilizada indevidamente como mero veículo para exteriorização da vontade de seu

controlador, a ponto de tornarem-se indistinguíveis o voto exercido pessoalmente ou por

meio de pessoa interposta. Nos casos em que a pessoa interposta serve apenas para driblar a

incidência da restrição de voto, há identidade entre as vontades, de um lado, do acionista

proibido de votar e/ou conflitado e, de outro lado, da pessoa interposta que efetivamente

exerceu voto.15

23. A extensão da restrição de voto às pessoas jurídicas controladas pelo acionistaadministrador, em cenário de conflito de interesses indireto, deve ser analisada caso-a-caso

e com muita prudência, sempre em consideração ao corolário da separação da personalidade

jurídica.

24. Deve restar claro, à luz das circunstâncias concretas, que a pessoa interposta foi

instrumentalizada pelo seu controlador, valendo-se de sua posição, para burlar a situação

legal de proibição de voto e/ou conflito de interesses. É preciso avaliar, portanto, se a

participação indireta tem como objetivo único e/ou substancialmente preponderante

contornar as restrições legais ou se a existência da pessoa interposta se explica por outros

14 Em sua declaração de voto, o então Diretor Gustavo Tavares Borba acrescentou que “No caso, contudo,

como as acionistas que votaram são sociedades unipessoais, de titularidade do Conselheiro Presidente da

Óleo e Gás Participações S.A., a autonomia dos seus administradores não seria efetiva em relação ao

controlador absoluto, considerando a natureza ancilar dessas pessoas jurídicas unipessoais, o que torna clara

a configuração do impedimento de voto que foi apontado pelo Diretor-Relator”. (grifei)

15 Veja-se a respeito o livro: CONTI, André Nunes. Desconsideração Atributiva no Direito Privado – A

imputação de fatos da pessoa jurídica aos seus membros e vice-versa. São Paulo: Quartier Latin, 2022, p. 162).

(grifei)

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motivos legítimos.16

25. A toda evidência, o presente caso não é uma situação concreta em que a pessoa

interposta está sendo utilizada com a finalidade de driblar, burlar e/ou desviar a incidência

da restrição ao voto em conflito de interesses.

26. A GLAI é companhia aberta, com estrutura societária complexa17, regras de

governanças próprias18, autonomia patrimonial e personalidade jurídica independentes19,

que são inconfundíveis e não necessariamente servis aos Controladores Indiretos.

27. Não estamos diante de veículo societário que apenas traduzia de maneira servil a

16 “Ainda em relação à questão de impedimento de voto, e com maior relevância prática, é a discussão em

torno do conflito de interesses “indireto”, ou seja, do cenário em que o administrador é sócio relevante ou

controlador de uma sociedade que figure como acionista da companhia por ele gerida. (...) Parece mais prudente

a posição tradicional de se ponderar os elementos de cada caso concreto, para verificar se a participação indireta

tem como objetivo único ou preponderante contornar as restrições legais ou se existem motivos legítimos para

a sua existência”. (VIO, Daniel; SASSERON, Adriano. Contas, Quitus e Responsabilidade dos

Administradores. In: YARSHELL, Flávio Luiz; SETOGUTI, Guilherme. Processo Societário - Volume IV.

São Paulo: Quartier Latin, 2021, p. 208) (grifei)

17 Veja-se no Organograma Societário inserido no §12 acima.

18 A GLAI é companhia aberta desde 2004, que possui outros investimentos além da Smiles. Analisando a

estrutura administrativa da GLAI, nota-se que os Controladores Indiretos não representavam maioria no

Conselho de Administração da GLAI, que era composto por 8 (oito) conselheiros, incluindo 4 (quatro)

conselheiros independentes. Como informado pela própria Companhia em FRE, “Nosso Estatuto Social não

prevê restrições: (i) ao poder de voto de um conselheiro sobre proposta, acordo ou contrato no qual tal

conselheiro tenha interesse relevante; ou (ii) aos poderes de nossos conselheiros para obter empréstimos junto

à Companhia. Contudo, de acordo com a Lei das S.A., um conselheiro é proibido de votar sobre qualquer

assunto em que tenha conflito de interesses com os interesses da Companhia”. A GLAI possuía também

Política de Transações com Partes Relacionadas, aprovada em 2015, com o objetivo de estabelecer regras e

consolidar diretrizes que assegurem que todas as decisões, em especial aquelas envolvendo Partes

Relacionadas, ou eventuais situações envolvendo conflito de interesses, garantia à equidade das transações,

bem como de total transparência, de modo que estas transações sejam divulgadas detalhadamente.

19 Veja-se no Organograma Societário inserido no §12 acima, que a GLAI não é uma holding pura, fundo

exclusivo e/ou qualquer outra organização societária semelhante detida apenas e tão somente pelos

Controladores Indiretos. Há outros acionistas e muitos outros interesses envolvidos (inclusive stakeholders).

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vontade e os interesses de seu controlador, como mero acessório sob sua influência.20

28. Assim, a meu ver, não há base para estender à GLAI a proibição de voto que,

supostamente, recairia sobre os Controladores Indiretos, na qualidade de acionistas

controladores e membros do Conselho de Administração.

MÉRITO

O acionista que é, ao mesmo tempo, administrador de determinada companhia pode votar

nas deliberações da Assembleia Geral relativas à propositura de

ação de responsabilidade contra si próprio?

29. No mérito, a controvérsia no caso concreto cinge-se, portanto, a determinar se os

Defendentes, que eram simultaneamente acionistas controladores e administradores da

Smiles, poderiam votar na deliberação relativa à propositura de ação de responsabilidade

civil contra si próprios, enquanto membros do conselho de administração.

30. Retoma-se a controvérsia relativa à escolha do critério formal ou do critério

substancial para determinar a existência ou não do conflito de interesses no exercício do

direito de voto em sociedades anônimas. Com a atual composição do Colegiado da CVM, o

critério substancial (também chamado de conflito material) tem prevalecido para a

identificação do conflito de interesses.

31. Com base neste critério, diante de potencial conflito de interesses, admite-se que o

acionista exerça o direito de voto e, ex post factum, após a análise material do caso concreto,

caso se verifique que o voto foi exercido em violação ao interesse social, aplicar-se-ão os

20 “A vedação não se aplica às sociedades da qual o administrador-acionista tenha participação, mesmo que

como acionista-controlador, ressalvada, naturalmente a hipótese de fraude”. (CAMPOS, Luiz Antonio de

Sampaio. Deveres e Responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES PEDREIRA, José Luiz

(Coord.). Direito das Companhias. 2. ed., atual. e ref. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 891)

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remédios previstos no artigo 115, §4º, da Lei nº 6.404/1976.

32. Tenho convicção de que o critério substancial é o que melhor se ajusta à disciplina

do conflito de interesses no exercício do direito de voto em Assembleias Gerais. Esta é a

visão a que me filio, que venho sustentando tanto no âmbito acadêmico21 quanto em decisões

proferidas nesta CVM22.

33. O tema do impedimento do acionista-administrador de votar em deliberações

relativas à propositura de ação de responsabilidade contra si não encontra solução pacífica,

seja na doutrina, seja na jurisprudência desta CVM.

34. A doutrina brasileira majoritária se inclina no sentido de reconhecer que acionistaadministrador não está impedido de votar na assembleia que tiver por objeto a propositura

de ação de responsabilidade contra si23, mas há respeitáveis opiniões doutrinárias em sentido

diverso24.

21 NASCIMENTO, João Pedro Barroso do. Conflito de Interesses no Exercício do Direito de Voto nas

Sociedades Anônimas. In Temas de Direito Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 39, em

republicação do artigo originalmente publicado em RDB (1ª Parte), v. 24, 2004, pp. 140-156, RDB (2ª Parte),

v. 25, 2004, pp. 82-103.

22 Confira-se manifestações de voto proferidas no âmbito dos: (i) PAS CVM nº 19957.003175/2020-50, Dir.

Rel. Alexandre Costa Rangel, Sessão de Julgamento iniciada em 16/08/2022 e retomada em 08/11/2022; (ii)

PAS CVM nº 19957.004392/2020-67, Dir. Rel. Alexandre Costa Rangel, Sessão de Julgamento iniciada em

16/08/2022 e retomada em 08/11/2022; e (iii) PAS CVM nº 19957.009294/2017-11, Dir. Rel. Alexandre Costa

Rangel, julgado em 4 de abril de 2023.

23 Menciona-se como representativa dessa posição a opinião do ex-Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos:

“No regime da LSA o administrador não está impedido de votar na assembleia que tiver por objeto a propositura

de ação de responsabilidade contra si. O administrador, se for acionista, poderá exercer livremente o direito de

voto”. (CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres e Responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo;

BULHÕES PEDREIRA, José Luiz (Coord.). Direito das Companhias. 2. ed., atual. e ref. Rio de Janeiro:

Forense, 2017, p. 891).

24 Em contraponto, menciona-se a existência de igualmente qualificada opinião contrária de Marcelo Vieira

von Adamek para quem: “assim como não pode votar as suas contas nem outorgar a si próprio o quitus, o

administrador, que seja acionista, encontra-se formalmente impedido de votar na deliberação da assembleia

geral sobre a propositura de ação de responsabilidade civil contra si: há conflito formal a impedir possa ele

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35. Não há previsão na Lei nº 6.404/1976 para proibir o exercício do direito de voto do

acionista-administrador na assembleia que tiver por objeto a propositura de ação de

responsabilidade contra si. Os casos de proibição de voto na legislação societária estão

taxativamente previstos no §1º do artigo 115 da Lei nº 6.404/1976 e são previsões restritivas

de direito. Não cabe interpretação extensiva para regras restritivas de direito25.

36. A Lei nº 6.404/1976 previu para todas as demais situações que não sejam aquelas

de proibição de voto objetivo um remédio próprio, que é a legitimação dos acionistas

minoritários para ajuizarem a ação social derivada prevista no art. 115, §4º, de Lei nº

6.404/197626. Entendo que eventual voto do acionista-administrador desalinhado ao

interesse social se encaixa aqui.

37. A solução adotada pela lei societária concilia os objetivos de se preservar a

estabilidade da administração social nas companhias em que o controlador faça parte da

administração, ao mesmo tempo em que fornece instrumentos aos acionistas minoritários

atuar em causa própria”. (ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade Civil dos Administradores de

S/A (e as ações correlatas). São Paulo: Saraiva, 2009. P. 330-331).

25 O entendimento pela inadmissibilidade de interpretação extensiva de normas restritivas de direitos é tema

pacífico na jurisprudência: (i) do STF, cf. RE 806339, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Edson

Fachin, Tribunal Pleno, DJ em 15/12/2020; ADPF nº 310 / DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ em

18/10/2019; Questão de ordem em Agravo Regimental na Ação Cautelar 1.033-1, Rel. Min. Celso de Mello,

Tribunal Pleno, DJ em 16/06/2006; (ii) do STJ, cf. REsp nº 1.345.749/SC, Rel. Min. Og Fernandes, j. em

10/09/2019; REsp nº 1.526.125, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe em 27/04/2018;

REsp nº 102423, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 21/09/1998 . Especificamente,

no âmbito do PAS CVM Nº RJ2013/10913, j. em 20/05/2014, a então Diretora Relatora Ana Dolores Moura

Carneiro de Novaes sustentou que: “A regra do art. 115, §1º da Lei nº 6.404/1976, por ser regra restritiva de

direitos merece ser interpretada também de forma restrita”.

26 Se, a posteriori, verificar-se que este voto está em conflito com o interesse social, (i) o voto conflitante será

declarado nulo e (ii) a deliberação com que este voto concorrer para sua aprovação será anulada, devendo ainda

(iii) o acionista em conflito responder pelos danos causados e (iv) transferir para a companhia as vantagens que

tiver auferido, ex vi do artigo 115, §4º, da LSA. (NASCIMENTO, João Pedro Barroso do. Conflito de Interesses

no Exercício do Direito de Voto nas Sociedades Anônimas. In Temas de Direito Empresarial. São Paulo:

Quartier Latin, 2022, p. 40).

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para buscarem eventual reparação.27

38. Em relação à Jurisprudência da CVM, por ocasião do julgamento do PAS CVM nº

RJ2014/10556, o Colegiado entendeu, por unanimidade, que o acionista que ocupa cargo na

administração da companhia está proibido de votar na deliberação acerca da propositura de

ação de responsabilidade civil contra si.

39. Ao enfrentar o tema naquele caso, o Colegiado divergiu quanto às fundamentações

para formar o seu entendimento relativamente ao tema, sendo que:

(i) O Diretor Relator Pablo Renteria consignou entendimento no sentido de

que o conflito de interesses entre o acionista e a companhia seria ínsito ao

objeto da deliberação assemblear, pois a aprovação da propositura da ação

conduz à deflagração de procedimento jurisdicional, no qual as partes são

chamadas a assumir posições mutuamente antagônicas. Entendeu restar

configurada situação de conflito de que trata o art. 115, §1º, da Lei nº

6.404/1976; e

(ii) O Diretor Gustavo Gonzalez entendeu que o impedimento não se

depreendia a partir de uma análise de conflito formal, mas decorria da

proibição da aprovação das próprias contas.

40. Reconheço a inteligência da fundamentação trazida pelos julgadores naquela

ocasião, especialmente considerando a ausência de interpretação unívoca sobre art. 115, §1º,

27 “O sistema da LSA é próprio, e justamente para equilibrar e conciliar os interesses em jogo autoriza que a

minoria ajuíze a ação de responsabilidade, mesmo que a Assembleia Geral tenha deliberado não fazê-lo. Essa

solução legal evita que haja uma absoluta inversão de poderes na companhia em que o acionista controlador

faça parte da administração e uma indevida desestabilização da administração social, ao mesmo tempo em que

dá à minoria o instrumento par obter a eventual reparação. Recorde-se que o afastamento do administrador está

ligado à perda da confiança da maioria e não à propositura da ação social propriamente. (CAMPOS, Luiz

Antonio de Sampaio. Deveres e Responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES PEDREIRA, José

Luiz (Coord.). Direito das Companhias. 2. ed., atual. e ref. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 891) (grifei)

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da Lei nº 6.404/1976 e o silêncio da lei sobre a hipótese de acionista-administrador votar nas

deliberações relativas à propositura de ação de responsabilidade contra si.

41. Entretanto, com o avanço do debate jurisprudencial sobre o tema neste Colegiado,

entendo que: (i) a interpretação sistemática da Lei nº 6.404/1976; e (ii) a interpretação literal

do tão polêmico §1º do art. 115 da Lei nº 6.404/1976 não comportam a conclusão de que o

acionista-administrador estaria impedido ex ante de votar nas deliberações relativas à

propositura de ação de responsabilidade contra si.

42. Como expliquei acima, sob a ótica da interpretação sistemática da Lei nº

6.404/1976, a questão se resolve pelos remédios próprios estabelecidos no §4º do artigo 115

da Lei nº 6.404/1976; e sob a ótica da interpretação literal do §1º art. 115, §1º, da Lei nº

6.404/1976, há proibição de voto apenas nos casos taxativamente previstos na lei28.

43. Considerando este panorama, acompanho integralmente as conclusões do Diretor

Relator Alexandre Costa Rangel, tal como consignadas em seu voto, impondo-se a

absolvição dos Controladores Indiretos.

44. Registro, entretanto, que ninguém melhor do que o próprio acionista para avaliar

se, no caso concreto, está em uma situação de conflito de interesses. Não estou falando aqui

sobre metodologia do critério formal e/ou do critério substancial. Aqui estamos falando

sobre axiomas jurídicos e comportamentos eticamente desejáveis. Antes de qualquer outra

coisa, reflexão sobre o conflito de interesses deve envolver uma análise de foro íntimo pelo

próprio acionista.

28 Sustento academicamente desde 2004 que o artigo 115, §1º, da Lei nº 6.404/76 prevê a (i) proibição de voto

do acionista que concorrer com bens para formação do capital nas deliberações da assembleia relativas ao laudo

de avaliação destes bens; e (ii) proibição de voto dos acionistas-administradores nas deliberações da assembleia

relativas à aprovação de suas contas como administrador. Na minha visão, nem mesmo o benefício particular

é caso de proibição de voto. Veja-se a respeito o artigo: Conflito de Interesses no Exercício do Direito de Voto

nas Sociedades Anônimas. In Temas de Direito Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2022, p. 40, que foi

originalmente publicado em 2004, sendo a “1ª Parte” na RDB, v. 24, 2004, pp. 140-156; e a “2ª Parte” na

RDB, v. 25, 2004, pp. 82-103.

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45. Previamente ao exercício do direito de voto, em qualquer deliberação assemblear,

é recomendável e desejável que o acionista faça uma avaliação e verifique se ele tem a

isenção necessária para exercer o direito de voto direcionado à satisfação do interesse social,

dando cumprimento ao comando central da 1ª parte29 do caput do artigo 115 da Lei nº

6.404/1976.

46. O próprio acionista pode e deve se abster30 de votar, em qualquer deliberação

assemblear, quando entender que estiver em uma situação de tal potencial conflito de

interesses, a ponto de que não disponha da isenção necessária para votar perseguindo o

interesse social.

47. Superada a questão de foro íntimo do próprio acionista, sob a ótica do critério

substancial, deve ser consentido que o acionista-administrador possa votar nas deliberações

relativas à propositura de ação de responsabilidade civil contra si.

48. A discussão sobre a aplicação da proibição de voto ao acionista-administrador em

deliberações relativas à propositura de ação de responsabilidade contra si parece-me

semelhante, por exemplo, a outras clássicas discussões do Direito Societário sobre eventual:

(i) proibição de voto do acionista-administrador nas deliberações relativas à fixação da

remuneração dos administradores; e (ii) proibição de voto do acionista-administrador nas

deliberações relativas à eleição e/ou à destituição dos administradores.

49. A Lei nº 6.404/1976 não previu a proibição de voto para o acionista-administrador

em nenhuma destas situações, embora exista nestes casos possibilidades evidentes de que o

acionista-administrador não tenha a isenção e/ou a imparcialidade necessárias para, na

condição de acionista, participar das deliberações sobre qualquer uma dessas matérias, diante

29 Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia (...).

30 O direito de voto é um direito e não uma obrigação do acionista.

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da chance de sacrificar o interesse social nestes casos para satisfazer um interesse pessoal

conflitante, inconciliável e colidente com o interesse social31.

50. O detalhe é que, em todas estas hipóteses, se proibirmos o voto do acionistaadministrador estaríamos antecipadamente assumindo que o acionista não exercerá o voto

de boa-fé, mas os acionistas têm o direito de gozarem da presunção de boa-fé32. É

perfeitamente possível que o acionista aprove uma deliberação que não lhe seja benéfica

pessoalmente, mas que privilegia o interesse social dentro do comportamento e da atuação

de boa-fé33.

31 Para a existência do conflito de interesses, faz-se necessário o antagonismo e a contraposição entre o interesse

particular do acionista e o interesse social. É nesta direção a lição sempre atual de Pier Giusto Jaeger: Crediamo,

poi, che all’espressione ‘confliti di interessi’ si debba attribuire un preciso significato tecnico, e que tal

expresioni indichi una relazione di inconpatibilitá assoluta, non comprendendosi in essa invece, altri tipi di

interferenze fra interessi le quali diano luogo soltanto a rapporti di incompatibilitá relativa o potenziali. (...)

giacché soltanto quando fra due interessi esiste un rapporto di inconpatibilitá assoluta si puo dire che la

realizzazioni di uno di essi esige il sachificio del l’altro. (JAEGER, Pier Giusto. L’Interesse Sociale. Milão:

Dott. A. Griffré Editore, 1972, pp. 209 e 222).

32 Art. 3º. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento

econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: (...) V gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas

de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a

autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário.

33 Veja-se a esse respeito trecho do voto do Diretor João Accioly no Processo Administrativo nº CVM

19957.007423/2021-12, julgado por este Colegiado em 28.02.2023: “66.[P]assemos à questão delicada do

voto do controlador nessa assembleia [de deliberação sobre propositura de ação de responsabilidade contra o

controlador] (...). O controlador vota? Para quem se filia às correntes do dito conflito formal, a questão talvez

seja simples: não vota. Para quem o conflito deve ser analisado da substância da deliberação, já é mais

complexo. Parece mais intuitivo a princípio supor que não deveria votar, seja pela ótica do princípio de que

ninguém deve ser juiz de si mesmo, seja pela ótica econômica de que o ganho da companhia representa perda

para o controlador, i.e., seria um jogo de soma zero, diferentemente dos casos em que o controlador pode

votar mesmo com interesses concorrentes e, portanto, potencialmente conflitantes, que são aqueles em que

ambos os lados da transação podem ganhar (soma positiva). Os casos de soma zero são os em que a lei

expressamente (e sem divergências interpretativas) impede o voto: laudo de avaliação de bens e aprovação de

contas. Se não pode votar nem na aprovação de contas como administrador, é possível entender que também

não poderia votar na deliberação sobre propositura de ação contra si, o que no caso do administrador está

intimamente ligado exatamente à aprovação de contas. 67. Porém, a lei não fala nessa matéria como hipótese

de vedação. E o controlador poderia perfeitamente defender que sua vontade de não propor a ação está

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51. Precisamos analisar cada caso com as suas próprias características e singularidades.

Veja-se que, fazendo isso, já estamos adentrando na abordagem substancialista e seguindo o

critério material, pois pelo critério formal não há sequer a possibilidade desta análise, pois o

voto já foi antecipadamente proibido.

52. A aplicação do critério formal, em qualquer das 3 (três) hipóteses34 citadas acima

de potencial conflito de interesses por acionista-administrador, é uma lesão de direitos do

acionista supostamente em conflito e, ainda, representa a negação do princípio da boa-fé e

da observância da lei.

53. No caso da deliberação assemblear relativa à propositura de ação de

responsabilidade contra si, veja-se que a lesão a direitos do acionista-administrador é ainda

maior, uma vez que o §2º do artigo 159 da Lei nº 6.404/1976 prevê que os administradores

contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na

mesma assembleia.

54. Repito. É preciso entender os detalhes do caso concreto.

55. A prática empresarial tem demonstrado diversas hipóteses de conflitos societários

(leia-se conflitos entre acionistas), nas quais os acionistas em um polo litigioso subtraem o

coerente com o interesse social: se ele legitimamente acredita na improcedência da ação, estaria poupando a

companhia de uma deliberação que ex ante é prejudicial à comunhão de interesses, pois esta além de não

receber indenização, incorreria nos custos diretos com advogados e árbitros ou judiciário, custos de

oportunidade dos funcionários que lidariam com o processo, e evidentemente a condenação em sucumbência.

Paradoxalmente, a análise substancial do conflito nesse voto dependeria de que fosse julgado praticamente o

mérito da ação indenizatória, o que seria feito, na prática, na ação derivada – afinal, sob uma regra de

necessidade de assembleia prévia, se o controlador votar contra a propositura da ação, surge a legitimidade

extraordinária (assim como funciona, sem discussões, no art. 159). Por esse vetor, percebe-se razoável a regra

de que o voto do controlador seria em princípio permitido (à luz do que consta da lei)”.

34 Refiro-me aos casos em que o acionista-administrador vota em deliberações relativas (i) à propositura de

ação de responsabilidade contra si; (ii) à fixação da remuneração dos administradores; e/ou (ii) à eleição e/ou

à destituição dos administradores.

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voto de outro acionista do diverso polo litigioso por supostamente estar em conflito de

interesses, não permitindo que este participe de determinada deliberação assemblear, quando

a vontade deste último acionista é antagônica aos interesses daqueles primeiros acionistas.

56. Nestas hipóteses, não estamos falando em conflito de interesses, em que há

contraposição entre, de um lado, o interesse pessoal de determinado acionista e, de outro

lado, o interesse social da companhia. Em tais casos estamos diante de conflito entre

acionistas (conflito societário). Veja-se que, pelas características do caso em concreto

analisado neste Processo, parece-me que o contexto é de um conflito societário (e não

propriamente de um conflito de interesses)35.

57. É por isso que insisto. Cada caso de conflito de interesses precisa ser analisado

individualmente e com muito cuidado. Tal como manifestei no PAS CVM n°

19957.003175/2020-5036: “é justamente por defender o critério substancial que a tarefa de

julgar um caso como este se torna ainda mais difícil, uma vez que é necessária a análise

cuidadosa dos fatos e das características do caso concreto, a fim de se verificar se após o

exercício do direito de voto houve de fato conflito de interesses”.

58. Se nós aplicássemos o critério formal (com a vedação a priori do exercício do

direito de voto), em vez de tutelarmos o interesse social (fundamento da existência do §1º

do artigo 115 da Lei nº 6.404/1976), estaríamos colocando em risco o interesse social e, o

pior, diante de um risco irremediável37.

35 Não há elementos concretos de que o interesse social estivesse sendo negligenciado pelos administradores,

mas há evidências suficientes de que in casu tratava-se de conflito societário entre, de um lado, Controladores

Indiretos e, de outro lado, determinados fundos de investimento titulares de participações societárias

minoritárias na Smiles.

36 PAS CVM n° 19957.003175/2020-50, j. 16.08.2022.

37 Veja-se que a Lei nº 6.404/1976 previu no §4º do artigo 115 da Lei nº 6.404/1976 remédios específicos casos

de conflito de interesses julgados em consonância com o critério substancial, mas não trouxe soluções

legislativas para o desfazimento de injustiças eventualmente praticadas em casos de conflito de interesses

solucionado tal como se proibição de voto fosse, dentro da lógica do critério formal.

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59. No caso concreto, concordo com o Diretor Relator que o escrutínio do conflito de

interesses com base no critério substancial revela que os votos proferidos nas AGEs, na

essência, não se deram em sacrifício ou em detrimento dos interesses da Smiles38.

Processo Decisório Razoável e Bem-Informado

60. Como já tive oportunidade de sustentar39, a adoção do Processo Decisório Razoável

e Bem-Informado (Reasonable Decision Making Process), bem como o cuidado em reunir

justificativas acerca do alinhamento do voto e da deliberação aos interesses sociais são

caminhos tendentes a mitigar a ocorrência do conflito de interesses.

61. Parece-me recomendável que o acionista-administrador (que vota em deliberações

que envolvam circunstâncias40 que inspirem o aumento no rigor das diligências necessárias,

ante o risco concreto na tutela do interesse social) busque demonstrar que o voto exercido

estava alinhado aos interesses sociais.

62. O acionista em situação de potencial conflito pode e deve buscar comprovar que o

voto foi exercido em estrita conformidade ao interesse social, no contexto de um

procedimento decisório razoável e informado41.

63. A reunião de justificativas sobre o alinhamento do voto e da deliberação societária

38 Veja-se os §§49 a 61 do voto do Diretor Relator.

39 PAS CVM nº 19957.009294/2017-11, Dir. Rel. Alexandre Costa Rangel, julgado em 4 de abril de 2023.

40 Conforme mencionei acima, cite-se exemplificativamente os casos em que o acionista-administrador vota

em deliberações relativas (i) à propositura de ação de responsabilidade contra si; (ii) à fixação da remuneração

dos administradores; e/ou (ii) à eleição e/ou à destituição dos administradores. Esta lista não tem a pretensão

de ser exaustiva.

41 Como sugestão, a Manifestação de Voto poderia apresentar, por exemplo: (i) os fundamentos e razões

determinantes do voto proferido; (ii) as circunstâncias em que o voto foi proferido; (iii) potenciais situações de

conflito e/ou riscos ao interesse social; (iv) eventuais diligências tomadas para mitigação desses riscos; e (v)

compatibilidade e alinhamento ao interesse social

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aos interesses sociais facilitam o trabalho de supervisão posterior de que o comando do art.

115, §1º, da Lei nº 6.404/1976 foi respeitado. A adoção de um procedimento decisório

razoável e informados pode ser capaz de demonstrar que não houve sacrifício do interesse

social.

64. No presente caso, analisando as especificidades deste Processo, enxergo diversos

elementos que poderiam ter sido manejados para atestar o alinhamento do voto ao interesse

social, como, por exemplo: (i) a existência de regras de governança e políticas internas que

asseguravam a independência das deliberações ante a influência de seus controladores; (ii)

a composição heterogênea do Conselho de Administração, com a presença de conselheiros

independentes; e (iii) a presença de argumentos jurídicos capazes de demonstrar que a

proposição de ação de responsabilidade carecia de base jurídica e estava desalinhada com o

interesse social da GLAI.

65. Veja-se que se a própria GLAI tivesse seguido esta linha no voto exarado nas AGE

de 20.08.2020 e de 05.02.2021 da Smiles, provavelmente, este Processo sequer existiria,

pois estariam ali também contempladas informações capazes de evidenciar o alinhamento

do exercício do direito de voto com o interesse social da Smiles.

Sugestões de Lege Ferenda

66. O artigo 115 da Lei nº 6.404/1976 contempla em um único dispositivo situações

bastante diferentes: (i) abuso do direito de voto (conforme previsto na 2ª parte do caput)42;

(ii) proibição de voto (conforme previsto no início do §1º)43; e (iii) conflito de interesses

42 Art. 115. (...) “considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros

acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar,

prejuízo para a companhia ou para outros acionistas”

43 §1º. “O acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia-geral relativas ao laudo de avaliação de

bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador

(...)

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(conforme previsto no final do §1º)44.

67. A controvérsia relativa à escolha do critério formal ou do critério substancial para

determinar a existência ou não do conflito de interesses no exercício do direito de voto em

sociedades anônimas é antiga e permanece polêmica.

68. Com a atual composição do Colegiado da CVM, o critério substancial tem

prevalecido para a identificação do conflito de interesses. Todavia, analisando

retrospectivamente os julgados da CVM, observa-se que o Colegiado da Autarquia tem

proferido decisões variadas, em um perigoso movimento pendular, no qual ora a CVM

decide pelo critério formal e ora pelo critério material, sendo que tal mudança de

entendimento ocorre em função da alteração da composição do Colegiado da CVM.

69. Precisamos buscar soluções estáveis para trazer segurança jurídica para os

regulados e integrantes do Mercado de Capitais em geral45.

70. Pensando em aprimoramentos futuros da Lei nº 6.404/1976, entendo que o artigo

115 e, principalmente, o seu §1º são provavelmente candidatos a revisões legislativas.

71. Enquanto as soluções legislativas não acontecem, precisamos trabalhar em soluções

alternativas que sejam capazes de diminuir a insegurança jurídica deste movimento pendular

entre critério formal e critério substancial.

72. Finalizo aqui retomando a reflexão quanto à necessidade de um posicionamento

44 §1º. “(...) nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse

conflitante com o da companhia.”

45 Conforme já tive oportunidade de me pronunciar no âmbito do PAS CVM nº 19957.009294/2017-11 (Caso

Recrusul), Dir. Rel. Alexandre Costa Rangel, julgado em 4 de abril de 2023: “A controvérsia entre critério

formal e critério material é antiga no Brasil e, muitas vezes, é tratada como se este binômio (conflito formal

vs. conflito substancial) comportasse as únicas soluções possíveis para todos os males relacionados ao

conflito de interesses”.

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institucional da CVM e/ou, até mesmo, um Parecer de Orientação46 para dar mais

previsibilidade aos regulados e integrantes do mercado de capitais sobre o tema.

73. A ideia não é tornar definitivo qualquer posicionamento favorável ao critério formal

e/ou ao critério substancial para solucionar o conflito de interesses, mas sim consignar

orientações e recomendações em geral sobre procedimentos e cuidados que podem ser

adotados a fim de evitar a ocorrência do conflito de interesses.

74. A recomendação pela adoção do Processo Decisório Razoável e Bem-Informado

(Reasonable Decision Making Process), a fim de demonstrar que no contexto do exercício

do direito de voto não houve sacrifício do interesse social, pode ser um destes caminhos a

serem contemplados, sem prejuízo de outras ideias tendentes a evitar a ocorrência do conflito

de interesses.

CONCLUSÃO

75. Feitas essas observações, acompanhando integralmente os fundamentos e as

conclusões do voto do Diretor Relator, voto pela absolvição dos Defendentes neste Processo.

76. É como voto.

Rio de Janeiro, 23 de maio de 2023.

João Pedro Nascimento

Presidente

46 De acordo com o artigo 2º, inciso II, da Resolução CVM nº 1/2020, o Parecer de Orientação é ato expedido

pela CVM, que não tem caráter normativo, mas que consubstancia entendimento do Colegiado da CVM;

servindo para dar orientação sobre matéria que cabe à CVM regular, servindo, também, para veicular as

opiniões da CVM sobre interpretação da Lei nº 6.385/1976 e da Lei nº 6.404/1976, no interesse do mercado de

capitais.

PAS CVM nº 19957.009294/2017-11– Manifestação de Voto – Página 22 de 22

Voto PTE (1786886) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 60

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FOLHA DE ASSINATURA

DO VOTO PTE

(Doc. SEI nº 1786886)

Assina o Voto PTE, nos termos do Doc. SEI nº 1786886.

JOÃO PEDRO NASCIMENTO

Presidente

Documento assinado eletronicamente por João Pedro Barroso do

Nascimento, Presidente, em 24/05/2023, às 16:14, com fundamento no art.

6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 19957.008172/2021-93

Reg. Col. 2789/23

Acusados: Constantino de Oliveira Junior

Joaquim Constantino Neto

Ricardo Constantino

Assunto: Apurar atuação em conflito de interesses, em violação ao art. 115, §1°, da

Lei n° 6.404/1976, em assembleias gerais extraordinárias que deliberaram

sobre a propositura de ação de responsabilidade contra administradores.

Relator: Diretor Alexandre Costa Rangel

Voto: Diretora Flávia Perlingeiro

VOTO VISTA

I. INTRODUÇÃO

1. Trata-se de processo administrativo sancionador (“PAS”) instaurado pela SEP1 em face de

Constantino de Oliveira Junior (“Constantino Junior”), Joaquim Constantino Neto (“Joaquim

Neto”) e Ricardo Constantino (em conjunto, “Acusados” ou “Controladores Indiretos”), na

qualidade de acionistas controladores indiretos da Smiles Fidelidade S.A. (“Smiles”), companhia

diretamente controlada pela Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A. (“GLAI” ou “Controladora”),

para apurar responsabilidades por alegado descumprimento do disposto no art. 115, § 1º, da Lei nº

6.404, de 15.12.1976 (“LSA”), por atuação em conflito de interesse, por meio de interposta pessoa

(no caso, a GLAI), que votou nas assembleias gerais extraordinárias (“AGEs”) da Smiles

realizadas em 20.08.2020 e 05.02.2021, contra a propositura de ação de responsabilidade civil em

face dos administradores da Smiles, dentre os quais, os Acusados, que eram também membros do

conselho de administração (“CA”) da Smiles.

2. Iniciado o julgamento deste PAS na sessão de 23.05.2023, pedi vista dos autos para

examinar mais detidamente o conjunto fático-probatório apresentado e seus reflexos na análise

deste caso. Na ocasião, os demais membros do Colegiado optaram por antecipar seus votos, já

tendo formado, assim, maioria de votos em favor da absolvição dos Acusados quanto à infração

que lhes foi imputada. De todo modo, ainda que disso não decorra alteração no resultado do

julgamento, entendo relevante expor meu entendimento sobre as condutas objeto da acusação,

assim como detalhar os fundamentos pelos quais venho, respeitosamente, a divergir.

1 Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados neste voto e que não estiverem aqui definidos têm o significado

que lhes foi atribuído no voto do Diretor Relator ou no Relatório, conforme o caso.

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 1 de 16.

Voto Voto Vista DFP (1874811) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 62

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II. BREVES CONSIDERAÇÕES INICIAIS

3. Por ocasião dos julgamentos dos PAS CVM nº 19957.003175/2020-50, PAS CVM nº

19957.004392/2020-67 e PAS CVM nº 19957.009294/2017-112, tive a oportunidade de analisar

em detalhe o embate interpretativo entre as teorias do conflito formal e material, no que tange à

aplicação do disposto no art. 115, §1°, da LSA, que permeia o exame quanto a voto de acionista

em situação de conflito de interesses, o qual não revisitarei neste voto, em benefício da síntese.

4. Para maior clareza, contudo, assinalo que a interpretação do art. 115, §1º, da LSA ao

amparo da tese do conflito material, mostra-se, a meu ver, incompatível com a sistemática da lei

societária, que, claramente, estabeleceu, para acionista que tenha interesse contraposto ao da

companhia, hipótese de vedação de voto, isso é, de impedimento, não obstante, no exercício de

aplicação da lei aos casos sob escrutínio, seja, por vezes, preciso aprofundar o exame casuístico

para aferir se presente, em concreto, a própria existência do interesse conflitante.

5. Embora nem sempre o conflito de interesses se revele de antemão de modo flagrante,

fazendo com que o exame da questão venha a se dar, usualmente, apenas após já ocorrido o

descumprimento à lei, a partir de uma análise pormenorizada das circunstâncias específicas de

cada caso concreto, entendo que não se pode daí interpretar que inexistiria proibição de voto, sob

pena de “transformar a ‘vedação ao voto’ em ‘autorização apriorística para votar’, sujeita apenas

à posterior demonstração de dano a ser objeto de eventual contencioso (seja administrativo,

judicial ou arbitral, com suas diferentes repercussões para as partes envolvidas)”3.

6. Os precedentes acima referidos, todavia, não envolveram deliberação de assembleia de

acionistas atinente à propositura da ação de responsabilidade de que trata o art. 1594 da LSA, qual

seja, a de responsabilidade civil em face de administradores por prejuízos causados ao patrimônio

da companhia. Considerando, inclusive, que o grau de conflito de interesses existente em concreto

pode variar, sensivelmente, à luz das circunstâncias de cada caso, cabe reconhecer que, na hipótese

em tela, não há dúvida de que a decisão quanto à proposição (ou não) de ação judicial contra si

mesmo apresenta intensidade de conflito das mais elevadas, sendo de todo flagrante, a meu ver.

7. Antes de entrar nessa seara, porém, cabe fazer duas importantes ressalvas específicas sobre

este caso em particular: (i) o presente PAS não trata do debate atinente aos pedidos de interrupção

do curso do prazo de antecedência da convocação das referidas AGEs, formulados à época dos

2 Todos de relatoria do Diretor Alexandre Rangel, os dois primeiros j. em 08.11.2022 e o terceiro em 04.04.2023.

3 Conforme me manifestei nos referidos precedentes.

4 “Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil

contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. (...)”

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 2 de 16.

Voto Voto Vista DFP (1874811) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 63

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fatos, ao amparo do disposto no art. 124, §5º5, da LSA; e (ii) este PAS também não trata do exame

dos contratos que foram reputados irregulares por certos acionistas, matéria que não foi submetida

a apreciação e julgamento pelo Colegiado, não havendo sequer sido trazidos aos autos os

elementos controvertidos quanto a se teriam, de fato, sido ou não regulares.

8. Em síntese, discute-se, neste PAS, se os Acusados – controladores indiretos e conselheiros

de administração da Smiles – teriam atuado em conflito de interesses, em inobservância ao

disposto no art. 115, § 1º, da LSA, por terem votado, por meio da GLAI, nas deliberações sobre a

propositura de ação de responsabilidade contra si próprios, nas AGEs de 20.08.2020 e 05.02.2021.

9. Este PAS teve origem em reclamações formuladas por acionista minoritário da Companhia

e tem, como pano de fundo, a celebração de três contratos de compra antecipada de passagens

aéreas (“Contratos”) entre a Smiles e a Gol Linhas Aéreas S.A. (“GLA”), ambas controladas pela

GLAI. Os fatos relatados deixam claro, ainda, que os Acusados não participaram da aprovação

dos Contratos, mas foram incluídos no grupo de administradores contra os quais a ação de

responsabilidade seria proposta, se a respectiva propositura tivesse sido aprovada.

10. Cabe também reconhecer que, durante a fase de investigação, a SEP entendeu pela

regularidade dos Contratos, porém concluiu que teria havido conflito, uma vez que “a proposta de

ação de responsabilidade civil era em face dos controladores indiretos finais/conselheiros de

administração da Smiles, independentemente do mérito das operações ou de quem as aprovou”6.

De todo modo, em que pese a SEP não ter vislumbrado irregularidades nos Contratos, a acusação

não está amparada nesse entendimento da Área Técnica, que, inclusive, não instruiu este PAS a

fim de possibilitar um exame detido pelo Colegiado quanto aos Contratos em si, mas sim na visão

da SEP de que, independentemente da existência de irregularidades nos Contratos, os Acusados

não poderiam ter votado em tais AGEs, porque estavam em situação de claro conflito de interesses.

11. Releva não perder de vista que este PAS também não tratou de eventual abuso por parte de

acionista controlador, tampouco por acionistas minoritários, e, assim, aspectos atinentes a tais

eventuais condutas não foram objeto de acusação e não estão sob julgamento pela CVM, embora,

em tese, possam fazer parte de processos judiciais ou arbitrais em curso ou até mesmo já

concluídos, quanto aos quais não foram dadas informações nos autos deste PAS.

5 “Art. 124 (...) § 5º A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, mediante decisão

fundamentada de seu Colegiado, a pedido de qualquer acionista, e ouvida a companhia: (...) II - interromper, por até

15 (quinze) dias, o curso do prazo de antecedência da convocação de assembleia-geral extraordinária de companhia

aberta, a fim de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à assembleia e, se for o caso, informar à

companhia, até o término da interrupção, as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembleia viola

dispositivos legais ou regulamentares.”

6 § 14 do Termo de Acusação.

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 3 de 16.

Voto Voto Vista DFP (1874811) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 64

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12. Também não se pode olvidar que o poder disciplinar da CVM se situa no plano da

responsabilidade administrativa, que não se confunde com o regime de responsabilidade dos

administradores da lei societária, de natureza civil7. A independência entre as instâncias

administrativa e judicial já foi amplamente reconhecida em precedentes da CVM8 e do Judiciário9,

e encontra expressa previsão no art. 9º, VI, da Lei nº 6.385/1976, que dispõe que “[a] Comissão

de Valores Mobiliários (...) poderá (...) aplicar aos autores das infrações indicadas no inciso

anterior as penalidades previstas no artigo 11, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal”.

13. É importante fazer esses destaques porque as defesas neste PAS fazem parecer que restou

incontroverso que a ação de responsabilidade civil contra os administradores da Smiles era

infundada, pelo que seria inquestionável que o controlador agiu no melhor interesse da

Companhia. Contudo, esse aspecto, repise-se, não integra o escopo da acusação, não cabendo ao

Colegiado, em sede de julgamento, inaugurar nova linha de apuração para responsabilização, sob

pena de desrespeitar a necessária segregação entre, de um lado, as funções investigativa e

acusatória e, de outro, a função julgadora, consoante jurisprudência pacífica da CVM10.

14. A propósito, o argumento de que os Acusados não eram membros da diretoria e não

participaram da celebração dos Contratos não é, por si só, esclarecedor neste caso, não só porque

a responsabilidade, seja no âmbito civil ou administrativo, pode decorrer de conduta comissiva ou

omissiva (falha no dever de fiscalização da gestão dos diretores, nos termos do art. 142, III, da

LSA)11, como porque este PAS não discute a correção do voto contrário à propositura da ação.

7 Como bem ressalta Luiz Antonio Sampaio Campos, “o sistema de responsabilidade da LSA regula apenas a

responsabilidade no plano civil. Não é, todavia, a única responsabilidade a que podem estar sujeitos os

administradores. Estes poderão, ainda, conforme o caso, sujeitar-se a responsabilidades criminais e administrativas,

em que os conceitos não são necessariamente iguais aos previstos para a responsabilidade civil, especialmente no

tocante ao regime da formação de culpa, entre outros.” (CAMPOS, Luiz Antonio Sampaio. “Deveres e

responsabilidades dos administradores”. In: LAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES PEDEREIRA, José Luiz (Org.).

Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1203).

8 P. ex.: (i) PAS CVM n° RJ2015/5002, j. em 15.03.2016; (ii) PAS CVM n° RJ2013/1852, j. em 06.10.2015; e (iii)

PAS CVM n° SP2011/233; j. em 25.03.2014 – nesses três Dir. Rel. Roberto Tadeu; (iv) PAS CVM n° RJ2005/033, j.

em 05.10.2005; e (v) PAS n° RJ2002/2941, j. em 23.03.2004 – nesses dois Dira. Rela. Norma Parente; e (vi) PAS

CVM nº 19957.009206/2018-61, de minha relatoria, j. em 11.04.2023.

9 “De acordo com o sistema jurídico brasileiro, é possível que de um mesmo fato (aí incluída a conduta humana) possa

decorrer efeitos jurídicos diversos, inclusive em setores distintos do universo jurídico. Logo, um comportamento pode

ser, simultaneamente, considerado ilícito civil, penal e administrativo, mas também pode repercutir em apenas uma

das instâncias, daí a relativa independência.” STF, RHC 91.110/SP, Rela. Mina. Ellen Gracie, Dje 22.8.2008.

10 Cf.: PAS CVM nº 19957.011774/2007-41, Rel. Presidente Marcelo Barbosa, j. em 17.12.2019; PAS CVM nº

19957.004737/2017-87, Rel. Presidente Marcelo Barbosa, j. em 22.10.2019; PAS CVM nº RJ2013/6635, Rela. Dira.

Luciana Dias, j. em 26.05.2015; PA CVM nº SP 2011-302 e 2011-303, Rela. Dira. Luciana Dias, j. em 24.06.2014; e

PAS 19957.009118/2019-41, Rel. Presidente Marcelo Barbosa, j. em 24.05.2022.

11 Daí porque entendo não ser pertinente a afirmação constante do voto do Relator de que não haveria “nexo causal

entre os fatos que se buscava apurar na ação de responsabilidade e alguma conduta que se pudesse atribuir aos

Defendentes, como membros do conselho de administração da Companhia”.

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 4 de 16.

Voto Voto Vista DFP (1874811) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 65

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15. Nesse contexto, além de respeitosamente divergir do entendimento do Diretor Relator

quanto à aplicação, em tese, da teoria do conflito material quanto ao exercício do direito de voto

do acionista-administrador no que tange à propositura de ação de responsabilidade contra si,

parece-me que, neste caso, não foram trazidos aos autos elementos suficientes para amparar a

assertiva de que a ação de responsabilidade objeto de deliberação nas AGEs seria “desprovida de

qualquer substância, mérito e até mesmo sentido lógico”12.

III. CONFLITO DE INTERESSES EM DELIBERAÇÃO SOBRE PROPOSITURA DE AÇÃO DE

RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DOS ADMINISTRADORES DE COMPANHIA ABERTA

16. Quanto à matéria específica em questão, cabe, antes de tudo, tecer breves considerações

sobre a disciplina jurídica estabelecida pela LSA.

17. O art. 115, § 1º, da LSA é expresso e, assim, não deixa qualquer margem para dúvida

quanto à proibição de voto do administrador em relação às suas próprias contas13. A disposição

tem fundamento no princípio de que a ninguém é dado ser juiz em causa própria.

18. No entanto, a LSA não aborda expressamente a possibilidade de o acionista-administrador

votar na deliberação sobre a propositura, nos termos do art. 159 da LSA, de ação social de

responsabilidade contra si próprio. Embora reconheça que a questão seja objeto de controvérsia, a

meu juízo, a exegese que melhor mantém a sistematicidade e a coerência pretendidas pelo

legislador é a de que o administrador se encontra, em tal hipótese, impedido de votar.

19. As posições que defendem o direito de voto do acionista-administrador não são uníssonas

entre si, distinguindo-se aqueles que entendem pela possibilidade de voto sem restrições e aqueles

que, admitindo a incidência do art. 115, §1º, da LSA, remetem à hipótese de conflito material,

ainda que ambas as posições se valham, em larga medida, do mesmo substrato teórico.

20. Em linhas muito gerais, alega-se que a ação social derivada de que trata o §4º14 do art. 159

seria o instrumento legal conferido aos minoritários para remediar o conflito de interesses do

controlador que também ocupasse cargo na administração e que retirar o direito de voto do

acionista constituiria uma inversão do princípio majoritário, pois atribuiria à minoria acionária o

poder de destituição de administradores eleitos pela maioria (art. 159, §2º), abrindo margem para

12 § 51 do voto do Diretor Relator.

13 “Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; (...) § 1º o acionista não poderá votar

nas deliberações da assembleia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do

capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo

de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.”

14 “Art. 159. (...) § 4º Se a assembleia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que

representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social.”

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 5 de 16.

Voto Voto Vista DFP (1874811) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 66

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abusos. A par disso, os defensores da corrente material entendem que, uma vez exercido o voto,

apenas restará caracterizado o conflito de interesses caso o voto tenha sido proferido em detrimento

do interesse social, o que, para tal corrente, pressupõe a materialização de dano.

21. Com a devida vênia, discordo desses posicionamentos. O conflito de interesses, nesses

casos, revela-se, como dito, de modo claro, patente, flagrante, tendo em vista que, por figurar no

pólo passivo da demanda, o administrador tem um interesse pessoal na rejeição da matéria,

claramente carecendo da isenção necessária para votar no melhor interesse da companhia. Em seu

voto, o próprio Relator reconheceu, enfaticamente, esse antagonismo, ao aduzir:

40. Ora, parece correto pressupor que o acionista/administrador alvo da ação de

responsabilidade, invariavelmente, se defenderá e votará contrariamente à ação de

responsabilidade, por mais meritória, bem fundamentada e embasada que seja a referida

ação.

................................................................................................................................................

44. Como dito acima, ao votar nesses casos, o acionista/administrador tenderá a privilegiar

os próprios interesses (de não ser acionado pela companhia), em detrimento dos interesses

da companhia (de buscar a reparação patrimonial por irregularidades praticadas por seus

administradores). Sustentar o contrário seria desafiar a lógica humana de autodefesa

e autopreservação. Não se pretende subverter a premissa de que o acionista/administrador

tende a se opor à deliberação, parecendo-me razoável presumir que o alvo da ação de

responsabilidade a ser deliberada se manifestará contrariamente em assembleia geral.

(grifos aditados)

22. Por certo, não há como o acionista-administrador separar os dois papéis que desempenha,

da mesma forma como sucede na hipótese de aprovação das próprias contas, daí decorrendo a

proibição apriorística de voto. Tanto numa como noutra hipótese subjaz a mesma ratio, motivo

pelo qual, para parte da doutrina15, a vedação de voto na deliberação acerca da propositura de ação

de responsabilidade contra si resulta da regra legal que proíbe o administrador de aprovar suas

próprias contas, eis que a primeira seria consectário lógico da segunda.

23. A questão já foi enfrentada pelo Colegiado da CVM no julgamento do paradigmático PAS

CVM nº RJ2014/10556, em 24.10.2017, no qual foi decidido, por unanimidade, que o acionistaadministrador está impedido de votar na deliberação sobre a propositura de ação de

responsabilidade contra si, tendo em vista o disposto no art. 115, §1º, da LSA. Em que pese tenha

havido consenso em relação ao impedimento de voto, houve divergência quanto aos fundamentos,

tendo a maioria acompanhado o voto do Diretor Relator Pablo Renteria, pela existência de

flagrante conflito de interesses no seguinte sentido:

15 Cf., por ex.: ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Abuso de Minoria em Direito Societário. São Paulo: Malheiros

Editores, 2014, p. 246-247.

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 6 de 16.

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15. De todo modo, ainda que prevalecesse tal entendimento, o impedimento restaria

configurado à luz da quarta hipótese prevista no art. 115, §1º, pois, a meu ver, revela-se

flagrante o interesse conflitante com o da companhia que o acionista-administrador ostenta

nessa deliberação. Afinal, sendo ele a parte a ser acionada, mostra-se contundente o seu

interesse pessoal na rejeição da proposta, pois essa é necessariamente a decisão que

preserva, em maior medida, a sua reputação e o seu patrimônio, que, de outro modo, se

encontrariam expostos às consequências adversas que podem advir da ação de

responsabilidade. (grifos aditados)

24. Por sua vez, o então Diretor Gustavo Gonzalez, conquanto adepto da tese de conflito

material para interpretar o art. 115, §1º, entendeu, naquele caso, que, no que tange à referida ação

de responsabilidade, a proibição de voto não seria decorrente da situação de conflito de interesses,

mas, sim, da regra que veda a aprovação das próprias contas, tendo em vista que “o acionistaadministrador estaria atuando como juiz e parte, que é justamente o que a lei visa proibir”.

25. Seja como for, parece-me não ser possível desconsiderar a conflituosidade inerente à

situação em tela, na qual a avaliação pelo acionista quanto ao melhor interesse da companhia se

encontra seriamente comprometida. Assim, a possibilidade da ação social derivada, assegurada a

minoritários que representem ao menos 5% do capital social16, não se presta como justificativa

para afastar a regra geral de impedimento do acionista-administrador para votar na deliberação

relativa à ação de responsabilidade a ser proposta contra ele próprio. Nessa linha, destaco as

seguintes ponderações do ex-Diretor Pablo Renteria em seu voto no referido precedente:

23. (...) Tal expediente, com efeito, tem escopo mais amplo, admitindo-se o seu emprego

por acionistas minoritários, ainda que o controlador não seja destinatário da proposta de

ação de responsabilidade, ou sequer integrante da administração da companhia.

24. Por isso que me parece que o fundamento da ação derivada não é o fato de o controlador

ser alvo da ação de responsabilidade, mas, a natural resistência do acionista (controlador

ou não) em autorizar a propositura da ação contra profissionais que foram por ele eleitos

para compor a administração e que, normalmente, gozam de sua confiança.

25. Note-se, ademais, que, nos termos do art. 159, §4º, a ação derivada pode ser promovida

sempre que rejeitada a proposta em assembleia, ainda que não haja acionista controlador

na companhia, o que, a meu ver, somada às razões acima assinaladas, afasta

definitivamente qualquer vínculo lógico entre esse expediente e o eventual conflito de

interesses do acionista controlador que também seja administrador. (grifos aditados)

26. Com efeito, a ação social derivada não consubstancia a “solução mágica” antevista pelo

legislador para os minoritários em geral, mas o remédio legal reservado para a minoria dos não

conflitados, desde que representem 5%, pelo menos, do capital social da companhia, no caso de a

16 Por meio da Instrução CVM nº 627, de 23.06.2020, posteriormente revogada e substituída pela Resolução CVM nº

70, de 22.03.2022, a Autarquia fixou escala reduzindo, em função do capital social, o percentual de participação

acionária necessário à propositura da ação social derivada.

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 7 de 16.

Voto Voto Vista DFP (1874811) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 68

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maioria dos acionistas não conflitados17 deliberar na AGE pela não propositura da ação de

responsabilidade em face de administrador, seja esse acionista ou não.

27. Vale ressaltar que não são poucos os entraves de ordem prática para o exercício da ação

social derivada, como, a propósito, reportado pela OCDE em estudo realizado em parceria com a

CVM e o Ministério da Fazenda, que traçou um diagnóstico sobre os meios privados de tutela dos

direitos dos acionistas no Brasil, comparando-os com existentes sob modelos adotados em outras

jurisdições e apresentou sugestões de aprimoramento da legislação societária brasileira, a fim de

aproximá-la aos melhores padrões internacionais (“Relatório OCDE”)18.

28. Ainda pendentes os aprimoramentos legislativos, em que pese propostas legislativas em

curso19, prevalece a constatação de que a ação social derivada acaba sendo um mecanismo muito

pouco utilizado no Brasil, como evidenciado no Relatório OCDE20, com reflexos na efetividade

da tutela dos direitos dos acionistas minoritários, um dos principais fatores para a atração de

investimentos e desenvolvimento sustentável do mercado de capitais.

29. Destaque-se, nesse sentido, a falta de incentivo econômico para que os acionistas ingressem

em juízo como substitutos processuais da companhia21, uma vez que teriam que dispender tempo

e dinheiro, arcando com todas as despesas processuais e assumindo o risco de sucumbência,

enquanto os benefícios auferidos em caso de sucesso da ação seriam vertidos ao patrimônio social

17 Como discorre em obra doutrinária o ex-diretor Gustavo Borba: “a Lei nº 6.404/76, que adotou o regime de conflito

formal, alterou a alocação do poder para decidir essas matérias, submetidas à assembleia, que estejam contaminadas

com o conflito, de modo que a decisão passaria da maioria dos votos para a maioria dos votos dos acionistas não

conflitados. (...) O pressuposto comum em todos os regimes, seja de caráter material ou formal, é o de que a situação

de conflito de interesses possui aptidão para influenciar negativamente a decisão em assembleia, em prejuízo da

companhia. No entanto, enquanto o regime formal lida com o problema por meio de uma regra de alteração do

processo decisório que envolve a proibição de voto do conflitado, a regra de conflito material trabalha com a

possibilidade de revisão judicial do conteúdo da decisão de acordo com algum padrão previamente definido,

conjugado com regras especiais sobre distribuição do ônus da prova.” (Conflito de Interesses no Ambiente Societário.

São Paulo: Quartier Latin, 2023, p. 42/43).

18 OECD (2020), “Private enforcement of shareholder rights: A comparison of selected jurisdictions and policy

alternatives for Brazil”, http://www.oecd.org/corporate/shareholder-rights-brazil.htm.

19 Em Nota Informativa recém-publicada (em 09.08.2023), acerca de medidas propostas para aperfeiçoar os

mecanismos de proteção aos direitos de investidores, a Secretaria de Reformas Econômicas do Ministério da Fazenda

faz referência expressa ao Relatório OCDE e discussões que culminaram na elaboração do Projeto de Lei no 2.925, de

2023, por iniciativa da referida Secretaria, que atualmente está em tramitação na Câmara dos Deputados.

20 “Despite the importance the LSA grants to derivatives suits, studies have shown that they are usually regarded as

an ineffective mechanism for redress in Brazil. The studies have concluded that there is scarce litigation pursuing

civil liability of managers and controlling shareholders.” (Relatório OCDE, p. 113).

21 Como bem destaca a referida Nota Informativa da Secretaria de Reformas Econômicas (2023): “Há um grande

desequilíbrio entre os incentivos econômicos e os riscos de um acionista e demais investidores proporem ação de

ressarcimento por prejuízos causados por controladores e administradores. Se os danos são pulverizados, mas ao

mesmo tempo coletivos, pois atingem todos os investidores, o custo da ação individual acaba sendo muito alto, pois

tem como base o valor total do dano e envolve despesas realizadas na fase de coleta de provas (discovery).”

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 8 de 16.

Voto Voto Vista DFP (1874811) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 69

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e lhes proporcionaria apenas um ganho indireto, compartilhado igualmente com todos os

acionistas, na proporção de sua participação no capital social22. Ao contrário do que ocorre na ação

de responsabilidade contra o controlador (sob o art. 246 da LSA), não há, quanto à ação social

derivada (sob o art. 159, §4º), a perspectiva de recebimento de prêmio pelo demandante em caso

de procedência da demanda.

30. Outro fator que contribui para a pouca atratividade das ações sociais derivadas consiste na

assimetria informacional existente entre, de um lado, acionistas minoritários e, de outro,

administradores e acionistas controladores. Com efeito, é bastante difícil para os acionistas

minoritários, muitas vezes alijados da gestão social, disporem de informações suficientes à

adequada instrução da demanda e apuração de prejuízos, e, portanto, as chances de êxito podem

ser reduzidas caso a violação a seus direitos e a mensuração de danos não possam ser aferidos a

partir de documentos divulgados publicamente23.

31. Também por esse motivo, entendo que as posições que admitem o voto do acionistaadministrador apoiam-se em uma leitura equivocada do art. 159, sobretudo por associar o interesse

da companhia à viabilidade (ou não) de propositura da ação de responsabilidade com boas chances

de êxito, sem atentar para o fato de que um exame mais definitivo a esse respeito requer

informações muitas vezes não disponíveis aos minoritários e cujo aprofundamento, na prática, é

feito pela própria administração da companhia após a aprovação assemblear.

32. É possível, por exemplo, que, após a deliberação assemblear, apesar do convencimento

quanto à irregularidade, sejam encontradas razões, jurídicas ou não, para o não ajuizamento da

demanda24, como, novamente apenas a título exemplificativo, a fragilidade da prova obtida,

eventual discrepância significativa entre o valor dos danos a serem ressarcidos frente aos custos a

serem incorridos ou mesmo a constatação de prescrição, hipótese em que poderá ser convocada

nova assembleia para reexaminar a questão. Em casos assim, como dizer que haveria “uma

convergência de interesses [do acionista-administrador] em torno de um mesmo resultado de

22 Como ressaltado no Relatório da OCDE (p. 9-10), “The financial risk of having to pay court fees and other litigation

expenses in case of losing the dispute is likely the most relevant disincentive for a minority shareholder to initiate a

derivative action. This disincentive is exacerbated by the fact that the shareholder would only benefit from the remedy

in proportion to his or her stake in the shares of the company.”

23 Mais uma vez, vale a referência ao Relatório da OCDE (p. 10): “One last issue impacting the feasibility of derivative

actions is the asymmetry of information between on one side, minority shareholders and, on the other side, managers

or controlling shareholders, before the filing of the derivative lawsuits. In most systems, plaintiffs must have gathered

some evidence before filing a lawsuit (at least to make a prima facie case or to be able to list which documents the

management of the company must present) and, therefore, their chances of finding redress are low if the infringement

of their ownership rights is not clear in public documents, such as financial and audit reports.”

24 Cf. CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio Campos. “Conselho de Administração e Diretoria”. In: LAMY FILHO,

Alfredo; BULHÕES PEDEREIRA, José Luiz (Org.). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1.232.

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 9 de 16.

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deliberação”25? Hipoteticamente, se fosse seguida a linha apontada pelo Diretor Relator, o voto

do acionista-administrador seria então exercido em sacrifício do interesse social (e,

consequentemente, em conflito de interesses) na primeira deliberação assemblear, mas não na

segunda, ainda que ambas tenham o mesmo objeto, o que seria um evidente contrassenso.

33. Não se pode desconsiderar que a ação de responsabilidade civil em face de administradores

encontra-se inserida na Seção IV (Deveres e Responsabilidades) do Capítulo XII da Lei nº

6.404/1976, que visa, conforme expressamente consignado na Exposição de Motivos da LSA, a

“defesa da minoria”, e é sob essa perspectiva que tal expediente deve ser interpretado. Não à toa,

o §2º do art. 159 determina que “[o] administrador ou administradores contra os quais deva ser

proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembleia”. Afinal, o

controlador não precisaria recorrer ao uso instrumental da ação de responsabilidade para afastar

administradores, pois esses são demissíveis ad nutum26, razão pela qual resta claro que o

controlador prescinde dessa proteção legal.

34. Reconheço que, pelas repercussões que a aprovação da propositura da ação social causa na

gestão da companhia, com o imediato afastamento e substituição do administrador a ser acionado,

não se pode descartar o risco de abuso pela minoria. Porém, esse argumento não justifica o

afastamento da proibição de voto do acionista-administrador, na medida em que abuso pode haver

tanto por parte da minoria quanto pelo controlador que rejeita a propositura da referida ação e

obsta a apuração de responsabilidade contra si, não cabendo invocar o princípio majoritário como

prerrogativa para rechaçar ferramental previsto justamente para tutela de direitos dos acionistas.

35. Para não me estender, valho-me, mais uma vez, da maestria do ex-Diretor Pablo Renteria

em seu voto no mencionado PAS CVM nº RJ2014/10556, por sua clareza e pertinência:

29. (...) [E]m muitas companhias, o controlador desempenha papel relevante, em virtude,

entre outros fatores, de sua expertise no ramo de atividade da sociedade, de seu alinhamento

com o crescimento de longo prazo da empresa e, ainda, de sua capacidade para monitorar

a condução dos negócios sociais. E, se assim é, não me parece correto partir da premissa

de que os acionistas minoritários sejam insensíveis à contribuição do controlador para o

valor da companhia e tenham algum incentivo apriorístico em querer afastá-lo da

administração, em detrimento do interesse social.

30. Evidentemente, abusos podem ser cometidos pela minoria, mas, esse risco, por si só,

não me parece suficiente para justificar o voto do administrador que também seja acionista,

quiçá controlador da companhia. A uma, porque o ordenamento pátrio fornece

instrumentos adequados para remediar ao voto da minoria que conduz a companhia a

25 Cf. § 49 do voto do Diretor Relator.

26 Com exceção dos eleitos pelos acionistas minoritários e pelos empregados, conforme já decidiu a CVM no PAS

CVM nº RJ 2006/579, Dir. Rel. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, j. em 21.03.2006.

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 10 de 16.

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comprometer o seu patrimônio em uma aventura jurídica. Nesse sentido, além da anulação

da deliberação assemblear, os acionistas sujeitam-se à reparação dos danos ocasionados,

bem como a sanções administrativas, no caso das companhias abertas.

31. A duas, porque, se fosse admitido o voto do controlador-administrador na hipótese em

comento, também haveria risco de abuso, porém, dessa vez, por parte da maioria. (...) Desta

feita, tanto quanto o voto favorável à promoção de uma ação de responsabilidade

infundada, mostra-se abusivo o voto da maioria que rejeita a propositura da ação social, a

despeito dos sérios indícios acerca da responsabilidade do administrador por danos

relevantes provocados ao patrimônio social.

................................................................................................................................................

34. Aliás, quer me parecer, ainda do ponto de vista prático, que o controle do abuso da

minoria se revelaria mais efetivo que o escrutínio sobre o voto da maioria, pois que, no

primeiro caso, a valoração da regularidade da deliberação se daria por meio do exame da

existência de bases jurídicas e fáticas consistentes para a propositura da ação de

responsabilidade. Cuida-se de análise jurídica que não é desconhecida do direito pátrio; ao

contrário, aproxima-se daquela feita pelo Judiciário em matéria de litigância de má-fé

(CPC, art. 80).

35. Em contrapartida, o controle do abuso da maioria se revelaria, a meu ver, bem mais

complexo, pois importaria verificar se a ação teria êxito caso tivesse sido promovida,

exigindo de quem se dispusesse a fazer esse tipo de análise a difícil tarefa de julgar o mérito

de uma ação virtual, cuja inicial sequer foi oferecida.

36. Complemento, ainda, reproduzindo abaixo a seguinte passagem do bem lançado voto do

ex-Diretor Gustavo Borba, no mencionado precedente, que chama atenção também para o fato de

que o próprio controlador-administrador afastado poderia eleger administrador substituto:

[O] risco de abuso de minoria, nesse caso, seria pouco provável, não apenas porque os

minoritários também estão sujeitos à responsabilização pelo exercício abusivo do voto,

mas, especialmente em virtude de que o afastamento liminar do controlador da

administração seria uma “Vitória de Pirro” para o minoritário de má-fé, uma vez que seria

o próprio controlador afastado que iria escolher o seu substituto na administração da

companhia.

37. Cabe ressaltar que o prisma do conflito formal não está assentado em presunção de abuso

ou má-fé, seja do controlador, seja do minoritário, e sim na constatação de circunstância que inibe

ou, no mínimo, seriamente compromete uma avaliação isenta pelo acionista-administrador, de

modo que, ainda que fosse confirmado eventual abuso de minoritário – o que, repise-se, sequer

está sob julgamento neste PAS –, isso não legitimaria o exercício do voto por parte do acionistaadministrador impedido de votar. A propósito, reproduzo abaixo as considerações trazidas pelo

ex-Diretor Gustavo Gonzalez, em seu voto no PAS CVM nº RJ2018/4328, j. em 13.08.2019, em

que se discutiu o voto do acionista-administrador na deliberação sobre as próprias contas:

17. (...) [O] fato é que esse processo não discute a correção do voto contrário à aprovação

das contas. Embora entenda que, em tais situações, a SEP deve buscar entender as razões

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 11 de 16.

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que levaram o minoritário a reprovar as contas da administração – afinal, o abuso da

minoria deve ser coibido tanto quanto o abuso da maioria – me parece forçoso reconhecer

que o eventual abuso do minoritário, ainda que porventura confirmado (e aqui considerado

apenas para fins de argumentação), seria irrelevante para a análise da conduta do acusado.

18. Isto porque, a toda evidência, não há que se falar em proibição de voto em razão da

possibilidade de esse ser proferido de forma abusiva. No regime da Lei nº 6.404/1976, cabe

ao judiciário (e à CVM, nos casos das companhias abertas), e não aos acionistas, o controle

a posteriori do eventual abuso. (...)

19. Assim, o fato de o acionista que, segundo a lei, está autorizado a votar, exercer seu voto

de modo abusivo – praticando, portanto, um ato antijurídico – não pode servir de

justificativa para que outros acionistas, proibidos de votar em razão de dispositivos legais,

sintam-se legitimados a, extraordinariamente, exercer o seu voto em clara violação à lei.

(grifos aditados)

38. Por fim, destaco, ainda, que a recém-lançada 6ª edição do Código de Melhores Práticas de

Governança Corporativa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC (julho de

2023) ressalta que “[a]s situações de conflitos de interesses ocorrem quando um agente de

governança tem ou pode ter interesses – pessoais, comerciais, profissionais ou de qualquer

natureza – efetiva ou potencialmente conflitantes com aqueles da organização”27 (grifos aditados).

IV. ANÁLISE DESTE CASO

39. Feitas as considerações acima, cabe analisar se o impedimento de voto dos administradores

poderia alcançar também a GLAI, pessoa jurídica por eles indiretamente controlada.

40. Como apontou o ilustre Relator, a CVM tem adotado o entendimento de que o voto indireto

não é apto a afastar a vedação legal quando for realizado por intermédio de outra pessoa sobre a

qual o administrador impedido de votar possa exercer influência preponderante28. Esse

posicionamento, como bem explanado pelo ex-Diretor Pablo Renteria no PAS CVM nº

RJ2014/10060, não se traduz na extensão indevida da vedação legal, mas sim na preservação do

27 Em acréscimo, destaco que o referido Código também dispõe que “[o]s agentes de governança devem assegurar

que a organização possua políticas e processos claros, eficazes, implementados e devidamente disseminados, tanto

para identificar e tratar esses conflitos – fundamentados pelos princípios de integridade, transparência, equidade,

responsabilização (accountability) e sustentabilidade –, como para orientar as tomadas de decisão de modo

imparcial, equânime e transparente – sempre em prol dos melhores interesses da organização e isentos de influência

de interesses pessoais, comerciais ou de outra natureza, sejam eles de indivíduos, organizações ou grupos.” (grifei).

28 Foi nesse sentido, aliás, que me posicionei no PAS CVM nº RJ2018/2150, em que o Colegiado avaliou se a vedação

imposta aos administradores de aprovar suas próprias contas alcançava os usufrutuários de ações cujo nu-proprietário

figurava como administrador da companhia, bem como no PAS CVM nº 19957.003922/2020-50, em que votei no

sentido de reconhecer o impedimento de voto de sociedades controladas pelos administradores impedidos de deliberar

sobre as próprias contas. Cf., no mesmo sentido: PAS CVM nº RJ2014/10060, j. em 19.10.2015, e PAS CVM nº

RJ2014/10556, j. em 24.10.2017, ambos de relatoria do Diretor Pablo Renteria; PAS CVM nº 19957.006509/201911, j. em 10.05.2022 e PAS CVM nº 19957.003922/2020-50, j. em 26.04.2022, ambos de minha relatoria; e PAS

CVM nº RJ2018/4328, j. em 13.08.2019, Dir. Rel. Gustavo Gonzalez.

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 12 de 16.

Voto Voto Vista DFP (1874811) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 73

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objetivo final da norma:

19. (...) [É] forçoso reconhecer que o administrador deve abster-se de votar diretamente e

por intermédio de outro acionista sobre o qual exerça, em virtude de arranjo societário,

influência preponderante. Afinal, se a norma procura afastar da deliberação a vontade desse

administrador, não é lógico nem razoável admitir que essa vontade se manifeste por meio

diverso, mas com a mesma efetividade.

20. O argumento de que se estaria desse modo interpretando extensivamente uma regra

restritiva de direito não me parece decisivo, porque, como se sabe, a atividade hermenêutica

deve pautar-se, prioritariamente, nos fins e nos valores a que se orienta a norma jurídica.

Se é verdade, como visto, que a hipótese legal de impedimento de voto tem por finalidade

assegurar a higidez do processo de deliberação social, é certo, por conseguinte, que deve

ser reconhecida à norma a amplitude necessária à realização de sua finalidade. Interpretada

de outro modo, a regra legal estaria amesquinhada, desprovida de sentido e utilidade

prática.

41. Não obstante, como já ressaltei em caso precedente29, essa vedação não deve ser estendida

automaticamente, sempre que o administrador figurar no quadro de sócios de um dos acionistas,

cabendo analisar, caso a caso, a governança que rege a formação da vontade do acionista30. O

impedimento de voto da pessoa jurídica, portanto, depende de análise casuística.

42. Nessa parte, adianto que compartilho da visão do Relator de que os Acusados tinham o

poder para determinar a vontade exteriorizada pela GLAI, com algumas considerações adicionais.

43. De início, observo que, não obstante as semelhanças existentes com os precedentes acima

mencionados envolvendo o voto indireto do acionista-administrador, a meu ver, são enfrentados,

neste caso, desafios adicionais, pelo fato de o voto indireto ter sido intermediado não por um, mas,

sim, dois veículos societários. Nessa perspectiva, releva avaliar se os acionistas-administradores

teriam o poder de influenciar a vontade desses dois veículos.

44. Como relatado, à época dos fatos, a Companhia era controlada diretamente pela GLAI,

detentora de 52,6% de suas ações ordinárias. O controlador da GLAI, por sua vez, era um fundo

29 PAS CVM nº 19957.006509/2019-11, de minha relatoria, j. em 10.05.2022.

30 Também nessa linha: “Deste modo, considero a análise dos elementos fáticos do caso concreto fundamental para

se definir a extensão art. 134, § 1º, da Lei nº 6.404/1976, sob pena de se frustrar a eficácia de um comando legal

concebido sob a premissa de que somente tal exame casuístico permitiria se enxergar além das zonas cinzentas que

existem entre as situações consideradas lícitas e aquelas que não se coadunam com o sistema da lei societária.”

(Trecho do voto do Presidente Marcelo Barbosa no PAS CVM nº RJ2018/2150, Rel. Dir. Henrique Machado, j. em

23.06.2020). No mesmo sentido, “(...) cumpre observar que existem situações em que uma sociedade, mesmo

possuindo um controlador definido, concebe centros de interesses próprios, com administradores realmente

independentes e autônomos, de forma que os atos da sociedade não seriam servis às posições do controlador, mas

sim gerados de forma independente pelos próprios órgãos da sociedade. Nessas situações, diferentemente da hipótese

em análise, o impedimento do controlador poderia não se estender à sociedade, mas isso só seria averiguável na

análise de cada caso.” (Trecho do voto do ex-Diretor Gustavo Borba no PAS CVM nº RJ2014/10060).

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 13 de 16.

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de investimento em participações (“FIP” ou “Fundo”), detentor de 99,996% das ações ordinárias

da GLAI. Os acusados, todos membros do CA da Smiles, detinham, em conjunto, 75% das cotas

emitidas pelo FIP (os outros 25% eram detidos por H.C., irmão dos acusados).

45. Diante desse cenário, o Diretor Relator concluiu que os Acusados detinham o poder de

determinar a vontade exteriorizada pela GLAI, pois, “conforme o regulamento do FIP, os

Defendentes indicavam os membros do comitê de investimentos do FIP, que indicavam os

representantes do Fundo a compor o conselho de administração, a diretoria e outros órgãos das

companhias investidas”, havendo, assim, uma “estrutura fortemente concentrada” que “permite

concluir pela influência significativa dos Defendentes sobre os votos proferidos pela GLAI nas

AGEs”. Considerou, ademais, não terem sido trazidos aos autos elementos que indicassem que a

formação da vontade da GLAI não foi determinada por seus controladores.

46. Embora eu concorde integralmente com as conclusões do Diretor Relator a esse respeito,

entendo que também devem ser considerados outros aspectos fáticos que demonstram que havia

uma identidade entre a vontade da pessoa jurídica e a de seus controladores.

47. Primeiro, observo que os três Acusados eram, eles mesmos, membros do Comitê de

Investimentos do FIP (que contava, ainda, com a participação de H.C.)31, órgão cujo quórum de

deliberação, nos termos do art. 18, § 3º, do regulamento do Fundo, era de maioria simples dos

presentes, o que assegurava aos Acusados o poder de prevalecer nas deliberações. Assim, verificase que eram os próprios Acusados que, diretamente, indicavam os administradores da GLAI.

48. Ademais, a gestão da carteira do Fundo também ficava a cargo dos Acusados, que tinham,

como previsto no art. 8º do regulamento, o poder de orientar o exercício de todos os direitos

inerentes às empresas investidas, “inclusive o direito de ação e o de comparecer e votar em

Assembleias Gerais e especiais”32. O fato de os votos exercidos pela GLAI terem sido

manifestados por procurador a quem teria sido permitido o livre exercício de voto não socorre a

31 Cf. ata da Assembleia Geral de Cotistas realizada em 20.12.2018, disponível para consulta pública no site da CVM.

32 “Artigo 8 O GESTOR terá todos os poderes necessários para gerir a carteira do Fundo, podendo, respeitado o

disposto neste Regulamento e conforme orientação do Comitê de Investimentos, exercer todos os direitos inerentes

aos Ativos Financeiros e demais ativos financeiros integrantes da carteira do Fundo, inclusive o direito de ação e o

de comparecer e votar em Assembleias Gerais e especiais, abrir e movimentar contas bancárias, adquirir e alienar

Ativos Financeiros e demais ativos financeiros integrantes da carteira do Fundo, enfim, transigir e praticar todos os

atos necessários à gestão da carteira do Fundo, observadas as disposições deste Regulamento e da legislação em

vigor”. No mesmo sentido: “Artigo 14 Incluem-se entre as obrigações do GESTOR, sem prejuízo das obrigações do

ADMINISTRADOR: (...) IX. cumprir as deliberações da Assembleia Geral de Cotistas e/ou do Comitê de

Investimentos no tocante as atividades de gestão” (grifado).

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 14 de 16.

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defesa, uma vez que o mandatário age em nome e segundo a vontade do outorgante33-34.

49. Não à toa, a GLAI vinha se abstendo de votar nas deliberações sobre as contas da

administração, como se extrai, p. ex., das atas das assembleias gerais ordinárias da Smiles relativas

aos exercícios de 2018, 2019 e 202035, a revelar que a própria GLAI reconhecia que o seu voto

traduzia, em realidade, a vontade dos Acusados, atraindo a incidência da proibição legal de voto.

50. No mais, entendo que os elementos que demonstram a ausência de independência da GLAI

em relação aos seus controladores foram bem delineados no voto do Relator.

V. CONCLUSÃO E DOSIMETRIA

51. Concluo, portanto, que os Acusados devem ser responsabilizados por descumprimento do

disposto no art. 115, § 1º, da LSA, por terem atuado em conflito de interesses, por meio da GLAI,

em voto contrário à propositura de ação de responsabilidade civil em face dos próprios Acusados,

nas AGEs da Smiles de 20.08.2020 e de 05.02.2021.

52. Ressalvo que, como detalhado, acompanho o ilustre Relator em sua conclusão no que diz

respeito especificamente à influência preponderante dos Acusados sobre os votos proferidos pela

GLAI nas AGEs.

53. Divirjo, contudo, em relação aos fundamentos e conclusões no que tange à aplicação da

tese do conflito material de interesses à deliberação referente à propositura de ação de

responsabilidade civil contra si, razão pela qual adoto, para fins de dosimetria, os critérios que têm

sido aplicados nos precedentes do Colegiado da CVM, ressalvando, porém, que este PAS tem por

objeto infração praticada após a vigência da Lei nº 13.506/2017, cabendo aplicar os novos

parâmetros trazidos pelo referido diploma legal, bem como a sistemática disciplinada pela

Resolução CVM nº 45, de 31.08.2021.

54. Observo que se trata de infração grave, nos termos do art. 1º do Anexo B da Resolução

33 Conforme disposto no art. 653 do Código Civil: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes

para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.”.

34 “Trata-se de uma relação negocial centrada na confiança (fidúcia) entre as partes e, bem por isso, traz como nota

característica fundamental a boa-fé – em sua dupla acepção subjetiva (boa-fé de conhecimento) e objetiva (boa-fé de

comportamento). Isto porque o mandatário age, fala, atua em nome do mandante e por conta dele, de maneira tal

que, no final das contas, quem celebrou o negócio jurídico foi o próprio mandante, indiretamente. Quem adquire

eventuais direitos e assume obrigações é o mandante, como se pessoalmente tivesse atuado.” (CHAVES DE FARIAS,

Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – Direito dos Contratos, vol. 4, 2ª Edição. Salvador: Editora

Jus Podivm, 2012, p. 894). (grifo no original)

35 Consoante registram as atas, respectivamente, da AGOE de 30.04.2018, da AGOE de 16.04.2019 e da AGO de

31.07.2020, todas disponíveis para consulta pública no site da CVM.

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 15 de 16.

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CVM nº 45/202136, cabendo, de todo modo, considerar também a gravidade em concreto à luz das

circunstâncias trazidas aos autos. Ademais, está inserida no Grupo IV37 da Tabela constante do

Anexo A da Resolução CVM nº 45/2021, que baliza o valor máximo da pena-base pecuniária.

55. Para fins de dosimetria, em linha com precedentes e, ainda, considerando os aspectos

destacados acima, o porte da companhia e sua relevância no mercado de Bolsa, adoto pena-base

no valor de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais). Cabe, ainda, reconhecer, como circunstância

atenuante, os bons antecedentes dos Acusados, com redução da pena-base no percentual de 15%.

56. Pelo exposto, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, com

fundamento no art. 11, inciso II, da Lei nº 6.385/1976, voto pela condenação de Constantino de

Oliveira Junior, Joaquim Constantino Neto e Ricardo Constantino, na qualidade de acionistas

controladores indiretos da Smiles Fidelidade S.A., diretamente controlada pela Gol Linhas Aéreas

Inteligentes S.A., por infração ao disposto no art. 115, § 1º, da Lei nº 6.404/1976, à penalidade de

multa pecuniária individual no montante de R$ 595.000,00 (quinhentos e noventa e cinco mil

reais) para cada um.

É como voto.

Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2023.

Flávia Sant’Anna Perlingeiro

Diretora

36 “Art. 1º Consideram-se infração grave, ensejando a aplicação das penalidades previstas nos incisos III a VIII do

art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, as seguintes hipóteses: I – descumprimento dos arts. 115; 116; 117; 153; 154, caput

e §§ 1º e 2º; 155, caput e §§ 1º, 2º e 4º; 156, caput e § 1º; 165, caput e §§ 1º e 2º; art. 170, §§ 1º e 7º, 201; 202, caput

e §§ 5º e 6º; 205, caput e § 3º; 245; 254-A, caput; e art. 273 da Lei nº 6.404, de 1976; (...).” Releva destacar que esse

tratamento já tinha sido trazido pela Instrução CVM 6072019, vigente à época dos fatos objeto deste PAS.

37 Item V – “relacionadas ao exercício do direito de voto do acionista em situação de conflito de interesses”.

PAS CVM nº 19957.008172/2021-93 – Voto Vista – Página 16 de 16.

Voto Voto Vista DFP (1874811) SEI 19957.008172/2021-93 / pg. 77