Processo Administrativo Sancionador nº 19957.010647/2019-97

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 05/2016

Reg. Col. nº 1404/2019

Acusados: Almir Guilherme Barbassa

Dilma Vana Rousseff

Fábio Colletti Barbosa

Francisco Roberto de Albuquerque

Guido Mantega

Guilherme de Oliveira Estrella

Ildo Luís Sauer

Jorge Gerdau Johannpeter

Jorge Luiz Zelada

José Sérgio Gabrielli de Azevedo

Luciano Galvão Coutinho

Maria das Graças Silva Foster

Nestor Cuñat Cerveró

Paulo Roberto Costa

Renato de Souza Duque

Sergio Franklin Quintella

Silas Rondeau Cavalcante Silva

Assunto: Apurar possível inobservância de deveres fiduciários de

administradores da Petrobras na construção da Refinaria Abreu e

Lima. Infração aos artigos 153, 154, §2º, “c”, 155, e 163, I, da Lei

n° 6.404/76.

Diretor Relator: Henrique Machado

RELATÓRIO

I. OBJETO E ORIGEM

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela

Superintendência de Processos Sancionadores (“SPS” ou “Acusação”) para apurar a

responsabilidade de administradores da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras (“Petrobras”

ou “Companhia”) pelo possível descumprimento de deveres fiduciários na construção

da Refinaria Abreu e Lima (“RNEST” ou “Refinaria”).

2. O presente processo originou-se a partir do desmembramento do inquérito

administrativo (“IA”) CVM n° 04/2014, instaurado por intermédio da

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Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 1

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PORTARIA/CVM/SGE/Nº 376 (fls. 10), para apurar a possível inobservância de

deveres fiduciários de administradores da Petrobras decorrentes dos fatos revelados pela

investigação do Ministério Público Federal denominada de “Operação Lava Jato”.

3. Em virtude da multiplicidade de pessoas e assuntos investigados, a SPS

optou por desmembrar a apuração em diferentes procedimentos de modo a separá-los

em função do tema investigado, buscando, com isso, obter celeridade e racionalidade

nas diversas investigações em curso.

4. Em 24.03.2016, o IA CVM nº 5/2016 foi instaurado1 para apurar a possível

ocorrência de irregularidades nos procedimentos relativos à construção da RNEST,

objeto do presente processo.

II. DA PRESCRIÇÃO

5. Antes de iniciar os procedimentos ordinários de investigação, a SPS

analisou quais fatos poderiam ser objeto de ação punitiva por esta Autarquia, à luz dos

prazos prescricionais estabelecidos pela Lei n° 9.873 de 23 de novembro de 1999.Sobre

o tema, destaca inicialmente que os fatos do presente processo teriam violado, ao

mesmo tempo, a legislação penal e societária, aplicando-se, por isso, o prazo

prescricional da lei da penal2, consoante o art. 1°, §2º, da mencionada Lei n° 9.873/99.

6. Nesse sentido, argumenta que o pagamento de propina a agentes públicos

administradores da Petrobras por empresas fornecedoras de serviços seria conduta ilícita

à luz do art. 317 do Código Penal de 19403, o qual define a corrupção passiva, e

também dos arts. 153 e seguintes da Lei nº 6.404/764, os quais estabelecem deveres

1 PORTARIA/CVM/SGE/Nº72 (fls.1).

2 Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no

exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da

prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição

reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

3 Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função

ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena

– reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

4 Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e

diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os

fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

(...)

§ 2° É vedado ao administrador:

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fiduciários aos administradores de companhias abertas. Concluiu a área técnica, nesse

passo, que o prazo de prescrição dos fatos objeto do presente caso deve ser o de 16

anos, conforme previsto no inciso II, do art. 109, do Código Penal de 19405.

7. Como a conduta irregular dos administradores teria se iniciado em fevereiro

de 2005 (fls. 477 a 479), com a assinatura do memorando de entendimento para a

construção da RNEST, e as apurações no âmbito desta Autarquia teriam começado em

20.10.2014, com a instauração do Processo RJ-2014/12184 (origem do IA nº 14/2014),

a Acusação asseverou que essa instauração teria interrompido o prazo prescricional.

8. Quanto à utilização do prazo prescricional penal àqueles administradores

que não foram objeto da persecução penal, a SPS sustenta que a prescrição é fenômeno

relacionado a fatos submetidos à investigação e, não, às pessoas, motivo pelo qual

entede que o prazo prescricional da lei penal a estes também seria aplicável (fls. 5.599).

III. DOS FATOS E DA ACUSAÇÃO

III.1. PROCESSO DECISÓRIO NO ÂMBITO DA DIRETORIA

9. Segundo apurado pela SPS, as decisões da diretoria executiva ocorriam

semanalmente, às quintas-feiras, de modo colegiado. Em regra, os projetos de cada

diretor eram enviados até a sexta-feira da semana anterior, sob a forma de documento

interno da Petrobras (“DIP”), à secretaria geral da Companhia. A secretaria propunha os

assuntos da reunião para o presidente.

10. A SPS relata que a pauta era enviada, em algumas ocasiões, na mesma

semana da reunião de diretoria. Outra situação narrada na peça acusatória diz respeito

ao encaminhamento da pauta pelo diretor responsável pelo projeto no mesmo dia da

reunião. Questionados, os administradores admitiram ambas as situações. De acordo

com os administradores ouvidos pela área técnica, havia também a pauta “extra” por

meio da qual eram encaminhadas, entre segunda e quarta-feira da semana da

deliberação, questões supostamente urgentes e inadiáveis. E havia ainda a pauta

(...)

c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de

vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios,

sendo-lhe vedado: (...)

5 Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art.

110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificandose: II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

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“axilar”, por meio da qual assuntos eram inseridos no próprio dia da reunião,

normalmente por questões de alegado sigilo.

11. Narra a Acusação que dificilmente as pautas eram recusadas, pois

significaria a inépcia de sua elaboração, de modo que, mesmo com objeções, pautas

eram mantidas e retiradas na própria reunião para eventuais ajustes e complementos.

Após os ajustes, o assunto retornava para a deliberação dos diretores. Em algumas

ocasiões, a pauta poderia não mais retornar para deliberação.

12. Noutro ponto, relata a SPS que a Sistemática Corporativa de Projetos de

Investimentos do Sistema Petrobras (“Sistemática Corporativa”)6, aprovada em

28.03.2011, era o documento interno que fornecia as diretrizes para o planejamento,

aprovação e monitoramento dos projetos de investimento, com o objetivo de padronizar

os procedimentos e conceitos a serem seguidos por todas áreas do Sistema Petrobrás.

13. Consoante as diretrizes, os projetos de investimento deveriam apresentar

estudo de viabilidade técnico-econômica (“EVTE”) e seguir padrões internacionais de

gerenciamento de projetos. A utilização de padrões internacionais ocorria a partir da

aplicação da metodologia front-end loading (“FEL”), com cinco fases de

desenvolvimento, conforme revela a figura a seguir:

6 Fls. 1083 a 1160.

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14. De acordo com referida metodologia, as etapas iniciais do projeto serviriam

para planejá-lo da forma adequada aos interesses finais do investimento. Em caso de

alterações no projeto, as mudanças poderiam ser executadas nas etapas iniciais sem

acarretar aumento excessivo nos custos. Com o avançar do projeto, menores seriam as

possibilidades de alterações não impactarem fortemente os custos do projeto7.

15. Prossegue a SPS descrevendo que, de acordo com os controles criados para

avaliar e monitorar os projetos de investimentos da Petrobras, a passagem de fase

demandaria pareceres técnicos das áreas corporativas da Companhia (fls. 4.816 a

4.871.) Além disso, todos os projetos de investimento deveriam apresentar valor

presente líquido (“VPL”)8 positivo para aprovação da mudança de fase. E os projetos

acima de 3% do total da carteira de uma área específica da Companhia precisariam

também, para avançar, da aprovação pela diretoria, com avaliação prévia do comitê de

investimentos da Petrobras.

III.2. PROJETO RNEST

III.2.1. O INÍCIO DO PROJETO RNEST

16. Destaca a Acusação que a Petrobras começou, em 2005, o projeto para

construir uma nova refinaria no Brasil e que a construção da última refinaria pela

Companhia teria ocorrido na década de 1980 (fls. 970). Acrescenta que, segundo

estudos da Petrobras, com a demanda por petróleo crescendo 2% ao ano até 2020 e a

7 As decisões tomadas nas Fases iniciais têm grande influência nos resultados do projeto, apesar do

pequeno percentual de investimento alocado. Já nas Fases subsequentes, o grau de investimento é

reduzido, enquanto o nível de investimento se eleva. Sendo assim, devem ser aprofundados os estudos

para escolha das melhores alternativas de concepção do projeto durante as Fases I e II. A postergação de

decisões e a introdução de modificações relevantes nas Fases mais avançadas, quando é alta a realização

de investimentos, implicarão em altos custos e numa menor flexibilidade para atuação nas suas

consequências. [...] A Sistemática Corporativa de Projetos de Investimento adota abordagem na qual a

tomada de decisão final para a execução do investimento é lastreada em um processo de sucessivas

análises e aprovações. Esta concepção permite obter estimativas mais precisas de seus indicadores ao

longo do ciclo de vida do projeto. A diferenciação e a recomendação de planejar o projeto em três Fases,

Identificação de Oportunidade, Projeto Conceitual e Projeto Básico deve-se à: 1. Busca de um maior grau

de definição do projeto, de maturidade suficiente para mitigar os riscos envolvidos, evitar retrabalhos e

custos adicionais em Fases posteriores; 2. Padronização dos requisitos mínimos necessários a serem

apresentados ao decisor ao final de cada uma das Fases, de modo a auxiliá-lo nas análises e decisões a

serem tomadas em cada portão correspondente.”

8 O VPL consiste na diferença entre as receitas obtidas e despesas incorridas em um projeto. Nesse

sentido, funciona como um indicador de geração de riqueza: agrega valor ao negócio quando positivo e

consome valor quando negativo.

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produção de petróleo excedendo a capacidade de refino na América Latina (fls. 480 a

500), o Brasil precisaria de 2,345 MBD9 em 2020.

17. Em 14.02.2005, a Petrobras assinou memorando de entendimentos com a

Petroleos de Venezuela S.A. (“PDVSA”) para o desenvolvimento de negócios e

atividades de cooperação no setor de refino, visando a atender a estratégia de

processamento de petróleos pesados e extrapesados do Brasil e da Venezuela (fls. 477479). De acordo com o memorando, cada empresa teria 50% de participação na futura

refinaria (fls. 471), pois elas teriam interesse comum no processamento de óleo pesado e

extrapesado.

18. Naquele primeiro momento, a Petrobras previu que o valor total do

investimento seria de US$2,3 bilhões, com VPL de US$209,9 milhões. Aduz a área

técnica que estes valores foram produzidos pela própria Companhia sem contratação de

consultoria específica.

19. A diretoria aprovou, em 29.9.2005, a passagem do projeto para a segunda

fase, também denominada de conceitual10 (fls. 468). Com a conclusão da etapa

conceitual (fase II) no final de 2006 (fls. 1.203 a 1.223), a administração estabeleceu

que a refinaria teria uma unidade de destilação atmosférica (“UDA”) de 200 MBPD e

dois trens de conversão e hidrotratamento. A SPS apurou que o projeto inicial teria

previsto apenas uma UDA, mas, em 2007, a Petrobras concluiu ser incompatível o

processamento do óleo venezuelano com o brasileiro, forçando nova alteração no

projeto para calcular a existência de duas UDA.

20. Em outra frente, a estrutura societária a ser formada entre a Companhia e a

PDVSA foi delineada com a constituição da RNEST S.A., subsidiária da Petrobras, com

o intuito, segundo informações obtidas pela área técnica, de isolar os custos do projeto.

Neste ponto, a Acusação registra a ausência de formalização da pretendida parceria ao

mesmo tempo em que o projeto tampouco prescindia da existência dela.

21. Sobre o tema, a SPS destaca que, em dezembro de 2016, o planejamento

financeiro da diretoria financeira e da estratégia e desempenho empresarial (“PLAFIN”)

emitiu parecer apontando o seguinte (fls. 3.861, CD- arquivo __Pauta_DE_13192006.pdf, pg. 35):

Está previsto o desenvolvimento do projeto na forma de parceria com

a PDVSA, mas não há definição sobre a mesma até o momento. Um

9 A unidade MDB significa thousand barrels oil ou milhares de barris de petróleo. MDB foi utilizado nos

documentos da Petrobras significando a taxa diária de milhares de barris de petróleo por dia.

10 Sobre a sistemática de projetos da Petrobras, vide seção Erro! Fonte de referência não

encontrada. deste Relatório.

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Memorando de Entendimentos, firmado entre Petrobras e a PDVSA,

prevê a elaboração, em conjunto, de estudos para implantação da

refinaria, sem, no entanto, firmar compromisso de investimentos,

definir participações societárias ou estabelecer critérios de

comercialização. [....]

22. Sustenta a Acusação que a perspectiva de parceria foi considerada por anos

no projeto apesar da ausência de compromisso formal da PDVSA, tendo sido

desconsiderada apenas em 2013, 8 anos depois, com a incorporação pela Petrobras da

RNEST S/A. A falta de concretude da parceria não poderia, no sentir da SPS, ter sido

negligenciada pelos administradores ao longo da condução e fiscalização do projeto, em

razão de sua relevância tanto na concepção quanto na execução da construção da

refinaria.

III.2.2. PLANO DE ANTECIPAÇÃO DO PROJETO RNEST

23. Em 21.12.2006, a diretoria da Petrobras aprovou o cronograma da obra da

refinaria prevendo iniciar a pré-operação (“Partida Original”) no segundo semestre de

2011 (fls. 1.219 a 1.220). Para cumprir a meta, os gerentes executivos responsáveis pelo

projeto apontaram a necessidade de antecipar medidas que, segundo a Sistemática

Corporativa, só deveriam ser tomadas na fase de execução (fase IV). À época, o projeto

se encontrava na fase de planejamento (fase III).

24. Segundo a SPS, a execução de obras durante a fase de planejamento seria

contrária ao procedimento preconizado na Sistemática Corporativa, tendo em vista que

ainda estava em curso fase de planejamento (Projeto Básico – Fase III). Pela sistemática

correta, as obras só poderiam ser iniciadas a partir da fase IV (execução).

25. Em anexo ao DIP relativo ao tema, o PLAFIN (fls. 3.861) indicou que

algumas atividades anteriormente previstas para a fase de execução (fase IV) deveriam

ser antecipadas para a fase de planejamento, com o objetivo de obedecer à data prevista

para a Partida Original. Sugeriu que a diretoria executiva não assumisse compromissos

antes da aprovação do projeto básico e alertou sobre a indefinição da parceria com a

PDVSA. Apontou que a não concretização do acordo entre as companhias implicaria

diferença significativa no valor a ser investido pela Petrobras. Transcreve-se a seguir

trechos do documento reproduzidos no relatório de inquérito:

Está previsto o desenvolvimento do projeto na forma de parceria com

a PDVSA, mas não há definição sobre a mesma até o momento. Um

Memorando de Entendimentos, firmado entre Petrobras e a PDVSA,

prevê a elaboração, em conjunto, de estudos para implantação da

refinaria, sem, no entanto, firmar compromisso de investimentos,

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definir participações societárias ou estabelecer critérios de

comercialização. [....]

Recomendamos que a aprovação de recursos físicos, de pessoal e

financeiros, propostos para a fase FEL 3, esteja condicionada à

definição do parceiro no empreendimento, bem como da criação da

empresa que constituirá a refinaria, ou da criação de um mecanismo

que garanta o ressarcimento desses gastos, no caso de antecipação por

parte da Petrobras.[...]

As análises de sensibilidade realizadas indicaram que o resultado do

empreendimento é extremamente sensível à atuação da PDVSA como

off taker no mercado do entorno da Nova Refinaria. [....]

[Recomendava-se] Não assumir compromissos que tragam alguma

irreversibilidade em relação a [sic] implantação do projeto antes da

aprovação do projeto básico. Em especial, apenas realizar a aquisição

antecipada dos equipamentos críticos e os gastos de terraplanagem

após a conclusão do projeto básico de Engenharia. [....]

Conforme pode ser constatado, a refinaria será composta de uma

destilação atmosférica [UDA] e dois conjuntos (trens) independentes

das demais unidades. Tais trens separados objetivam aumentar a

confiabilidade, o fator operacional e a facilidade de manutenção da

refinaria.

26. Pouco tempo depois daquela deliberação, a diretoria da Petrobras aprovou11,

em 08.03.2007, a implementação do Plano de Antecipação da Refinaria (”PAR”), o qual

propunha o mês de agosto de 2010 para o início das atividades da RNEST. Estavam

presentes nesta deliberação José Gabrielli, Almir Barbassa, Guilherme Estrella, Ildo

Sauer, Nestor Cerveró, Paulo Roberto Costa e Renato Duque (fls. 1237).

27. Na documentação que amparou a reunião, a gerente executiva corporativa

da área de abastecimento, V.V.F., consignou que o cronograma apresentado “não

possui[ria] margem de segurança, exigindo para sua implantação priorização pelas

áreas envolvidas, em especial Abastecimento, CENPES, Engenharia e Materiais.” (fls.

3.866).

28. No sentir da Acusação, a diretoria antecipou a data de início da operação da

refinaria em um ano sem ter respaldo técnico suficiente para tal empreitada, dada as

incertezas que ainda permeavam a fase de planejamento do projeto. A SPS reforça sua

conclusão ressaltando que o cronograma inicialmente proposto e aprovado já teria sido

11

Segundo o DIP da reunião, o PAR foi solicitado por Paulo Roberto Costa e demandou priorização do

projeto pelas áreas de abastecimento, centro de pesquisa e desenvolvimento, engenharia e materiais para

que sua implementação se desse conforme desejado.

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objeto de alerta das áreas técnicas da Petrobras para não assumir compromissos

irreversíveis, antes da aprovação do projeto básico. Do mesmo modo, os

administradores teriam sido advertidos por técnicos das destacadas diferenças de

investimento decorrentes da construção com e sem a parceira da PDVSA

(US$ 588 milhões versus US$ 2,6 bilhões).

29. Ainda sobre a decisão de antecipar a operação da RNEST, a SPS trouxe à

luz investigação conduzida pela comissão interna de apuração da RNEST (“CIA

RNEST”), instaurada pela Petrobras, a partir das denúncias de corrupção evidenciadas

pela Operação Lava Jato, para analisar os procedimentos de contratação realizados

durante o projeto. Essa comissão constatou que (fls. 1.243/1.260):

5.4.4 Como consequência da aprovação do PAR pela Diretoria

Executiva em 08/03/2007 [....], foi determinado ao Abastecimento,

CENPES, MATERIAIS e ENGENHARIA, a elaboração de estratégia

de contratação de equipamentos e serviços para viabilizar a

implementação do PAR, dentre outros, que deveria ter retornado à

Diretoria Executiva em até 45 dias, com a proposta definitiva, a partir

de 08/03/2007. A Comissão não obteve evidência de que o assunto

tenha retornado à Diretoria Executiva. [....]

A Comissão não evidenciou justificativa adequada para a elaboração

do PAR, uma vez que a contratação e/ou elaboração dos projetos

básicos das unidades, condições necessárias para a definição

consistente do cronograma de antecipação, somente foram iniciadas a

partir de março/2007, quando da aprovação do PAR [....].

A Diretoria Executiva aprovou o PAR ciente de que “o cronograma

apresentado não possuía margem de segurança, exigindo para sua

implementação priorização pelas áreas envolvidas” [....]

5.4.6 O desenvolvimento do projeto básico da RNEST foi realizado

considerando o processamento, em uma única UDA, do óleo

venezuelano (Carabobo) e do nacional (Marlin Sul 6-MLS-3B).

Entretanto, apenas em dezembro/2007, foram finalizados os testes

com o óleo venezuelano [....], que demonstraram a incompatibilidade

do processamento desses óleos numa única UDA. Como

consequência, em dezembro/2007 foi definido que a RNEST passaria

a contar com duas unidades de destilação atmosférica (UDA)

separadas. Ou seja, a Comissão observou que tal decisão (realizar o

projeto com duas unidades de destilação, o que não estava previsto

originalmente no PAR) tornou difícil o alcance dos objetivos do PAR,

uma vez que o projeto básico não estava suficientemente definido.[....]

5.4.14 Sobre tais alterações de projetos o Sr. D.C., então Gerente

Setorial de Equipamentos e Serviços da RNEST [....], declarou a [sic]

Comissão que “no momento da elaboração do PAR não existiam as

especificações dos equipamentos, projeto básico e FEED, tendo sido

utilizadas as informações que estavam disponíveis na época (projeto

conceitual das principais unidades). ” 5.4.15 O Sr. M.A.R.R., Gerente

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Executivo de MATERIAIS, afirmou à Comissão “que o documento

que encaminhou o PAR considerava a realização de processos de

aquisição críticos em 14 meses e que considera esse prazo um

equívoco. Que estrategicamente foram tentadas antecipações de

prazos junto aos fornecedores visando o PAR. Que houve alterações

nas especificações dos equipamentos durante e após a deflagração do

processo licitatório.” 5.4.16 O Sr. M.G., então Diretor-Presidente da

Refinaria Abreu e Lima S.A. [....], declarou à Comissão que “o PAR

causou a quebra do conceito geral de EPC e a antecipação das

contratações sem que o projeto tivesse um nível de maturidade

suficiente, gerando aditivos e elevação dos custos.”. O Sr. W.G.R.,

então Gerente Geral de Implantação da RNEST [....], alegou “que o

projeto básico não estava em um nível de maturidade suficiente para

iniciar a fase de implantação do empreendimento.” [....]

7.1 A Comissão não obteve evidência de justificativa técnica ou

empresarial para a elaboração do PAR [....]

7.3 Uma vez que os projetos não estavam suficientemente

desenvolvidos, ocorreram questionamentos de licitantes quanto ao

escopo dos objetos a serem contratados, necessidade de ajustes de

quantitativos e de especificações técnicas durante as licitações [....]

7.4 Na execução do empreendimento, de julho/2007 a julho/2014, em

decorrência de alterações no projeto e problemas decorrentes de

interfaces entre os contratos, houve necessidade de aditivos

contratuais para acréscimo de prazos e alterações de escopo, com

consequente aumento de valores (da ordem de R$ 3,979 bilhões, até

julho/2014) [....]

30. Diante disso, a Acusação assevera que o grau de maturidade do projeto, à

época da deliberação, não aconselharia a antecipação decidida pelos administradores.

As consequências da antecipação do projeto teriam sido contratações atabalhoadas, com

licitações de obras acontecendo concomitantemente à elaboração dos respectivos

projetos básicos, e, por isso, mal especificadas, resultando em aditivos contratuais e

aumento dos custos da obra.

31. Questionados sobre a decisão de antecipar o funcionamento da RNEST, os

administradores declararam, em resumo, o que se segue:

a) Paulo Roberto Costa (fls. 2.886 a 2.888): Informou que estaria de acordo

com a parte técnica do projeto e que a antecipação da refinaria teria sido

uma solicitação da Petrobras.

b) Maria das Graças Foster (fls. 3.036 a 3.048): Informou que a antecipação

teria modificado todo o planejamento do projeto.

c) Sérgio Gabrielli (fls. 3.033 a 3.035): Salientou que, a despeito de não se

recordar da autoria do PAR, a antecipação de um projeto seria positiva

porque teria o condão de aumentar o VPL.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 10 de 84

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d) Almir Barbassa (fls. 3023-3025): Disse não se recordar da reunião de

aprovação do PAR, a despeito de presumir que o plano tivesse anuência dos

diretores das área de abastecimento e serviços.

e) Guilherme Estrella (fls. 3011-3012): Afirmou não se recordar da reunião

de deliberação do PAR, mas que acredita que a aprovação do projeto teria

respaldo das áreas técnicas. Sustentou que a antecipação seria positiva por

antecipar receitas.

f) Ildo Sauer (fls. 3075-3076): Informou que votou a favor da realização de

estudo de antecipação e não da antecipação do projeto.

g) Nestor Cuñat Cerveró (fls. 5007 a 5009): Declarou não ter participado do

projeto RNEST, embora sua assinatura constasse da ata da reunião que

tratou do tema.

h) Renato Duque (fl. 4172): Afirmou que o plano teria sido considerado

adequado pela diretoria por se tratar de empreendimento de alto porte. A

antecipação do projeto poderia otimizar o processo de construção da

refinaria.

III.2.2.1 ANÁLISE DA CONDUTA DE PAULO ROBERTO COSTA

32. Destaca a Acusação que Paulo Roberto Costa é réu confesso no âmbito da

Operação Lava Jato12, onde teria admitido o recebimento de vantagens indevidas de

sociedades cartelizadas contratadas para as obras de construção da RNEST (fls. 4.774 a

4.791). Referido diretor teria confirmado perante esta Autarquia que as trocas de favores

teriam iniciado logo que assumiu o cargo e que as empresas cartelizadas teriam exigido

da Petrobras mais investimentos a partir de 2006 (fls. 2.887 a 2.888).

33. Diante disso, a Acusação entendeu que Paulo Roberto Costa agiu de forma

desleal e em desvio de poder, valendo-se do cargo para receber vantagens indevidas, em

12

A Acusação traz, na peça acusatória, fatos revelados na Operação Lava Jato considerados por ela

importantes para a análise da conduta dos diretores da Petrobras. Neste sentido, narra que Paulo Roberto

Costa e Renato Duque teriam sido denunciados pelo MPF por corrupção passiva devido à celebração de

contratos superfaturados por empresas cartelizadas e aditivos a estes com o intuito de obter vantagens

indevidas. Segundo salienta, o MPF apresentou provas que demonstrariam a efetiva transferência de

recursos entre sociedades prestadoras de serviços e contas offshore controladas pelos referidos diretores

da Petrobras. Nesse processo, Paulo Roberto Costa e Renato Duque teriam sido condenados por lavagem

de dinheiro e corrupção passiva pelo recebimento de vantagens indevidas em contratos relativos também

ao projeto de construção da RNEST (fls. 4.583 a 4.699). A SPS acrescenta que Paulo Roberto teria

confessado em juízo o recebimento de propina ao celebrar acordo de colaboração homologado pelo

Supremo Tribunal Federal.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 11 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 11

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infração ao art. 154, § 2º, “c”, da Lei nº 6.404/76, combinado com o art. 155, caput, do

mesmo diploma legal.

III.2.2.2 ANÁLISE DA CONDUTA DOS DEMAIS DIRETORES

34. A SPS registra que Nestor Cerveró e Renato Duque também teriam recebido

vantagens indevidas em razão do exercício do cargo, na forma descrita pela apuração

criminal, à semelhança de Paulo Roberto Costa. Contudo, a área técnica não teria

logrado obter evidências do recebimento indevido deles quando da aprovação do

PAR13. Desse modo, a conduta destes investigados foi examinada, assim como dos

demais diretores, sob a ótica do dever de diligência.

35. Para a Acusação, diversos aspectos relacionados à aprovação do PAR

conduziriam a conclusão que os diretores não teriam sido diligentes no exame da

matéria.

36. Neste sentido, a SPS destacou que a proposta anterior à deliberação do PAR

já teria previsto antecipações bastante arriscadas, contrárias aos procedimentos

preconizados pela Sistemática Corporativa. Pondera, por outro lado, que a diretoria

poderia desconsiderar aspectos da referida sistemática, desde que amparada por

documentação idônea, o que não teria acontecido, vez que os critérios objetivos da

referida sistemática teriam sido simplesmente ignorados.

37. A diretoria da Petrobras deliberou antecipação de etapas do projeto ainda

mais desafiadoras ao aprovar o PAR, sob a justificativa de apressar o início das

atividades da RNEST em um ano. A SPS ressalta que a construção teria destacada

complexidade e importância para a Petrobras, a recomendar especial zelo dos

administradores na condução do projeto, o que não teria sido demonstrado, vez que eles

teriam ignorando os alertas das áreas técnicas.

38. Quanto ao argumento de que a antecipação seria positiva à medida que

adiantaria o recebimento de receitas, com aumento do VPL, a Acusação entende que tal

benefício não poderia ser esperado num contexto no qual o adiantamento do prazo não

seria factível. No sentir da área técnica, o PAR tornou-se um “programa de aumento de

custo”14, dada a baixa especificação das contratações necessárias à antecipação do

projeto, obrigando a Petrobras a assinar, mais adiante, diversos aditivos contratuais que

13 A Acusação chegou a sinalizar para a possibilidade de provas virem a surgir no curso do processo,

posto que Renato Duque teria assinado acordo de colaboração com o MPF.

14 Em alusão à declaração proferida por P.B.

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encareceram a construção em mais de R$ 4 bilhões. E tudo isso sem lograr antecipar as

operações da RNEST.

39. Para ilustrar o grau de imaturidade do projeto naquele momento, a SPS

acrescenta que a antecipação das obras, com seus respectivos custos, teria ocorrido

mesmo sem a concretização ou, ao menos, as garantias da participação da PDVSA no

empreendimento. Neste particular, salienta que a segunda UDA teria sido incluída no

projeto em 2007 justamente para refinar petróleo venezuelano.

40. A falta de cuidado da diretoria com relação à RNEST seria ressaltada pelo

fato de não ter sido cobrada a apresentação sobre as contratações, cuja exibição deveria

ter ocorrido 45 dias após a aprovação do PAR.

41. Diante disso, a SPS concluiu que, ao aprovar o PAR da RNEST em

08.03.2007, José Gabrielli, Almir Barbassa, Guilherme Estrella, Ildo Sauer, Nestor

Cerveró e Renato Duque faltaram com a diligência deles esperada às circunstâncias.

III.2.3. APROVAÇÃO DA FASE DE EXECUÇÃO DO PROJETO RNEST

42. A passagem da fase de planejamento (fase III) para a fase de execução (fase

IV) ocorreu no segundo semestre de 2009. A previsão de custo para a construção da

refinaria foi modificada de US$4,1 bilhões para US$13,3 bilhões. Essa atualização de

valores foi julgada relevante pela administração da Petrobras, que a publicou, em

26.08.2009, na forma de aviso de fato relevante (fls. 5.175 a 5.176). O mercado então

foi informado que o orçamento estimado para a construção da RNEST seria de US$ 12

bilhões, com variação de -10% a +20%.

43. Destaca a área técnica que a Sistemática Corporativa prescrevia que as

mudanças de fase dos projetos de investimento deveriam ocorrer amparadas em EVTE

com VPL positivo, a fim de preservar o patrimônio investido pela Petrobras.

44. Sobre o tema, a gerente executiva da diretoria de abastecimento, V.V.F.,

declarou (fl. 462) que, a partir do final do ano de 2008, já seria possível constatar que o

custo da RNEST ficaria acima do apresentado na passagem da fase II para a fase III.

Informou que na contratação da obra da “casa de força”, em dezembro de 2008, o VPL

do empreendimento já estaria negativo, tendo reportado a situação a Paulo Roberto

Costa. Por este motivo, a cada nova aquisição, o EVTE da RNEST era atualizado e o

novo VPL incluído nos DIP suporte das solicitações para novas aquisições.

45. Disse ainda que, após apresentar o VPL negativo, teria sido exonerada do

cargo e que o novo gerente executivo teria apresentado, em menos de um mês, estudo

pelo qual o VPL da refinaria teria se tornado positivo em US$76 milhões. Por fim,

declarou que a diretoria e o conselho de administração da Petrobras sempre foram

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informados sobre os problemas na RNEST, e que a decisão de continuar a obra teria

sido política, vez que sempre era dito que o Presidente da República queria que fosse

realizada a obra15.

46. Em 10.02.2009, a diretoria de abastecimento apresentou DIP com pedido de

autorização para contratar a construção de estação de tratamento de água da RNEST,

estimada em R$774 milhões. Transcreve-se a seguir os trechos do documento

destacados pela SPS (fls. 3.917):

Análise Preliminar (FEL 3)

14. Com relação às contratações e licitações relacionadas ao Projeto

de Implantação da Refinaria do Nordeste, até o momento temos a

seguinte situação:

14.1. Investimentos realizados até dez/08: US$0,234 bilhão;

14.2. Compromissos assumidos (processos de aquisição de

equipamentos críticos, contratos em andamento com serviços já

realizados, convênios e demais custos da administração e apoio):

US$1,697 bilhão;

14.3. Pacotes com processo licitatório concluído e em fase de

encaminhamento para apreciação da Diretoria Executiva (valor

referente aos resultados dos processos licitatórios para a construção da

ETA, dos Tanques – lotes 1 e 2, e das Edificações): US$1,489 bilhão;

14.4. Pacotes de Esferas, Dutos, Obras Civis, CGE, CGA, cujas

licitações encontram-se em processo de avaliação final US$0,577

bilhão;

14.5. Pacote de processo (ETDI, UDA, UCR, Hidrorefino e

Interligações), obtidas propostas que totalizam US$9,083 bilhões.

Estão sendo tomadas as providências necessárias para proceder à

relicitação, uma vez que os preços obtidos do mercado superam os

limites estabelecidos pela Engenharia no cálculo de suas estimativas;

14.6. Os demais pacotes e serviços que complementam o escopo para

plena implantação da Refinaria do Nordeste, ainda não

compromissados, representam US$1,009 bilhão;

14.7. No momento, Abastecimento e Engenharia estão analisando

aspectos contratuais, especificações de equipamentos e de materiais, e

prazos intermediários com intuito de conseguir reduzir os custos do

empreendimento.

14.8. Vale salientar também que é esperada redução de preços de

vários insumos em função da atual situação do mercado e que, a partir

15

Quanto a esta suspeita, a SPS não obteve evidências de influência direta do então Presidente da

República, chefe do Poder Executivo da União Federal, acionista controladora da Petrobras, na

continuação do projeto.

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desse novo cenário, os preços de materiais, equipamentos e serviços

sofram impactos.

14.9. Diante das ações acima descritas, bem como da perspectiva de

mudança de patamares de preços de mercado, estabelecemos como

meta que o valor do investimento fique situado na faixa de US$ 7,949

a US$ 10,543 bilhões, que são, respectivamente, os valores que

tornam o VPL nulo para o cenário da refinaria como empresa S.A. e

para o caso da refinaria assumir condição de unidade de negócio da

área de Abastecimento.

47. Destaca a área técnica que os valores descritos teriam somado mais de

US$14 bilhões, muito superior ao total informado como necessário (na faixa entre

US$8,0 e US$10,5 bilhões) para o projeto ter VPL igual a zero. Para a Acusação, em

fevereiro de 2009, já seria possível, por isso, perceber que o projeto da RNEST traria

prejuízo para a Petrobras. A contratação da estação de tratamento de água foi aprovada,

em 12.02.2009, sem qualquer questionamento quanto às projeções apresentadas, a

demonstrar, no sentir da SPS, falta de diligência dos diretores no trato da matéria.

48. Em 03.09.2009, Paulo Roberto Costa apresentou DIP à diretoria executiva

propondo a mudança de fase do projeto RNEST (fls. 4.208 a 4.311), o qual, em resumo,

informava o seguinte:

Em 16/07/2009, o AB-CR/PP apresentou uma atualização dos

resultados do projeto à Diretoria Executiva, o qual mostrou que, para

o cenário em que o investimento esperado totalizava

US$ 13,328 bilhões, considerando a ratificação da parceria societária

com a PDVSA e desconsiderando os efeitos concorrentes das

refinarias PREMIUM, o VPL [....] era de: (a) US$ 3,06 bilhões

negativos para o cenário de robustez do Abastecimento, e

(b) US$ 2,33 bilhões negativos para o cenário de referência.

7. Até Julho de 2009, do investimento estimado para o Projeto de

Implantação da Refinaria do Nordeste, já foram realizados

US$ 0,454 bilhão. Os compromissos assumidos, referentes aos

processos de aquisição de equipamentos críticos, contratos em

andamento, convênios e demais custos de administração e apoio,

somam US$ 3,371 bilhões. [....]

9.2.1. Para o modelo de negócio considerando a implantação do

empreendimento através de uma empresa independente, foram

consideradas as participações de 60% para Petrobras e 40% para a

PDVSA, contudo esta premissa ainda permanece em negociação entre

os governos do Brasil e Venezuela.

49. A Acusação salienta que o relatório executivo anexo ao DIP (fls. 4.250) teria

registrado que as UDA iriam funcionar a partir de julho e dezembro de 2012

respectivamente, ignorando o fato de o PAR aprovado pela diretoria ter considerado o

segundo semestre de 2010 como o início das atividades da RNEST.

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50. O parecer do PLAFIN sobre o tema anexo ao DIP destacou que (fls. 4.2604.268):

Está previsto o desenvolvimento do projeto na forma de parceria com

a PDVSA, mas não há formalização desta parceria até o momento.

Um Memorando de Entendimentos, firmado entre Petrobras e a

PDVSA, prevê que a Refinaria será abastecida por 50% de petróleo

venezuelano e 50% de petróleo nacional. É esperado também que a

participação dos sócios no projeto será de 60% para a Petrobras e 40%

para a PDVSA. [....]

CONCLUSÕES

Analisando o projeto de forma integral, este não apresenta viabilidade

econômica, pois, no Cenário de Referência, obteve-se um VPL

negativo de US$ 3.067 milhões e TIR de 5,8% a.a. no Cenário de

Robustez, o VPL diferencial foi negativo em US$ 3.700 milhões com

uma TIR de 4,7% a.a.

Considerando somente a participação da Petrobras no projeto (60%), a

análise econômica indica um VPL negativo de US$ 1.840 milhões no

cenário de referência e um VPL negativo de US$ 2.220 milhões pelo

critério de robustez.

Na análise de sensibilidade sobre o resultado integral do projeto,

identificou-se que uma redução de aproximadamente 36% do

investimento previsto torna o VPL diferencial igual a zero. Além

disso, a inclusão das refinarias Premium no EVTE degrada

consideravelmente o VPL diferencial, que passa a ser de

US$ 6.137 milhões negativos, ou 100% menor em relação ao original.

No nosso entendimento, o Caso Base do projeto deveria considerar a

visão integrada dos projetos incluindo a perspectiva de ampliação do

parque de refino. [....]

Considerando o projeto isoladamente, entendemos que o VPL

negativo apresentado frente ao expressivo investimento requerido

representa um ponto de atenção para a Companhia. Desta forma,

sugerimos uma análise integrada (Portfólio Petrobras) do projeto para

avaliar sua capacidade de geração de valor frente a outras alternativas.

51. Para a SPS, esses documentos teriam demonstrado que o projeto RNEST

seria economicamente inviável.

52. Na reunião que examinou a questão, em 03.09.2009, os diretores José

Gabrielli, Almir Barbassa, Guilherme Estrella, Maria das Graças Foster, Paulo Roberto

Costa e Renato Duque determinaram “a reapresentação da matéria com os ajustes

necessários.”

53. Em 25.11.2009, o projeto retornou à deliberação da diretoria (fls. 1.450 a

1.564), com documentação elaborada pela diretoria de abastecimento que, em resumo,

afirmava:

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9.3. A análise de atratividade do projeto foi feita considerando a

implantação de uma empresa independente em sociedade com a

PDVSA, com participações de 60% para Petrobras e 40% para a

PDVSA. Este acordo está em fase final de negociação entre os

governos do Brasil e da Venezuela, com previsão de conclusão até

dezembro do corrente ano, [...]:

9.4. Dessa forma o resultado inicial projetado para o VPL do projeto

no cenário de Referência é de US$ 3,067 bilhões negativos,

considerando a Refinaria como Empresa Independente e taxa mínima

de atratividade (TMA) de 10,3% a.a..

9.5. Entretanto, várias ações foram tomadas a fim de aprimorar os

critérios de avaliação econômica do projeto, considerando a

manutenção do ativo após 25 anos de operação, o desempenho

operacional da refinaria em função de sua atualização tecnológica e as

condições em que foram fechadas no acordo de acionistas que

permitem à Petrobras ter o controle em quase todas as decisões da

sociedade.

9.6. A partir disso, em conjunto com a Estratégia e Desempenho

Empresarial, Planejamento Financeiro e Risco (PLAFIN), estudos

incluindo a perpetuidade (valor residual do ativo ao final do período

de análise econômica, descontando o investimento), o aumento do

Fator de Utilização (FUT) para 96%, bem como da TMA de 10,3%

para 9,6% foram realizados. O resultado desses estudos contribuiu

para a melhoria do valor do VPL em US$ 1,169 bilhão, passando o

VPL para US$ 1,898 bilhão negativo no cenário de referência.

9.7. Adicionalmente aos estudos acima, foram adotados dois fatores

para a análise de sensibilidade: desonerações tributárias e impacto da

perda de mercado para terceiros [....]

9.7.1. Possíveis incentivos fiscais identificados em conjunto com o

TRIBUTÁRIO e nas negociações junto a diversos Órgãos do Governo

Federal e Estadual para contrapartidas tributárias, ainda em

andamento, foram consideradas na Análise de Sensibilidade utilizada

para o cálculo do EVTE. O total de desonerações permitiria um

potencial ganho de VPL estimado em até US$ 1,3 bilhão, onde se

incluem reduções ou isenções em IPI, PIS, COFINS de bens e

Serviços e Petróleo [....]

9.7.2. A Estratégia e Desempenho Empresarial realizou análise sobre

o potencial impacto da perda de mercado nacional de derivados caso

um terceiro construa uma refinaria semelhante nesta mesma

localização. Esta análise indicou que o valor de mercado perdido, no

caso da Refinaria ser implantada por um concorrente, é de US$ 722

milhões.

9.8. Por conseguinte, considerando estes dois fatores o VPL passa a

ser de US$ 76 milhões no cenário de referência.[....]

Proposição

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14. Diante do exposto, caso V.S.a esteja de acordo, solicitamos

submeter à Diretoria Executiva as seguintes proposições:

14.1. Autorizar a fase de execução (Fase IV) do empreendimento de

implantação da Refinaria Abreu e Lima, nos termos dispostos no

presente DIP;

54. Registra a SPS que a diretoria de abastecimento teria realizado outro EVTE

de modo a elevar o VPL de US$3 bilhões negativos para US$76 milhões. Para tanto,

teria incluído fluxos relacionados a isenções fiscais, perda de mercado com terceiros,

perpetuidade, entre outros, conforme ilustra o quadro a seguir reproduzido do relatório

da Acusação:

55. Por outro lado, os pareceres corporativos anexos ao DIP teriam feito

destacados alertas sobre a pretensa viabilidade do projeto. Sobre os incentivos fiscais

adicionados ao projeto, o setor tributário da Petrobras assim se manifestou (fls. 1.510)

4. INCENTIVOS FISCAIS ADICIONAIS

Efetuamos uma avaliação preliminar de alternativas de desoneração

tributária adicionais e os respectivos impactos na avaliação econômica

do projeto da RNEST. Ressaltamos que os valores apresentados foram

estimados considerando os números globais do investimento e para

uma futura negociação com o Governo Federal será necessário um

detalhamento dos bens a serem abrangidos por tais incentivos.

Avaliamos:

1. a redução da alíquota do [.... ] IPI, de 5% (média) para 0%,

sobre o fornecimento de todos os equipamentos, partes e

componentes para construção da refinaria, o que representa

cerca de US$ 147 milhões em VPL. Esse benefício poderia ser

concedido por Decreto do Poder Executivo, porém ressaltamos

que provavelmente será necessário negociar com os

empreiteiros contratados a cessão dos direitos de fornecimento

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para que os fabricantes dos bens façam os fornecimentos

diretamente para a RNEST.

2. redução das alíquotas das contribuições PIS e COFINS a zero

sobre todos os fornecimentos de bens e serviços para a

construção da refinaria, o que representaria cerca de US$291

milhões em VPL. Neste caso, seria necessária a aprovação de

lei federal para a concessão do benefício.

3. tributação do petróleo adquirido pelos novos empreendimentos

com alíquota de 5,6% de PIS/COFINS com possibilidade de

creditamento pelo adquirente em 9,25%, gerando um ganho de

3,65% sobre as compras. Este incentivo se encontra em fase de

negociação com o Ministério da Fazenda, entretanto o cenário

não é muito favorável para essa concessão. A estimativa deste

benefício é de aproximadamente US$ 780 milhões em VPL.

56. Do mesmo modo, a área de estratégia e desempenho empresarial alertou

para as seguintes questões (fls. 1517):

Sob a ótica empresarial, sem considerar as análises complementares, o

Projeto não apresenta atratividade econômica. O valor do

investimento que torna o VPL nulo é de US$ 10,4 bilhões,

aproximadamente 22% menor do que o previsto. Considerando

perpetuidade, as análises complementares de desoneração tributária e

de perda de mercado evitada o Projeto apresenta VPL positivo. [....]

Considerando a concepção do Planejamento Estratégico Vigente para

as Refinarias Premium, o Projeto sofre grande impacto negativo em

seus indicadores econômicos com a entrada em operação destas

refinarias, uma vez que estas são fortes competidoras em demanda por

petróleo e atendimento de mercado de derivados.

Quanto ao modelo de negócio, ainda sob o ponto de vista econômico,

[....]

a implementação do Projeto por meio de uma parceria mostra-se

desfavorável para a Petrobras.

A análise econômica considerou a compra do óleo venezuelano a

preços de mercado internacional. Caso o petróleo venezuelano seja

comprado a preços diferentes dos praticados no mercado

internacional, o resultado econômico do Projeto poderá ser impactado.

A disponibilidade do óleo venezuelano (Mejorado ) dependerá da

implementação de refinarias “melhoradoras” e do desenvolvimento da

produção do petróleo extra-pesado da faixa do Rio Orinoco, na

Venezuela.

RECOMENDAÇÕES

Avaliar a pertinência de aprovação do Projeto, neste momento,

considerando os seguintes aspectos:

- A rentabilidade apresentada nos diversos cenários e casos

analisados;

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- A existência, ou não, de alternativas mais rentáveis para a produção

no País de derivados com o padrão de qualidade a ser colocado pelo

projeto (Diesel padrão Europeu);

- A existência, [sic] de alternativas mais rentáveis que promovam o

balanceamento entre a Capacidade de Processamento e de Produção

de Petróleo da Petrobras;

- O nível do investimento já compromissado;

- A possibilidade, ou não, de implantação de novos projetos de refino

no País sem impacto na Refinaria do Nordeste.

Considerar, ainda, a pertinência de reavaliar o Projeto após conclusão

das negociações com a PDVSA; [....]

Avaliar a postergação da entrada da segunda unidade de destilação

atmosférica, considerando a incerteza em relação à oferta do petróleo

venezuelano. Caso a postergação não seja viável, buscar a colocação

do petróleo pesado brasileiro na segunda unidade na ocasião de

indisponibilidade do petróleo venezuelano.

57. Quanto às novas premissas incluídas no EVTE, a estratégia e desempenho

empresarial da Petrobrás manifestou-se, resumidamente, da seguinte maneira (fls. 521):

ANÁLISES COMPLEMENTARES

Foram elaboradas algumas análises complementares ao caso base do

Projeto Básico da Refinaria do Nordeste, as quais são apresentadas a

seguir:

1) ANÁLISE DA INCLUSÃO DE PERPETUIDADE

1.1) O CONCEITO DE PERPETUIDADE

Considerar perpetuidade ao final de um fluxo de caixa significa, em

outras palavras, dizer que o negócio não terá fim, ou ainda, operará até

o “infinito”. Em termos práticos, significa estender indefinidamente o

fluxo de caixa do projeto além dos 25 anos considerado [sic]

tradicionalmente nas avaliações do Refino. [...]

Tradicionalmente, o conceito de Perpetuidade não é utilizado em

projetos de investimentos. Os projetos normalmente contam com vida

limitada, devido, dentre outros, a: i) vida útil finita dos equipamentos;

ii) riscos tecnológicos; iii) dificuldade de previsão de futuro muito

distante. [...]

11.3) RISCOS ASSOCIADO [sic] À UTILIZAÇÃO DA

PERPETUIDADE

De forma geral, o valor da perpetuidade carrega um maior grau de

incerteza quando com o fluxo de caixa explícito (para os anos iniciais

do projeto). [...]

Conceitualmente, em mercados competitivos, a perpetuidade deve ser

nula, uma vez que novos entrantes serão atraídos até o limite onde não

houver mais VPL a ser capturado.

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Vale ainda registrar um comentário final: o período utilizado pela

Petrobras para avaliar projetos de refino é de 25 anos. Projetos que se

tornam economicamente viáveis dentro deste período conferem maior

segurança ao planejamento da Cia. Contar com períodos maiores para

viabilização do projeto implica em maiores riscos, uma vez que são

registradas maiores incertezas nas variáveis chave da projeção. [...]

6) IMPACTO DA PERDA DE MERCADO PARA TERCEIROS

(PLANINV)

A análise se fundamenta na possibilidade de, caso a Petrobras não

construísse a Refinaria Abreu Lima, um terceiro poderia construir e a

Petrobras perderia parte de sua participação no mercado nacional de

derivados. O objetivo desta análise á quantificar o impacto da entrada

deste terceiro.

Para isto, assumiram-se algumas hipóteses.

- A refinaria construída por este terceiro seria idêntica à atual

configuração da RNE, e este terceiro teria acesso a petróleos pesados

para utilizar como carga, capturando maiores margens de refino.

- Foram eliminadas as integrações atualmente vislumbradas da RNE

com outras unidades da Petrobras, como tratamento em HDTs do

Diesel ATE produzido na Refinaria Clara Camarão (Guamaré).

- Admitiram-se duas datas de partida para esta refinaria, uma

considerando a mesma data da RNE e outra considerando a partida

desta refinaria em janeiro de 2016, data considerada viável para um

terceiro que inicia este projeto em 2010.

- Admitiu-se que este terceiro teria acesso à carteira de clientes da

Petrobras, desprezando-se eventuais restrições contratuais de curto

prazo.

- Admitiu-se que o terceiro teria acesso à logística da Petrobras e

incorreria nos mesmos custos que esta (apenas custo operacional de

dutos e terminais, por exemplo, e não uma tarifa) – esta premissa

tende a aumentar o valor do mercado perdido, já que aumenta a

competitividade do concorrente e amplia sua área de atuação (volume

do mercado atendido).

- Valorou-se este mercado utilizando paridade importação para Diesel,

que seria um limite superior para estes preços – esta premissa tende a

aumentar o valor do mercado perdido, já que aumenta o valor unitário

do principal produto produzido por esta refinaria.

58. Em acréscimo, o PLAFIN também teria advertido sobre a utilização de tais

premissas, conforme restou consignado em seu parecer a seguir reproduzido (fls. 1.539):

É importante frisar que as avaliações do PLANINV para este projeto

não incluíram no Caso Base as refinarias Premium I e II do Sistema

Petrobras, ou seja, não foram considerados nos indicadores deste

projeto os efeitos das duas refinarias no pool da Petrobras. [....]

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foi elaborado o fluxo de caixa diferencial do projeto, onde se inclui

impostos, depreciação, retorno do ICMS, valor residual nulo e uma

perpetuidade, ao final do prazo de vida útil inicial do projeto, que está

sendo respaldada por reinvestimentos de US$ 67 milhões anualmente

feitos a partir do 11º ano de operação. Neste caso o VPL diferencial

obtido, no Cenário Referencial, foi negativo e, US$ 1.898 milhões

com TIR de 7,4% a.a. No Cenário de Robustez o VPL diferencial foi

negativo em US$ 2.711 milhões e foi obtida uma TIR de 6,3% a.a.

[....]

Considerando somente a participação de Petrobras no projeto (60%), a

análise econômica indica um VPL negativo de US$ 1.139 milhões no

cenário de referência e um VPL negativo de US$ 1.627 milhões pelo

critério de robustez. [....]

Cabe mencionar que, conforme informado na reunião de apresentação

do projeto, já foi captado, junto ao Banco Nacional de

Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, um montante de

US$ 5,2 bilhões a uma taxa de remuneração de 7,428% a.a, garantidos

pela Petrobras, existindo o risco desta [sic] captação tornar-se mais

cara com a entrada do parceiro no negócio.[....]

A consideração de benefícios fiscais para a refinaria, no montante de

US$ 1.252 milhões, está sob avaliação do TRIBUTARIO da

companhia existindo, até o momento, uma incerteza quanto a sua

materialização. Cabe ressaltar, que já foram incorporados ao VPL do

Caso Base benefícios tributários no montante aproximado de

US$ 1.897 milhões.

Na sensibilidade Perda de Mercado para Terceiros, o valor mensurado

de para o mercado de US$ 722 milhões, calculado pela

ESTRATEGIA, pode ser considerado uma perda máxima, que não

contempla medidas mitigadoras que poderiam ser tomadas por parte

da Petrobras para evitar perda de market share. [....]

[....] para garantir o fluxo da perpetuidade, estão sendo aprovados

também os valores de Capex associados a este fluxo.

Cabe ressaltar, [sic] que a utilização de perpetuidade também traz para

o projeto fatores de incerteza associados ao fluxo de caixa após o ano

de 2037, tais como: as estimativas de preço para os insumos e

derivados; as previsões do mercado consumidor; alterações de

legislação, alterações tributárias etc. [....]

a inclusão das refinarias Premium no EVTE degrada

consideravelmente o VPL diferencial, que passa a ser de US$ 4.322

milhões negativos. O Caso Base do projeto deveria considerar a visão

integrada dos projetos incluindo a perspectiva de ampliação do parque

de refino. [....]

na análise de sensibilidade foi considerado o efeito conjunto dos

benefícios tributários e [da perda] do valor de mercado, gerando um

VPL para o projeto de US$ 76 milhões. [....]

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Considerando o projeto isoladamente, entendemos que o VPL

negativo apresentado frente ao expressivo investimento requerido

representa um ponto de atenção para a Companhia. Desta forma,

sugerimos uma análise integrada (Portfólio Petrobras) do projeto para

avaliar sua capacidade de geração de valor frente a outras alternativas.

Conforme determina a Sistemática Corporativa de Projetos de

Investimento, recomendamos a realização de análise de risco

econômico-financeiro do projeto para que sejam fornecidas mais

informações para a tomada de decisão.

59. A Acusação destaca que esses documentos teriam demonstrado o ceticismo

dos técnicos da Petrobras com as alterações do EVTE, motivo pelo qual teriam feito

recomendações expressas como “avaliar a pertinência de aprovação do Projeto” e

“avaliar sua capacidade de geração de valor frente a outras alternativas”.

60. Em 25.11.2009, a diretoria aprovou as proposições formuladas por Paulo

Roberto Costa, tendo participado da deliberação da mudança de fase do projeto RNEST

José Gabrielli, Almir Barbassa, Guilherme Estrella, Maria das Graças Foster, Paulo

Roberto Costa e Renato Duque (fls. 1.580 e 1.581).

61. Indagados a respeito dos fatos investigados, a SPS recolheu as informações

adiante resumidas:

a) José Gabrielli (fls. 3.033 a 3.035): "fizemos retornar o projeto à fase

anterior para fazer uma revisão do projeto de tal maneira a fazer uma

reavaliação do VPL. Não foi ‘aprimorar os números do VPL’”. Quanto

às variáveis incluídas, alegou que a perpetuidade poderia ser aplicada a

refinarias, a perda de mercado estaria relacionada ao monopólio da

Petrobras e o incentivo fiscal teria alta probabilidade de ter sucesso,

dado ao bom momento econômico.

b) Maria das Graças Foster (fls. 3.036 a 3.037): aduziu que “é algo

incomum em relação aos atos da própria diretoria”; “foi muito

polêmico”, “esse era o trabalho incessante e permanente da equipe da

refinaria: era produzir elementos que reduziam gradativamente esse

VPL, aproximando esse VPL de zero”. Declarou que nunca acreditou na

perda de mercado como premissa.

c) Almir Guilherme Barbassa (fls. 3.023 a 3.025): disse não se recordar de

detalhes sobre a questão.

d) Guilherme Estrella (fls. 3.011 a 3.012): informou que o uso de

perpetuidade em projetos de investimentos não era comum e que a perda

de mercado se referia à quebra do monopólio para empresas

estrangeiras.

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e) Jorge Zelada (fls. 4181 a 4186 e 4384 a 4397): declarou que não haveria

nenhum parecer contrário à continuidade do empreendimento e que o

VPL negativo não seria garantia de prejuízo, mas apenas expectativa.

f) Paulo Roberto Costa (fls. 2886 a 2888): afirmou não se recordar da

discussão do VPL negativo da RNEST.

g) Renato Duque (fls. 4172 a 4180): Informou que as premissas seriam

factíveis.

h) B.G.B, gerente de análise e acompanhamento de projetos de

investimentos do setor de estratégia e desempenho empresarial (fls. 455e

456): Aduziu que o projeto da RNEST não teria viabilidade econômica e

que análises complementares (perpetuidade, desoneração tributária e

perda de mercado) teriam sido solicitadas pela diretoria e conselho de

administração.

i) H.G.S.F, gerente de avaliação de oportunidades de investimentos do

setor de estratégia e desempenho empresarial (fls. 457 a 458): Alegou

que a perpetuidade não seria comum em projetos de investimento da

Petrobras.

III.2.3.1 ANÁLISE DA CONDUTA DE PAULO ROBERTO COSTA E RENATO DUQUE

62. A Acusação afirmou que diferentemente da deliberação do PAR, quando

não se teria comprovação da participação de Renato Duque no recebimento de

vantagens indevidas, tal ilícito já seria passível de comprovação no momento da

aprovação da fase IV do projeto da RNEST.

63. Sobre o tema, a peça acusatória discorre a respeito da ação penal16 pela qual

Renato Duque e Paulo Roberto Costa teriam sido acusados pelo crime de corrupção

passiva, assim definido no art. 317, caput e §1º, do Código Penal (fls. 3.544-3.831).

64. De acordo com o Parquet, os dois ex-diretores, diante da oferta e promessa de

vantagens indevidas feitas por agentes de empresas cartelizadas, “não só aceitaram tais

promessas e vantagens indevidas, em razão da função, como efetivamente deixaram de

praticar atos de ofício com infração de deveres funcionais, e praticaram atos de ofício

nas mesmas circunstâncias, tendo recebido vantagens indevidas para tanto” E assim

“lograram frustrar o caráter competitivo de licitações de grandes obras realizadas pela

.

Petrobras, obtendo vantagens consistentes em impor preços maiores aos que seriam

16

Ação Penal Nº 5036528-23.2015.4.04.7000/PR.

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obtidos em um ambiente de livre concorrência, tornar certa a contratação em um

volume determinado de obras e escolher as obras que lhes eram mais adequadas

conforme a região ou por conhecimento técnico, entre outras vantagens”

65. Em sede criminal, Paulo Roberto Costa e Renato Duque foram condenados

.

por lavagem de dinheiro e corrupção passiva pelo recebimento de vantagens indevidas

em razão de contratos firmados por construtoras com a Petrobras na construção da

RNEST e em outros projetos de investimento da Companhia (fls. 4.583 a 4.699, itens

1.053 e 1.055).

66. Neste contexto, a SPS ressaltou que nas reuniões de diretoria de 24.09.2009

(fls. 4.974 a 4.984) e 22.10.2009 (fls. 4.985 a 4.997), nove contratos do projeto RNEST

firmados com empresas do esquema fraudulento teriam sido levados à deliberação da

diretoria por Renato Duque17, beneficiado pelo pagamento de propinas.

67. Quanto a Paulo Roberto Costa, a SPS ressaltou que o Acusado teria

recebido vantagens indevidas de sociedades cartelizadas contratadas pela Petrobras,

inclusive na construção da RNEST. Contratos autorizados nesse período, notadamente

após a determinação de retorno para ajustes no EVTE e antes da deliberação que

aprovou a fase de execução do projeto, teriam beneficiado construtoras do esquema e

alimentado o esquema de propinas a agentes públicos.

68. Diante disso, a Acusação concluiu que os acusados deveriam ser

responsabilizados por desvio de poder e falta de lealdade, condutas ilícitas previstas no

art. 154, § 2º, “c”, e no art. 155, caput, da Lei 6.404/76.

III.2.3.2 ANÁLISE DA CONDUTA DOS DEMAIS DIRETORES

69. Em relação à conduta dos demais diretores, a Acusação frisou os diversos

elementos18 anteriormente narrados que teriam demonstrado à diretoria a inviabilidade

da construção da RNEST. Segundo a SPS, os documentos anexos ao DIP teriam

contraindicado a empreitada, vez que teriam expressamente manifestado que a diretoria

reavaliasse a pertinência do projeto à luz do VPL negativo e do destacado investimento

requerido pelo projeto, assim como das premissas que teriam tornado a construção da

refinaria marginalmente lucrativa.

17 Questionado por esta Autarquia quando teria recebido vantagem indevida nos contratos da Petrobras,

Renato Duque respondeu que estaria “impossibilitado de tecer qualquer comentário [....] tendo em vista

que isso violaria uma cláusula de confidencialidade imposta pelo MPF” (fls. 4.178).

18 Conforme conteúdo dos pareceres anexos ao DIP AB-CR 327/2009, tratados na seção III.3.2 deste

Relatório.

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70. Quanto aos argumentos apresentados na fase investigativa pelos diretores da

Petrobras, a SPS consignou que a alegação de Jorge Zelada de que as áreas técnicas da

Companhia teriam sido favoráveis ao projeto não seria verdadeira. Essa declaração só

poderia ter sido feita por quem não tivesse lido os documentos submetidos à reunião, o

que seria, no sentir da Acusação, indício de falta de diligência.

71. A área técnica concordou que o VPL negativo não seria contraindicação

absoluta para a realização do projeto, conforme alegado pelos investigados. No caso do

projeto apresentar VPL negativo no Cenário de Robustez, destaca a SPS, a Sistemática

Corporativa exigiria complementarmente a realização de uma análise de risco

quantitativa do projeto, o que tampouco teria sido feita ou exigida pela diretoria, a

evidenciar mais um indício da falta de cuidado dos diretores no exercício de suas

funções.

72. Pelo exposto, a SPS entendeu que José Gabrielli, Almir Barbassa,

Guilherme Estrella, Maria das Graças Foster e Jorge Zelada teriam infringido o art. 153

da Lei nº 6.404/76.

III.2.3.3 ANÁLISE DA CONDUTA DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

73. A peça acusatória aduz que o conselho de administração aprovou, em

19.12.2008 e 06.03.2009, aportes de R$473 milhões e R$192 milhões, respectivamente,

na CIA RNEST (fls. 3.919 a 3.922), para suportar os gastos do projeto. Desse modo, no

entender da área técnica, ainda que não deliberasse contratações ou condições

específicas, o conselho teria informações sobre o desenvolvimento do projeto RNEST

S.A., bem como de seu custo, à época, de pelo menos US$ 4,05 bilhões19.

74. Menciona ainda que, em 23.01.2009, por ocasião da revisão anual do Plano

estratégico Petrobras 2020 e aprovação do Plano de Negócios 2009-2013, o conselho

solicitou a adoção de medidas no âmbito de todas as áreas da empresa, objetivando

reduzir os custos do programa de investimentos. Tal medida deveria ser implementada

no âmbito da Sistemática Corporativa da seguinte maneira: reduzir, no mínimo, 20%

nos projetos em Fase I (Avaliação de Oportunidade) e Fase II (Conceitual) e de 10%

para os projetos das demais fases (Fase III – Projeto Básico e Fase IV – Aprovados para

Implantação) (ata CA no. 1.313, pauta 02, fls. 5.160).

19

A Acusação sugere que o conselho de administração saberia, ao menos, desse valor em razão do

registro havido nas notas explicativas divulgadas em 06.03.2009 (fls. 3.117 a 3.184), embora o valor para

a conclusão do projeto fosse bastante superior.

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75. Em 17.12.2009, prossegue a Acusação, com a aprovação da mudança de

fase pela diretoria, a situação da construção da RNEST foi apresentada aos conselheiros

da Petrobras. De acordo com o material discutido na reunião, o conselho de

administração teria tido ciência sobre: (i) a incerteza da parceria com a PDVSA; (ii) o

aumento de custo do projeto desde julho de 200720, totalizando R$7 bilhões; (iii) a não

inclusão das refinarias premium no cálculo dos VPL e as modificações realizadas para

incrementar o valor do VPL, de modo a melhorar a atratividade do projeto. Ao final da

apresentação, havia solicitação à aprovação da passagem de fase do projeto.

76. A ata da reunião registrou que “visando elevar a rentabilidade do projeto, o

Conselho de Administração emitiu orientações para a continuidade das negociações e

determinou que o projeto retorne ao Colegiado para conhecimento, após a conclusão

das negociações.” (fls. 4.398 a 4.400).

77. Questionados sobre o tema, os membros do conselho de administração

declararam, resumidamente, o que se segue:

(a) Fábio Barbosa (fls. 3.077 a 3.078): o projeto não poderia continuar caso o

VPL fosse negativo e seria razoável o uso de sensibilidades tais como

perpetuidade, perda de mercado e desonerações.

(b) Guido Mantega (fls. 3.090 a 3.091): o VPL negativo teria sido muito

discutido no conselho de administração e que se buscava uma solução para

torná-lo positivo. O custo do projeto teria aumentado por conta do aumento

da capacidade de refino da RNEST.

(c) Jorge Gerdau Johannpeter (fls. 3115 a 3116): declarou não se recordar do

debate sobre o VPL.

(d) Sérgio Franklin Quintella (fls. 4107 a 4140): afirmou que Brasil e

Venezuela teriam um acordo que não poderia ser ignorado pela Companhia

e que os trabalhos relacionados à RNEST estariam limitados a

terraplanagem, conforme informado pela diretoria. Acrescentou que a

RNEST seria a primeira refinaria construída pela Petrobras em décadas, o

que dificultaria orçar o projeto, mas as alterações teriam sido justificadas.

Em função do elevado endividamento da Petrobras e do aumento de

investimentos na RNEST, teria ficado claro que as refinarias premium

(Maranhão e Ceará) não seriam executadas.

20 Sobre a questão, a Acusação apontou, ainda, que a informação dada nas notas explicativas das

demonstrações financeiras de 2008 estavam incorretas e que o conselho de administração não tomou

qualquer atitude de modo a sanar a irregularidade.

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(e) Francisco de Albuquerque (fls. 4.092 a 4.106): afirmou que, no momento da

deliberação, não haveria sinais de alerta que levantassem suspeitas sobre os

funcionários da Companhia e que presumia serem verdadeiras as

informações prestadas pela diretoria. Informou que o conselho teria

analisado as premissas de perda de mercado e desoneração tributária “com

sensibilidade”.

(f) Silas Rondeau (fls. 4.141 a 4.151): reiterou os argumentos antes descritos.

(g) Luciano Coutinho (fls. 4.152 a 4.157): Respaldou o uso da desoneração

tributária como premissa justamente por ainda não ser concreta.

Acrescentou que tal desoneração teria se concretizado em 2010, com a

aprovação e regulamentação do REPENEC – Regime Especial de Incentivos

para o desenvolvimento de Infraestrutura da Indústria Petrolífera nas

Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, isentando de tributos federais as

atividades e os investimentos em refino naquelas regiões.

(h) Sérgio Gabrielli (fls. 3.033 a 3.035): declarou não ser de competência do

conselho de administração acompanhar a execução dos projetos e que a

discussão só teria chegado ao conselho quando se passou a identificar o

problema de custo. Afirmou que teria sido discutido que a refinaria seria

necessária, pois o refino tinha que aumentar, mas com o melhor custo

possível.

78. Com relação à afirmação dos acusados de que o projeto das refinarias

premium não seria desenvolvido, a SPS argumentou que não teriam sido encontradas

referências sobre o assunto nas reuniões da diretoria e do conselho de administração.

Pelo contrário, a área técnica apurou que o projeto das refinarias premium só teria sido

suspenso em 2014, ou seja, cinco anos após a referida deliberação, quando teria sido

reconhecido prejuízo de RS 2,8 bilhões relativamente ao projeto das refinarias premium

(fls. 5123).

79. Quanto ao REPENEC, a Acusação entendeu indevida a justificativa

apresentada pelos administradores na medida em que a própria área tributária da

Companhia teria considerado tais desonerações uma premissa incerta.

80. Diante disso, a Acusação concluiu que seria esperada uma postura crítica

dos conselheiros sobre as novas premissas do EVTE, notadamente em função de elas

terem sido inseridas somente para acrescentar valores à avaliação, sem alterar a sua

estrutura, o que seria mais um alerta. Tal descaso seria agravado pelo conhecimento do

destacado custo do projeto, em contradição com a requisição de corte nos investimentos

da Petrobras deliberado pelo conselho. Do mesmo modo, a incerteza sobre a parceria

com PDVSA parece não ter despertado nos conselheiros a preocupação que o tema

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exigiria, dada a repercussão nos custos do projeto, a evidenciar, no sentir da SPS, mais

um indício da falta de cuidado no trato do assunto.

81. Pelo exposto, concluiu a SPS que os conselheiros Guido Mantega, Fabio

Barbosa, Francisco de Albuquerque, Jorge Gerdau, Sergio Gabrielli, Luciano Coutinho,

Sergio Quintella e Silas Rondeau, ao ratificarem a aprovação da passagem de fase do

projeto RNEST em 17.12.2009 ignorando os sinais de alerta a eles apresentados, teriam

faltado com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

III.3. CONTROLES INTERNOS

82. No decorrer da investigação, a Acusação apontou possíveis deficiências nos

controles internos da Companhia.

83. A Petrobras tinha comitê permanente de auditoria responsável por elaborar

relatório trimestral a partir das auditorias internas e encaminhá-lo ao conselho de

administração, onde as discussões e providências eventualmente tomadas eram

registradas em ata. Ressalvou a área técnica que o comitê de auditoria da Petrobras

somente teria se tornado órgão estatutário em julho de 2015 (fls. 5.078).

84. Sobre os achados de auditoria, destaca a SPS que, desde 2006, o comitê de

auditoria registraria sua preocupação com os controles internos da Companhia,

conforme relato da peça acusatória resumido a seguir:

a) Em 03.02.2006, o presidente do comitê de auditoria e membro do

conselho de administração revelou aos demais conselheiros a necessidade de

aperfeiçoamento dos mecanismos que visem coibir atos lesivos ao

patrimônio da Companhia. Neste particular, destacou o baixo índice de

respostas das diversas áreas da Companhia para as deficiências nos

controles internos e respectivos planos de remediação (fls. 1.171 a 1.172).

b) Em 03.07.2008, a ata do comitê de auditoria consignou a ocorrência de

erros recorrentes em atividades de contratação de serviços e indicou as

principais falhas detectadas. Além disso, solicitou que o tema fosse

encaminhado ao conselho de administração, a fim de tornar os

administradores cientes das deficiências encontradas e para que estes

pudessem aperfeiçoar o processo de contratação (fls. 5061 a 5069). O

assunto foi apresentado ao conselho de administração e, em 11.08.2008,

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 29 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 29

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quando o conselho teria determinado21 que “a diretoria executiva

apresentasse proposta de Plano de Ação com relação ao aumento de nãoconformidades na contratação na Companhia”. (fls. 1588 a 1592)

c) Em 13.04.2009, a ata do conselho de administração assinalou que os

conselheiros presentes22 na sessão aprovaram a Política e Diretrizes de

Controles Internos da Petrobras. Ademais, notou-se que o presidente do

comitê de auditoria recomendou a centralização da área de compliance nas

diretorias, que se encontrava dispersa (fls. 5070 a 5071).

d) Em 20.10.2009, a ata do comitê de auditoria apontou, novamente, a

ocorrência de falhas nas contratações de serviços, especificamente nas

atividades típicas de gestão, e ratificou as orientações previamente

concedidas. Sugeriu, também, que a administração avaliasse

permanentemente a adequação da estrutura da auditoria interna frente aos

planos de crescimento da empresa (fls. 5.079 a 5.083). Na mesma data, o

tema foi apresentado ao conselho de administração23, oportunidade em que

o presidente da Petrobras, Sergio Gabrielli, informou que a Companhia já

estaria atuando no reforço dos controles internos, ficando de apresentar ao

conselho as medidas que vinham sendo adotadas (fls. 1.176 a 1.179).

85. A Acusação consignou, em 30.04.2010, que o conselho de administração

teria aprovado “Plano Anual de Atividades de Auditoria – Exercício 2010” sem abordar

os últimos achados de auditoria destacados pelo comitê (fls. 5.074 a 5.077).

86. Sobre o tema, a SPS colheu as declarações que se seguem:

a) Fábio Barbosa (3.077 a 3.078): declarou que o comitê de auditoria fazia

extrato ao conselho de administração reportando ínfima parte do que seria

detectado pela auditoria.

b) Guido Mantega (fls. 3.090 a 3.091): afirmou não se recordar dos extratos

de ata do comitê de auditoria, tampouco se a diretoria executiva teria

tomado alguma medida de modo a melhorar os controles internos. Também

21 Presentes na reunião os seguintes conselheiros: Dilma Vana Roussef, Arthur Antonio Sendas, Fabio

Colleti Barbosa, Francisco Roberto Albuquerque, Guido Mantega, Jorge Gerdau Johannpeter, Luciano

Galvão Coutinho, Silas Rondeau Cavalcante Silva e José Sérgio Gabrielli de Azevedo.

22 Dilma Vana Roussef, Fabio Colleti Barbosa, Francisco Roberto Albuquerque, Guido Mantega, Jorge

Gerdau Johannpeter, Luciano Galvão Coutinho, Silas Rondeau Cavalcante Silva e José Sergio Gabrielli

de Azevedo.

23 Presentes na reunião os seguintes conselheiros: Dilma Vana Roussef, Fabio Colleti Barbosa, Francisco

Roberto Albuquerque, Guido Mantega, Jorge Gerdau Johannpeter, Luciano Galvão Coutinho, Silas

Rondeau Cavalcante Silva e José Sergio Gabrielli de Azevedo.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 30 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 30

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afirmou que os controles internos eram falhos, mas que essa constatação só

pôde ser feita posteriormente, e que teria havido grande melhoria a partir de

2012.

c) Jorge Gerdau (fls. 3.115 a 3.116): disse que o conselho de administração

ratificava a posição do comitê de auditoria.

d) Dilma Roussef (fls. 3.246 a 3.247): declarou que compliance seria mais

importante que auditoria e que havia conselheiros que acompanhavam

diretamente o tema. Informou que o comitê de auditoria e o conselho de

administração teriam interação sistemática.

e) Francisco Albuquerque (fls. 4.092 a 4.106): declarou que os controles

internos da Companhia seriam suficientes e que teria sido criada a diretoria

de Compliance na Petrobras.

f) Silas Rondeau (fls. 4.141 a 4.151): afirmou que os controles internos da

Petrobras seriam adequados e que não haveria necessidade de auditoria em

projetos de investimentos.

g) Luciano Coutinho (fls. 4.152 a 4.157): declarou que os controles internos

da Petrobras eram satisfatórios. Mencionou, também, a criação da diretoria

de Compliance.

h) Sérgio Quintella (fls. 4.107 a 4.140): afirmou que os controles internos

da Petrobras seriam suficientes, ainda que passíveis de melhoria e que não

haveria auditoria de projetos de investimento da Petrobras, pois esta seria

realizada pelo Tribunal de Contas da União (“TCU”).

87. Ao examinar tais fatos, a Acusação concluiu que seria papel do conselho de

administração, para além de exigir a implementação da política de controles internos,

certificar-se de que ela estaria sendo seguida. Segundo a SPS, seria patente que as

deficiências nos controles internos não teriam sido consequência da falta de política,

mas sim de uma execução dispersa e inadequada, como trazido à luz pelo comitê de

auditoria.

88. A área técnica rechaça o argumento que tudo teria melhorado a partir de

2012, pois uma melhoria três anos depois seria insuficiente para eximir os

administradores de seus deveres fiduciários. Isto só confirmaria a inépcia da “Política e

Diretrizes de Controles Internos da Petrobras” de que tratou a apresentação ao conselho

em 13.04.2009.

89. No entender da SPS, diante do problema, o conselho teria adotado postura

reativa, e por vezes passiva, omitindo-se em se certificarem de que as falhas de

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 31 de 84

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controles internos haviam sido sanadas, a demonstrar falta de cuidado no exercício de

suas funções.

90. Pontua a SPS que, devido tal apuração não se relacionar diretamente com as

contratações e condução do projeto RNEST, não se poderia aplicar a prescrição penal,

motivo pelo qual somente os fatos havidos a partir de 20.10.2009 poderiam ser passíveis

da ação punitiva desta Autarquia, em razão de terem ocorrido cinco anos antes do início

das apurações.

91. Essa seria justamente a data da reunião do conselho em que o comitê de

auditoria teria apontado, mais uma vez, o problema. Na oportunidade, o presidente e

conselheiro Sérgio Gabrielli teria ficado responsável por apresentar medidas para sanar

as não-conformidades, o que, segundo a Acusação, não teria ocorrido nem sido

posteriormente cobrado. A omissão do conselho teria se mantido no período abarcado

pela pretensão punitiva, uma vez que não teria havido cobrança pelo conselho nos

meses que se seguiram e até a reunião específica sobre as atividades de auditoria,

92. Por tais razões, a Acusação concluiu que, entre outubro de 2009 e março de

2010, Dilma Roussef, Fabio Barbosa, Francisco Albuquerque, Guido Mantega, Jorge

Gerdau, Luciano Coutinho, Silas Rondeau e Sergio Gabrielli teriam sido omissos na

fiscalização dos controles internos da Petrobras, em infração ao art. 153 da Lei nº

6.404/76.

III.4. COMISSÃO INTERNA DE APURAÇÃO

93. A Acusação teria verificado indícios de interferência externa quando das

apurações da comissão interna de apuração para “avaliar os procedimentos de

contratação para implantação da Refinaria Abreu e Lima, desde a especificação dos

serviços até a assinatura dos instrumentos contratuais” (fls. 3.049 a 3.050), pois,

segundo verificou, teria sido encontrada minuta mais extensa do que o relatório

apresentado ao fim da apuração (63 páginas versus 28), inclusive com abordagem

distinta (fls. 4.312 a 4.374).

94. De acordo com a SPS, trechos relativos ao EVTE da RNEST utilizado na

aprovação da fase de execução do projeto e aos aditivos contratuais constantes de duas

seções, (5.3) e (5.5), da minuta elaborada teriam sido suprimidos, não constando do

relatório final da comissão interna.

95. A área técnica questionou os participantes da comissão, que declararam, em

resumo, o que se segue:

a) Os integrantes da CIA RNEST (fls. 2.972, 2.984 e 3.001 a 3.002)

confirmaram que teria havido interferência externa no relatório, com a

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 32 de 84

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retirada de informações referentes aos aditivos dos contratos celebrados e à

mudança de valor do VPL. Segundo alegam, a justificativa apresentada para

essa omissão seria de que tais comentários fugiam do escopo do relatório.

Ainda de acordo com os depoimentos prestados, os assessores da presidente

da Companhia à época dos fatos, Graça Foster, teriam intervindo nas

reuniões da CIA RNEST, apresentando minutas de relatórios comentados

por ela e insinuando mudanças a serem feitas.

b) L.M.S., assessora de Graça Foster, afirmou que a presidente gostava de

se inteirar dos assuntos e que, portanto, queria estar a par do que ocorria na

CIA RNEST. Nesse sentido, orientou a delimitação do escopo da comissão,

que tinha como objeto final a celebração dos contratos. Sendo assim, teria

sugerido que os aditivos fossem deixados como anexo para, posteriormente,

a continuação do trabalho de investigação pela diretoria de abastecimento.

Quando questionada, a assessora afirmou não saber informar se teria havido

apuração posterior das questões retiradas da minuta (fls. 3.003 a 3.004).

c) Graça Foster declarou que a participação de seus assessores na comissão

seria importante, visto que daria poder aos membros de interrogar quem

fosse necessário para a apuração do caso. Afirmou que, ao ler o material,

encontrou diversas informações que não seriam do escopo da comissão e

teceu alguns comentários na minuta, mas que não teria participado

determinando ordens. Quanto às apurações posteriores, informou que saiu

da Companhia logo após ao acontecimento e que, portanto, não sabia dizer

se chegaram a ser realizadas (fls. 3.036 a 3.037).

96. A SPS salientou que não teriam sido encontradas menções aos aditivos, nem

à questão do VPL nos anexos do relatório final da CIA RNEST (fls. 48 a 75). Além

disso, ressaltou que seria de orientação interna da Petrobras a criação de uma nova

comissão caso se constatassem novas questões passíveis de serem investigadas, fato que

também não teria sido verificado até a saída de Graça Foster da Companhia em

fevereiro de 2015 (fls. 418 a 422).

97. Diante disso, a Acusação destacou que a interferência nas comissões

instauradas vai de encontro ao propósito de investigar supostas irregularidades internas

e ao próprio regulamento das Comissões Internas de Apuração, o qual dispõe que:

Deve ser verificada a existência de impedimentos, suspeições ou

incompatibilidade insanáveis relativamente aos integrantes da

Comissão ou da Autoridade Constituinte, em qualquer tempo, com a

substituição de quem lhe der causa, tais como: [...]

c) Suspeição de que os trabalhos estejam sendo influenciados.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 33 de 84

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98. A indicação da assessora de Graça Foster para participar da comissão já

seria, no sentir da SPS, evidência da falta de independência pretendida pela comissão.

Não obstante, a declaração da presidente de que tal nomeação conferiria mais

autonomia aos membros da CIA RNEST não restou demonstrada. A comissão, de

acordo com seu regulamento, tinha como objeto a apuração da contratação de serviços e

da assinatura dos instrumentos contratuais, o que não implica afirmar que somente a

primeira assinatura dos contratos deveria ser analisada. Na realidade, foi justamente o

processo decisório de contratações que acarretou a celebração dos diversos aditivos e

causou o aumento de custo do projeto.

99. Para a SPS, a intromissão externa se torna ainda mais grave devido ao fato

de que Graça Foster participou, como diretora, da aprovação da passagem do projeto

RNEST à fase IV, participação essa que poderia ser objeto de investigação.

100. Desse modo, a Acusação entendeu que a intervenção de Graça Foster na

comissão exorbitou suas prerrogativas de diretora presidente e extrapolou sua

ascendência hierárquica sobre empregados da Companhia, indo contra os interesses da

Petrobras, em violação ao art. 154 da Lei 6.404/76.

IV. DAS COLABORAÇÕES DE PAULO ROBERTO COSTA E NESTOR CERVERÓ

101. A Acusação registra que Paulo Roberto Costa e Nestor Cerveró celebraram

acordo de colaboração premiada com o Ministério Público Federal, judicialmente

homologado, envolvendo os processos resultantes da Operação Lava Jato. A partir desse

acordo, teria sido possível obter informações sobre o recebimento de vantagens

indevidas por funcionários da Petrobras, o que possibilitou a instauração de novos

processos, tais como a Ação Penal 5083376-05.2014.4.04.7000/PR, que trata das

contratações do projeto RNEST, e o presente processo.

102. Diante disso, a Acusação sugeriu ao Colegiado, sob a ótica da Lei nº

6.385/76, ponderar as circunstâncias fáticas na dosimetria na pena, conforme dispõe o

§9° do artigo 11 da referida norma, pois a colaboração dos referidos acusados para com

a Justiça Federal e os esclarecimentos prestados em atitude de cooperação invocariam a

aplicação do dispositivo.

V. DAS RESPONSABILIDADES

103. Por todo o exposto, a Acusação propôs a responsabilização de:

a) Almir Guilherme Barbassa, na qualidade de Diretor Financeiro e de

Relações com Investidores da Petrobras à época, por:

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i. ter votado pela aprovação do Plano de Antecipação da Refinaria,

faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da

Lei nº 6.404/76; e

ii. ter votado pela aprovação da passagem do projeto RNEST à Fase

4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da

Lei nº 6.404/76.

b) Guilherme de Oliveira Estrella, na qualidade de Diretor de Exploração

e Produção da Petrobras à época, por:

i. ter votado pela aprovação do Plano de Antecipação da Refinaria,

faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da

Lei nº 6.404/76; e

ii. ter votado pela aprovação da passagem do projeto RNEST à Fase

4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da

Lei nº 6.404/76.

c) Ildo Luís Sauer, na qualidade de Diretor de Gás e Energia da Petrobras à

época, por ter votado pela aprovação do Plano de Antecipação da Refinaria,

faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da Lei nº

6.404/76.

d) Jorge Luiz Zelada, na qualidade de Diretor Internacional da Petrobras à

época, por ter votado pela aprovação da passagem do Projeto RNEST à Fase

4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da Lei nº

6.404/76.

e) Jorge Sérgio Gabrielli de Azevedo,

e-a) na qualidade de Diretor Presidente da Petrobras à época, por:

i. ter votado pela aprovação do Plano de Antecipação da Refinaria,

faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da

Lei nº 6.404/76; e

ii. ter votado pela aprovação da passagem do projeto RNEST à Fase

4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da

Lei nº 6.404/76.

e-b) na qualidade de membro do conselho de administração da Petrobras à

época, por:

iii. ter ignorado os sinais de alertas apresentados ao conselho de

administração e ratificado a passagem do Projeto RNEST à Fase4

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 35 de 84

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4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da

Lei nº 6.404/76.

iv. ter deixado de se certificar que as correções necessárias às

deficiências nos controles internos da Companhia estavam sendo

de fato implementadas, a despeito das reiteradas manifestações do

comitê de auditoria, faltando com o dever de diligência, em

infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

f) Maria das Graças da Silva Foster,

f-a) na qualidade de Diretora de Gás e Energia da Petrobras à época, por:

i. ter votado pela aprovação da passagem do projeto RNEST à Fase

4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da

Lei nº 6.404/76.

f-b) na qualidade de Diretora Presidente da Petrobras à época, por:

i. ter interferido indevidamente no relatório final da Comissão

Interna de Apuração da RNEST, atuando em desvio de poder, em

infração ao art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76.

g) Nestor Cuñat Ceveró, na qualidade de Diretor Internacional da

Petrobras à época, por ter votado pela aprovação do Plano de

Antecipação da Refinaria, faltando com o dever de diligência, em

infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

h) Paulo Roberto Costa, na qualidade de Diretor de Abastecimento da

Petrobras à época, por:

i. ter patrocinado e votado pela aprovação do Plano de Antecipação

da Refinaria, em troca de vantagens indevidas, atuando com

desvio de poder e em falta com dever de lealdade para com a

Companhia, em infração ao art. 154, §2º, c) da Lei nº 6.404/76

c/c art. 155, caput da Lei nº 6.404/76.

ii. ter patrocinado e votado pela aprovação da passagem do projeto

RNEST à Fase 4, em troca de vantagens indevidas, atuando com

desvio de poder e em falta com dever de lealdade para com a

Companhia, em infração ao art. 154, §2º, c) da Lei nº 6.404/76

c/c art. 155, caput da Lei nº 6.404/76.

i) Renato de Souza Duque, na qualidade de Diretor de Engenharia e

Serviços da Petrobras à época, por:

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 36 de 84

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i. ter votado pela aprovação do Plano de Antecipação da Refinaria,

faltando com dever de diligência, em infração ao art. 153 da Lei

nº 6.404/76.

ii. ter patrocinado, perante à diretoria executiva, propostas de

contratação cuja contratada era sociedade que lhe pagava

vantagens indevidas, e votado pela aprovação da passagem do

projeto RNEST à Fase 4, atuando com desvio de poder e em falta

com dever de lealdade para com a Companhia, em infração ao

art. 154, §2º, c) da Lei nº 6.404/76, c/c art. 155, caput da Lei nº

6.404/76.

j) Dilma Vana Roussef, na qualidade de membro do conselho de

administração da Petrobras, por ter deixado de se certificar que as

correções necessárias às deficiências nos controles internos da

Companhia estavam sendo de fato implementadas, a despeito das

reiteradas manifestações do comitê de auditoria, faltando com dever de

diligência, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

k) Fabio Colletti Barbosa, na qualidade de membro do conselho de

administração da Petrobras por, por:

i. ter ignorado os sinais de alertas apresentados ao conselho de

administração e ratificado a passagem do Projeto RNEST à

Fase4 4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art.

153 da Lei nº 6.404/76.

ii. ter deixado de se certificar que as correções necessárias às

deficiências nos controles internos da Companhia estavam sendo

de fato implementadas, a despeito das reiteradas manifestações

do comitê de auditoria, faltando com o dever de diligência, em

infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

l) Francisco Roberto de Albuquerque, na qualidade de membro do

conselho de administração da Petrobras à época, por:

i. ter ignorado os sinais de alertas apresentados ao conselho de

administração e ratificado a passagem do Projeto RNEST à

Fase4 4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art.

153 da Lei nº 6.404/76.

ii. ter deixado de se certificar que as correções necessárias às

deficiências nos controles internos da Companhia estavam sendo

de fato implementadas, a despeito das reiteradas manifestações

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 37 de 84

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do comitê de auditoria, faltando com o dever de diligência, em

infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

m) Guido Mantega, na qualidade de membro do conselho de administração

da Petrobras à época, por:

i. ter ignorado os sinais de alertas apresentados ao conselho de

administração e ratificado a passagem do Projeto RNEST à Fase4

4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art. 153 da

Lei nº 6.404/76.

ii. ter deixado de se certificar que as correções necessárias às

deficiências nos controles internos da Companhia estavam sendo

de fato implementadas, a despeito das reiteradas manifestações do

comitê de auditoria, faltando com o dever de diligência, em

infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

n) Jorge Gerdau Johannpeter, na qualidade de membro do conselho de

administração da Petrobras, por:

i. ter ignorado os sinais de alertas apresentados ao conselho de

administração e ratificado a passagem do Projeto RNEST à

Fase4 4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art.

153 da Lei nº 6.404/76.

ii. ter deixado de se certificar que as correções necessárias às

deficiências nos controles internos da Companhia estavam sendo

de fato implementadas, a despeito das reiteradas manifestações

do comitê de auditoria, faltando com o dever de diligência, em

infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

o) Luciano Galvão Coutinho, na qualidade de membro do conselho de

administração da Petrobras à época, por:

i. ter ignorado os sinais de alertas apresentados ao conselho de

administração e ratificado a passagem do Projeto RNEST à

Fase4 4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art.

153 da Lei nº 6.404/76.

ii. ter deixado de se certificar que as correções necessárias às

deficiências nos controles internos da Companhia estavam sendo

de fato implementadas, a despeito das reiteradas manifestações

do comitê de auditoria, faltando com o dever de diligência, em

infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 38 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 38

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p) Sergio Franklin Quintella, na qualidade de membro do conselho de

administração da Petrobras à época, por ter ignorado os sinais de alerta

apresentados ao conselho de administração e ratificado a passagem do

Projeto RNEST à Fase 4, faltando com o dever de diligência, em

infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

q) Silas Rondeau Cavalcante Silva, na qualidade de membro do conselho

de administração da Petrobras à época, por:

i. ter ignorado os sinais de alertas apresentados ao conselho de

administração e ratificado a passagem do Projeto RNEST à

Fase4 4, faltando com o dever de diligência, em infração ao art.

153 da Lei nº 6.404/76.

ii. ter deixado de se certificar que as correções necessárias às

deficiências nos controles internos da Companhia estavam sendo

de fato implementadas, a despeito das reiteradas manifestações

do comitê de auditoria, faltando com o dever de diligência, em

infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

VI. DAS DEFESAS

VI.1. MEMBROS DA DIRETORIA EXECUTIVA

VI.1.1 NESTOR CERVERÓ

VI.1.1.1 PRELIMINARES

Prescrição da pretensão punitiva

104. Preliminarmente, o defendente suscitou a prescrição da pretensão punitiva

em relação a seus atos, visto que a investigação teria se iniciado em 27.10.2014 e o

processo administrativo sancionador teria sido instaurado somente em março de 2016,

isto é, quase dez anos depois do começo das irregularidades datadas de 2005.

105. O defendente afastou o fundamento utilizado pela Acusação de que o prazo

prescricional a ser aplicado no presente processo administrativo sancionador deveria ser

o prazo prescricional penal, nos termos do §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, uma

vez que lhe é imputado apenas a falta com dever de diligência, fato que não constituiria

crime. Nesse sentido, seria improcedente a utilização do crime de corrupção passiva,

previsto no artigo 317 do Código Penal, como fundamento para a aplicação da

prescrição penal.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 39 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 39

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106. A esse respeito, alegou, inclusive, que o artigo 287, II, “b”, 2, da Lei nº

6.404/76, prevê prazo prescricional de 3 (três) anos para a ação contra administradores

quando constatado danos decorrentes de fatos culposos ou dolosos de administradores,

sendo o início de contagem desse prazo a data de publicação da ata da assembleia geral

que aprovou o balanço referente ao exercício concomitante à infração. No caso vertente,

a publicação teria ocorrido no ano de 2006, logo, segundo o defendente, teria havido o

transcurso do prazo de três anos previsto para o exercício da pretensão punitiva.

107. Em seguida, arguiu que, caso se entendesse pela aplicação da prescrição

administrativa regulada pelo artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, esta também motivaria o

arquivamento do processo, em razão da clara prescrição da pretensão punitiva, tendo em

vista o decurso de tempo de mais de 5 (cinco) anos previsto no mencionado dispositivo

legal.

108. Finalizando o tema concernente à prescrição, salientou, a título

argumentativo, que a observância do prazo prescricional penal só seria possível depois

de instaurada a ação penal. Nesse sentido, a defesa alegou a impossibilidade de sua

aplicação, visto que o defendente não teria figurado como réu em nenhuma ação penal

referente à contratação da RNEST, objeto do presente processo.

109. Com efeito, tal acusação nem poderia ser feita sob pena de descumprir

princípios constitucionais. A violação que é tema do processo vertente se referiria à falta

de dever de diligência, a qual não possuiria correspondência no tipo penal nos exatos

termos da lei societária. Para que fosse proposta uma ação penal frente ao defendente,

haver-se-ia de existir tipicidade correspondente, o que alegadamente não existe.

110. Além disso, o defendente ressaltou o caráter personalíssimo do instituto da

prescrição. Nesses termos, utilizar-se do prazo prescricional aplicável aos demais

acusados para o defendente como forma de possibilitar o exercício da pretensão punitiva

da CVM constituiria uma ilegalidade, em consonância com jurisprudência do STJ.

Ausência de parecer individualizado

111. O defendente suscitou a nulidade do presente processo, haja vista não ter

sido emitido parecer sobre o termo de acusação pela PFE antes da intimação dos

acusados, conforme determina o artigo 9º da Deliberação nº 538/2008.

Ausência da devida individualização da conduta

112. Outra preliminar levantada pelo defendente se refere à ausência de

individualização de conduta, conforme garantida tanto na Constituição Federal, quanto

no artigo 6° da Deliberação CVM nº 538/2008. A acusação restou fundamentada apenas

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 40 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 40

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no fato de o defendente ter votado a favor da aprovação do PAR e não ter cobrado a

devida apresentação da estratégia especial de contratação, sem qualquer detalhamento

da conduta tida como irregular, e impediria o exercício pleno do contraditório e da

ampla defesa.

113. Para o defendente, não bastaria indicar que o ilícito decorre de uma conduta

colegiada, devendo, também, individualizar cada conduta. Por tais razões, o defendente

afirmou que o presente processo estaria maculado por nulidade.

Princípio da culpabilidade e a impossibilidade de responsabilização objetiva

114. Por fim, sustentou que a peça acusatória não apresenta qualquer elemento

capaz de demonstrar sua culpa, o que é imprescindível no presente caso, uma vez que a

responsabilidade pelo ilícito administrativo é sempre subjetiva. Desse modo, requereuse a exclusão do defendente do rol dos investigados no presente processo administrativo

sem a aplicação de qualquer sanção, visto inexistir fato específico que lhe atribua

responsabilidade.

VI.1.1.2 MÉRITO

115. O defendente salientou que as decisões que são objeto deste processo foram

tomadas com base nas informações que possuía a época dos fatos. Assim, não seria

prudente exigir deliberação de forma compatível com os dados que só se tornaram

conhecidos com o decorrer do tempo.

116. No caso, o corpo técnico submetia à diretoria executiva documentos com

estudos embasados e qualificados, que possuiriam presunção de veracidade e precisão.

Segundo o defendente, haveria um clima de confiança interna entre as áreas da

Companhia, de modo que a desconfiança de um projeto poderia causar nítido

desconforto.

117. Ainda assim, afirmou ter analisado com a devida diligência os DIPs que

tratavam do assunto, os quais, por sua vez, pareciam precisos e bem fundamentados em

pesquisas. Por conseguinte, não haveria razão para questionamento dos dados que eram

apresentados, tampouco haveria indicativos que expusessem os riscos da aprovação do

PAR.

118. Não só a verificação de condições mínimas teria motivado a aprovação do

projeto, como também o fato de que seu avanço permitiria acelerar a obtenção de

resultados, em linha com o previsto pela Sistemática de Aprovação de Investimentos e

com a necessidade de aumento da capacidade de refino no país. Assim, sendo a

Petrobras uma sociedade de economia mista, a aprovação do PAR estaria diretamente

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 41 de 84

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relacionada à consecução de sua função social, disposta no artigo 27, §1º, I do Estatuto

das Estatais.

119. Concluindo a esse respeito, o defendente aduziu que os diretores não

poderiam ser responsabilizados por falhas em funções que não seriam de sua atribuição,

como a observância do cumprimento das etapas do projeto.

120. O defendente alegou ter agido, inclusive, de acordo com o business

judgement rule, pautado sempre na boa-fé e nos interesses da Companhia. A aprovação

unânime do projeto pela diretoria executiva indicaria que não teria havido indícios

capazes de levantar suspeitas quanto à viabilidade de aprovação do projeto, até mesmo

pelo fato de o VPL apresentado no estudo ser positivo.

121. Por fim, afirmou que sua atuação não causou qualquer dano à Petrobras. Os

valores aportados no investimento, ainda que depois tenham se revelado maiores do que

o originalmente previsto, teriam passado a integrar o ativo imobilizado da Companhia,

de modo que não haveria de se falar em dilapidação e perda de patrimônio, mas sim em

um aumento de seu valor e do valor de suas ações.

122. Com efeito, a diretoria executiva não precisaria de uma autorização

específica para cada negociação, o que poderia tornar mais burocrático o andamento da

Companhia. Dessa forma, tendo em vista à ausência de óbice no projeto, teriam

aprovado a passagem de fase.

VI.1.2. GRAÇA FOSTER

VI.1.2.1 PRELIMINARES

Prescrição da pretensão punitiva

123. Foi arguida pela defendente a prescrição da pretensão punitiva pela CVM,

em razão de o fato supostamente irregular, qual seja a aprovação da passagem à Fase

IV, ter ocorrido em 25.11.2009, ao passo que o processo administrativo sancionador

somente teria sido instaurado em março de 2016. Nesse sentido, o prazo prescricional

de cinco anos para o exercício da pretensão punitiva da administração pública, previsto

na Lei nº 9.873/99, ter-se-ia consumado.

124. A defendente afastou a tese levantada pela Acusação para justificar o

exercício da pretensão punitivo pela Autarquia. Para a SPS, a aplicação do prazo

prescricional penal de 16 (dezesseis) anos, sob o fundamento de que o ilícito

administrativo configuraria também o ilícito penal de corrupção passiva previsto no

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 42 de 84

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artigo 317 do Código Penal, deveria ser aplicada a todos os acusados do presente

processo, visto que a prescrição se conecta a fatos e não a pessoas.

125. A esse respeito, a defendente alegou, primeiramente, que o fato a ela

imputado não configuraria crime, visto que o tipo penal de corrupção passiva não se

enquadra no tipo administrativo referente à falta de dever de diligência e do dever de

lealdade. Na verdade, a própria SPS teria indicado que somente a conduta de Paulo

Roberto Costa e Renato de Souza Duque eram enquadradas como corrupção passiva.

Com isso, o prazo prescricional penal, dado a falta de paralelismo entre as infrações,

não poderia incidir no presente processo.

126. Adicionalmente, aduziu a defendente que os próprios precedentes indicados

pela Acusação de modo a fundamentar sua tese afastariam a aplicação do prazo

prescricional penal, uma vez que (i) o MS nº 24.013 imputou o recebimento de

vantagem pessoal ao servidor acusado, o que configura crime, (ii) o RMS n° 16.387

decidiu pela aplicação do prazo prescricional apenas se procedimento penal tiver sido

instaurado, o que, no caso ora em análise, não ocorreu e (iii) o Processo BCB n°

0101148656 firmou o entendimento de que o prazo prescricional se refere ao fato e não

a pessoa quando se tratar de pessoas jurídicas relacionadas diretamente com os atos

criminosos e delas beneficiadas ilicitamente.

127. Por fim, afirmou que o STJ possui sólida jurisprudência no sentido de que a

observância dos prazos prescricionais penais nos processos administrativos somente é

possível quando for constatado que o ilícito disciplinar também configura crime. A

título de exemplificação: AgIns no RMS 38680/BA, RMS 46780/RS e RMS 35325/PE.

VI.1.2.2 MÉRITO

128. Inicialmente, a defendente teceu alguns comentários sobre a Operação LavaJato, a qual motivou a instauração do presente processo administrativo. Embora tenha

ressaltado a importância da operação para o cenário nacional devido às denúncias do

maior esquema de corrupção e lavagem de dinheiro do Brasil, salientou que, até sua

deflagração em março de 2014, havia uma grande confiança interna e externa quanto

aos funcionários da Companhia, inclusive àqueles que foram condenados no âmbito

penal.

129. Ademais, à época dos fatos, não haveria qualquer indicação da ocorrência

de irregularidades na Petrobras, de modo que não se levantavam suspeitas acerca dos

projetos e informações que eram apresentadas. Nesse cenário, a defendente salientou

que nem mesmo os órgãos fiscalizadores, como empresas de auditoria independente e a

própria CVM, teriam questionado as condutas de diretores e administradores da

Companhia.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 43 de 84

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130. A defendente aduziu que teria atuado em conformidade com os cargos que

ocupou e com o nível de autonomia que lhe era concedido em cada um deles. A esse

respeito, destacou algumas medidas e providências tomadas em sua gestão como

diretora executiva de gás e energia e como diretora presidente.

131. A título de exemplificação, destacou que, durante sua atuação como diretora

de gás e energia, teria determinado que toda alteração em projetos que fosse de seu setor

passasse à sua análise, de modo a evitar aditivos desnecessários. Com efeito, alegou que

o mesmo não poderia ser esperado a respeito de projetos que não fossem de sua área de

conhecimento, tendo em vista que não teria liberdade para tal, bem como pelo fato de

haver uma confiança interna muito grande entre os diretores da Companhia, sendo

aplicável a estes a inexigibilidade de conduta diversa.

132. Quanto à sua atuação como diretora presidente, algumas medidas teriam

sido tomadas pela defendente que comprovariam a sua atuação proba, tais como: (i) a

elaboração de uma nova referência de medição da performance do planejamento,

controle e acompanhamento dos empreendimentos da Companhia apenas um mês

depois de sua posse na nova função, (ii) expressiva reforma de governança a partir da

adoção de medidas destinadas ao reforço dos mecanismos de controle de governança,

(iii) criação de novos critérios e procedimentos para a migração de projetos da carteira

em avaliação para carteira em implementação. A defendente ressaltou, ainda, a

importância do item (iii), visto se relacionar diretamente com o objeto do presente

processo.

133. Arguiu a defendente que teria paralisado projetos que possuíam preços

excessivos ou inviabilidade econômica, como a unidade de fertilizantes III, o segundo

trem de refino da RNEST e o empreendimento COMPERJ, além de ter afastado os

diretores responsáveis pela execução desses projetos dois meses após sua posse como

diretora presidente. Nessa toada, estaria demonstrada sua atuação zelosa e em interesse

da Companhia, antes mesmo do vazamento de informações referentes à corrupção no

âmbito da operação Lava-Jato.

134. Para a defendente, sua conduta teria sido pautada nos preceitos da business

judgement rule. A Acusação não teria analisado os principais aspectos necessários à

responsabilização dos administradores, quais sejam a individualização das condutas e a

análise da boa-fé. Com isso, a conduta de cada um dos acusados teria sido

superficialmente examinada, somada ao fato de não terem sido consideradas as

circunstâncias à época dos fatos.

135. Além disso, destacou que, mesmo com atuação diligente e proba, os

administradores podem ser induzidos a erro devido aos assuntos de grande relevância e

complexidade com os quais devem lidar em um reduzido lapso de tempo. Assim, ainda

que o administrador tenha sido induzido a erro e a companhia tenha incorrido em

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 44 de 84

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perdas, não poderia ser responsabilizado caso tenha agido de boa-fé e decidido de forma

informada, refletida e desinteressada.

136. Destarte, afirmou que a análise a ser feita deveria se restringir ao processo

decisório e ao cumprimento dos deveres fiduciários por parte dos administradores e não

ao mérito da decisão judicial, tampouco a eventuais prejuízos decorrentes de tal decisão.

Isto é: a possibilidade de revisão ex post deveria ser limitada, visto que esta aumentaria

consideravelmente a exposição dos administradores.

137. Outro aspecto ressaltado pela defendente se refere à obrigação de vigilância

e monitoramento do administrador, pelo qual se tem o dever de investigar apenas

quando existirem fundamentadas razões para tal. Caso contrário, poucos

administradores aceitariam essa função, em razão do risco que incorreriam devido à

conduta desleal de outros membros da companhia.

138. Segundo a defendente, seria esta a situação no presente caso: determinados

administradores teriam manipulado dados e documentos técnicos e, devido à falta de

conhecimento técnico específico dos demais sobre o tema para suspeitar das

informações, teriam conseguido aprovar algumas pautas.

139. Nesse sentido, alegou a defendente a antijuridicidade de uma eventual

condenação que fosse fundamentada em atos criminosos de outros administradores sem

uma análise individualizada de sua conduta.

140. A defendente aduziu que a necessidade de confiança legítima entre os

diretores de uma companhia seria reconhecida pela doutrina, sobretudo quando se trata

de uma área em que não se possui conhecimento técnico. A esse respeito, afirmou,

inclusive, ser esse o entendimento adotado por esta Autarquia.

141. Desse modo, não havendo, à época dos fatos, quaisquer razões que

motivassem a defendente a duvidar sobre a veracidade das informações apresentadas

pelos diretores já condenados criminalmente e responsáveis pelo projeto ora em

questão, seria de se esperar que se confiasse em seus trabalhos.

142. Para ratificar esse argumento, a defendente afirmou (i) que teria havido

diversos estudos de viabilidade, pareceres e documentos técnicos acerca do

empreendimento RNEST, os quais teriam sido, inclusive, reconhecidos pela CVM e (ii)

que os profissionais envolvidos nesses projetos eram extremamente qualificados, com

currículos exemplares e que não suscitavam qualquer dúvida a respeito de seu

conhecimento técnico.

143. A defendente esclareceu que não teria participado da aprovação do PAR,

uma vez que ainda não era membro da diretoria executiva, tendo participado apenas de

decisões posteriores. Ainda assim, a aprovação de projetos de tamanha complexidade,

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 45 de 84

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sem qualquer contestação pelos demais diretores – seja do projeto ou seja dos estudos

elaborados -, teriam confirmado a presunção de confiança legítima existente entre os

membros da diretoria executiva.

144. Arguiu que o dever de informar seria uma análise de possibilidade e

viabilidade, configurando-se, assim, uma obrigação de meio e não de resultado. Nessa

linha, tendo em vista as circunstâncias envolvidas na referida deliberação, não teria

havido outra decisão possível se não a tomada pela defendente.

145. Segundo a defendente, o dever de lealdade seria um dos deveres básicos da

business judgment rule, segundo o qual a atuação do administrador deveria ser pautada

na boa-fé e na busca dos melhores interesses da companhia, controlando, assim,

possíveis conflitos de interesse entre o administrador e a companhia e impedindo a

utilização de sua posição para obter alguma vantagem em proveito próprio. A falta do

dever de lealdade de um colegiado não poderia ser considerada a partir da atitude de um

único diretor.

146. No caso vertente, dois aspectos indicariam o cumprimento desse dever: (i) a

inexistência de elemento, nos autos do processo, capaz de indicar que a defendente teria

agido de má-fé e em benefício próprio e (ii) a atuação de má-fé de diretores

comprovadamente culpados no âmbito da Operação Lava-Jato, o que feriu o dever de

lealdade de seus pares e da Companhia. Assim, não se poderia afastar a proteção

concedida à defendente pela business judgement rule.

147. O dever de diligência seria o segundo dever básico constituinte do business

judgement rule, em que o administrador deveria ter o padrão de diligência exigível de

um profissional de gestão, observando o grau de dever e responsabilidade dele esperado.

Em suma, os deveres anexos do dever de diligência seriam: (i) dever de informação, (ii)

dever de vigilância, (iii) dever de investigação, (iv) dever de intervenção e (v) dever de

assiduidade.

148. A defendente afirmou ter agido de acordo com o que era esperado, na

medida em que, respectivamente, (i) teria se informado sobre as matérias que não eram

de sua expertise antes de deliberar sobre elas; (ii) teria acompanhado minuciosamente

cada etapa referente ao projeto; (iii) teria fiscalizado atos referentes ao projeto em

diversos momentos, tal como durante a Comissão Interna de Apuração, sem que

houvesse interferência; (iv) não teria intervindo, durante à passagem de fase da RNEST,

pois não teriam sido constatadas irregularidades, à época dos fatos, sobre os dados e

fatos apresentados; e (v) teria atuado de modo assíduo durante toda sua trajetória

profissional, o que seria reforçado pelo fato de não ter sido alvo de questionamentos por

qualquer empregado da Companhia ou por tribunal administrativo ou judicial.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 46 de 84

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149. A defesa rebateu, ainda, a tese acusatória segundo a qual a defendente teria

ignorado os sinais de alerta presentes em alguns documentos apresentados. No caso,

arguiu que a Acusação não teria logrado comprovar tal alegação, bem como não teria

analisado com afinco todas as informações produzidas pela área responsável do estudo

realizado.

150. Além disso, aduziu que se estaria exigindo da defendente uma análise

específica e técnica que ia além de suas atribuições. No caso em tela, teria confiado nos

dados que lhe foram apresentados, acreditando, sob a premissa de que estes eram

dotados de verdade, estar informada para a tomada de decisão. Destacou que, à época

dos fatos, não haveria motivos para desconfiança do trabalho realizado pelos diretores

encarregados do projeto RNEST, os quais possuiriam reputação ilibada e competência

técnica.

151. Outro argumento apresentado pela defendente se referiu ao atendimento à

Sistemática Corporativa. Em suma, afirmou que a Sistemática consistiria em

orientações de possíveis caminhos a serem adotados pelos dirigentes da Companhia;

contudo, não seria de observância obrigatória, de forma que o não seguimento de seus

preceitos não implicaria na falta de diligência, mas sim na adoção de medida mais

favorável em um dado contexto fático.

152. Especificamente quanto à aprovação da passagem de fase da RNEST, a

defendente sustentou que, no DIP de 25.11.2009, (i) o VPL apresentado teria um grau

de atratividade satisfatório para o empreendimento; e (ii) diversos setores técnicos da

Companhia teriam concordado com a proposta de mudança de fase.

153. Fundamentada em doutrinas diversas, a defendente discorreu sobre a

questão do VPL. Em termos gerais, argumentou no sentido de que tal métrica não

configuraria método absoluto frente aos demais mecanismos de avaliação e que

tampouco poderia se desconsiderar outras variáveis quando da análise de um projeto.

154. Dito isto, aduziu que todos os indicadores constantes nos documentos

técnicos fornecidos para os diretores teriam sido considerados, de modo que não poderia

a Acusação avaliar o mérito da decisão informada e refletida tomada pela defendente na

referida ocasião.

155. Além disso, discordou do posicionamento da Acusação a respeito da suposta

inadequação das seguintes premissas: perpetuidade, concessão de benefícios tributários

e perda de mercado por novos entrantes. De modo a comprovar a pertinência de cada

um, a defendente justificou tais premissas, conforme se verifica a seguir:

a) a utilização da perpetuidade como premissa, segundo especialistas em

avaliação de empresa, seria salutar, de modo que não caberia falar em falta do

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 47 de 84

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dever de diligência por esse uso, já que este parâmetro seria, inclusive, bastante

regular;

b) a inserção da concessão de benefícios tributários como premissa seria

completamente factível tendo em vista o histórico de política fiscal brasileira;

ainda assim, mesmo diante de tamanha expectativa, teria sido utilizadas no

cenário de sensibilidade, o que comprovaria o cuidado dos técnicos

responsáveis pela realização da projeção. Com efeito, tais incentivos teriam

sido efetivamente concedidos em 2010.

c) embora a premissa de perda de mercado por novos entrantes não tenha sido

amplamente defendida pela dependente, afirmou ter concordado com sua

utilização em razão do convencimento técnico do órgão colegiado. No caso,

seria razoável presumir que a proximidade com a Venezuela e uma política de

preços de combustíveis atrelada aos preços internacionais poderiam causar

efeitos no que tange à competição e, portanto, atrapalhar os indicadores de

viabilidade de um empreendimento.

156. Sobre as Refinarias Premium, a defendente atribuiu a desconsideração de

sua concorrência para cálculo do VPL ao estágio que este projeto se encontrava, qual

seja, a fase I. No caso, o cálculo de EVTE de projetos de refino consideraria apenas

unidades de refino em operação ou projetos a partir da fase II.

157. Em seguida, salientou que, sendo a Petrobras uma companhia que visa à

obtenção e maximização de lucro, a desistência do projeto em vez de sua continuidade

para a fase IV importaria na perda de um grande investimento que já teria sido feito,

haja vista que o custo afundado do empreendimento giraria em torno de US$1,5 bilhão.

Além disso, o projeto seria de fundamental importância para o país, conforme destacado

em alguns DIPs sobre o assunto.

158. Arguiu, ainda, que, embora alguns pareceres de órgãos técnicos tivessem

indicado determinados riscos e incertezas quanto ao projeto, não teria sido

recomendada, em momento algum, sua desistência. Com isso, não se poderia falar em

temeridade da decisão, pois não só o parecer não possuiria força cogente para com a

diretoria executiva, como também teria apontado tão somente sinais de alerta inerentes à

própria atividade.

159. Quanto à suposta omissão em não ter determinado a revisão do projeto em

consonância com o estabelecido pela Sistemática Corporativa, reiterou a defendente que

esta não seria de observância obrigatória. Ademais, afirmou que (i) não teria

responsabilidade com relação a instauração do processo de reavaliação e (ii) teria

adotado medidas no que concerne ao andamento do projeto.

160. Sobre o primeiro ponto, aduziu que a Sistemática Corporativa teria disposto

que os procedimentos de revisão seriam de natureza facultativa. Ainda assim, a

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 48 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 48

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competência para sua implementação seria da área de negócio, ou seja, da diretoria de

abastecimento e não da defendente. Por sua vez, com relação ao segundo ponto, alegou

ter iniciado, durante sua atuação como presidente da Petrobras, estudos de revisão das

curvas físicas e financeiras do projeto RNEST para melhor avaliação de seu panorama,

bem como teria alertado ao mercado, em junho de 2012, no que tange ao aumento de

custos e prazos para a implantação da refinaria.

161. A defesa rebateu, também, a suposta omissão no acompanhamento da

efetivação da parceria comercial com a PDVSA. Esclareceu, nesse contexto, que (i)

conforme apontado pela SPS, não haveria provas de que a inclusão do segundo trem de

refino se destinaria ao atendimento de necessidades encontradas no processamento do

petróleo venezuelano, pois, ainda que a parceria não se concretizasse, o projeto seria

viável para a Petrobras; (ii) considerando a natureza estatal da PDVSA e o sistema

político venezuelano centralizado e instável, a exigência de formalização das tratativas

poderia engessar a fluidez das negociações; e (iii) a parceria entre as companhias teria

sido tratada não como uma relação comercial, mas sim como relação diplomática entre

Brasil e Venezuela.

162. Em que pese as circunstâncias acima, arguiu a defendente que, ainda assim,

a diretoria executiva teria emitido diversos documentos e cartas exigindo

posicionamento por parte da empresa venezuelana, tendo destacado trechos de DIPs e emails que comprovariam essa diligência.

163. Com efeito, não poderia se exigir da defendente conduta diversa da

deliberada quando da aprovação da passagem de fase, visto que os atos referentes à

parceria entre a Companhia e a PDVSA não seriam de sua competência. Situação

diversa teria sido verificada a partir de sua posse como diretora presidente em 2012,

momento a partir do qual teria acompanhado ativamente as tratativas e incentivado uma

conclusão definitiva para o assunto. Entre diversos feitos apontados pela defendente,

pode-se mencionar que, em apenas 6 (seis) meses de mandato, teria feito a PDVSA (i)

assinar 2 (dois) termos aditivos; (ii) ser constituída em mora; (iii) aceitar a inserção de

cláusulas de encerramento antecipado com a estipulação jurídica de inexistência de

indenização por parte da Petrobras em caso de término da relação.

164. Por último, a defesa rebateu a tese acusatória de que teria atuado em desvio

de poder por suposta interferência no relatório da CIA RNEST, sustentando que não

poderia a Acusação presumir, com base em uma simples conjectura, que a defendente

quisesse alterar o resultado de investigações que ela própria teria solicitado a

instauração.

165. Como argumento adicional, salientou que os membros integrantes da

comissão de apuração seriam profissionais qualificados, autônomos e de grande

responsabilidade, os quais deveriam ter reportado, portanto, o desconforto e as

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 49 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 49

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interferências que a investigação estivesse tendo. Não obstante, a defendente arguiu

inexistir, nos autos, qualquer demonstração de ingerência que não passasse de mera

especulação, notadamente porque não se teria logrado êxito em comprovar que

determinadas conclusões da investigação tivessem sido retiradas da minuta.

166. Destacou que a minuta comentada por ela não teria sido elemento

modificativo dos trabalhos da CIA RNEST, mas somente um apontamento de que o

trabalho não deveria fugir de seu escopo inicial. Os depoimentos prestados a esta CVM

reforçariam, inclusive, que não houve qualquer intervenção por parte da defendente, em

razão de terem se limitado a indicar um “desconforto” com os comentários, sem

qualquer indício de que estes efetivamente modificaram a verdade dos fatos.

167. Com relação às alegações de que sua assessora teria assumido uma posição

hierárquica na comissão, a defendente afirmou que aquela teria tal conduta em nome

próprio e sem sua ciência, inclusive porque em momento algum teria outorgado

mandato especial à sua auxiliar. Ademais, a comissão seria dotada de independência e,

embora não tenha feito, poderia ter afastado sua assessora sob a alegação de

impedimento.

V.1.3 JOSÉ SÉRGIO GABRIELLI

V.1.3.1 PRELIMINAR

Prescrição da pretensão punitiva

168. Primeiramente, o defendente atentou para a diferença de duas competências

atribuídas à CVM: a competência de velar pelas informações relativas ao mercado e a

competência de apurar práticas ilícitas. Valendo-se desta última, membros

independentes do conselho de administração da Petrobras teriam solicitado a apuração

de irregularidades referentes à correção de um comunicado ao mercado de 27.09.2014.

Em dezembro do mesmo ano, teria sido instaurado o Inquérito Administrativo nº

14/2014, com vistas a apurar se as irregularidades constatadas pelas investigações

internas enviadas pela Petrobras caracterizariam infrações à Lei nº 6.404/76.

169. A esse respeito, afirmou o defendente que, no que se refere ao projeto

RNEST, referido Inquérito Administrativo teria como objeto apenas a conduta dos exdiretores Paulo Roberto Costa e Renato Duque, os quais teriam sido os únicos membros

considerados responsáveis no Relatório Final da Comissão Interna de Apuração sobre a

RNEST. Nessa perspectiva, não teria como escopo a análise de qualquer questão

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 50 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 50

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referente às decisões da diretoria sobre a construção da RNEST, inclusive o Programa

de Antecipação da Refinaria.

170. Com isso, aduziu o defendente que a instauração do Inquérito

Administrativo nº 14/2014 não configuraria ato inequívoco capaz de interromper a

prescrição de eventuais irregularidades praticadas pela diretoria executiva no âmbito da

construção da RNEST. O primeiro ato inequívoco acerca de tais fatos teria se dado com

a intimação do defendente para apresentar defesa, a partir da instauração do Inquérito

Administrativo nº 5/2016.

171. Sobre o tema, indicou jurisprudência do STJ que estabeleceria que (i) a

interrupção somente ocorre com a instauração de inquérito administrativo voltado

especificamente a apurar os fatos que são imputados ao acusado e (ii) a interrupção da

prescrição não corre por meio de simples pedidos de informações e esclarecimentos em

processos administrativos que não são especificamente voltados à apuração dos fatos

imputados a um acusado.

172. Adicionalmente, o defendente arguiu que, quando da instauração do

inquérito, o prazo prescricional para a pretensão punitiva já havia sido consumado.

Embora o argumento para sua instauração fosse de que as investigações poderiam

identificar atos qualificados como crimes e que, portanto, seriam regidos pelo prazo

prescricional definido na legislação penal, o defendente afirmou que tais atos não foram

identificados pelos técnicos que solicitaram a abertura do inquérito.

173. Contrapondo-se ao fundamento utilizado pela Acusação - a existência de

alguns fatos criminosos alteraria o prazo prescricional de todos os atos que foram

apurados nas investigações -, o defendente alegou que o prazo prescricional da

legislação penal deveria ser aplicado apenas em casos em que se acusa o indivíduo da

prática de um crime. Contudo, não teria sido imputado ao defendente, no caso vertente,

qualquer tipo penal que se amolde à acusação que lhe é feita, isto é, falta de dever de

diligência. A argumentação construída para contornar a prescrição seria insubsistente.

174. O defendente afirmou, ainda, que os julgados apresentados pela Acusação

de modo a embasar sua tese possuiriam molduras fáticas completamente distintas do

caso dos autos, de forma que se justificaria, mais uma vez, a aplicação do prazo

prescricional quinquenal. Isso porque (i) no julgado do Supremo Tribunal Federal, o

impetrante teria sido acusado pelo crime tipificado no art. 317 do Código Penal, de

modo que importaria a aplicação do prazo prescricional penal no processo disciplinar,

(ii) no julgado do Superior Tribunal de Justiça, entendeu-se que o ilícito administrativo

que também configurar como crime será regido pela prescrição penal apenas se for

instaurado procedimento penal visando à apuração de tais fatos e, por fim, (iii) no

recurso n° 11.969, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional concluiu

que a prescrição penal é aplicada quando tiver havido comunicação de crime ao

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 51 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 51

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Ministério Público Federal e não houver notícia de arquivamento ou absolvição

decorrente de fato que possa impactar nessa esfera administrativa.

V.1.3.2 MÉRITO

175. O defendente aduziu, primeiramente, que teria sido sempre diligente em sua

atuação. A saber: teria atuado de modo refletido, pois todas as questões aprovadas

teriam sido amplamente debatidas pelos órgãos colegiados; de modo informado, pois os

projetos deliberados teriam contado com documentação extensa apresentada pelas

respectivas diretorias especializadas; e de modo desinteressado, pois teria pautado sua

conduta em favor da companhia.

176. Salientou o defendente que a análise a ser feita pela Acusação deveria se

pautar na licitude de sua conduta e não em seu mérito. Isso porque, em uma empresa

como a Petrobras, seria impossível exigir de um administrador a leitura de cada

documento produzido pela área técnica e a compreensão em profundidade dos diversos

assuntos envolvidos, tendo em vista, inclusive, que haveria reuniões com mais de trinta

assuntos em uma pauta.

177. A estrutura administrativa da Companhia, por conseguinte, teria sido

pensada de modo a permitir uma administração célere e informada, tendo por base a

impessoalidade e confiança nas propostas apresentadas pela diretoria especializada.

Com isso, não seria necessário refazer o trabalho das áreas técnicas, mas tão somente

avaliar a viabilidade de execução de um projeto.

178. Nessa perspectiva, a sistemática decisória da Companhia não teria sido

negligente. Com efeito, a diretoria executiva decidiria a partir de estudos e análises

técnicas elaboradas por órgãos especializados e a partir de manifestações de outras

diretorias com conhecimento sobre o tema. O diretor de cada área deveria ter expertise

para avaliar as propostas elaboradas pela sua gerência e capacidade de apresentar aos

membros da diretoria executiva o projeto de modo preciso e compreensível.

179. Dessa maneira, concluiu que a confiança depositada nas informações sobre

um determinado tema fornecidas pelo diretor da área não configuraria negligência e,

sim, uma estratégia desenvolvida de modo a compatibilizar a tecnicidade das decisões

com a eficiência.

180. Especificamente quanto à aprovação do PAR, o defendente afirmou que a

peça acusatória não seria fundamentada nas informações disponíveis à diretoria

executiva no momento da deliberação, mas sim em alertas genéricos constantes no

cronograma original da obra, que, por sua vez, não seria objeto de análise no presente

processo.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 52 de 84

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181. No caso, alegou o defendente que alterações excepcionais no curso do

projeto eram permitidas devido às peculiaridades do empreendimento, desde que

previamente aprovadas pela diretoria executiva. Tal excepcionalidade não se

configuraria uma irregularidade e, sim, o exercício da competência da diretoria em fixar

padrões de contratação e, em casos de necessidade, autorizar exceções à sistemática

estabelecida.

182. Com efeito, a aprovação do PAR teria ocorrido de modo refletido, em razão

de a diretoria executiva ter exigido um planejamento que viabilizasse a execução regular

e tempestiva das contratações. Assim, não teria sido aprovada a realização de qualquer

contratação irregular e sim uma antecipação do projeto condicionada à realização de

estudos e de planejamentos.

183. Quanto às regras de avaliação dos negócios, arguiu o defendente que a

diretoria executiva teria autonomia para definir essas regras, bem como para modificálas discricionariamente. Nesse sentido, seriam diretrizes para as diretorias

especializadas, as quais deveriam seguir tais comandos para que os trabalhos técnicos

fossem padronizados e coordenados e, também, para que alcançassem um grau de

maturidade para quando da análise pelos órgãos colegiados.

184. Da mesma forma que um decreto do Presidente da República não pode ser

anulado sob o argumento de que esse decreto viola um anterior, aduziu o defendente

que as decisões da diretoria executiva não poderiam ser anuladas caso destoante de

critérios anteriormente definidos. Na verdade, isso sequer teria ocorrido, tendo em vista

que as decisões questionadas no presente processo teriam sido tomadas de acordo com

interpretações razoáveis e compatíveis com as regras definidas pela própria diretoria

executiva.

185. Ainda assim, mesmo que a diretoria executiva tivesse extrapolado os limites

de sua atuação, a responsabilização pessoal do defendente encontraria óbice na própria

legislação, em razão desta reconhecer a necessidade de ter havido violação da lei ou do

estatuto. A mera violação de termos estabelecidos pela sua própria autoridade não seria

passível de condenação.

186. Outro argumento apresentado pelo defendente foi de que a Acusação teria

fundamentado seus questionamentos em uma investigação interna da Companhia, a

qual, por seu turno, teria concluído apenas pela irregularidade da conduta de dois

diretores durante a execução do PAR e não pela irregularidade da decisão concernente à

antecipação. As questões levantadas na peça acusatória não seriam conclusões da

auditoria realizada, mas afirmações isoladas de depoentes que não constituíram

qualquer tipo de prova.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 53 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 53

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187. Ademais, refutou o argumento de que o grau de maturidade do projeto à

época contraindicava a tomada de postura mais ousada. Segundo o defendente, os riscos

são parte da atividade empresarial, notadamente no setor de petróleo, de modo que não

caberia ao campo de atuação desta Autarquia tecer comentários sobre o mérito da

decisão.

188. Arguiu o defendente quanto à conveniência de uma análise da decisão mais

adequada depois de transcorrido dez anos da deliberação. No caso, caberia à Acusação

apenas a verificação referente à prática de ato ilícito e de gestão negligente, fato que não

teria logrado alcançar.

189. No que concerne à aprovação do projeto RNEST à fase IV, o defendente

iniciou alegando a fragilidade da peça acusatória, em razão desta se fundamentar

majoritariamente no testemunho de V.V. Segundo o defendente, a depoente, também

acusada por essa irregularidade na auditoria interna da Petrobras, teria buscado atribuir

responsabilidade a seus superiores, ainda que as provas dos autos, conforme

reconhecido pela própria Acusação, indicassem fatos contrários aos declarados.

190. Quanto ao elemento VPL, afirmou consistir em uma projeção de valor, feita

em determinado momento, sob a suposição de que, no futuro, as mesmas condições

seriam mantidas. Nesse sentido, embora esse valor fosse importante, não deveria ser

analisado em absoluto. A partir disso, decorreriam alguns aspectos, como: (i) a decisão

sobre um empreendimento deveria considerar outros fatores para além do próprio VPL;

(ii) o resultado do VPL seria consequência de uma metodologia pré-definida, e (iii) o

VPL teria uma margem de erro razoável quando se tratasse de prever a lucratividade de

um empreendimento.

191. Além disso, aduziu que a Petrobras, sendo uma sociedade de economia

mista, teria outros objetivos além da maximização de lucros, sendo o VPL a medida

comparativa entre o rendimento esperado de um empreendimento e o rendimento que

seria plausível obter com a aplicação do capital em investimentos de baixo risco no

mercado financeiro. Nessa perspectiva, o VPL negativo indicaria maiores ganhos com o

investimento no mercado financeiro do que na construção de uma refinaria, de modo

que não seria, necessariamente, previsão de prejuízo.

192. Afirmou, também, que um dos elementos utilizados para a definição do

VPL consistiria na projeção dos gastos futuros para manter o empreendimento, os quais,

decerto, poderiam ser alterados devido às taxas de câmbio e de juros, bem como devido

às projeções dos preços futuros do petróleo e dos lucros ligados às margens de refino.

Por conseguinte, não seria estranho o VPL calculado ser diferente em anos diversos.

193. Especificamente quanto à questão da perpetuidade, sustentou que o prazo de

25 anos, frequentemente utilizado para o retorno de lucratividade dos investimentos,

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seria inviável para refinarias, posto que estas possuiriam vida útil muito maior. Soma-se

a isso, ainda, o fato de que uma refinaria somente seria lucrativa a partir da

incorporação de inovações desenvolvidas ao longo do tempo, tornando o investimento

necessário para a manutenção da refinaria muito alto.

194. No caso, salientou que, para calcular o VPL de uma refinaria, seria preciso

escolher entre um bem cujo valor se extinguiria em 25 anos com menores custos de

manutenção ou um bem perpétuo, com expectativa de vida acima de 25 anos. A escolha

pela perpetuidade, para o defendente, teria sido a mais adequada por conta da

peculiaridade desses empreendimentos.

195. Concluiu, a esse respeito, que o que se estaria em análise seria a assunção

dos riscos do negócio em razão da lucratividade esperada, sendo imprescindível,

portanto, o exame conjunto de outros fatores, como a importância estratégica de longo

prazo do ativo.

196. Outro argumento apresentado pelo defendente foi de que a peça acusatória

não teria mencionado a existência de cerca de US$ 1,5 bilhão de custos afundados no

projeto. O VPL apresentado, na primeira apreciação de solicitação de passagem para a

fase IV, era positivo, o que teria justificado a continuidade do empreendimento.

197. Embora o VPL não estivesse tão atrativo na reunião que aprovou a

passagem de fase, o defendente afirmou que o abandono do projeto causaria grandes

prejuízos, de forma que seria mais proveitoso dar continuidade ao projeto que poderia

acarretar a obtenção de lucros.

198. Para o defendente, a posição da diretoria executiva de solicitar, na reunião

de 03.09.2009, a reapresentação da matéria concernente à passagem para a fase IV

revelaria a sua diligência, posto que teria concluído pela necessidade de

desenvolvimento da proposta. Além das análises constantes no DIP não terem sido

convincentes, teria havido um conflito entre o parecer do PLAFIN e a proposta da

diretoria de abastecimento, o que teria inviabilizado a passagem de fase.

199. Na reunião realizada em 25.11.2009, tendo sido superada as problemáticas

apontadas na reunião anterior, a diretoria executiva teria aprovado à passagem para a

fase IV. No caso, o PLAFIN, em conjunto com a diretoria de abastecimento, teria

incorporado alguns cenários que englobavam elementos que afetavam o VPL da

RNEST, o que teria tornado o projeto menos arriscado.

200. Nessa perspectiva, o defendente afirmou que seu voto teria sido informado,

refletido e desinteressado, pois teria, respectivamente, promovido um debate entre as

áreas técnicas da Companhia na busca de construir critérios mais adequados, analisado

os posicionamentos técnicos, os riscos e as metodologias adequadas para o cálculo do

VPL e agido em prol dos interesses da Companhia.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 55 de 84

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201. Em relação à suposta falta de diligência por ter ratificado, como membro do

conselho de administração da Petrobras, a passagem do projeto RNEST à fase IV,

reafirmou os argumentos supracitados, pleiteando pela improcedência da acusação de

descumprimento do dever de diligência nesse tópico.

202. No que tange à suposta falta de diligência por não ter se certificado, na

qualidade de membro do conselho de administração, de que as correções necessárias às

deficiências nos controles internos estavam sendo implementadas, salientou, em um

primeiro momento, o distanciamento dessa acusação ao objeto tratado no presente

processo. Consequentemente, a peça acusatória não poderia considerar a interrupção do

prazo prescricional como sendo a solicitação de esclarecimentos à Companhia quando

da deflagração da operação Lava Jato, tampouco a instauração dos inquéritos

administrativos 12/2014 e 5/2016. O comportamento do conselho de administração

referente às auditorias internas estaria, portanto, prescrito.

203. Superada essa questão, defendeu a inconsistência do mérito acusatório. Para

o defendente, não seria racional a peça acusatória alegar a fragilidade de controle

interno da Companhia ao mesmo tempo em que baseia sua acusação em auditorias

internas da Petrobras.

204. Sustentou o defendente de que o sistema de controle interno existente teria

sido eficaz a ponto de identificar a existência de não-conformidades e da necessidade de

um compliance melhor. Com isso, a acusação não se trataria de falta de diligência, mas

sim de uma falta de eficiência, pois o conselho de administração não teria conseguido

coibir as irregularidades identificadas.

205. Além disso, a peça acusatória teria mencionado que o comitê de auditoria,

em “reiteradas manifestações”, apontou a necessidade de aprimoramento dos controles

internos, quando, na verdade, isso só teria ocorrido em três relatórios trimestrais

enviados ao conselho de administração: (i) em fevereiro de 2006; (ii) em agosto de 2008

e (iii) outubro de 2009. Nessas ocasiões, o comitê de auditoria teria indicado

irregularidades na execução de contratos e sugerido o aprimoramento de gestão. Não

teria sido indicado qualquer conduta corrupta.

206. Ao contrário do que sustenta a Acusação, o conselho de administração teria

envidado esforços para atender aos pedidos do conselho de administração, tendo,

inclusive, aprovado a Política e Diretrizes de Controles Internos da Petrobras em

13.04.2009.

207. Em seguida, argumentou no sentido de que a Acusação teria esperado um

relato das atividades desenvolvidas por cada diretoria no que toca às atividades de

auditoria e controle interno, fato este que não seria possível visto que o conselho de

administração possuiria pauta estrita e não extensiva.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 56 de 84

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208. Por fim, concluiu afirmando que o compliance não foi centralizado de

imediato, tendo em vista que órgãos adequados estariam avaliando a proposta e

tratando-a no âmbito mais geral dos sistemas de gestão da Companhia.

V.1.4. JORGE ZELADA

V.1.4.1. PRELIMINAR

209. O defendente suscitou a ocorrência da prescrição quinquenal da pretensão

punitiva da CVM, visto que transcorridos mais de cinco anos entre os fatos objetos do

processo e a instauração do inquérito administrativo. No caso, os fatos teriam ocorrido

entre 03.09.2009, ocasião em que a diretoria executiva teria determinado a

reapresentação da matéria, e 25.11.2009, ao passo que o Inquérito Administrativo nº

05/2016 só teria sido instaurado em 24.03.2016, transpassado, portanto, seis anos.

210. Sustentou, também, que a prescrição estaria de igual modo consumada caso

se considerasse como causa interruptiva do prazo prescricional o Inquérito

Administrativo nº 14/2014, posto que este teria sido instaurado em 26.12.2014, ou seja,

cinco anos após a prática do ato.

211. Quanto ao prazo prescricional penal, o defendente, em sentido contrário ao

da Acusação, argumentou pela sua inaplicabilidade, tendo em vista que não configuraria

como réu nas ações penais nº 5083376-05.2014.4.04.7000/PR e nº 501233104.2015.4.04.7000/PR, ações estas utilizadas para fundamentar a atração da prescrição

penal para o presente processo. Com efeito, não haveria nenhuma imputação, tampouco

investigação de corrupção passiva envolvendo o defendente, sendo sua imputação

referente somente à violação ao dever de diligência.

212. O defendente afastou, ainda, o argumento utilizado na peça acusatória de

que “a prescrição é fenômeno que se conecta com fatos e não com pessoas”. Salientou

que (i) esse entendimento seria aplicável apenas aos acusados cujas imputações

configurem como corrupção passiva; e (ii) o julgado colacionado pela Acusação teria

como objeto situação fática completamente distinta, posto que os fatos imputados à

pessoa jurídica constituiriam crimes.

213. Além disso, o defendente sustentou, com base em jurisprudência do STJ,

que a aplicação do prazo prescricional penal dependeria, também, da instauração de

ação penal em face do defendente, fato que não teria sido verificado.

V.1.4.2 MÉRITO

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 57 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 57

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214. Inicialmente, o defendente teceu comentários sobre a business judgement

rule, ressaltando que, por essa regra, os administradores não poderiam ser

responsabilizados por prejuízos, caso tenham agido de boa-fé dentro de suas atribuições

e em conformidade com a lei e com o estatuto social.

215. Também ressaltou que riscos seriam inerentes à atividade empresarial e,

tratando-se da Petrobras, o contexto fático impediria uma análise acurada de cada uma

das pautas a serem analisadas pela diretoria executiva.

216. Ademais, aduziu que as obrigações que vinculam os gestores de sociedades

anônimas seriam obrigações de meio e de resultado, citando, para embasar sua

afirmação, julgado do Superior Tribunal de Justiça. Dessa maneira, não haveria

obrigatoriedade de atingir determinados resultados, afastando-se, por consectário lógico,

a responsabilidade pessoal daqueles que tenham agido dentro de suas atribuições.

217. Dito isto, o defendente arguiu não ter sido demonstrada qualquer conduta

em que tenha agido fora de suas atribuições ou em violação à lei ou ao estatuto social da

Petrobras. No caso, teria sido acusado tão somente por integrar a diretoria executiva da

Companhia, já que não teria havido sequer demonstração de desvio nas decisões ou de

erro inescusável.

218. Com efeito, teria decidido sempre com base no material e pareceres

fornecidos pelos diretores responsáveis pelas áreas às quais estava vinculado o projeto

RNEST. Salientou, ainda, a especificidade das questões deliberadas pela diretoria

executiva, as quais teriam um nível de tecnicidade muito alto e, por isso, uma análise

pormenorizada inviabilizaria o dia a dia e eficiência da Companhia.

219. Além disso, à época dos fatos, não haveria desconfiança interna quanto aos

trabalhos realizados pelos demais diretores, de modo que a licitude e a capacidade

técnica dos diretores eram presumidas por todos. Nesse aspecto, a interpretação feita

pelo defendente no momento da deliberação teria sido razoável, em razão de pareceres

dos diretores encarregados do projeto apontarem para a continuidade do projeto, bem

como pela reputação ilibada de seus responsáveis.

220. O defendente destacou o reconhecido direito de confiar garantido aos

administradores, citando doutrina que estabelece que “os administradores têm o direito

de confiar nas informações e nos relatórios e estudos elaborados pelo corpo executivo,

por empregados, auditores (...)”.

221. Soma-se a isso o fato de que os estudos técnicos apresentados indicariam

que o desenvolvimento do projeto estava em conformidade com os objetivos da

empresa, tendo mencionado como exemplo o DIP AB-CR nº 327/2009.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 58 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 58

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222. Ademais, o defendente pontuou a ausência de previsão, na Lei nº 6.404/76,

de responsabilidade objetiva, visto que o artigo 158 da referida lei seria translúcido ao

impor a obrigatoriedade do elemento volitivo para fins de responsabilidade pessoal dos

administradores. No caso vertente, não haveria qualquer indicativo de atuação dolosa

por parte do defendente, tendo a própria peça acusatória reconhecido que “não [poderia]

atribuir atos ilícitos intencionais referentes à Refinaria do Nordeste.”

223. De modo a reforçar a necessidade de comprovação do elemento subjetivo

para responsabilização dos administradores de recursos públicos, citou doutrina

administrativista, bem como jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

224. A tentativa de imputar responsabilidade ao defendente por descumprimento

do dever de diligência pautando-se no fato de que o projeto teve um custo maior do que

o planejado inicialmente seria realizar uma interpretação anacrônica dos fatos. Naquele

momento, o ambiente político-econômico, a valorização da demanda e o valor de

mercado do petróleo teriam superado os riscos do projeto existentes.

225. Nesse sentido, argumentou, ainda, ser o presente caso hipótese de

inexigibilidade de conduta diversa, pois, tendo em vista as circunstâncias da época, não

seria possível esperar entendimento contrário por parte do defendente.

226. Outro argumento suscitado pelo defendente se refere à impossibilidade de

sua responsabilização por ato praticado por terceiro. Sobre o tema, o artigo 158, §1º, da

Lei nº 6.404/76, estabelece que o administrador não é responsável por atos ilícitos de

outros administradores, salvo quando comprovada sua ciência sobre tais condutas.

227. No caso em tela, o defendente alegou não ter tido conhecimento sobre os

desvios, reforçando que a própria Acusação teria reconhecido que o projeto RNEST

estava vinculado unicamente às diretorias de serviços e de abastecimento.

228. Especificamente quanto à aprovação do projeto à fase IV, o defendente

considerou equivocada a desconsideração, por parte da Acusação, dos pareceres e

relatórios dos órgãos técnicos. Afirmou que teriam sido, ou deveriam ter sido,

observados e analisados pelos responsáveis pela formulação do DIP AB-CR nº

327/2009, os quais, por sua vez, teriam entendido que os benefícios do projeto seriam

suficientes para justificar a exposição aos riscos.

229. Além disso, o referido DIP teria apresentado ponderações que indicavam

que o corpo técnico teria tomado medidas necessárias para a readequação do projeto.

Com efeito, o documento teria sido, inclusive, referendado pela gerência executiva de

abastecimento corporativo e pelas áreas de planejamento financeiro, de estratégia e

tributário.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 59 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 59

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230. Ressaltou o defendente que nenhum dos pareceres emitidos teriam sugerido

a suspensão do empreendimento ou a desaprovação da execução da fase IV do projeto.

231. Quanto ao parecer emitido pela PLAFIN em que se dispunha que “o VPL

[Valor Presente Líquido] negativo apresentado frente ao expressivo investimento

requerido representa um ponto de atenção para a companhia”, o defendente afirmou que

a área técnica teria sanado essa questão, pois o DIP AB-CR nº 327/2009 teria

apresentado VPL de US$ 76.000.000,00 (setenta e seis milhões de dólares) positivos no

cenário de referência.

232. Ainda assim, argumentou que o Tribunal de Contas da União entende que o

VPL negativo não configura obrigatoriamente dano à companhia, o que teria sido,

inclusive, reconhecido na peça acusatória e suficiente para afastar a responsabilização

do defendente. Dessa maneira, mesmo que se considerasse o VPL como negativo, isso

não implicaria necessariamente a ocorrência de prejuízo.

233. Assim, requereu pela improcedência do presente processo quanto à sua

atuação, em razão de não ter sido demonstrada sua participação em quaisquer

irregularidades, tendo atuado nos estritos ditames legais.

V.1.5. ALMIR BARBASSA E GUILHERME ESTRELLA

V.1.5.1. PRELIMINAR

234. Em defesa conjunta, os defendentes alegaram a ocorrência da prescrição

quinquenal aplicável à pretensão punitiva da CVM, visto que o processo de construção

da RNEST teria se iniciado em 14.02.2005, ao passo que o Processo CVM nº

RJ2014/12184, do qual se originou o Inquérito Administrativo nº 14/2014, que, por sua

vez, originou o presente processo, somente teria sido instaurado em 20.10.2014.

235. Além disso, discordaram quanto ao fato ensejador do cômputo do referido

prazo, visto que as infrações imputadas aos defendentes, quais sejam, a falta do dever de

diligência quando das deliberações referentes à aprovação do PAR e à aprovação da

passagem do projeto à fase IV, teriam ocorrido, respectivamente, em 08.03.2007 e

25.11.2009.

236. Quanto à primeira infração, afirmaram os defendentes ser inequívoca a

consumação da prescrição quinquenal, visto que o primeiro processo administrativo

concernente as supostas irregularidades somente teria sido instaurado cerca de 7 (sete)

anos depois. Quanto à segunda infração, informaram que o simples início da

investigação não seria suficiente para interromper o prazo prescricional, visto ser

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 60 de 84

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exigida a ciência do acusado sobre sua investigação, a qual somente teria ocorrido em

fevereiro de 2017.

237. Afastaram a atração do prazo prescricional penal de 16 (dezesseis) anos

defendido pela Acusação sob o argumento de que, para tal, é preciso que o agente

responda pelo mesmo ato na esfera penal e administrativa, bem como que a suposta

infração administrativa configure “crime em tese”. A esse respeito, apresentaram

excertos jurisprudenciais do STJ, CRSFN e da CVM que confirmariam o alegado.

238. Considerando que os defendentes não teriam sido denunciados nem

investigados criminalmente e que suas condutas analisadas no presente processo não

poderiam ser enquadradas em qualquer tipo penal, a aplicação da prescrição penal

implicaria em grave sanção por um crime em que sequer teriam tido relação.

239. Com efeito, as infrações imputadas aos defendentes - referentes à falta do

dever de diligência – consistiriam em mera análise de como ocorreu o processo

decisório na diretoria executiva, enquanto as ações penais utilizadas pela Acusação

como fundamento de coincidência fática teriam como objeto a prática de corrupção na

contratação das obras relativas ao empreendimento.

240. Como argumento adicional, aduziram que a prescrição seria aplicável

individualmente a cada um dos acusados. A doutrina entenderia que, sendo um direito

de punir, a pretensão punitiva deveria se conectar aos atos praticados por pessoas e não

aos fatos, devendo, portanto, fazer uma análise subjetiva para a determinação e

contagem dos prazos prescricionais.

241. Os defendentes arguiram, ainda, pela incompatibilidade do precedente

apresentado pela Acusação para justificar a prescrição penal, visto que, naquele

processo, o ato de relevância administrativa e criminal teria sido praticado pela mesma

pessoa a quem foi estendido o prazo prescricional penal, circunstância não verificável

neste.

242. Por fim, salientaram a impossibilidade de interpretação extensiva dos

Direitos Penal e Processual Penal, de modo que não se admitiria a aplicação de

prescrição penal a quem não tenha cometido o crime.

V.1.5.2. MÉRITO

243. De início, os defendentes apontaram para a flexibilidade do conceito de

diligência, indicando que a análise de conduta dos administradores deveria ser pautada

pela teoria do business judgement rule, ou seja, deveria se verificar se a decisão tomada

foi informada, refletida e desinteressada. Em outros termos: mesmo que a decisão

deliberada tenha trazido prejuízos para a Companhia, não há de se falar em

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 61 de 84

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responsabilização caso os administradores tenham atuado de boa-fé e no interesse da

Companhia.

244. Antes de adentrar especificamente nas deliberações dos defendentes, a

defesa ressaltou a necessidade de se atentar para o contexto fático da época, visto que

não caberia os julgadores emitir juízo com base em resultados que só foram conhecidos

a posteriori. Nesse sentido, ressaltaram os defendentes que não teriam tido ciência da

corrupção institucionalizada dentro da Companhia, já que os diretores envolvidos no

esquema de desvio de recursos encobriam bem suas ações para não serem descobertos,

de modo que nem mesmo as instâncias de controle teriam sido capazes de identificar

tais irregularidades.

245. A fim de ilustrar o caráter informado, refletido e desinteressado das decisões

tomadas pelos defendentes nas reuniões de 08.03.2007 e 25.11.2009, a defesa

desmembrou os acontecimentos de cada momento do projeto. Dessa maneira,

destacaram os defendentes que a escolha pela construção de uma nova refinaria no

Brasil teria sido motivada por motivos de relevância nacional e de necessidade de

independência frente ao mercado exterior.

246. Com relação à aprovação do Plano de Antecipação da Refinaria em

08.03.2007, o DIP apresentado pelo diretor de abastecimento teria apontado

dificuldades na implantação da refinaria, de modo que a antecipação de determinados

aspectos – como a compra de equipamentos críticos e a licitação de determinados

serviços -, tal qual a contratação antecipada de projeto executivo de engenharia

agilizariam o projeto.

247. Além disso, análises teriam concluído pela possibilidade de inauguração da

refinaria em agosto de 2010, ainda que o novo cronograma carecesse de uma margem

de segurança, desde que as áreas envolvidas priorizassem o projeto. No caso, o diretor

executivo da área de abastecimento, responsável pelo empreendimento, teria ratificado

categoricamente a possibilidade de antecipação da partida da refinaria.

248. Considerando que não havia qualquer fator que desaconselhasse o plano de

antecipação, tendo, inclusive, a gerência de abastecimento corporativo concordado com

tais providências, a diretoria executiva teria aprovado a proposta. Afirmaram os

defendentes que as alterações realizadas no projeto e o aumento na estimativa de

investimento seriam condições normais em empreendimentos de tamanha magnitude,

inclusive porque, conforme preconiza a Sistemática Corporativa, o projeto vai sendo

gradualmente detalhado.

249. Pontuaram os defendentes que os argumentos utilizados constantes na peça

acusatória para questionar a tomada de decisão foram retirados da CIA RNEST,

instalada cerca de 7 (sete) anos após a deliberação. Dessa maneira, a Acusação estaria se

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 62 de 84

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utilizando de fatos e de condições desconhecidos naquela época para fundamentar a

imputação de falta do dever de diligência.

250. Outro ponto rebatido refere-se à suposta falta de “justificativa adequada”

para a antecipação, visto que a elaboração do projeto básico somente se iniciou em

março de 2007, após a aprovação do PAR. Sustentaram os defendentes que, em razão

do início recente da fase III, a ausência de um projeto básico seria evidente, pois, caso

contrário, não teria sido necessário um plano de antecipação.

251. Aduziram, também, que a antecipação seria, naquele momento, considerada

positiva, em razão de o projeto ser relevante tanto para a Companhia, quanto para o

país. Além disso, a antecipação do projeto implicaria também na antecipação de receita,

o que refletiria nos resultados da Petrobras.

252. Quanto ao estudo sobre o plano solicitado pela diretoria executiva para

retorno em 45 dias, os defendentes destacaram depoimento de V.V., em que se confirma

que a proposta foi reapresentada, tendo, inclusive, sido feitas apresentações sobre as

medidas adotadas por cada área envolvida no projeto. A ausência de evidência dessa

hipótese não poderia significar que ela não ocorreu, pois, como destacado pela própria

peça acusatória, as atas das reuniões não eram descritivas e, sim, conclusivas.

253. Concluíram, portanto, que foram diligentes quando da aprovação do PAR,

tendo em vista que pautaram sua decisão com base (i) nas informações técnicas

apresentadas, bem como (ii) na confiança existente nos diretores responsáveis pelo

projeto. Nesse contexto, destacaram o direito de confiar (right to rely on others) nas

informações e nos estudos técnicos apresentados, já que se tratava de um assunto

específico no qual não teriam conhecimento aprofundado, bem como não haveria

motivo de desconfiança dos dados fornecidos.

254. Sobre o suposto não questionamento por partes dos defendentes quanto à

escalada de preços e aos indícios de que o empreendimento daria prejuízo à Companhia,

os defendentes aduziram que grande parte dos valores indicados pela Acusação

consistiria, na verdade, em valores referentes a ações que ainda estavam sendo

avaliadas, além de terem reiterado que a ausência de registro de questionamentos não

significaria que estes não foram feitos.

255. Destacaram, ainda, que o aumento de custos da RNEST não teria sido

ocasionado somente pelo PAR e dos aditivos contratuais dele resultantes, mas também

por diversos outros fatores não mencionados na peça acusatória, como (i) o incremento

na capacidade da refinaria; (ii) introdução de novos sistemas que melhorariam a

qualidade dos derivados; (iii) o aquecimento do setor, que teria ocasionado significativo

aumento de preços; e (iv) valorização do real frente ao dólar norte-americano,

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impactando o custo da refinaria em dólares. Alguns desses fatores teriam sido,

inclusive, elencados no fato relevante divulgado pela Companhia em 26.08.2009.

256. No que se refere à reunião de 03.09.2009 sobre a passagem à fase IV, os

defendentes buscaram desconstruir os supostos indícios quanto à inviabilidade do

projeto. Em primeiro lugar, afirmaram que um novo pacto teria sido firmado entre a

Petrobras e a PDVSA, conforme fato relevante divulgado em 26.03.2008 e informações

constantes no DIP nº 212/2009. Sendo assim, a formalização da parceria entre as

companhias estaria avançando, diferentemente do que faria crer a Acusação.

257. Ainda assim, mesmo que a parceria não se concretizasse, o referido DIP

teria contemplado um modelo de negócio alternativo, no qual a refinaria seria uma

unidade de negócios “interna” ao Sistema Petrobras. Nesse cenário, o VPL seria,

inclusive, mais atrativo tanto no cenário de referência, quanto no cenário de robustez.

Dessa maneira, tratar-se-ia de um indicativo para a continuidade do projeto e não o

contrário.

258. Em segundo lugar, a não consideração das refinarias Premium na avaliação

do EVTE da RNEST teria sido motivada pela sua condição ainda embrionária, de modo

que um projeto ainda imaturo não poderia obstar o prosseguimento de um que já estava

em andamento. Com efeito, o parecer da Estratégia, bem como depoimentos de técnicos

da Companhia corroborariam tal circunstância.

259. Os defendentes apontaram, ainda, que, mesmo diante dessas explanações,

optaram pela reapresentação da matéria com os ajustes necessários. Tal fato seria mais

um indicativo de sua conduta diligente, posto que, ao não aprovarem a passagem do

projeto à fase IV naquela ocasião, teriam demonstrado comprometimento com seus

deveres fiduciários para com a Companhia.

260. Em relação aos contratos autorizados a serem celebrados antes da efetiva

passagem de fase, os defendentes destacaram só ter participado da reunião do dia

24.09.2009, tendo sido substituídos por suplentes na reunião de 22.10.2009.

261. Nada obstante, contrapuseram-se ao argumento da Acusação de que “essa

precipitação, ainda que dependente de deliberação posterior, [indicaria] que, no

colegiado de diretores, não se pensava em rever estruturalmente o projeto, mas dar-lhe

seguimento a qualquer custo.” Afirmaram ser equivocada a conclusão da SPS, posto

que os contratos teriam sido aprovados justamente pelo fato de se ter estabelecido a

pendência destes frente à deliberação a ser feita.

262. Antes de discorrer sobre os motivos que levaram à efetiva aprovação da

passagem do projeto RNEST à fase IV, a defesa teceu alguns comentários sobre o

estudo de viabilidade técnica e econômica (“EVTE”). O EVTE teria como finalidade

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aferir o sucesso ou fracasso de determinado empreendimento a partir de determinados

fatores, os quais resultariam em um VPL, que poderia ser negativo ou positivo.

263. Nessa perspectiva, o VPL projetado poderia não se concretizar, já que

consistiria em uma estimativa fundada em premissas - a razoabilidade quanto à escolha

das premissas seria a única exigência que se fazia. Com o intuito de comprovar a

adequação das premissas utilizadas no novo estudo realizado e apresentado na reunião

do dia 25.11.2009, em que o VPL passou a ser de US$76 milhões, os defendentes

abordaram cada uma individualmente, conforme se observa a seguir:

a) A perpetuidade seria uma metodologia utilizada na análise de empreendimentos

em que há ativos cujos rendimentos se entendem indefinidamente ao longo do

tempo. Em que pese sua utilização não ser usual em grande parte dos projetos da

Companhia, sua inclusão no presente caso teria sido apropriada, tendo em vista

que (a) uma refinaria, desde que periodicamente modernizada, teria prazo de

duração indeterminado e (b) o setor petroquímico seria oligopolista. Essa

premissa teria sido, inclusive, validada pela Estratégia e por técnicos da área. Os

riscos existentes sobre os fluxos de caixas futuros, possível alerta destacado pela

Acusação, seriam inerentes a qualquer atividade da Companhia, notadamente as

do setor petrolífero.

b) O fator de utilização seria uma metodologia indicativa da capacidade de

processamento de determinada planta. No caso, teria sido aumentado com o

intuito de refletir a média das melhores unidades do referido parque, visto se

tratar de uma refinaria nova com tecnologia de ponta.

c) A taxa mínima de atratividade seria uma taxa de desconto que representaria o

retorno mínimo exigido pelo investidor para determinado empreendimento. Sua

redução estaria relacionada à redução da participação da PDVSA na RNEST,

uma vez que a presença da parceira venezuelana importaria maiores riscos para

o projeto.

d) As desonerações tributárias consistiriam em premissa completamente razoável se

considerado que (i) a construção de uma nova refinaria no Nordeste atendia a

relevantes interesses estratégicos do país, (ii) diferentemente do que alegou a área

técnica, a Companhia mantinha negociações frequentes com o Ministério da Fazenda,

e (iii) o Ministério da Fazenda era comandado por Guido Mantega, então presidente

do conselho de administração da Companhia. Com efeito, esse último requisito não

significaria, necessariamente, que os benefícios seriam concedidos, mas sim que os

diretores, por terem participado de reuniões com o então Ministro, teriam mais

conhecimento sobre as reais possibilidades de isenção do que o Tributário ou a

Estratégia. Inclusive, diversos benefícios fiscais foram, de fato, concedidos

posteriormente.

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e) A perda de mercado se relacionaria à possibilidade de um terceiro se apropriar da

oportunidade de investimento que está sendo estudada e/ou desenvolvida, ou seja,

seria a hipótese de a Petrobras não construir a RNEST e um terceiro construir uma

outra refinaria em seu lugar. Não obstante a área técnica não ter considerado essa

premissa factível, a quebra do monopólio estatal sobre o refino, a crescente demanda

mundial por produtos derivados e a localização estratégica da região teriam sido

fatores capazes de justificar essa consideração.

264. Com relação à deliberação tomada na reunião de 25.11.2009, os defendentes

reiteraram os argumentos mencionados anteriormente quanto ao fato de não ter sido

considerado o impacto concorrencial das Refinarias Premium e a indefinição

relativamente à parceria com a PDVSA, quais sejam, o elevado grau de incerteza com

relação ao prosseguimento daquele projeto e a negociação já em fase final dessa

parceria.

265. Sobre as Refinarias Premium, a Acusação teria ignorado o conhecimento de

determinadas informações por parte dos diretores da Companhia, conhecimento esse

que lhes permitiria a avaliação de pertinência de determinadas premissas. Por sua vez, a

assinatura de diversos instrumentos teriam indicado a proximidade de concretização da

parceria entre Petrobras e PDVSA, tais como o acordo de acionistas, o estatuto social da

RNEST S.A., o plano de negócios e o contrato de fornecimento de petróleo.

266. Como argumento adicional, destacaram que as negociações, no âmbito do

presente projeto, eram feitas pelos governos dos dois países, pelos presidentes das

companhias e pelo diretor de abastecimento, de modo que só teriam tido acesso a

informações que lhes eram fornecidas. Contudo, como já exposto, a não concretização

do acordo seria ainda melhor para a Petrobras do ponto de visto econômico.

267. Segundo os defendentes, a não realização de análise de risco quantitativa em

casos em que o VPL era negativo no cenário de robustez, análise prevista pela

Sistemática Corporativa, teria sido prescindível, em razão de terem sido apresentadas

análises de sensibilidade considerando diversas variáveis, logo já teriam identificado os

principais riscos do empreendimento e seus possíveis impactos numéricos sobre o VPL.

268. A defesa esclareceu, ainda, a afirmação de que seria parte do processo

decisório da diretoria executiva “interferir no sentido de melhorar a análise [do EVTE

ou do VPL]”. Diferentemente do alegado pela Acusação de que se trataria de uma

distorção de um quadro desfavorável, arguiu se tratar de um incentivo às áreas técnicas

para redução de custos, a fim de aprimorar os indicadores do projeto e, portanto, tornálo mais viável. A esse respeito, foram transcritos trechos de depoimentos de ex-diretores

para confirmar essa alegação.

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269. Por conseguinte, concluíram os defendentes terem, mais uma vez, atuado de

maneira diligente, posto que, ainda que existissem alertas e recomendações em

determinados trechos do DIP concernente à passagem à fase IV e dos pareceres

técnicos, a leitura integral dos documentos teriam apontado para a continuidade da

viabilidade econômica e importância estratégica da RNEST.

270. Ainda de modo a comprovar o cumprimento de seu dever de diligência, os

defendentes destacaram que, em depoimento, Graça Foster e V. V. F, teriam

reconhecido suas contribuições para as discussões da diretoria executiva, tendo

participado ativamente de cada aspecto relevante do projeto, não obstante a quantidade

de matérias em que teriam que analisar em uma única reunião.

271. Por fim, solicitaram a admissão de provas produzidas nos autos do Inquérito

Administrativo CVM nº 06/2016, bem como reservaram-se, ainda, o direito de

apresentar proposta de termo de compromisso.

V.1.6. ILDO LUÍS SAUER

V.1.6.1. PRELIMINAR

272. Preliminarmente, o defendente suscitou a ocorrência da prescrição

quinquenal da pretensão punitiva da CVM, visto que transcorridos mais de 5 (cinco)

anos entre os fatos objeto do presente processo – datado de 08.03.2007 – e a instauração

do inquérito administrativo – datado de 24.03.2016.

273. O defendente afastou, ainda, a aplicabilidade do prazo prescricional penal,

posto que os fatos a ele imputados corresponderiam à suposta falta do dever de

diligência enquanto administrador de companhia aberta, não se relacionando com o

crime de corrupção passiva analisadas no âmbito das ações penais mencionadas pela

Acusação.

274. A esse respeito, destacou que os fatos supostamente irregulares que teria

praticado consistiriam na aprovação pela diretoria executiva, em 08.03.2007, do PAR e

na não cobrança da estratégia de contratação que deveriam ter voltado à diretoria

executiva em até 45 dias depois, de modo que tais condutas não teriam correspondência

penal. Com efeito, o defendente não teria sido sequer citado nas ações penais

mencionadas pela Acusação.

275. Além disso, os precedentes utilizados como fundamentação não teriam

correlação com o caso em tela. O Recurso nº 11.969 do CRSFN teria como objeto um

mesmo conjunto de fatos que representariam ilícito penal e administrativo, ou seja, os

fatos analisados seriam os mesmos, ao passo que o que se estaria em questão neste

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 67 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 67

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processo seria a possibilidade de estender o prazo prescricional a pessoas que não

teriam participado de qualquer fato que ensejasse responsabilidade penal.

276. Como argumento adicional, destacou que o STJ possuiria jurisprudência

pacífica no sentido de que a pretensão punitiva administrativa apenas se sujeitaria ao

prazo prescricional criminal quando instaurada a respectiva ação penal.

V.1.6.2. MÉRITO

277. De início, o defendente salientou a importância de se atentar aos fatos que

eram conhecidos e presentes à época dos acontecimentos, ou seja, sem o olhar

enviesado e retrospectivo trazido pelas descobertas da Lava-Jato.

278. Além disso, esclareceu sobre a organização esquematizada pela Petrobras:

os diretores seriam escolhidos com base em formação, conhecimento e experiência que

se coadunassem com as áreas da companhia. No caso, o defendente seria um

especialista da área de energia, de modo que sua expertise não compreenderia as demais

áreas de atuação da Companhia e suas diretorias.

279. Ainda assim, ao receber as pautas das reuniões da diretoria executiva, a

primeira providência seria a de examinar os DIPs anexos e se estes possuíam os

elementos necessários para a tomada de uma decisão informada e refletida. Em seguida,

verificaria se a proposta e justificativa seriam aderentes ao plano estratégico e de

negócios da Petrobras, ao disposto no estatuto social e às normas vigentes aplicáveis.

280. Afirmou, também, que o dever de diligência seria um standard aplicável aos

administradores, no qual estes deveriam observar os negócios da companhia da forma

que todo homem ativo e probo emprega na administração de seu próprio negócio. A

atividade de administração, contudo, constituiria em obrigação de meio e não de fim, de

modo que o administrador não asseguraria resultado.

281. A defesa analisou três dos subdeveres relacionados ao dever de diligência

por motivos de pertinência, quais sejam o dever de se informar, o dever de investigar e o

dever de vigiar. O primeiro consistiria na obtenção de informações disponíveis no

momento da prática de determinado ato negocial, de acordo com as circunstâncias de

cada caso: o tempo disponível para a efetiva tomada de decisão e os custos demandados

por uma eventual investigação mais profunda e detalhada; o segundo configuraria a

imposição ao administrador do dever de pesquisar mais profundamente as informações

disponibilizadas mediante a existência de “sinais de alerta”; por fim, o terceiro não diria

respeito a atos específicos, mas a uma vigilância geral acerca do andamento dos

negócios e a execução das deliberações e decisões tomadas, sob pena de criar-se um

nível de responsabilidade incompatível com a atividade de administrador.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 68 de 84

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282. De modo a comprovar sua diligência e empenho no exercício de suas

funções, o defendente destacou trechos de livros e cartas que indicariam que ele não só

não se beneficiava de qualquer esquema de propina, como também não aceitaria fazer

parte de um por ter uma postura extremamente profissional e comprometida.

283. Em seguida, o defendente aduziu que a aprovação do PAR não teria sido

uma autorização para adquirir bens e serviços, mas sim uma autorização para que se

realizassem estudos que viabilizassem sua implementação e para que se revisasse o

plano de negócios da refinaria. A esse respeito, transcreveu trechos de seu depoimento

escrito sobre a matéria, cujos argumentos principais serão resumidos a seguir:

a) A fase III, fase na qual se autoriza a contratação e compra de

equipamentos e serviços definindo as tecnologias que efetivamente serão

aplicadas, não teria sido apreciada pelo defendente.

b) Na pauta de aprovação da fase II, o DIP apresentado teria considerado as

análises de sensibilidade em um projeto como 100% da Petrobras, de

modo que a não participação da PDVSA não alteraria o resultado

positivo do projeto. Outros fatores relevantes quanto à definição da

participação da PDVSA na refinaria seriam (a) a negociação do projeto

da refinaria e a preservação dos interesses da Petrobras fariam parte de

acordo entre as companhias e não seriam de sua atribuição e sim das

áreas internacional, de abastecimento e da presidência; (b) o não

prosseguimento do projeto retardaria ainda mais o início da produção, o

que poderia ter gerado perdas para a Petrobras; (c) a concretização do

acordo com a PDVSA permitiria que o óleo “mejorado” a ser processado

na RNEST fosse produzido pela Petrobras nos campos da Venezuela.

c) Além disso, em abril de 2005, teriam sido apresentados diversos

documentos que demonstrariam o desenvolvimento de negócios e

atividades de cooperação no setor de refino entre a Petrobras e a PDVSA,

bem como teria sido firmado um memorando de entendimento e carta de

intenção para desenvolvimento de projetos comuns entre as companhias,

o que indicaria o compromisso para com a concretização da parceria.

d) A área de gás e energia não teria participado, com base nas

responsabilidades definidas no plano organizacional da empresa, das

atividades relacionadas à comercialização de petróleos e seus derivados.

Inclusive, o defendente não teria sequer elementos técnicos e

administrativos para rejeitar a passagem do projeto para a próxima fase,

uma vez que os procedimentos internos estariam todos de acordo com as

normas e os indicadores econômicos eram positivos e alinhados com a

disciplina de capital da Companhia. A esse respeito, apresentou, ainda,

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 69 de 84

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estudos que indicavam que os números estimados estariam compatíveis

com a métrica internacional.

e) Três principais pontos indicariam que as previsões feitas na fase II se

concretizariam: (a) a Petrobras teria larga capacidade tecnológica no

desenvolvimento e implementação de projetos de refino; (b) larga

experiência da Companhia e sua capacitação na expansão e implantação

de novas tecnologias em unidades de processo nas suas refinarias; e (c)

os instrumentos de gestão permitiriam o acompanhamento da

implementação de projeto. Dessa maneira, afirmou que o problema da

RNEST teria sido a má-fé e dolo dos diretores responsáveis ao violarem

as premissas e objetivos empresarias aprovados.

f) A CIA RNEST, ao indicar os responsáveis pelos problemas no projeto e

na sua implementação, não teria lhe mencionado.

g) Ao analisar retrospectivamente os fatos relevantes, concluir-se-ia de que,

após a saída do defendente da diretoria executiva, o orçamento dos custos

de construção e instalação da refinaria RNEST teria permanecido como

previsto inicialmente por um longo período, isto é, de US$4,05 bilhões.

h) A aprovação do PAR teria sido condicionada a um esforço concentrado

de diversas áreas da Companhia, notadamente o jurídico, o centro de

pesquisas, a área de compra de materiais e de engenharia, as quais

deveriam ter apresentado um estudo até 45 dias aos diretores. Até a sua

destituição, nenhum dos estudos de projeto básico e de detalhamento,

imprescindíveis para a implementação do PAR, teriam sido submetidos à

diretoria executiva, de modo que somente em 27.03.2008, seis meses

após a sua destituição, uma avaliação do PAR teria sido apresentada. Por

conseguinte, aduziu que as decisões subsequentes, relacionados com o

PAR, não teriam tido sua participação.

284. Nesse contexto, a defesa afirmou que as ponderações e recomendações

feitas nos DIPs referentes ao PAR teriam sido absolutamente naturais, não evidenciando

qualquer situação anômala que pudesse indicar os atos ilícitos posteriormente

descobertos. Pelo contrário: os documentos teriam apontado para a importância que o

projeto RNEST teria.

V.1.7 PAULO ROBERTO COSTA

V.1.7.1. PRELIMINAR

285. Preliminarmente, o defendente alegou que o termo de acusação seria inepto

na medida em que a peça acusatória não teria descrito o nexo de causalidade entre o

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 70 de 84

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prejuízo causado à companhia e o ato de gestão do administrador, limitando-se a

imputar genericamente à administração os fatos em questão, o que violaria os princípios

da ampla defesa e do contraditório.

286. O defendente suscitou, ainda, sua ilegitimidade passiva no que tange a uma

suposta irregularidade com as demonstrações financeiras da Companhia, uma vez que,

como diretor de abastecimento, nunca havia participado do acompanhamento de retorno

de investimento, testes de impairment e demonstrações financeiras, que eram feitas e

coordenadas pela diretoria financeira.

V.1.7.2. MÉRITO

287. O defendente afirmou que as irregularidades destacadas no presente

processo não poderiam lhe ser imputadas, tendo em vista que teria trabalhado na

empresa apenas no início da execução das obras da refinaria, tendo saído no ano de

2012. Com efeito, teria declarado, no acordo de colaboração premiada, não ter tido

ingerência sobre as contratações, que dependeriam de inúmeras etapas e concessões da

diretoria executiva, da qual não seria parte.

288. Além disso, traçou um breve histórico profissional, destacando que, ao se

aposentar em abril de 2012, o conselho de administração teria elogiado e agradecido por

seus serviços prestados, dentre os quais citou: a ampliação do refino nacional com

aumento de carga das refinarias existentes e principalmente a colocação de unidades de

conservação para maior uso do petróleo pesado, unidades para redução de enxofre na

gasolina e no óleo diesel.

289. Em seguida, o defendente descreveu sua função no cargo de diretor de

abastecimento. Nesse sentido, afirmou que era de sua competência dirigir as áreas de

abastecimento da Companhia, que compreendiam as áreas de marketing e

comercialização, refino, logística corporativa, petroquímica e novos empreendimentos.

A responsabilidade pelo segundo maior orçamento da Companhia seria a do diretor de

abastecimento.

290. Explicou, ainda, que a Petrobras funcionaria com uma diretoria colegiada,

de modo que “quando os assuntos são levados a esta Diretoria, qualquer que seja o

assunto, a sua aprovação ou não é decisão de todos; todos são responsáveis por todas as

áreas”.

291. Ademais, o defendente ressaltou seu pioneirismo em ter firmado acordo de

colaboração premiada quanto aos fatos investigados no caso da Operação Lava-Jato. O

instrumento teria sido extremamente decisivo para a identificação de inúmeros outros

coautores e partícipes da organização criminosa, bem como para a prevenção de

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 71 de 84

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infrações penais decorrentes de atividades criminosas. Outros impactos positivos

decorrentes desse acordo também foram mencionados pela defesa.

292. Afirmou, ainda, que os procuradores incumbidos de atuar na operação Lava

Jato enviaram o acordo de colaboração premiada firmado entre o defendente e o

Ministério Público para a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão – Combate à Corrupção

por entenderem que este abarcaria eventuais repercussões no campo da improbidade

administrativa, tendo sido homologado em 05.02.2015, de modo que não mais caberia

qualquer pleito contra o defendente pautado em descumprimento do dever de probidade.

V.2. MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

V.2.1. DILMA ROUSSEFF

V.2.1.1. PRELIMINAR

293. A defendente suscitou a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da

CVM. No caso, sua conduta supostamente irregular teria cessado em 22.04.2010,

quando teria deixado de ocupar cargo no conselho de administração da Petrobras,

enquanto a investigação acerca de eventual violação a dever de diligência por

inconsistências nos controles internos da Companhia só teria iniciado em 03.06.2016,

nos autos do Inquérito Administrativo nº 05/2016. Isto é: o prazo de 5 (cinco) anos para

o exercício da pretensão punitiva desta Autarquia teria transcorrido.

294. Nessa linha, argumentou que os processos instaurados para apurar

denúncias de atos ilícitos no contexto da “Operação Lava-Jato” não poderiam ser

considerados como causas interruptivas do prazo prescricional, visto que a própria

CVM teria reconhecido que “a deficiência de controles internos não se direciona

diretamente com as contratações e condução do projeto da RNEST, ou seja, os fatos

objeto da pretensão punitiva não configuram também crime” (fls. 5.691).

295. A defendente arguiu que o escopo inicial do Inquérito Administrativo nº

14/2014, o qual tinha como objeto a possível inobservância de deveres fiduciários dos

administradores da Petrobras, não poderia ser expandido de modo a abranger toda e

qualquer infração a dever fiduciário dos administradores da Companhia, mas apenas

aquelas relacionadas à Operação Lava-Jato, visto que isso significaria interrupção até

mesmo das infrações não apuradas. O princípio da segurança jurídica restaria

prejudicado.

V.2.1.2. MÉRITO

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 72 de 84

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296. De início, a defesa de Dilma Rousseff destacou que, independente de análise

política e parcial, sua conduta sempre foi de combate à corrupção e aos atos danosos a

administração pública, tendo sido responsável pela sanção da Lei n° 12.850/13 (Lei de

Organização Criminosa) e Lei n° 12.846/13 (Lei Anticorrupção). Tais leis teriam sido

de fundamental importância para o país, visto ter diminuído a impunidade e articulado

programas de integridade às normas de ordem pública, como o compliance.

297. A integridade de sua atuação como chefe do Poder Executiva teria sido

pautada, ainda, na moralidade e na independência da Polícia Federal, tendo os fatos do

presente processo sido descobertos apenas por conta de seu trabalho e empenho na

defesa da administração pública contra atos lesivos.

298. Ao tratar do suposto descumprimento do dever de diligência, afirmou que

esse dever consiste em um mandamento que baliza a conduta dos administradores,

ressaltando, contudo, que não há, na lei, exigência de uso de meios excepcionais ou

extraordinários na condução dos negócios da companhia. Sendo assim, a análise por

parte do órgão julgador deveria ser restrita à verificação da forma como o administrador

desempenhou sua função, independente do resultado de sua atuação.

299. A esse respeito, colacionou doutrinas e precedentes da CVM que

estabelecem que o cumprimento do dever de diligência deve ser observado no caso

concreto, atentando-se para a realidade fática em questão, bem como para os perigos de

uma análise realizada a posteriori. Com isso, sustentou que o dever de diligência é uma

obrigação de meio e não de resultado, na qual se considera que o administrador foi

diligente caso sua decisão tenha se dado de forma informada, refletida e desinteressada.

300. Destacou, também, o dever de vigilância ou monitoramento que decorre do

dever de diligência. Para explicá-lo, recorreu às lições de Nelson Eizirik, o qual afirma

que o dever de vigilância não consiste em um dever de análise exaustiva de cada ato da

Companhia, mas sim em um acompanhamento geral dos negócios sociais, visto que o

exame minucioso de toda atividade desenvolvida poderia gerar mais custos do que

benefícios.

301. Ademais, a defendente apresentou algumas considerações quanto ao

conselho de administração, ressaltando a sua função de órgão deliberativo da

companhia. Afirmou que “o conselho é colegiado e, portanto, produz decisões, atos

deliberativos que são atos da sociedade e que informam e orientam a Diretoria, que,

por sua vez, desempenha função executiva.”

302. Destarte, o conselho de administração só poderia intervir na conduta da

diretoria diante de uma evidente red flag. De modo a reforçar essa condição, abordou o

princípio da confiança na dogmática penal, em que também se reconhece a

impossibilidade de os órgãos deliberativos revisarem todos os atos dos órgãos que

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cooperam entre si com divisão de funções, salvo se houver justificada desconfiança,

bem como citou julgado desta CVM que decidiria nessa mesma toada.

303. A defendente afirmou existir, com base no que foi exposto, um direito do

conselho administração em confiar nas informações elaboradas pelos profissionais da

Companhia, de modo que a deliberação teria sido legítima, visto que pautada em

relatórios gerenciais providos pela diretoria executiva e pelas demais instâncias de

gestão.

304. Quanto às políticas de controle interno, a defendente, enquanto membro do

conselho de administração, teria demonstrado seu comprometimento em diversas

ocasiões:

a) na reunião de 11.08.2008, diante do relatório de não-conformidades nos

sistemas de controle interno elaborado pelo comitê de auditoria, o conselho

de administração teria feito questionamentos ao presidente da Companhia e

determinado que a diretoria executiva apresentasse proposta de Plano de

Ação com relação ao aumento de não-conformidades na contratação na

Companhia;

b) na reunião de 13.04.2009, o conselho de administração, ao ouvir as

recomendações do comitê de auditoria em relação às necessárias melhorias

na estrutura de compliance da Companhia, teria discutido a questão, tendo o

presidente da Petrobras, em seguida, esclarecido que o assunto já era tratado

na revisão do sistema de gestão da Companhia e seria submetido ao

conselho assim que concluído;

c) ainda na reunião de 13.04.2009, o gerente geral de controles internos da

unidade financeiro-corporativo teria apresentado a política e diretrizes de

controles internos, elaborada em conformidade ao deliberado na reunião de

11.08.2008. Na ocasião, os conselheiros teriam sido informados da

implantação de ações para remediar as falhas internas e do cumprimento das

exigências de controladoria previstas na legislação norte-americana.

d) na reunião de 20.10.2009, tendo em vista que as medidas adotadas não

tinham sido suficientes para solucionar os problemas de controle interno, o

conselho de administração teria indagado o Presidente da Companhia sobre

a questão, o qual se comprometeu a apresentar as medidas tomadas nas

diferentes áreas por diretoria para sanar as não-conformidades.

305. Nesse sentido, a defendente afirmou que, contrariamente ao que supõe a

Acusação, suas decisões foram informadas, refletidas e desinteressadas, tendo agido na

forma da lei e dentro de suas competências. Com efeito, o presidente da Companhia

teria sido instado a prestar esclarecimentos sobre a implementação das correções, posto

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que tal correção era de sua atribuição e não do conselho de administração. O conselho

de administração deveria apenas deliberar para que as correções fossem implementadas.

306. Adicionalmente, arguiu que o prazo para a conclusão dos trabalhos pelas

diretorias também era razoável, visto se tratar de uma Companhia de grande porte, além

das dificuldades inerentes à própria implementação de regras de compliance. A

defendente teria deixado de compor o conselho de administração cerca de um semestre

depois da deliberação datada de 20.10.2009, prazo esse que impossibilitaria a

caracterização de uma possível omissão.

307. Discordou da tese constante na peça acusatória quanto às supostas falhas

existentes na política de diretrizes de controles internos, pois, a seu ver, a notícia de

irregularidades na Petrobras após a sua implementação não implicaria, necessariamente,

na sua inépcia. Na verdade, não houve sequer alguma comprovação, por parte da

Acusação, de que a política aprovada não teria surtido efeito.

308. Destacou que, à época dos fatos, compliance ainda seria muito embrionário

e possuiria grandes dificuldades em sua implementação. No caso, o desenvolvimento da

prática somente teria ocorrido após duas circunstâncias específicas: a Lei nº 12.846/13

(Lei Anti-Corrupção) e a Operação Lava-Jato.

V.2.2. FRANCISCO ROBERTO DE ALBUQUERQUE, GUIDO MANTEGA, JORGE GERDAU

JOHANNPETER, LUCIANO GALVÃO COUTINHO, SERGIO FRANKLIN QUINTELLA, SILAS

RONDEAU CAVALCANTE SILVA

309. Francisco Roberto de Albuquerque, Guido Mantega, Luciano Galvão

Coutinho, Sérgio Franklin Quintella e Silas Rondeau Cavalcante Silva apresentaram

defesa conjunta que, em razão da similaridade entre os argumentos apresentados, será

tratada conjuntamente com a defesa de Jorge Gerdau Johannpeter.

V.2.2.1. PRELIMINAR

310. Inicialmente, os defendentes suscitaram a ocorrência da prescrição da

pretensão punitiva desta Autarquia, tendo em vista que o Processo CVM nº

RJ2014/12184, instaurado em 20.10.2014, não teria consistido em ato inequívoco

quanto à apuração das supostas irregularidades a eles imputadas. A esse respeito,

destacaram o PAS CVM nº 23/05, o qual se assemelharia ao presente processo, já que,

embora a investigação tenha se iniciado antes da consumação do prazo prescricional,

esta teria se dado de modo genérico, de modo que o fato específico teria sido

investigado apenas após o término desse prazo, motivo pelo qual o Colegiado teria

concluído pela prescrição.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 75 de 84

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311. No caso em tela, o Processo CVM nº RJ2014/12184 teria sido instaurado

para apurar fatos envolvendo a Operação Lava-Jato, o que não poderia interromper o

prazo regular dos fatos específicos envolvendo a conduta dos defendentes: a suposta

ratificação da passagem à fase IV do projeto RNEST e a atuação quanto aos controles

internos da Petrobras.

312. Outrossim, tampouco a instauração do Inquérito Administrativo nº 14/2014

poderia figurar como causa interruptiva do prazo prescricional, porque tal inquérito teria

como objeto eventuais irregularidades relacionadas à possível inobservância de deveres

fiduciários da Companhia, não especificando, por conseguinte, os fatos ora em análise.

313. Com efeito, a causa interruptiva da suposta infração relacionada à passagem

de fase teria sido a instauração do presente Inquérito Administrativo nº 05/2016 em

24.03.2016, o qual se destinou à apuração de possíveis irregularidades envolvendo o

projeto RNEST. Nada obstante, nem mesmo referido inquérito poderia ensejar a

interrupção da contagem do prazo prescricional quanto à temática dos controles

internos, visto que não teria sido objeto de análise e investigação no curso de seu

andamento.

V.2.2.2. MÉRITO

314. Os defendentes afirmaram ter cumprido com o dever de diligência, posto

terem seguido os preceitos previstos pelo instituto: atuação pautada na boa-fé e no

interesse social e conforme suas competências definidas na lei, no estatuto social e nos

regulamentos internos da Companhia. No caso, não haveria de se falar em falta do dever

de diligência pela ratificação da passagem do projeto RNEST à fase IV, pois, como bem

reconhecido pela própria Acusação, o conselho de administração não deliberaria a

respeito de avaliações ou passagens de fase de projeto de investimento.

315. Com efeito, o estatuto social da Companhia teria previsto funções distintas

para o conselho de administração e para a diretoria: aquele seria responsável por definir

os parâmetros de investimentos sob uma perspectiva macro, enquanto esta estabeleceria

as oportunidades comerciais a serem aproveitadas dentro de tais linhas estratégias e

comerciais pré-definidas. Nesse contexto, os projetos da Sistemática Corporativa seriam

de atribuição da diretoria, a qual ficaria responsável, também, por seu planejamento,

aprovação, execução e acompanhamento.

316. Desse modo, considerando que o conselho de administração não teria

competência para aprovar, nem ratificar aprovações realizadas por outras esferas da

Companhia de passagens de fase dos projetos de investimento, aduziram os defendentes

que a apresentação feita do projeto RNEST ao conselho de administração em

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 76 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 76

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17.12.2009 teria sido apenas uma explanação do investimento, na qual não teria sido

tomada nenhuma decisão, mas apenas emitida orientações gerais ao corpo de diretores

para a condução do negócio.

317. Os defendentes apresentaram, ainda, indícios que comprovariam que,

naquela ocasião, os administradores não teriam ratificado referida passagem de fase,

quais sejam: (i) a ata da reunião não teria feito qualquer alusão a uma possível

revisitação da decisão tomada pela diretoria; e (ii) as matérias que eram deliberadas pelo

conselho de administração seriam expressamente mencionadas nas atas das reuniões,

sendo o principal indicativo disso a utilização da expressão “o conselho de

administração aprovou (...)”. Além disso, o fato de as passagens às fases II e III,

aprovadas pela diretoria, não terem sido submetidas ao conselho de administração

comprovariam a desnecessidade de o conselho ratificá-las.

318. A SPS teria, inclusive, reconhecido ter sido a diretoria executiva a

responsável pela aprovação da passagem do projeto à fase IV ao indagar a Renato

Duque, então diretor, o porquê de seu voto ter sido favorável à proposta na reunião de

25.11.2009. A própria ata desta reunião teria expressamente anotado a decisão de

autorizar a execução do empreendimento, isto é, a aprovação da fase IV.

319. Outrossim, o também ex-diretor Paulo Roberto Costa teria confirmado, em

delação premiada, que o conselho de administração não teria ingerência sobre as

questões operacionais dos projetos de investimento da Petrobras.

320. Superada a questão referente à suposta ratificação da passagem de fase pelo

conselho de administração, os defendentes teceram comentários sobre os possíveis

sinais de alertas existentes na citada apresentação. Destacaram, de início, o cuidado que

se deve ter ao analisar fatos depois de já conhecidos os resultados, visto que um olhar

contaminado por fatos posteriores poderia influenciar um julgamento imparcial sobre as

circunstâncias fáticas da época.

321. Aduziram os defendentes que os pontuais problemas indicados na peça

acusatória consistiriam, naquele momento, em problemas individualizados e

circunstanciais, os quais possuiriam inclusive, planos de saneamento. Assim, não

haveria de se falar em uma sistemática de erros recorrentes.

322. O plano estratégico 2020 e a aprovação de negócios 2009-2015 teriam

estabelecido medidas que otimizariam o projeto, reduzindo os custos do programa de

investimentos da Companhia. Ainda assim, mesmo diante de diversas ações promovidas

a fim de diminuir os gastos, uma estimativa de orçamento exata seria impossível dada a

complexidade e as dificuldades do empreendimento.

323. Sobre as premissas supostamente irregulares utilizadas para o novo cálculo

do VPL, os defendentes afirmaram serem adequadas. Com efeito, a perpetuidade seria

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 77 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 77

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regular quando da análise de vida de um projeto de investimento; a potencial perda de

mercado teria sido objeto de estudo da Estratégia Corporativa considerando seus riscos

para a Petrobras; e a perspectiva de obtenção de novos benefícios tributários teria sido

considerada a partir de reuniões realizadas com os órgãos governamentais para negociar

sua obtenção. Ressaltaram, ainda, que essas premissas teriam sido adotadas como

fatores de sensibilidade, conforme recomendado.

324. Em que pese a ausência de sinais de alertas e de indícios de irregularidades

dentro da Companhia, destacaram os defendentes que, depois de discutido o projeto,

solicitaram que a matéria retornasse para análise posterior. Não obstante, não teria

havido, naquela ocasião, motivo suficiente para ensejar a interrupção do

empreendimento, o qual, conforme já mencionado, seria de fundamental relevância para

o parque de refino nacional.

325. Como argumento adicional, salientaram que o documento que possuiria as

informações relativas aos riscos do projeto teria sido elaborado pela diretoria

encarregada do empreendimento. Citando precedentes deste Colegiado e da doutrina

estrangeira, os defendentes aduziram ter direito de confiar nesses dados, pois estes não

possuiriam qualquer sinal suspeito.

326. Considerando a tecnicidade dos estudos e a reputação profissional dos

diretores, não haveria razão para desconfiança quanto aos materiais apresentados. Na

verdade, seria de entendimento consolidado que o conselho de administração não teria

competência para fiscalizar minuciosamente cada ato de competência da diretoria.

327. Sobre a aprovação dos aportes de capital na refinaria, afirmaram ter sido

situação completamente típica, tendo em vista que a refinaria não estaria finalizada e

operando, ou seja, não produziria receitas advindas da execução de suas atividades de

refino. Por conseguinte, o aporte de capital para o término da construção da RNEST

teria sido medida mais que razoável.

328. Por fim, alegaram que o aporte não teria destoado da orientação do conselho

para redução dos custos dos projetos de investimento da Companhia, uma vez que a

orientação estabeleceria a redução de gastos com projetos de acordo com a fase em que

estes se encontravam, mas não o impedimento de realização de aportes.

329. No que se refere à suposta omissão quanto aos controles internos da

Petrobras, sustentaram, em primeiro lugar, se tratar de uma acusação residual e

genérica, em razão não se ter a exata definição e identificação da conduta ilícita

cometida. No caso, a Acusação não teria especificado quando os defendentes teriam

sido passivos e omissos, limitando-se a definir um determinado período de tempo, de

modo que o exercício do direito de ampla defesa e contraditório restaria prejudicado.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 78 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 78

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330. Arguiram, ainda, que a sanção de uma conduta não definida claramente nos

autos implicaria na aplicação de responsabilidade objetiva, responsabilidade essa que

não encontra azo na esfera sancionadora. Sobre o tema, apresentaram dois julgados do

Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no qual os acusados teriam sido

absolvidos pela ausência de comprovação de sua participação nos ilícitos em questão,

bem como destacaram doutrina penal que também estabelece a impossibilidade de

aplicação da pena com base na responsabilidade objetiva nos processos administrativos

punitivos.

331. Além disso, os defendentes sustentaram que a adequação dos controles

internos de uma Companhia envolveria uma evolução contínua e gradual, de modo que

o espaço delimitado pela Acusação – qual seja, de outubro de 2009 a março de 2010 –

seria insuficiente para averiguar se as irregularidades estariam sendo aprimoradas ou

não.

332. O tempo delimitado pela Acusação, então, não seria suficiente para verificar

o êxito da política de controles internos, haja vista que sua aprovação teria ocorrido

apenas em 13.04.2009. No caso, alegaram que a evolução e melhoria dos controles

internos, em uma companhia do porte da Petrobras, envolvem grandes esforços, como a

disseminação de princípios e regras aos funcionários e a inserção e/ou alteração de

novos sistemas de autorizações e aprovações.

333. Em seguida, afirmaram ter tomado outras medidas efetivas para a correção

do problema, qual seja: (i) na reunião de 20.10.2009, teriam solicitado à diretoria o

detalhamento, por área, das medidas destinadas ao tratamento das não-conformidades

reportadas pelo comitê de auditoria na nota de 20.10.2009; e (ii) na reunião de

30.10.2010, teriam analisado e aprovado o plano anual de auditoria interna, depois de

verificados aspectos de eficiência, eficácia e economia, bem como de conformidade às

normas e legislações aplicáveis em diversas áreas da Petrobras.

334. Dessa maneira, os controles internos da Petrobras teriam sido

acompanhados pelos conselheiros a partir do trabalho conjunto com a auditoria interna e

com o comitê de auditoria, o qual elaborava relatórios trimestrais reportando as

deficiências e a evolução dos trabalhos de aprimoramento para o conselho.

335. No caso em tela, não se poderia afirmar que o reporte sobre nãoconformidades pontuais pelo comitê de auditoria caracterizaria a total ineficiência e

inaplicabilidade dos controles da Companhia, posto que os casos reportados não seriam

fulcrais e substanciais à época dos fatos.

336. Salientaram que, entre 2007 e 2009, os trabalhos de auditoria interna teriam

sido de grande volume, inclusive reforçado pelo incremento de auditores internos, o que

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 79 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 79

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teria permitido a recuperação de valores relevantes em decorrência do tratamento de

não-conformidades.

337. Por fim, concluíram que a prática sistemática de corrupção dentro da

Companhia não teria sido decorrência de um sistema de controle falho, mas sim de sua

manipulação por aqueles que o conheciam, de modo que nem mesmo o TCU e AGU

teriam descoberto os atos ilícitos e tampouco os auditores internos teriam apontado a

inconsistência do sistema operacional utilizado.

338. Indicaram, ainda, interesse em apresentar proposta de termo de

compromisso, em até 30 dias da data da apresentação de sua defesa.

V.2.3. FÁBIO COLLETTI BARBOSA

339. Inicialmente, o defendente traçou breve histórico acadêmico e profissional,

ressaltando os prêmios e reconhecimentos que obteve por seu desempenho em suas

funções. Destacou, nesse sentido, não ter sido alvo de nenhum processo da Operação

Lava-Jato e nem mesmo envolvido nas irregularidades investigadas internamente na

Petrobras quanto ao projeto RNEST.

340. Além disso, o defendente sustentou que, à época dos fatos, as circunstâncias

seriam distintas das atuais, de modo que, internamente, os profissionais da Companhia

não teriam ciência do modus operandi de corrupção que havia se desenvolvido.

Especificamente quanto ao projeto RNEST, este teria se demonstrado, inicialmente,

como um negócio adequado e alinhado aos interesses sociais e nacionais, tendo suas

principais inconsistências sido encobertas por aqueles que visavam a obtenção de

vantagens indevidas para não serem descobertos.

341. Dessa maneira, citando trechos jurisprudenciais e doutrinários, atentou para

o risco de análise ex-post, de modo que o julgador, em sua análise, deveria considerar as

informações que o administrador tinha em mãos quando da tomada de decisão. Isso

porque exigir outra deliberação devido às consequências advindas, sem, contudo, ter

tido sinais de alertas contundentes para tal, seria aplicar um standard inatingível de

diligência ao administrador, podendo, ainda, prejudicar a atividade econômica de um

país ao desincentivar profissionais qualificados a esse cargo.

342. O defendente teceu, ainda, alguns comentários a respeito do dever de

diligência a partir de diversas doutrinas, defendendo a tese de que esse dever deveria ser

observado de acordo com o tempo e com o caso concreto. Em se tratando de um

conselheiro, visto consistir em uma função de dedicação em tempo parcial, o dever de

diligência englobaria também o direito de confiar nas informações e estudos do corpo

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 80 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 80

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executivo, salvo quando existissem motivos que apontassem para uma irregularidade

(“sinais de alerta”).

343. No caso em tela, em razão do grande porte da Petrobras, não poderia se

exigir dos administradores a revisão minuciosa de cada dado apresentado pelos diretores

a não ser que houvesse um sinal de alerta, sob pena de engessamento da atividade

econômica. Para o defendente, os supostos indícios de irregularidades indicados pela

Acusação não consistiriam em sinais de alerta consistentes, de modo que, naquelas

circunstâncias, não se poderia exigir dele conduta diversa.

344. Ainda a esse respeito, preceituou que os julgadores deveriam observar a

business judgement rule, de modo a verificar se os administradores agiram de maneira

informada, de boa-fé e nos interesses da Companhia.

345. Quanto ao mérito da acusação, o defendente afirmou, primeiramente, existir

um erro de premissa na peça acusatória: o conselho de administração não teria ratificado

a passagem do projeto RNEST à fase IV, tendo em vista que as avaliações ou passagens

de fase de projetos de investimento não seriam objeto de deliberação pelo conselho de

administração.

346. Com efeito, diferentemente do alegado de que “por mais que o tema já

tivesse sido deliberado pela Diretoria Executiva, buscava-se a ratificação pelo conselho,

que foi concedida”, a apresentação do projeto RNEST teria sido realizada pela diretoria

executiva como parte de pauta informal, não tendo sido, inclusive, registrada na ata da

reunião como pauta formal, tampouco se submetido ao rito exigido às matérias a serem

deliberadas. A própria Acusação teria expressado, na peça acusatória, que o “status do

projeto RNEST” teria sido apresentado aos conselheiros.

347. No caso, afirmou que a lâmina 15 do PowerPoint teria induzido a erro,

fazendo crer que o propósito da apresentação seria uma proposta de aprovação de

passagem de fase. Não obstante, o conselho de administração não teria ratificado a

aprovação – a ata da reunião, inclusive, nem faria menção a essa suposta ratificação -,

mas apenas emitido orientações e determinado a reapresentação do projeto ao colegiado.

348. Arguiu o defendente que a medida tomada pelo conselho de administração

de aconselhar a diretoria quanto à continuidade do projeto teria sido a mais diligente

possível, haja vista que (i) em agosto de 2009, a Companhia teria emitido fato relevante

de que o orçamento do projeto estaria estimado em US$12 bilhões; (ii) a fase IV já teria

sido previamente deliberada pela diretoria executiva em 25.11.2009; e (iii) a diretoria

executiva já teria autorizado a celebração de contratos que montavam a quase R$10

bilhões.

349. Sobre os supostos sinais de alerta, arguiu que estes consistiriam em

sinalização evidente, qualificada e capaz de alterar o que se espera da conduta de um

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 81 de 84

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administrador probo, que conduza sua função como se sua empresa fosse. Diferenciou,

assim, esses indícios das chamadas “sensibilidades”, as quais seriam os riscos inerentes

à prática da administração de empresas. Estas últimas configurariam, na verdade, fatores

alternativos a cenários desfavoráveis, de modo que não se poderia falar em motivos para

o cancelamento do projeto RNEST.

350. O defendente afirmou, ainda, que a apresentação feita teria tido como

objetivo convencer o conselho de que as novas sensibilidades consideradas no estudo

potencialmente aumentariam o VPL, tendo enumerado aspectos importantes e positivos

que deveriam ser considerados para a continuidade do projeto. Reiterou, contudo, que

não teria se tratado de uma deliberação formal, mas apenas uma apresentação.

351. Por último, a defesa rebateu um a um os fatos apontados como sinais de

alerta pela Acusação, concluindo que tais fatos não poderiam ensejar os

questionamentos considerados devidos pela SPS. Tais contrapontos podem ser assim

resumidos:

a) A parceria da Petrobras com a PDVSA teria sido tratada como uma

parceria com alta probabilidade de concretização. No caso, não sendo da

alçada do conselho de administração os detalhes sobre contratações e

parcerias específicas em projetos de investimento, os conselheiros teriam

confiado nos documentos apresentados que indicavam que as negociações

entre as companhias estariam em andamento, inclusive tendo em vista que

havia um memorando de entendimento firmado entre elas. Além disso,

caso a sociedade não se concretizasse, a rentabilidade da RNEST seria

ainda maior, de modo que não se poderia considerar a dúvida quanto à

parceria um contundente sinal de alerta.

b) A escalada de custo teria sido explicada na apresentação feita no dia

17.12.2009, cujas principais justificativas consistiriam na (a) restrição ao

mercado fornecedor, que incluiria o aumento significativo dos custos de

projeto de refino; (b) dificuldade na execução da terraplanagem, que

implicou no aditamento de novos contratos e maiores investimentos; e (c)

na complexidade na gestão de interfaces.

c) A informação falsa divulgada nas notas explicativas de 2008, publicadas

em março de 2009, não seriam de competência do conselho de

administração. Ao alegar que “os conselheiros nada fizeram”, a Acusação

estaria exigindo uma conduta dos conselheiros nada razoável, ainda mais

porque a informação teria sido apresentada sem nenhum destaque, no

corpo de uma apresentação em formato de PowerPoint, cujo foco estaria

em justificar os problemas enfrentados pelo projeto.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 82 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 82

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d) O VPL desfavorável à Companhia em mais de US$3 bilhões teria sido

justificado pela diretoria executiva, que teria apresentado explicações e

justificativas que pareceram convincentes para a continuidade do projeto,

além de terem sido avaliados novos fatores.

e) A não consideração do impacto das Refinarias Premium no projeto

também não seria sinal de alerta, pois (a) o objetivo e foco da apresentação

não teria sido a análise aprofundada dos VPLs, mas sim uma prestação de

contas do status do projeto; e (b) a decisão de não incluir no VPL os

efeitos das Refinarias Premium teria sido iniciativa dos elaboradores da

apresentação.

f) As novas premissas teriam sido tratadas em uma análise de sensibilidade,

de forma que, caso houvesse a certeza de que elevariam de fato os VPLs,

teriam sido implementadas desde o início do projeto. No caso, o uso de

sensibilidades seria prática usual de mercado para avaliação da viabilidade

de projetos de investimento.

352. Acerca da suposta omissão em se certificar das correções necessárias às

deficiências nos controles internos, o defendente arguiu que não poderia ser

responsabilizado por eventuais falhas visto que, conforme reconhecido na peça

acusatória, o comitê de auditoria não seria órgão estatutário da Petrobras no período em

análise.

353. Destacou que a própria Acusação teria reconhecido seu trabalho diligente

enquanto presidente do comitê de auditoria. Com efeito, a partir das atas de reunião do

comitê de auditoria, poderia se depreender que o defendente envidou melhores esforços

para aprimorar as práticas de auditoria, tendo se reunido com os mais diversos

profissionais da área, como assessores, gerentes de auditoria interna, gerentes de

contabilidade, entre outros.

354. Em seguida, aduziu que não seria de competência do conselho de

administração a implementação de controles internos. Não obstante, o órgão teria sido

diligente, tendo em vista que (i) teria determinado que a diretoria executiva apresentasse

proposta de plano de ação sobre o assunto; e (ii) que o presidente da Companhia

apresentasse as medidas tomadas nas diferentes áreas.

355. O defendente argumentou, ainda, não proceder o argumento da Acusação de

que, após a reunião de 20.10.2009, na qual teria sido aprovado o plano anual de

atividades de auditoria, o conselho de administração não teria discutido novamente o

tema. A esse respeito, afirmou que (i) não existiriam elementos fáticos que permitissem

tal presunção, (ii) não teria sido indicado nexo causal entre a suposta falha de diligência

no acompanhamento das medidas tomadas para resolver as não-conformidades e os

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 83 de 84

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danos causados à Petrobras, tendo a Acusação feito uma imputação de responsabilidade

absolutamente genérica e desprovida de fundamentação.

VI. DA DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

356. Em reunião do Colegiado, ocorrida no dia 13.8.2019, o presente processo foi

designado a mim, nos termos do art. 5º-A, § 7º, II, da Deliberação CVM nº 558/08, por

conexão, considerando ter sido anteriormente sorteado para atuar na qualidade de relator

dos PAS 19957.005789/2017-71 e 19957.009227/2017-04.

VII. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS (DOC. SEI 1078841)

357. Em reunião do Colegiado, ocorrida no dia 18.8.2020, o Colegiado da CVM

apreciou os pedidos de produção de provas formulados no processo, tendo-os indeferido

por terem sido formulados de forma genérica, não fundamentada, ou por não terem o

condão de trazer aos autos elementos probatórios que contribuíssem para a instrução

processual face ao amplo conjunto fático-probatório que já o instrui.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2020.

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

DIRETOR RELATOR

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Relatório – Página 84 de 84

Relatório (1086166) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 84

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 05/2016

Reg. Col. nº 1404/2019

Acusados: Almir Guilherme Barbassa

Dilma Vana Rousseff

Fábio Colletti Barbosa

Francisco Roberto de Albuquerque

Guido Mantega

Guilherme de Oliveira Estrella

Ildo Luís Sauer

Jorge Gerdau Johannpeter

Jorge Luiz Zelada

José Sérgio Gabrielli de Azevedo

Luciano Galvão Coutinho

Maria das Graças Silva Foster

Nestor Cuñat Cerveró

Paulo Roberto Costa

Renato de Souza Duque

Sergio Franklin Quintella

Silas Rondeau Cavalcante Silva

Assunto: Apurar possível inobservância de deveres fiduciários de

administradores da Petrobras na construção da Refinaria Abreu e

Lima. Infração aos artigos 153, 154, §2º, “c”, 155, e 163, I, da Lei

n° 6.404/76.

Diretor Relator: Henrique Machado

VOTO

I. BREVE RESUMO DAS ACUSAÇÕES

1. Conforme relatado, este processo foi instaurado pela SPS1 para apurar a

responsabilidade dos administradores da Petrobras por supostamente descumprirem

seus deveres fiduciários nos procedimentos relativos à construção da Refinaria Abreu e

Lima - RNEST.

1

Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados neste voto e que não estiverem aqui definidos têm o

significado que lhes foi atribuído no Relatório.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto – Página 1 de 64

Voto (1086168) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 85

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2. Os diretores Paulo Roberto Costa e Renato Duque foram acusados de terem

se beneficiado pessoalmente do cargo para obter vantagens pecuniárias indevidas de

sociedades contratadas para realizar serviços de engenharia na Refinaria, em infração ao

art. 154, §2º, “c”, da Lei nº 6.404/76 c/c art. 155, caput, da Lei nº 6.404/76.2

3. Foram acusados também os diretores Almir Barbassa, Guilherme Estrella,

Ildo Sauer, Jorge Zelada, Sérgio Gabrielli, Graça Foster e Nestor Cerveró, por terem

faltado com o cuidado e a diligência esperados na aprovação de etapas do projeto de

construção da RNEST, em infração ao art. 1533 da Lei nº 6.404/76.

4. Guido Mantega, Fábio Barbosa, Francisco de Albuquerque, Jorge Gerdau,

Luciano Coutinho, Sérgio Quintella, Sergio Gabrielli e Silas Rondeau, membros do

conselho de administração da Petrobras, foram acusados de terem faltado com

diligência ao consentirem com a aprovação pela diretoria da etapa de execução do

projeto de construção da Refinaria, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

5. Os conselheiros Dilma Roussef, Guido Mantega, Fábio Barbosa, Francisco

de Albuquerque, Jorge Gerdau, Luciano Coutinho, Sergio Gabrielli e Silas Rondeau

foram acusados de não terem verificado correções necessárias para o bom

funcionamento dos controles internos da Companhia, em violação ao dever de

diligência estabelecido no art. 153 da Lei nº 6.404/76.

6. Graça Foster foi ainda acusada de desvio de poder por ter supostamente

interferido indevidamente no relatório final da comissão interna de apuração da

Petrobras, em infração ao art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76.

II. PRELIMINARES

II.1. PRESCRIÇÃO

2 Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os

fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

(...)

§ 2° É vedado ao administrador:

(...)

c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de

vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios,

sendo-lhe vedado: (...)

3 Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e

diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto – Página 2 de 64

Voto (1086168) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 86

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7. Os acusados aduzem a prescrição da pretensão punitiva desta Comissão por

entenderem que a Acusação considerou erroneamente o primeiro ato interruptivo do

prazo prescricional. Afirmam que os acusados não teriam tido prévia ciência da

investigação em curso, não podendo atos internos serem considerados suficientes para

interromper a fluência do prazo da prescrição quinquenal. Argumentam, assim, que

entre a prática dos atos reputados ilícitos pela Acusação e o primeiro ato inequívoco de

apuração apto a interromper a prescrição teria transcorrido o prazo de cinco anos.

8. Também aduzem a impossibilidade de se utilizar a substituição do prazo

quinquenal pelo prazo penal àquelas pessoas que não teriam sido acusadas em sede

criminal, pois as condutas analisadas individualmente não constituiriam

simultaneamente infração penal e administrativa. As defesas entendem que o agente

deve responder pelo mesmo ato na esfera penal e administrativa, devendo a suposta

infração administrativa configurar “crime em tese”.

9. As defesas alegam ainda que o prazo quinquenal relativo à suposta omissão

do conselho de administração em fiscalizar os controles internos da Petrobras teria

escoado, uma vez que a emissão do Ofício nº 560/2014, de 20.10.2014, marco temporal

considerado pela Acusação, não se prestaria para tal finalidade. Aduzem que o ato

bastante para interromper o prazo prescricional seria aquele praticado com objetivo de

investigar especificamente o fato objeto da ação punitiva, o que teria ocorrido somente

em 03.06.2016.

10. Sobre o prazo de prescrição, assim dispõem os artigos 1º e 2º da Lei nº

9.873, de 23 de novembro de 1999, que regula o prazo de prescrição para o exercício da

ação sancionadora no âmbito da Administração Pública Federal:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração

Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia,

objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da

prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia

em que tiver cessado.

§1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por

mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos

serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte

interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional

decorrente da paralisação, se for o caso.

§2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

(...)

Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva I – pela notificação

ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela

decisão condenatória recorrível; IV – por qualquer ato inequívoco que

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importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória

no âmbito interno da administração pública federal.

II.1.1. ATO INEQUÍVOCO DE APURAÇÃO

11. Com relação ao termo “ato inequívoco que importe apuração do fato”

contido na mencionada legislação, cabe registrar que está pacificado neste Colegiado4

que ele não se refere somente ao ato que instaura o processo administrativo sancionador,

nem depende da prévia ciência dos acusados5.

12. Relata a Acusação que o início do processo de construção da RNEST se deu

em fevereiro de 2005 (fls. 477 a 479), e que as aprovações do PAR e da etapa de

execução do projeto ocorreram em 08.03.2007 e 25.11.2009, respectivamente, tendo

esta última decisão sido confirmada pelo conselho em 17.12.2009.

13. As apurações no âmbito desta Autarquia começaram em 10.10.2014 por

meio do Ofício nº 529/2014, por meio do qual o Superintendente de Relações com

Empresas, Fernando Soares Vieira, reporta-se às matérias veiculadas naquela mesma

data nos jornais O Globo, O Estado de São Paulo, Valor Econômico, entre outros,

4

V. PAS CVM RJ2001/0554, julgado em 23.10.2002; PAS CVM 10/2000, julgado em 8.7.2004; PAS

CVM nº 22/94, julgado em 15.04.2004; PAS CVM 02/2004, julgado em 7.12.2005; PAS CVM nº

RJ2005/6924, julgado em 31.10.2006; PAS CVM 14/2003, julgado em 15.5.2007; PAS CVM

RJ2008/2570, julgado em 12.5.2009; PAS CVM 03/2006, julgado em 1.12.2010; PAS CVM 04/2009,

julgado em 11.6.2013; PAS CVM 14/2009, julgado em 11.8.2015; PAS CVM RJ2011/11073 e

RJ2010/2695, julgado em 15.12.2015; PAS CVM nº RJ2015/5002 e PAS CVM RJ2014/5807, julgado em

15.3.2016; PAS CVM 12/2013, julgado em 24.5.2016; PAS CVM nº 01/2011, julgado em 27.02.2018

5

Sobre o tema, o Diretor Luiz Antonio Sampaio Campos consignou, no julgamento do PAS CVM nº

22/94, de 15.04.2004, que: Merece especial atenção, no meu sentir, a hipótese constante do inciso II, do

art. 2º, acima mencionado, que faz referência a ‘qualquer ato inequívoco que importe na apuração do fato’

como causa apta a ensejar a interrupção do prazo prescricional. Nesse sentido, parece-me que qualquer

ato praticado pela administração pública, quando tenha por finalidade a apuração ou o esclarecimento do

fato, objeto da ação punitiva, insere-se na hipótese prevista no inciso II, do art. 2º, da Lei n.º 9.873/99,

desde que seja inequívoco. Dentre esses fatos, por certo se enquadram as diligências, a oitiva de pessoas,

inclusive como testemunhas, indiciados ou informantes, a troca, ou a solicitação de informações a outros

órgãos ou à Bolsa de Valores, e tudo o mais que leve a apurar um fato, um ato ilícito e buscar os seus

responsáveis. Na mesma direção é excerto da decisão proferida pela MM. Juíza da 14ª Vara Federal do

Rio de Janeiro ao indeferir pedido de antecipação de tutela que buscava justamente suspender, em razão

de alegada prescrição, processo sancionador instaurado por esta Comissão: O citado art. 2º, II, da Lei nº

9.873/99 estabelece que se interrompe a prescrição ‘por qualquer ato inequívoco, que importe apuração

do fato’, não se exigindo o conhecimento pessoal da parte investigada. A menção ao pronome indefinido

‘qualquer’ denota a intenção do legislador em incluir como causa interruptiva da prescrição os atos,

indiscriminadamente, destinados à apuração dos fatos supostamente irregulares, independente da ciência

do interessado. Se o legislador quisesse condicionar a interrupção do prazo prescricional à prévia

comunicação ao interessado da prática de um ato de investigação, teria estabelecido redação semelhante a

do inciso ‘I’.

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acerca das denúncias de corrupção na Petrobras e solicita à Companhia manifestação

quanto (i) ao teor das informações divulgada, (ii) as medidas já adotadas e (iii) as

medidas que pretende adotar sobre o assunto. Trata-se de ato inequívoco de apuração

protagonizado pela SEP que, frise-se, o realizou no mesmo dia em que as primeiras

informações sobre as irregularidades foram divulgadas ao público.

14. Aliás, importa destacar também que a tempestiva investigação iniciada pela

SEP ocorreu em estreita conformidade com os procedimentos ordinários de apuração

adotados por aquela superintendência no âmbito da Supervisão Baseada em Risco, que

incluem o acompanhamento das notícias divulgadas ao público. De fato, no Plano

Bienal 2013/20146 constava expressamente as ações previstas e os resultados delas

esperados:

Ações Gerais e Resultados Esperados

Para cumprir os mandatos legais de proteger os investidores

contra atos irregulares, garantir o acesso à informação adequada

e fiscalizar e punir atos irregulares, a CVM, em sua atividade de

acompanhamento e fiscalização de empresas, realiza duas

grandes ações gerais, descritas abaixo juntamente com os

resultados esperados:

a) Acompanhamento das informações periódicas e eventuais

divulgadas ao mercado pelas companhias, verificando sua

disponibilização oportuna e sua qualidade, de modo a possibilitar a

tomada de decisão pelo investidor de forma refletida.

b) Acompanhamento da atuação dos administradores e acionistas

controladores das companhias, verificando a observância do

respeito às leis e normas societárias e aos direitos dos acionistas,

de modo a fortalecer a confiança dos investidores no mercado.

(...)

O resultado esperado para a segunda ação geral está sujeito ao

evento de risco:

4. Existência de irregularidades nas propostas e decisões da

administração, nas deliberações em assembleias gerais e na

condução dos negócios por parte dos controladores e órgãos de

administração.

15. As diligências da área técnica evoluíram para, em 20.10.2014, a instauração

do Processo RJ-2014/12184, origem do inquérito administrativo nº 14/2014,

posteriormente desmembrado em outros inquéritos, a bem da eficiência administrativa e

da duração razoável do processo, e a emissão também em 20.10.2014 do Ofício nº

560/2014, pelo qual a SEP requereu da Petrobras esclarecimentos sobre atos de

corrupção envolvendo o diretor de abastecimento da Petrobras Paulo Roberto Costa e

6 Acessível em: http://www.cvm.gov.br/menu/acesso_informacao/planos/sbr/bienio_2013_2014.html.

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um doleiro (fls. 32-45). Mais do que isso, considerando as apurações internas realizadas

pela Petrobras para investigar os fatos revelados pela imprensa, a área técnica requereu,

por meio do referido ofício, cópia do relatório final daquelas apurações.

16. Em 13.11.2014, a Petrobras encaminhou relatório sobre os procedimentos

de contratação de serviços da RNEST elaborado pela comissão interna de apuração (fls.

46 e seguintes), trazendo à luz diversas não-conformidades. Assim manifestou-se a

companhia em seu ofício capeador:

Em atendimento ao ofício em epígrafe, a PETROBRAS, companhia

de capital aberto com sede na Avenida República do Chile n° 65, Rio

de Janeiro/RJ, vem, por intermédio de seu Diretor Financeiro e de

Relações com Investidores, encaminhar os seguintes relatórios:

1 - Processo de aquisição da Refinaria de Pasadena; 2 – contratos

celebrados com a Astromarítima Navegação S.A.; 3 – contratos

celebrados com a Ecoglobal Ambiental Comércio e Serviços Ltda.; 4

– Irregularidade no cadastro junto à Petrobras da empresa Sanko-Sider

Comércio, Importação e Exportação de Produtos Siderúrgicos Ltda.; 5

– procedimentos de contratação para a implantação da RNEST; e

6 – procedimentos de contratação para a implantação do COMPERJ.

Tão logo as demais Comissões forem concluindo seus trabalhos,

enviaremos cópias dos relatórios finais.

17. A documentação enviada pela Companhia, a partir dos ofícios enviados pela

CVM, é subsídio direto das diligências complementares e das acusações tratadas neste

processo administrativo sancionador, conforme facilmente se percebe dos autos deste

processo e do relatório de inquérito.

18. Assim, como se observa, desde a sua atuação pró-ativa no âmbito da

Supervisão Baseada em Risco, atos inequívocos de apuração foram realizado com a

emissão de ofícios pela área técnica, em 10.10.2014 e 20.10.2014, que deflagraram as

investigações e iniciaram a obtenção de informações relevantes, que, ao final, deram

causa à instauração do presente processo sancionador. Ambos os ofícios, portanto,

representam atos praticados com o evidente intuito de investigar as irregularidades

reveladas pela Operação Lava Jato, aptos, assim, a interromper o prazo prescricional, na

forma da legislação de regência.

II.1.2. PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

19. Noutro ponto, tem-se que a aprovação do PAR pela diretoria (08.03.2007)

deu-se em prazo superior ao prazo quinquenal ordinariamente estabelecido na Lei nº

9.873/99, que regula o prazo de prescrição para o exercício da ação sancionadora no

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âmbito da Administração Pública Federal. Como visto, a Lei nº 9.873/99 estabelece,

como regra geral, que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração

Pública Federal no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à

legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração

permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (art. 1º).

20. O comando legal, entretanto, não foi olvidado pela Acusação. A peça

acusatória cita que, se o fato objeto da pretensão punitiva da Administração também

configurar crime, o prazo prescricional será regulado pela lei penal, consoante

expressamente disposto no §2º do art. 1º da Lei referida. Entende a Acusação que essa

seria a hipótese dos autos, pois os fatos ora apurados constituiriam, a um só tempo,

infração à legislação que regula as sociedades anônimas abertas, sujeitas à fiscalização

da CVM, e às normas penais, atraindo, em consequência, o prazo prescricional previsto

na lei penal.

21. Argumenta que o processo de contratação de serviços para a construção da

RNEST mediante notório favorecimento de sociedades de engenharia e prestadoras de

serviços diversos, além de caracterizar a conduta penalmente tipificada pelo art. 3177 do

Código Penal, em exame nos autos da Ação Penal n° 5036528-23.2015.4.04.7000/PR,

também configura violação aos deveres impostos pela lei societária aos administradores

de companhias abertas.

22. Neste passo, e considerando que o prazo prescricional penal é de 16

(dezesseis) anos, a teor do que dispõe o inciso II do art. 1098 do Código Penal, seria

perfeitamente possível o exercício da pretensão sancionadora também na via

administrativa. Destaca ainda que a atração do prazo prescricional penal para a seara

administrativa se daria, inclusive, em relação àqueles que não foram acusados na esfera

penal, porquanto a prescrição de que trata a Lei n° 9.873/99 seria fenômeno que se

conecta com fatos, e não com pessoas, motivo pelo qual se autoriza sua interrupção no

momento em que é iniciada a apuração do fato, independentemente do conhecimento,

ou não, de sua autoria.

23. A controvérsia jurídica que permeia esta questão foi tratada com

profundidade e ineditismo no julgamento dos PAS CVM nº 19957.009805/2019-66 e nº

19957.009824/2019-92, em 16.12.2019, nos quais se apurou irregularidades relativas às

7 Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função

ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena

– reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

8 Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art.

110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificandose: (...) II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

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contratações de navios-sonda pela Petrobras. Nesta oportunidade, trago aos autos as

razões do voto que proferi naquela assentada.

II.1.2.1. A REGRA GERAL DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (ART. 1°,

CAPUT, DA LEI N° 9.873/99)

24. Sobre o assunto, destaco inicialmente que a Lei n° 9.873/99, fruto da

conversão de uma série de medidas provisórias editadas em sequência à Medida

Provisória n° 1.708, de 30 de junho de 1998, é um importante marco na regulamentação

da prescrição da ação punitiva e do exercício do poder de polícia no âmbito da

Administração Pública Federal. A par da imprescritibilidade não ser a regra no

ordenamento jurídico brasileiro, a ausência de expressa regulamentação ensejava ampla

discussão em sede doutrinária e jurisprudencial, em detrimento do princípio da

segurança jurídica que deve reger as relações jurídicas, dentre as quais aquelas entre a

Administração Pública e o cidadão.

25. Após a promulgação da Lei n° 9.873/99, a regra geral do prazo de

prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal restou

expressamente prevista em seu art. 1°, caput, que estabeleceu prazo como sendo de

cinco anos contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou

continuada, do dia em que tiver cessado a infração. Assim, a lacuna normativa foi

superada por regra geral que apresenta dois elementos objetivos que guiam o decurso

temporal para o exercício da pretensão punitiva, a saber, o prazo prescricional (cinco

anos) e o termo inicial de sua contagem (data da prática do ilícito).

26. Percebe-se, ainda, que a regra de prescrição não autoriza outros elementos

informadores para a sua caracterização. Não autoriza, por exemplo, que o

reconhecimento da prescrição dependa da existência de processo judicial ou das pessoas

envolvidas na apuração e tampouco estabelece qualquer gradação em razão da

gravidade em tese dos ilícitos apurados. Aliás, no âmbito de atuação desta Comissão de

Valores Mobiliários, tanto as infrações de natureza grave quanto as de menor gravidade,

tanto as infrações de natureza dolosa quanto as culposas, submetem-se ao mesmo prazo

quinquenal. A pretensão punitiva sobre infrações decorrentes de abuso de poder de

controle, por exemplo, submete-se ao mesmo prazo de infrações decorrentes da não

divulgação de informações periódicas9.

9 O juízo da CVM quanto à diferença entre a gravidade em abstrato dessas condutas orientou o Anexo 63

da Instrução CVM n° 607, de 17 de junho de 2019, de forma que o valor máximo da pena-base pecuniária

para a infração por não divulgação de informações periódicas (Grupo I) é R$ 300.000,00 e a para a

infração de abuso de poder de controle (Grupo V) é R$ 20.000.000,00.

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II.1.2.2. DA SUBSTITUIÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL

27. A Lei nº 9.873/99 trouxe relevante exceção ao prazo quinquenal. Nos

termos de seu art. 1°, §2°, o prazo de cinco anos deve ser substituído pelo prazo previsto

na lei penal. Transcreve-se:

Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração

Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia,

objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da

prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do

dia em que tiver cessado.

(...)

§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei

penal.

28. Por um lado, a racionalidade dessa previsão justifica-se em função de que,

se o fato investigado no âmbito da Administração Pública também tem repercussão em

sede penal, demonstrando, por isso, que sua ocorrência é considerada de tamanha

gravidade que mereça a reprimenda criminal, há interesse da sociedade em prolongar o

prazo durante o qual a administração deve buscar a punição dos infratores. Aplica-se,

em certa medida, a própria teoria da prescrição em matéria penal.

29. Por outro lado, a substituição do prazo quinquenal é justificada pelo fato de

que a persecução penal é comumente subsidiada pelos esforços investigativos realizados

pelos diversos órgãos administrativos. No âmbito do mercado de valores mobiliários,

considerando a especificidade e a complexidade dos atos e negócios realizados, a

atuação do Ministério Público Federal e da Polícia Federal é amplamente fomentada

pelas áreas técnicas da CVM, seja por meio da comunicação de crime, seja pela atuação

coordenada em operações específicas. Nesse contexto, a padronização dos prazos

prescricionais em sede administrativa e criminal permite que os esforços investigativos

conjuntos perdurem enquanto persistir a pretensão punitiva estatal.

30. No mesmo sentido, ao analisar o dever legal do Banco Central do Brasil

(“BCB”) de comunicar a existência de crimes ao Ministério Público, assim me

manifestei10 na primeira edição da revista jurídica da Procuradoria-geral do Banco

Central (“PGBCB”):

Uma vez que os dados obtidos pela área de fiscalização do BC muito

frequentemente comprovam ou auxiliam a comprovação de crimes no

âmbito do SFN e diante do crescente prejuízo que esses ilícitos

10 Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central. – Vol. 1, n. 1 (dez. 2007), pg.185/212. O Dever Legal

do Banco Central de Informar a Ocorrência de Crimes e o Poder Requisitório do Ministério Público.

Brasília: BCB, 2007.

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infligem à sociedade brasileira, dentre as hipóteses de transferência do

sigilo bancário previstas pela LC 105/2001 está a comunicação entre o

Banco Central e o Ministério Público, na forma descrita pelo artigo 9º

dessa norma complementar.

O Banco Central deve, portanto, transferir ao Ministério Público as

informações sigilosas que já detém em razão de suas atribuições,

quando verificar a ocorrência de crime, ou indício de crime, sujeito à

ação penal pública. Isso para cooperar com o ente público responsável

pela persecução penal e titular da ação penal pública no combate a

crimes como lavagem de dinheiro, gestão temerária, evasão de divisas

etc.

Dados do Banco Central demonstram sua significativa colaboração

com o Ministério Público, principalmente nos últimos dez anos,

período em que foram realizadas aproximadamente novecentas

comunicações por ano. A principal incidência é de crimes conhecidos

por “crimes do colarinho branco”, como desvio de recursos e evasão

de divisas.

31. O Relatório de Atividade Sancionadora desta Comissão de Valores

Mobiliários também destaca que o art. 9° da Lei Complementar n° 105/01 e o art. 13, I,

da ICVM n° 607/19 estabelecem que a CVM deve comunicar o Ministério Público

quando, no exercício de suas atribuições, verificar a ocorrência de crime definido em lei

como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes. A CVM também mantém,

desde 2008, Termo de Cooperação com o Ministério Público Federal para prevenção e

combate a ilícitos no mercado de capitais e intercâmbio de informações.

32. Dentre os crimes ordinariamente comunicados estão aqueles tipificados na

Lei n° 6.385/76, quais sejam a manipulação de mercado (art. 27-C), o insider trading

(art. 27-D) e o exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função (art. 27-E),

bem como a oferta pública de valores mobiliários sem registro na CVM (art. 7°, II, da

Lei n° 7.492/86), crimes contra a economia popular (esquemas de pirâmide) e o

estelionato (art. 171 do Código Penal).

33. Quanto à constitucionalidade da substituição do prazo quinquenal, a

jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal reconhece a aplicação do

prazo prescricional penal, em processo administrativo, quando o fato for tido como

crime. Cite-se, como exemplo, o julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de

Segurança nº 33.858, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, DJe nº 255/2015:

Ementa. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Processo

Administrativo Disciplinar. Pena de demissão. Fato capitulado como

crime. Prescrição punitiva estatal. Prazo fixado a partir da lei penal

(art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990). Precedentes. Recurso ordinário

em mandado de segurança ao qual se nega provimento.

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34. Em outra decisão sobre a matéria, de relatoria do Ministro Alexandre de

Moraes, no Mandado de Segurança nº 35631, DJe nº 248/2018, o Pretório Excelso

assim assentou o seu entendimento:

Embargos de declaração recebido como agravo interno. Impugnação

específica evidenciada. Desnecessidade de intimação para

complementar as razões. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do CPC.

Mandado de Segurança impetrado contra ato do CNMP. Conduta que

caracteriza infração administrativa e penal. Legitimidade da aplicação

do prazo prescricional da lei penal, independentemente de instauração

de procedimento na esfera criminal. Observância ao art. 244,

parágrafo único, da LC 75/93. Precedentes. Alegada atipicidade da

conduta. Necessidade de reexame fático-probatório. Impossibilidade

na via mandamental. Ilegalidade ou abuso de poder não

caracterizados. Embargos de declaração recebidos como agravo

interno, ao qual se nega provimento.

II.1.2.3. DA INDEPENDÊNCIA FACE AO PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL

35. Como já destacado anteriormente, a Lei n° 9.873/99 não traz qualquer

requisito de prévio ajuizamento de ação judicial para a caracterização do prazo

prescricional, nem na regra geral nem no dispositivo que trata da substituição do prazo

quinquenal. Estabeleceu-se, entretanto, pertinente discussão quanto a quem competiria

definir que os fatos objetos de apuração administrativa constituiriam crime: à autoridade

administrativa, ao Ministério Público ou ao Judiciário.

36. O Ministério Público por meio da investigação e da coleta de dados, quando

vislumbrar a prática de conduta penalmente tipificada por norma, deverá apresentar ao

Poder Judiciário a competente ação penal pública, buscando a repressão da

criminalidade pela condenação judicial. O MP exerce, pois, por expressa determinação

constitucional, a convicção sobre a existência de justa causa para a propositura da ação

penal pública (opinio delicti). É ele quem averigua a pertinência e a relevância das

provas obtidas para o ajuizamento ou não da ação. Ao Judiciário, por seu turno, caberá a

decisão final quanto à ocorrência de crime após o devido processo legal.

37. Nada obstante, prevalece salutarmente o entendimento de que cabe à própria

Administração Pública avaliar a ocorrência de crime e aplicar autonomamente a

substituição do prazo quinquenal. Com efeito, da análise lógico-sistemática dos diversos

dispositivos que consagram a autonomia das instâncias administrativa e penal, impende

concluir que cabe à própria administração qualificar os atos sob sua investigação e

concluir quanto à existência de indícios de crime e, consequentemente, pela aplicação

da regra de substituição do prazo quinquenal.

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38. A rigor, cabendo às autoridades administrativas o poder-dever de verificar a

existência de indícios de crime e de comunicar ao Ministério Público fatos que lhe

pareçam configuradores de ilícitos criminais, não se compreenderia a interpretação

jurídica que concluísse pela necessidade de ajuizamento de ação judicial pelo MP ou

manifestação final do Poder Judiciário. No primeiro caso, a própria ação judicial

poderia deixar de ser ajuizada pela ausência de investigação prévia pelo órgão

administrativo. No segundo, mais grave, todo o processo penal não se beneficiaria da

atuação especializada de diversos órgãos, além do evidente risco de que eventual

demora na prestação jurisdicional impedisse materialmente a eficácia de um novo

processo administrativo sobre os mesmos fatos.

39. Ademais, exigir correlação prévia e direta entre a investigação

administrativa e o ajuizamento de processo penal violaria princípio geral de direito que

guarnece a segurança jurídica das relações entre a Administração Pública e os cidadãos,

pois ambos têm interesse na previsibilidade e estabilidade da atuação administrativa.

Nesse contexto, a prescrição administrativa não pode depender de evento futuro e

incerto, qual seja, o ajuizamento de ação penal (ou o recebimento da denúncia e até

mesmo a condenação criminal).

40. Nesse sentido, é ampla a jurisprudência11 do Supremo Tribunal Federal,

valendo destaca o seguinte julgado:

EMENTA: I. – Processo administrativo disciplinar: renovação.

Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal

da comissão que o conduziu – não, apenas, a sanção disciplinar nele

aplicada -, não está a instauração do novo processo administrativo

vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. – Infração

disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação

da infração disciplinar imputada no art. 132, XIII – conforme a

portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no

art. 132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar -,

se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em

razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação

penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar

administrativa, independentemente da instauração, ou não, de

processo penal a respeito. (Mandado de Segurança n. 24.013/DF,

Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ

1.7.2005)

11 Mandado de Segurança n° 23.242/SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, j. em 10/4/2002; Recurso

Ordinário em Mandado de Segurança n° 30.965/DF, Rel. Ministra Carmem Lúcia, Segunda Turma, DJe

26.10.2012; Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 31.506/DF, Rel.

Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.3.2015.

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41. No mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o seu

entendimento em recente decisão exarada pela Primeira Seção daquele egrégio tribunal:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM

TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL.

PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA.

1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa,

quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser

pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II

do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n.

8.112/1990.

2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de

avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos

Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso

de infrações disciplinares também capituladas como crime, submetese à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes

de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da

pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa

disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor.

3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo

prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por

improbidade administrativa não está legalmente condicionado à

apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir

uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar

dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a

institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das

esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva

acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da

existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição

estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp

1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda

Turma, DJe 20/09/2010).

4. Embargos de divergência desprovidos.

(EDv nos EREsp 1656383/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2018, DJe 05/09/2018)

42. O Tribunal Regional Federal da 2° Região também se manifesta sobre a

matéria no mesmo sentido do STF e do STJ, valendo citar o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE.

RECEITA FEDERAL. FAVORECIMENTO ILÍCITO.

RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO.

PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

(...)

5. No tocante à alegada prescrição, considerando que as condutas

narradas pelo MPF, imputadas à agravante, também são tipificadas

como ilícito criminal, é aplicável à espécie o comando contido no art.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto – Página 13 de 64

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142, I, §2º da Lei nº 8.112/90 e art. 109, II do Código Penal, haja vista

que, conforme apontou o Juízo a quo, "os fatos narrados pelo MPF

também se encontram tipificados no Código Penal, artigos 288, 317 e

333", que apresentam pena máxima, em abstrato, de 12 (doze) anos de

reclusão.

6. Dessa forma, segundo as regras do art. 109, caput, do Código Penal,

embora tenha sido prolatada sentença absolutória nos autos da

ação penal, por ausência de provas, aplica-se, ao caso, a pena máxima

prevista para o crime enquanto não houver sentença final transitada

em julgado.

(...)

8. Agravo de instrumento desprovido.

(Agravo de Instrumento 0003078-77-2018.4.02.0000, Rel. ALCIDES

MARTINS, 5ª TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 12/07/2018,

DJe 16/07/2018)

43. Por fim, considerando a similaridade das atribuições em sede sancionadora,

trago a colação o entendimento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica

(“CADE”) no julgamento do processo administrativo nº 08012.004674/2006-50, na

forma do voto vogal do Presidente Alexandre Barreto de Souza:

Entendo que, em uma interpretação literal da lei de prescrição

administrativa, realmente não há essa exigência posta pelo legislador.

Não quer dizer que a Autoridade Administrativa é quem vá definir o

que é crime ou não, extrapolando sua competência, mas a

interpretação do texto da lei é clara: cartel é crime. Até que o

Judiciário apresente entendimento contrário, por exemplo, julgando

inconstitucional referida norma, não vejo porque complicar toda a

análise da prescrição, incluindo uma série de variáveis, para, ao final,

chegar a uma conclusão que, para mim, vai diretamente contra a

vontade do legislador.

Por fim, entendo que a jurisprudência não é algo irretocável, mas

certamente que deve ser considerada, a fim de não gerar insegurança

jurídica, o que normalmente causa efeitos muito negativos para a

sociedade. Assim, um entendimento do Conselho que vise a alterações

na sua jurisprudência deve ser sopesado pelos seus efeitos negativos,

e, se realmente entender necessário, que se faça essa alteração. Sobre

esse tema, não vislumbro justificativa, em termos de benefícios para a

sociedade, que justifique o custo de uma mudança de entendimento

jurisprudencial dessa magnitude. Muito pelo contrário.

Concluindo, entendo que tanto por uma interpretação literal quanto

por uma interpretação sistemática do art. 1º, §2º, da Lei nº 9.873/99,

bem como pela importância de se observar a jurisprudência desse

Conselho, voto pela rejeição da prejudicial de mérito referente ao

prazo prescricional.

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44. Assim, entendo que o artigo 1º, §2°, da Lei nº 9.873/99, somente exige que

o fato apurado constitua crime e não impõe que haja persecução criminal quanto ao

mesmo fato que enseja a responsabilização administrativa. É, portanto, prescindível,

para fins de substituição do prazo quinquenal a propositura de ação penal ou decisão do

Poder Judiciário.

II.1.2.4. DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AOS FATOS E, NÃO, AOS SUJEITOS.

45. Perquire-se neste ponto se o prazo prescricional de que trata o artigo 1º, §2°,

da Lei nº 9.873/99, se refere aos fatos apurados em sede administrativa ou aos sujeitos

que praticam o tipo criminal. Em outras palavras, perquire-se se a substituição do prazo

quinquenal seria aplicável tão somente aos sujeitos que praticam o crime ou se seria

aplicável aos fatos objetos de apuração e, portanto, a todos que incorrerem em infração

administrativa relativa àqueles fatos.

46. Para o deslinde desse ponto, recorrerei a algumas regras de interpretação

jurídica12. A primeira é que o intérprete, na busca da extração do sentido do conteúdo da

norma jurídica, deve afastar a exegese que conduz ao vago e ao inexplicável. Outra

regra hermenêutica de amplo conhecimento diz que onde a lei não distingue não deve o

intérprete distinguir. Por fim, não menos conhecida é a máxima de que a lei não contém

palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda). Conforme pontua Carlos

Maximiliano13:

Não se presumem, na lei, palavras inúteis. (...) Devem-se compreender

as palavras como tendo alguma eficácia. As expressões do Direito

interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real,

vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis (...) porém a verdade é que

sempre se deve atribuir a cada uma a sua razão de ser, o seu papel, o

seu significado, a sua contribuição para precisar o alcance da regra

positiva. (...) Dá-se valor a todos os vocábulos e, principalmente, a

todas as frases, para achar o verdadeiro sentido de um texto; porque

este deve ser entendido de modo que tenham efeito todas as suas

provisões, nenhuma parte resulte inoperativa ou supérflua, nula ou

sem significação alguma.

(...) Não se presume a existência de expressões supérfluas; em regra,

supõe-se que leis e contratos foram redigidos com atenção e esmero;

de sorte que traduzam o objetivo dos seus autores. Todavia é possível,

e não muito raro, suceder o contrário; e na dúvida entre a letra e o

espírito, prevalece o último. Quando, porém, o texto é preciso, claro o

sentido e o inverso se não deduz, indiscutivelmente, de outros

12 MONTEIRO, Washington B. “Curso de Direito Civil. Vol. I.” SP: ed. Saraiva, 2012, p. 43.

13 MAXIMILIANO, Carlos. “Hermenêutica e Aplicação do Direito. RJ: Forense, 20ª ed., 2011, p.

204/205.

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elementos de Hermenêutica, seria um erro postergar expressões,

anular palavras ou frases, a fim de tornar um dispositivo aplicável a

determinada espécie jurídica: interpretatio in quacum que dispositione

ne sic facienda ut verba non sint superflua, et sine virtute operandi:

Interpretem-se as disposições de modo que não pareça haver palavras

supérfluas e sem força operativa.

47. É necessário reconhecer que a expressa redação do dispositivo legal em

comento não apresenta qualquer termo que permita analisar a incidência da prescrição

com base nos sujeitos infratores e, não, nos fatos apurados. Novamente, onde a lei não

distingue não deve o intérprete distinguir.

48. Ao contrário, o artigo 1º, §2°, da Lei nº 9.873/99, é ainda mais claro em sua

intenção de delimitar a prescrição aos fatos e, não, aos sujeitos infratores. Assim, é que

a mencionada norma faz referência ao fato objeto de apuração administrativa e, não, à

que as infrações administrativas tenham idêntica capitulação legal. Ao contrário, por

exemplo, da Lei nº 8.112/90 que expressamente estabelece que as infrações

disciplinares sejam também capituladas como crime.

Lei nº 9.873/99

Art. 1° Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração

Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia,

objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da

prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do

dia em que tiver cessado.

(...)

§ 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei

penal.

Lei n° 8112/90

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

(...)

§ 2° Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às

infrações disciplinares capituladas também como crime.

49. Mais do que isso, ainda me reportando às regras de hermenêutica, não pode

o intérprete alegar imprecisão da norma de modo a concluir que ela quis dizer aquilo

que efetivamente não disse. Tampouco pode o intérprete, sob os auspícios do princípio

jurídico da proporcionalidade, “completar” a norma a fim de reparar-lhe o “erro”. O

famoso brocardo (“a lei não contém palavras inúteis”) é corolário do princípio da

legalidade.

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50. Assim, independentemente do juízo do intérprete quanto à

proporcionalidade do prazo prescricional, não posso abonar a interpretação segundo a

qual o legislador ao dizer “o fato objeto” quis dizer “o fato típico, antijurídico e

culpável”. Data maxima venia, a interpretação correta do dispositivo deve guardar

maior robustez do liame entre a interpretação e o texto legal.

51. Com efeito, a interpretação do disposto no §2° do 1º da Lei nº 9.873/99 no

sentido de que a substituição do prazo quinquenal seria aplicável apenas ao autor da

conduta descrita no tipo criminal não se coaduna com as regras de hermenêutica

jurídica, tendo, por isso, consequências deletérias e indesejadas pelo legislador.

52. Perceba-se, por exemplo, que o prazo para o exercício da pretensão punitiva

em relação às infrações administrativas de manipulação de mercado, insider trading,

exercício irregular de atividade, oferta pública de valores mobiliários sem registro na

CVM, crimes contra a economia popular (esquemas de pirâmide), estelionato, entre

outros, seria drasticamente reduzido quando praticadas por pessoa jurídica. Afinal,

pessoas jurídicas não praticam crime14.

53. Nesse mesmo exemplo, tal interpretação levaria ao resultado de que os

prazos prescricionais aplicáveis às pessoas físicas e jurídicas, na investigação e punição

administrativas no âmbito do mercado de valores mobiliários, seriam injustificadamente

diferentes e contrários à lógica do enforcement conduzido por esta Autarquia,

destacadamente nos casos em que as infrações são praticadas por pessoa jurídica

interposta. Além disso, afigura-se ameaça à segurança jurídica na medida em que

investigações e julgamentos poderiam ocorrer em momentos distintos apesar da

inevitável conexão fática.

54. Noutro ponto, verifica-se ainda que a circunscrição da substituição do prazo

quinquenal aos autores do tipo criminal acarretaria ineficiência administrativa e redução

da disciplina no mercado de valores mobiliários. Isto porque, mesmo após a utilização

de recursos humanos e orçamentários voltados à apuração dos fatos, com a consequente

identificação de diversos ilícitos administrativos a eles relativos, a autoridade do

mercado de capitais estaria impedida de punir os agentes que não executassem a

conduta descrita no tipo criminal, ainda que as infrações restassem sobejamente

demonstradas.

55. É exatamente o que ocorre no presente caso. Tendo a área técnica da CVM

analisado o contexto fático em que se perpetrou o crime de corrupção passiva, deparouse com robusto conjunto probatório da ocorrência de violação do dever de diligência

dos administradores da Petrobras. Mais do que isso, é possível inclusive questionar se as

aprovações e omissões em exame nestes autos teriam ocorrido em detrimento da

14 Exceto as condutas lesivas ao meio ambiente, nos termos do art. 225, §3°, da Constituição Federal.

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Companhia se os acusados tivessem sido diligentes, não apenas no ato das respectivas

deliberações, mas também na adoção de regras de governança do colegiado

proporcionais à maior companhia aberta brasileira.

56. Por oportuno, considerando a minha experiência como supervisor do

sistema financeiro e do mercado de capitais, reporto a minha incredulidade quanto à

premissa implícita na tese de que as áreas técnicas dos órgãos administrativos estejam,

ou mesmo devam estar, aptas a realizar juízo quanto às excludentes de antijuridicidade

penal a fim de avaliar a ocorrência ou não da prescrição administrativa. É evidente que

aquelas áreas devem ter concluído pela existência de indícios de crime, e inclusive

reportá-los ao Ministério Público, mas não se deveria impor sofisticação jurídica mais

compatível com o juízo exauriente a cargo dos órgãos que compõem a justiça criminal.

Entendo ser devida certa modulação na transposição de institutos de Direito Penal.

57. Sobre o assunto, verifico que a doutrina e a jurisprudência ainda não se

manifestaram especificamente sobre o ponto em discussão. Entendo, nada obstante, que

os julgados sobre a matéria percutam a questão em exame e efetivamente se prestam a

demonstrar a adequada interpretação jurídica.

58. Em linha com o entendimento esposado neste voto, é a sentença do Juízo da

15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no julgamento do Mandado de

Segurança nº 49189-15.2010.4.01.3400, cujo excerto pertinente ao tema em discussão

segue reproduzido abaixo:

Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da

ação punitiva da Administração também constitua crime. Não

menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado,

nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja

também passível de sanção penal.

Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração

administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa

tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial

importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal,

mas também na administrativa.

A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar

de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia

cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do

disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei nº 9.873/99,

passando a punição administrativa a representar nesses casos mero

adereço da sanção penal.

De outro lado, a determinação contida no parágrafo 5º do artigo 173

da Constituição também afasta o argumento trazido pelo impetrante:

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“A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da

pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às

punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a

ordem econômica e financeira e contra a economia popular”.

Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito

penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do

artigo 1º da Lei nº 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e

administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a

devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato

objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime.

59. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no âmbito do

Recurso nº 11.969, j. em 21.10.2014, já manifestou seu entendimento de que a

prescrição da pretensão punitiva é fenômeno que se vincula aos fatos e, não, aos sujeitos

autores do crime.

A questão aqui não gira em torno da possibilidade de ser a pessoa

jurídica punida criminalmente, limitando-se a lei a prever a utilização

do prazo prescricional do direito penal quando o fato também

constituir crime. Não se faz, portanto, análise subjetiva, mas sim

objetiva quanto ao fato. E não poderia ser diferente, já que, ao meu

ver, a prescrição refere-se ao fato e não a pessoas. (...) Dessa forma,

considerando que, pelo meu entendimento, a prescrição refere-se, ao

fato, e não à pessoa, ainda que eventualmente adote-se o entendimento

de que pessoa jurídica não possa responder criminalmente por seus

atos, o prazo a lhe ser aplicado deverá ser o mesmo daquele previsto

para o fato criminoso, de forma objetiva. Por esse motivo, entendo não

estar prescrita a pretensão punitiva em relação à pessoa jurídica” (371ª

Sessão, Processo BCB 0101148656, julgado em 21.10.2014).

60. Também o CADE, por oportunidade da análise da prescrição em relação às

pessoas jurídicas participantes de cartel, realizou análise semelhante quanto ao assunto,

como se percebe do voto vogal proferido pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, no

julgamento do Processo Administrativo n° 08700.001859/2010-31, in verbis:

Objeto de apuração vs. autoria do ilícito

Percebe-se que o 2º requisito mencionado – apuração na esfera penal –

se refere ao objeto da apuração, e não a sua autoria. E aqui reside

talvez a principal divergência em relação à tese que sustenta a

prescrição quinquenal.

No caso ora em exame, a Conselheira-Relatora entendeu que o prazo

prescricional de 12 (doze) anos para ilícitos administrativos de cartéis

só se aplicaria in casu às pessoas físicas, já que, para as pessoas

jurídicas, não haveria crime passível de apuração.

No entanto, a jurisprudência do STJ se refere ao objeto, isto é, à

materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos

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concomitantemente nas esferas administrativa e penal – e não

propriamente à autoria. A própria redação do §2º do art. 1º da Lei nº

9.873/99 deixa claro que a aplicação do prazo prescricional da lei

penal se dá quando há coincidência em relação ao “fato objeto da

ação punitiva da Administração”.

O telos da norma é evitar que haja processos paralelos de apuração de

ilicitude – nas esferas administrativa e penal – com prazos

prescricionais distintos.

É por esse motivo que não se exige identicidade exata nos polos

passivos do processo administrativo e do processo criminal. De fato,

não faria sentido considerar a prescrição de 5 anos para pessoas físicas

que eventualmente constassem no polo passivo do processo do CADE,

mas não constassem, por qualquer motivo que seja, no polo passivo do

processo criminal. A Lei nº 9.873/99 e a jurisprudência do STJ não

exigem exame de autoria para fins de aferição da prescrição, bastando

a mera apuração da sua materialidade.

Prescrição de 12 (doze) anos para pessoas jurídicas

Além disso, sustentou-se que a inexistência de previsão criminal

quanto às pessoas jurídicas obstaria a incidência do prazo de

prescrição de 12 (doze) anos. Respeitosamente, permito-me também

registrar minha divergência deste entendimento.

Mais uma vez, destaca-se que o elemento central é o “fato objeto da

ação punitiva da Administração” (Lei nº 9.873/99, art. 1º, §2º). Nesse

sentido, parece-me irrelevante o fato das pessoas jurídicas não serem

passíveis de responsabilização penal, para fins de contagem da

prescrição.

61. Aliás, este Colegiado já se manifestou mais de uma vez no sentido de que o

conteúdo jurídico do termo “fato” na Lei n° 9.873/99 não é idêntico à “conduta” ou

“infração”. Ou seja, na verificação da incidência ou não da prescrição da pretensão

punitiva devem ser considerados os fatos objetos de apuração e, não, as condutas ou

infrações praticadas pelos sujeitos. Esse é expressamente o entendimento15 que externei

no voto proferido por oportunidade do julgamento do PAS n° 13/2014, de 5 de

novembro de 2019, aprovado por unanimidade:

Cumpre destacar ainda que o ato inequívoco, descrito no inciso II do

art. 2º da Lei nº 9.873/99, refere-se à apuração de fatos e não de

pessoas, na medida em que, somente após os esforços de apuração, é

15 Esse foi também meu entendimento ao acompanhar o voto condutor do julgamento do PAS n°

RJ2015/9443, de 4 de junho de 2019, segundo o qual a apuração de determinados fatos é suficiente para

interromper a prescrição de todas as infrações a eles relacionadas, pois “com base nos fatos investigados

são então identificadas as infrações cometidas e a participação das pessoas nas infrações apuradas, para

que, então, identificadas materialidade e autoria, se promova a acusação”. A interrupção da prescrição

atingiria inclusive condutas autônomas, desde que praticadas no mesmo contexto fático.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto – Página 20 de 64

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possível à área técnica firmar sua convicção a respeito da existência

da irregularidade e de seus autores, bem como da precisa definição do

ilícito à luz da legislação de regência.

62. Assim, em ambos os julgamentos acima mencionados, o entendimento é de

que o termo “fato” contido no art. 2°, II, da Lei n° 9.873/99 não pode ser compreendido

como “conduta”, “infração” ou “fato típico, antijurídico e culpável” e não se vincula aos

sujeitos. Essa é exatamente a mesma conclusão a que se deve chegar a partir da

interpretação lógico-sistemática do art. 1°, §2°, da Lei n° 9.873/99. Transcrevo os

dispositivos:

Lei nº 9.873/99

Art. 1° Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração

Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia,

objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da

prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do

dia em que tiver cessado.

(...)

§ 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei

penal.

Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por

meio de edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

63. Entendo, assim, que a jurisprudência desta comissão compreende o termo

fato contido na Lei n° 9.873/99 como o contexto fático no qual se realiza a apuração das

infrações administrativas e, não, como o fato jurídico objeto do Direito Penal.

64. Noutro ponto, impende também ter presente que a proporcionalidade do

prazo prescricional é juízo de competência do legislador, que o define nos termos da

Lei. A própria premissa de que o prazo prescricional deve ser proporcional à gravidade

do ilícito, conquanto válida, é dirigida ao legislador e, não, ao intérprete, cabendo

àquele a sua positivação em norma.

65. No Direito Positivo, são inúmeros os exemplos de que a gravidade e o prazo

prescricional não obedecem a uma correlação automática ou necessária. No âmbito de

atuação desta Comissão de Valores Mobiliários, como já destacado, tanto as infrações

de natureza grave quanto as de menor gravidade, tanto as infrações de natureza dolosa

quanto as culposas, submetem-se ao mesmo prazo quinquenal. Infrações administrativas

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relativamente singelas, como o atraso na entrega de informações periódicas, têm prazo

prescricional superior a crimes, como o peculato culposo.

66. Assim, independentemente do meu juízo pessoal quanto à proporcionalidade

ou não do prazo prescricional previsto na Lei n° 9.873/99, compete-me analisar a

incidência ou não da hipótese legal, razão pela qual também não acolho os argumentos

de que o prazo previsto na lei penal seria desproporcional às infrações em exame no

presente processo.

67. Por tais razões, entendo que a substituição do prazo quinquenal pelo prazo

da lei penal, de que trata o artigo 1º, §2°, da Lei nº 9.873/19, aplica-se a todas as

infrações administrativas que simultaneamente decorram dos fatos apurados e dos quais

verifica-se a ocorrência de crime, porquanto à prescrição da pretensão punitiva

administrativa é fenômeno que se vincula aos fatos e não aos sujeitos da conduta

criminosa.

II.1.2.5. ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO NO CASO CONCRETO

68. Por tais razões, a substituição do prazo quinquenal pelo prazo da lei penal é

aplicável às infrações administrativas decorrentes do fato singular consistente na

aprovação do PAR, pela qual se materializaram as contratações espúrias objeto da

mencionada ação penal, motivo por que tem repercussão penal e administrativa. E com

base na sanção penal em abstrato, nos termos do artigo 109, II, c/c artigo 317, ambos do

Código Penal, o prazo prescricional da pretensão punitiva administrativa no presente

caso é de 16 anos.

69. Do mesmo modo, a substituição do prazo quinquenal pelo prazo de 16 anos

também se aplica às aprovações da mudança de fase da RNEST realizadas pela

diretoria, em 25.11.2009, e pelo conselho de administração, em 17.12.2009, a despeito

de não ter transcorrido sequer o prazo superior ao prazo quinquenal ordinariamente

estabelecido na Lei nº 9.873/99. Isso ocorre, pois, é a partir dessas deliberações que as

contratações previamente acertadas puderam se concretizar, permitindo, por

consequência, o pagamento adrede combinado de propinas a administradores da

Petrobras e a outros agentes públicos. E, como visto, a presença de fato que pode

constituir, em tese, infração penal e administrativa ao mesmo tempo, impõe-se a

aplicação do prazo prescricional penal, por força do art. 1º, §2°, da Lei nº 9.873/99.

70. Não merece melhor sorte a tese das defesas de que a emissão do Ofício nº

560/2014, de 20.10.2014, pela SEP não seria ato de investigação apto a interromper a

prescrição da suposta omissão do conselho em fiscalizar os controles internos da

Petrobras, cuja reunião destacada pela SPS para respaldar a sua tese acusatória ocorreu

em 20.10.2009, pelas razões já destacadas neste Voto. Entre as informações contidas na

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resposta da Companhia àquela diligência estão as inúmeras não-conformidades nas

contratações da RNEST que foram relatadas nos achados de auditoria reportados ao

conselho de administração.

71. Deste modo, forçoso reconhecer que a conduta autônoma e distinta do

conselho de administração no exame do assunto se deu no mesmo contexto fático das

apurações relativas à contratação de serviços mediante fraude na RNEST, motivo pelo

qual aquela primeira diligência é suficiente para interromper a prescrição das infrações

dela derivadas.

72. Após a expedição desse ofício inaugural pela SEP, sobrevieram outros atos

interruptivos da prescrição punitiva desta CVM, conforme prevê o art. 2º da Lei nº

9.873/19, a demonstrar que a investigação seguiu seu regular curso. Neste sentido, cabe

consignar, em resumo, os seguintes atos de apuração: (i) a emissão do

MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº018/2014, de 18.12.2014, propondo a abertura de

inquérito administrativo para aprofundar as investigações (fls. 12-30); (ii) o despacho de

instauração do inquérito administrativo, de 26.12.2014 (fls. 10); (iii) a emissão do

Ofício CVM/SPS/Nº 046/2015, em 23.01.2015, autorizando inspeção na sede da

Petrobras (fls. 273); (iv) a intimação de diversas pessoas da Companhia para prestar

informações em 22.11.2016 (fls. 2.921-2.930); (v) a oitiva de vários dos acusados em

27.01.2017 (fls. 2.991-3.000); e (vi) apresentação do relatório de inquérito

administrativo em 07.12.2018 (fls. 5.595-5.716). Já na fase sancionadora16, os Acusados

foram citados para apresentarem defesa em 21.12.2018 (fls. 5.736 a 5.752).

73. Todos esses atos inequívocos de investigação interromperam o prazo

prescricional, sendo que, em nenhum momento entre eles, transcorreu intervalo superior

a cinco anos. Rejeito, portanto, os argumentos das defesas e voto pelo não acolhimento

da preliminar de prescrição da pretensão punitiva desta CVM.

II.1.3. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

74. Também não verifico no presente processo a ocorrência da prescrição

intercorrente, cujo prazo é de três anos, nos termos do §1º do art. 1º da Lei nº

9.873/1999. Conforme entendimento consolidado deste Colegiado17, a prescrição

16

Nos termos do art. 21 da Instrução CVM nº 607, de 17 de junho de 2019, “[c]onsidera-se instaurado o

processo administrativo sancionador com a citação dos acusados para apresentação de defesa”.

17

V. PAS CVM nº 22/1994, Diretor-Relator Luiz Antonio de Sampaio Campos, j. 15.04.2004; PAS

CVM nº 11/2002, Diretora-Relatora Luciana Dias, j. 26.02.2013; PAS CVM nº 08/2012, DiretoraRelatora Ana Novaes, j. 16.12.2014; PAS CVM nº 23/2010, Diretor-Relator Roberto Tadeu Antunes

Fernandes, j. 04.11.2014; PAS CVM nº RJ2010/3695, Diretor-Relator Pablo Renteria, j. 15.12.2015; PAS

CVM nº 11/2013, Diretor-Relator Gustavo Machado Gonzalez, j. 30.01.2018; PAS CVM nº

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intercorrente somente é aplicável a partir do momento em que estiver instaurado o

processo administrativo sancionador, isto é, depois da intimação dos acusados para

apresentação de defesa. Nesses julgados, também se consolidou o entendimento de que

atos que impulsionam o processo têm o condão de interromper o prazo prescricional de

três anos, inclusive os de mero expediente, consoante entendimento igualmente

ratificado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região18.

75. O processo administrativo sancionador começou em 21.12.2018, quando os

acusados foram intimados a apresentar defesa, iniciando-se a partir daí a fluência do

prazo de três anos da prescrição intercorrente. Esse prazo, contudo, foi interrompido

pela distribuição dos autos, por meio de despacho emitido em 13.08.2019 pela

Secretaria Executiva da Presidência (fls. 6.155), para minha relatoria, a demonstrar a

existência de ato expedido para impulsionar o processo administrativo em direção à sua

conclusão, apto a interromper, por isso, a prescrição intercorrente.

76. Assim, não se observa a fluência de prazo superior a três anos desde o

referido despacho e a realização do presente julgamento. Afasto, portanto, a incidência

da prescrição intercorrente no presente processo.

II.2. AUSÊNCIA DE PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA

77. O acusado Nestor Cerveró alega a nulidade do presente processo em razão

de a Procuradora Federal Especializada junto à CVM – PFE não ter emitido, antes da

intimação dos acusados para apresentação de defesa, opinião a respeito da regularidade

RJ2003/2759, Diretor-Relator Henrique Balduino Machado Moreira, j. 20.02.2018; PAS CVM nº

18/2013, Diretor-Relator Henrique Balduino Machado Moreira, j. 08.05.2018.

18

Vale transcrever o acórdão na íntegra: “Processo Administrativo. ANP. Prescrição Intercorrente. Art.

1º, §1º, Lei 9.873/99. inocorrente. I - Inicialmente, cumpre trazer à colação o teor do art. 1º, § 1º, da Lei

n.º 9.873/99, o qual dispõe que ‘incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais

de três anos, pendente de julgamento ou despacho1. II - Em sendo assim, instaurado o procedimento

administrativo, caso a Administração deixe o mesmo pendente de julgamento ou despacho por mais de

três anos, forçoso será reconhecer a prescrição da pretensão punitiva. III - In casu, pela análise dos

documentos acostados aos autos, não se depreende que o procedimento administrativo ora em análise

ficou paralisado desde a autuação, pendendo de julgamento ou despacho por mais de três anos. IV Destarte, cumpre destacar que, quando a Administração pratica atos que impulsionam o processo, ainda

que seja despacho de mero expediente, não estará caracterizada a inércia da mesma, não havendo,

portanto, que se falar em prescrição intercorrente a que se refere o artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99 V Remessa Necessária e Apelação da ANP providas” (TRF da 2ª Região, Sétima Turma Especializada,

Processo n. 2004.5101.0140181, Rel. Des. Reis Friede, j. 02.03.2011).

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formal da peça acusatória, conforme determina o artigo 9º da Deliberação CVM nº

538/200819.

78. Ocorre, entretanto, que presente processo sancionador foi precedido de

inquérito administrativo, fase investigativa na qual participam da instrução do feito a

SPS e a PFE, conforme regras previstas nos arts. 5º e 6º da mencionada Deliberação,

vigente à época dos fatos. Diferentemente do procedimento estabelecido para os termos

de acusação, quando a PFE emite parecer sobre a regularidade dos requisitos formais da

peça acusatória elaborada pelas superintendências dessa CVM, o inquérito

administrativo prescinde de tal opinião jurídica, porquanto a PFE participa diretamente

da elaboração da própria peça acusatória.

79. Por tal razão, não acolho a preliminar.

II.3. INÉPCIA DA ACUSAÇÃO, NÃO INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E

ILEGITIMIDADE PASSIVA

80. Vários acusados alegam que a Acusação não demonstrou a participação de

cada qual nos atos considerados ilícitos ou não comprovou alguma falha em seus

deveres de fiscalização. Segundo afirmam, não constaria da peça acusatória a necessária

individualização de suas condutas nem a demonstração de qualquer omissão intencional

por parte deles sobre as supostas irregularidades.

81. As alegações não merecem acolhida.

82. O relatório de inquérito é inequívoco ao identificar todos os fatos atribuídos

aos acusados, especificando notadamente as deliberações da diretoria e do conselho de

administração em que cada acusado teria praticado as supostas condutas comissivas ou

omissivas sobre as quais foi formulada acusação. Robusteceu sua narrativa com o

resumo das oitivas tomadas dos acusados e de outros funcionários da Petrobras, para,

assim, analisar em seções especificas do relatório de inquérito as diversas condutas

consideradas ilícitas, com esteio em extenso conjunto probatório colacionado ao

processo.

83. Concluo, portanto, que a SPS se desincumbiu de caracterizar as possíveis

infrações e identificar seus possíveis autores, tendo individualizado devidamente a

conduta dos acusados. Estão presentes na peça acusatória todos os elementos

necessários à compreensão dos ilícitos imputados aos acusados e, por conseguinte, ao

19

Art. 9º Antes da intimação dos acusados para apresentação de defesa, a PFE emitirá parecer sobre o

termo de acusação, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data do termo de acusação, analisando

objetivamente a observância dos requisitos do art. 6º e o cumprimento do art. 11.

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exercício do seu direito de defesa, não havendo que se falar, também, em inépcia da

acusação.

84. Em relação à preliminar de ilegitimidade passiva arguida por Paulo Roberto

Costa, com a alegação de que nunca teria participado, como diretor de abastecimento,

do acompanhamento de retorno de investimentos, cuja competência seria da diretoria

financeira, entendo tratar-se de questão de mérito cujo deslinde não pode se dar em sede

preliminar.

85. Portanto, pelos motivos expostos, afasto as preliminares de inépcia da

acusação, não individualização das condutas e ilegitimidade passiva.

II.4. EFEITOS DOS ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA NA COMPETÊNCIA DA

CVM

86. Paulo Roberto Costa afirma que os procuradores incumbidos de atuar na

operação Lava Jato enviaram o acordo de colaboração premiada firmado entre o

defendente e o Ministério Público para a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão –

Combate à Corrupção por entenderem que este abarcaria eventuais repercussões no

campo da improbidade administrativa, tendo sido homologado em 05.02.2015, de modo

que não mais caberia qualquer pleito contra o defendente pautado em descumprimento

do dever de probidade.

87. Paulo Roberto Costa declara que a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do

Ministério Público Federal (“5ª CCR-MPF”), em sua 852ª reunião, de 5.2.2015, teria

homologado, no campo da improbidade administrativa, o Acordo de Colaboração

Premiada que firmou com o Ministério Público Federal envolvendo os fatos

investigados na Operação “Lava Jato”, de modo que não caberia qualquer pleito contra

o defendente em razão do descumprimento do dever de probidade.

88. De fato, consta da ata da referida reunião o recebimento de ofício

encaminhado por Procurador da República para análise e homologação de acordos

firmados no âmbito da Operação "Lava Jato", embora a ata não traga as partes

envolvidas em tais acordos. A ata registra “que as disposições da nova Lei 12.846, de

2013, compõem um microssistema sancionatório estabelecendo o acordo de leniência

como ferramenta de solução extrajudicial no campo da responsabilização de índole

civil, na linha do que já prevê a Lei 12.850, de agosto de 2013, na esfera penal”, e que,

em função disso, a Câmara resolveu homologar, no campo da improbidade

administrativa, os acordos encaminhados por meio do mencionado ofício.

89. Em vista disso, Paulo Roberto Costa aduz que seria incabível qualquer

pleito contra ele no presente PAS, pois as imputações a que responde – artigos 153, 176

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e 177, §3º, da Lei nº 6.404/76, e artigos 14 e 26, I, da Instrução CVM nº 480/2009 –

estariam inseridas no âmbito da improbidade administrativa.

90. Não procede, no entanto, a argumentação do acusado.

91. Sobre esse ponto, destaco inicialmente o voto da Procuradora Mônica

Nicida Garcia, exarado em 1.9.2016, ao apreciar, na própria 5ª CCR-MPF, o Acordo de

Leniência envolvendo ilícitos na contratação de navios-sonda para a Petrobras. A

procuradora, citando a decisão tomada na supramencionada 852ª reunião da Câmara,

reconheceu em seu voto que o MPF vinha admitindo a celebração de acordos que

envolviam a atenuação ou mesmo a não aplicação das sanções previstas na Lei nº

8.429/1992, conhecida como Lei da Improbidade Administrativa.

92. Nos termos do mencionado voto, “[n]ão faria, mesmo, sentido que o

Ministério Público, titular da ação penal e da ação de improbidade, pudesse celebrar

acordos em uma seara e não em outra.”

93. Acrescento, nesse aspecto, que, em vista da necessidade de não

comprometer a efetividade dos acordos de colaboração ali apreciados, a 5ª CCR-MPF,

em sua decisão 5.2.2015, delimitou os termos pelos quais a homologação aprovada

naquela data passaria a repercutir seus efeitos no âmbito da improbidade administrativa:

a) formulação de pedidos declaratórios de sujeição das condutas

praticadas às hipóteses normativas da Lei nº 8429/92; b) abstenção de

pleito judicial no tocante às sanções previstas no art. 12 do citado

diploma legal, considerando as cominações e as consequências na

esfera penal, decorrentes dos acordos de colaboração premiada e das

ações penais propostas; c) em caso de quebra do acordo firmado, o MPF

pleiteará a aplicação das sanções correspondentes aos atos de

improbidade praticados.

94. A par da expressa previsão no acordo de que a colaboração premiada

produziria efeitos inclusive sobre a propositura pelo MPF de ação de improbidade

administrativa relativa aos fatos descritos na transação, não é possível extrair dessa

constatação qualquer repercussão quanto ao trâmite do presente processo

administrativo. Primeiro porque o acordo de delação premiada não foi celebrado com a

Comissão de Valores Mobiliário, mas com o Ministério Público Federal, que

estabeleceu restrições a sua própria competência legal para o ajuizamento de ações de

natureza criminal ou civil, não havendo qualquer decisão que expressamente alcance ou

restrinja o dever desta comissão de investigar e punir em sede administrativa as

infrações que tiver conhecimento no âmbito do mercado de valores mobiliários.

95. Os efeitos da colaboração premiada devem respeitar as balizas do acordo

homologado em juízo. No caso vertente, além desta autarquia não ter sido alcançada

pelos efeitos da transação, verifica-se que uma eventual condenação pelas infrações de

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que é acusado – ao art. 154, §2º, c) c/c art. 155, caput, da Lei nº 6.404/76 –, não

prejudicam nem infirmam as cláusulas do acordo de delação premiada. Ao contrário,

independentemente da convicção que seja alcançada por esta comissão, as repercussões

criminais e em sede de ação de improbidade administrativa, continuarão sendo

restringidas pela transação realizada com o parquet e homologada em juízo.

96. Além disso, no caso concreto, examina-se o reflexo dos fatos tratados no

acordo de delação premiada no âmbito meramente administrativo e à luz dos deveres

fiduciários impostos aos administradores de companhias, em especial o dever de

lealdade, pela Lei n° 6.404/76, o que não representa caracterização da prática de

improbidade administrativa, reservada ao Poder Judiciário.

97. De tudo o exposto, concluo que a decisão da 5ª CCR-MPF, em sua 852ª

reunião, no que tange ao Acordo de Colaboração Premiada firmado pelo acusado com o

Ministério Público Federal, não atinge as infrações administrativas aqui apuradas e não

elide a competência legal da CVM para impor a ele, nos termos do art. 1120 da Lei nº

6.385/76 sanções contra a eventual infração aos art. 154, §2º, c) c/c art. 155, caput, da

Lei nº 6.404/76.

98. Rejeito, portanto, a preliminar arguida.

III. MÉRITO

99. A RNEST surgiu, em 14.02.2005, como projeto conjunto da Petrobras e da

companhia de petróleo venezuelana PDVSA, a partir da assinatura de um memorando

de entendimentos para o desenvolvimento de negócios e atividades de cooperação no

setor de refino, que tinha por objetivo atender a estratégia de processamento de petróleo

do Brasil e da Venezuela (fls. 477-479). De acordo com o memorando, cada empresa

teria 50% de participação na futura refinaria (fls. 471), pois elas teriam interesse comum

no processamento de óleo pesado e extrapesado disponíveis em seus territórios. Naquele

primeiro momento, a Petrobras previu que o valor total do investimento seria de US$2,3

bilhões, com VPL de US$209,9 milhões.

100. Em 29.9.2005, a diretoria aprovou a passagem do projeto para a segunda

fase, também denominada de conceitual (fls. 468). Com a conclusão da etapa conceitual

(fase II) no final de 2006 (fls. 1.203 a 1.223), a administração estabeleceu que a

refinaria teria uma unidade de destilação atmosférica de 200 MBPD e dois trens de

20 Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da Lei

no 6.404, de 15 de dezembro de 76 (Lei de Sociedades por Ações), de suas resoluções e de outras normas

legais cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar as seguintes penalidades, isoladas ou cumulativamente:

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conversão e hidrotratamento: um para o processamento de petróleo brasileiro e outro

para o petróleo venezuelano.

101. Em 21.12.2006, a diretoria da Petrobras aprovou o cronograma da obra da

refinaria prevendo iniciar a pré-operação no segundo semestre de 2011 (fls. 1.219 a

1.220). Para cumprir essa meta, os gerentes executivos responsáveis pelo projeto

apontaram a necessidade de antecipar medidas que, segundo a Sistemática Corporativa,

só deveriam ser tomadas na fase de execução (fase IV). À época, o projeto se

encontrava na fase de planejamento (fase III).

102. Pouco tempo depois, em 08.03.2007, a diretoria da Petrobras aprovou a

implementação do Plano de Antecipação da Refinaria pela qual tomava medidas para

antecipar o início das atividades da RNEST para o mês de agosto de 2010. Houve, a

partir desse momento, a necessidade de acelerar as diversas contratações que somente

deveriam ocorrer na fase de execução do projeto.

103. Após a fase de planejamento, em 25.11.2009, a diretoria autorizou o início

da fase de execução do projeto, nos termos do documento interno DIP 327/2009, com a

previsão de custo modificada de US$4,1 bilhões para US$13,3 bilhões. Anteriormente a

essa aprovação, o DIP 212/2009, de 3.9.2009, trazia para o empreendimento, um VPL

negativo em US$3,067 bilhões, o que motivou a alteração de determinadas premissas,

consignadas no DIP 327/2009, que elevaram o VPL para um valor positivo de US$76

milhões, quando o projeto teve sua execução aprovada pela diretoria.

104. Feito este relato conciso dos principais eventos do projeto RNEST,

analisarei, primeiro, as acusações de descumprimento dos deveres de lealdade

formuladas pela SPS em desfavor de Paulo Roberto Costa e Renato Duque, por

supostamente terem recebido vantagens indevidas em razão do cargo de diretor da

Petrobras.

105. Na sequência, tratarei das acusações relativas à falta de diligência da

diretoria e do conselho de administração nas aprovações do projeto RNEST. Ainda

nesse item sobre a diligência dos administradores, abordarei a suposta omissão do

conselho de administração na supervisão dos controles internos da Companhia.

106. Por fim, examinarei a acusação de desvio de poder imputada a Graça Foster

por ter interferido nos trabalhos da comissão interna de apuração da Petrobras,

instaurada para investigar as contratações da Refinaria.

III.1 VIOLAÇÃO AO DEVER DE LEALDADE

107. Paulo Roberto Costa, diretor de abastecimento de 14.05.2004 a 29.04.2012,

e Renato Duque, diretor de serviços de 31.01.2003 a 29.04.2013, foram acusados de

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terem se beneficiado pessoalmente de seus cargos para obter vantagens pecuniárias

indevidas de sociedades contratadas para prestar serviços de engenharia na Refinaria,

em infração ao art. 154, §2º, “c”, da Lei nº 6.404/76 c/c art. 155, caput, da Lei nº

6.404/76.

108. No âmbito da Operação Lava Jato, o Ministério Público Federal demonstrou

que os dois administradores lograram frustrar o caráter competitivo de licitações de

grandes obras realizadas pela Petrobras, obtendo, com isso, vantagens pecuniárias

indevidas. Paulo Roberto Costa e Renato Duque praticaram atos de ofício para que

contratos superfaturados fossem firmados pela Petrobras com as empresas pertencentes

ao “cartel da propina” (fls. 3.648). Destaco, por oportuno, os contratos e seus

correspondentes montantes no tocante à construção da RNEST:

Contrato n. 0800.008.76002.13.2 (fls. 3.699)

Objeto: UCR – Unidade de Coqueamento Retardado

Valor: R$3.411.000.000,00

Consórcio CNEC – Construções e Comércio Cama rgo Correa

S.A. e CNEC Engenharia S .A.

Contratos n. 0800.0087262.13.2 e n. 8500.0000080.10.2 (fls.

3.785)

Objeto: serviços de interligações elétricas

Valor: R$498.047.383,64

Galvão Engenharia

Contrato n. 0800.005514 8.09.2 (fls. 3.592)

Objeto: UHDTs e U GHs

Valor: R$3.190.646.503,15

Consórcio CONEST – O debrecht, OAS

Contrato n. 8500.0000057. 09.2 (fls. 3.594)

Objeto: UDAs

Valor: R$1.485.103.583,21

Consórcio CON EST – Odebrecht, OAS

109. Na ação penal nº 5036528-23.2015.4.04.7000/PR, Paulo Roberto Costa e

Renato Duque foram condenados por lavagem de dinheiro e corrupção passiva pelo

recebimento de vantagens indevidas em razão de seus cargos na diretoria da Petrobras,

em contratos obtidos pela Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”) na

RNEST, entre outros projetos de investimento (fls. 4.583 a 4.699, itens 1.053 e 1.055).

Reproduz-se a seguir trecho da sentença proferida explicando o esquema criminoso e as

diversas transações utilizadas para efetuar os pagamentos ilícitos aos administradores da

Petrobras21:

21

Tanto a sentença quanto provas nela mencionadas foram obtidas no site do Tribunal Regional Federal

da 4ª Região (https://www.jfpr.jus.br/), na seção do Paraná, mediante a inclusão do número e da chave do

processo, constantes da página da Operação Lava Jato do MPF (http://www.mpf.mp.br/para-ocidadao/caso-lava-jato/atuacao-na-1a-instancia/parana/denuncias-do-mpf).

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Então, pode-se concluir que, somente pela conta da off-shore

Constructora International Del Sur, foram transferidos, entre

03/04/2009 a 27/11/2009, em dezesseis operações, USD 3.014.127,00

aos agentes da Petrobras Paulo Roberto Costa (cinco operações no

total de USD 1.118.023,00), Pedro José Barusco Filho (nove operações

no total de USD 1.020.672,00) e Renato de Souza Duque (duas

operações no total de USD 875.432,00). Os recursos que foram

repassados pela conta em nome da Constructora Internacional Del Sur

vieram, por outro lado, das contas em nome das off-shores da Smith &

Nash (USD 8.368.700,00) e da Golac Projects (USD 38.867.071,00),

que, como visto, tem [sic] por beneficiário proprietária a Construtora

Norberto Odebrecht, com sede no Brasil, [....].

Então, pode-se concluir que, somente pela conta da off-shore Klienfeld

Services, foram transferidos, entre 11/06/2007 a 04/06/2010, em treze

operações, USD 2.618.171,87 aos agentes da Petrobras Paulo Roberto

Costa (quatro operações no total de USD 909.322,70), Pedro José

Barusco Filho (sete operações no total de USD 874.386,17) e Renato

de Souza Duque (duas operações no total de USD 834.463,00). Os

recursos que foram repassados pela conta em nome da Klienfeld

Services vieram, por outro lado, das contas em nome das off-shores da

Smith & Nash (USD 3.403.000,00), da Golac Projects (USD

31.200.000,00) e da Sherkson International (USD 82.696.500,00), que,

como visto, tem [sic] por beneficiário proprietária a Construtora

Norberto Odebrecht, com sede no Brasil, [...].

Tem-se, em resumo, que através de três contas em nome de off-shores

que têm como beneficiária controladora a Odebrecht, conforme

informações constantes nos cadastros documentais das contas, a Smith

& Nash, Arcadex Corporation e Havinsur S/A, foram realizadas

transferências milionárias, entre 03/2010 a 08/2011, de USD

4.462.480,00 mais 1.925.100 francos suíços, para contas secretas no

exterior em nome de off-shores que eram controladas por agentes da

Petrobrás, especificamente para Paulo Roberto Costa (Sagar Holdings)

e para Renato de Souza Duque (Milzart Overseas Holdings). [....]

Como os repasses foram efetuados a Paulo Roberto Costa, Pedro José

Barusco Filho e Renato de Souza Duque durante o período em que

eram dirigentes da Petrobrás e como a Odebrecht mantinha contratos

com a Petrobrás a esse tempo, forçoso concluir que se trata de vantagem

indevida, ou seja, propina, paga pelo referido grupo empresarial aos

referidos agentes da Petrobrás, máxime porque não foi identificada

qualquer causa lícita para essas transferências, tampouco as Defesas dos

executivos da Odebrecht se preocuparam em esclarecê-las. [...]

110. Paulo Roberto não negou ter praticado tais atos espúrios, tendo confessado,

após celebrar notório acordo de colaboração em juízo, os recebimentos indevidos.

Também reconheceu em depoimento prestado a esta Autarquia que a prática desses atos

teve início em seguida a sua posse no cargo de diretor de abastecimento da Petrobras (fl.

2.887 a 2.888, arquivo 00.03.48.421000). Declarou ainda que, a partir de 2006, houve

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solicitação por partes das empresas pertencentes ao esquema de corrupção para

aumentar o volume de obras da Petrobras (fl. 2.887 a 2.888, arquivo 01.00.08.008000,

1mm45ss).

111. Renato Duque foi intimado a comparecer a esta CVM para prestar

esclarecimentos, no entanto, reservou-se o direito de nada declarar para discutir o

assunto apenas em sede criminal. Já na fase sancionadora deste processo, o acusado,

embora devidamente citado, não apresentou suas razões de defesa.

112. Os fatos narrados neste processo administrativo sancionador revelam

situação extremamente grave sob a perspectiva dos deveres fiduciários dos

administradores de companhias abertas: a utilização do cargo de administrador para

negociar o recebimento de vantagens indevidas de sociedades contratadas.

113. A Lei nº 6.404/76 estabelece deveres fiduciários aos administradores de

maneira abstrata, fixando padrões gerais de conduta a fim de acomodar diversas

circunstâncias e peculiaridades da vida social, pois é praticamente impossível enumerar

todos os possíveis comportamentos indesejados praticados pelo administrador em

desfavor dos interesses da companhia.

114. O caput do art. 155 da Lei nº 6.404/76 dispõe genericamente que o

administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus

negócios, sendo-lhe vedada a prática dos atos descritos em seus dispositivos, os quais

compõem rol meramente exemplificativo de condutas sabidamente contrárias à lealdade

que se espera de um administrador.

115. Como se sabe, os administradores recebem poderes dos acionistas para

serem utilizados no interesse da sociedade, de modo que ela possa se desenvolver,

florescer e dar frutos a serem partilhados entre os acionistas. Deste modo, não se pode

cogitar, em hipótese alguma, que o administrador pode apropriar-se indevidamente do

patrimônio social para satisfazer anseios pessoais. A atuação em benefício próprio

configura grave violação ao dever de lealdade22.

116. Do mesmo modo, o art. 154 da Lei nº 6.404/76, ao estabelecer que os

administradores devem exercer suas atribuições para lograr os fins e no interesse da

companhia, explicita de forma aparentemente singela um dos princípios fundamentais

da lei societária, a prevalência do interesse da companhia. Em relação à atuação dos

administradores, o dispositivo consagra, nesses termos, o interesse da companhia como

pressuposto e, concomitantemente, um orientador de suas atividades.

22

Conselho de Administração e Diretoria. In: Direito das Companhias. LAMY FILHO, Alfredo;

PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1.129.

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117. Os fatos devidamente comprovados neste processo demonstram que Paulo

Roberto Costa atuou deliberadamente em 2007 para apressar a construção da RNEST,

ciente de que receberia, também adiantadamente, vantagens indevidas decorrentes das

contratações que se seguiriam à aprovação do PAR.

118. Ao empreender diversas etapas da construção da Refinaria antes da

suficiente especificação das obras, contrariamente ao que preconizava a Sistemática

Corporativa da Petrobras, o Acusado deu causa a constantes aditamentos e alterações

contratuais que encareceram sobremaneira o projeto. E mais, sem lograr antecipar o

início da produção dos derivados de petróleo, subterfúgio argumentativo utilizado para

amparar a aprovação das precipitadas contratações.

119. Paulo Roberto Costa praticou tais atos sabedor de que as contratações

seriam francamente mais custosas à Petrobras, conforme admitiu em depoimento ao

declarar que se tivesse o projeto detalhado “com certeza seria mais barato”, a

demonstrar o dolo de sua conduta desleal com a Companhia.

120. Do mesmo modo, restou comprovado que Paulo Roberto Costa continuou a

valer-se do caráter fiduciário de suas atribuições para satisfazer seus interesses pessoais

ao conduzir as obras de construção da RNEST fora dos padrões recomendados pela

política de gestão de projetos da Petrobras, e, ao mesmo tempo, receber pagamentos

indevidos das sociedades contratadas para prestar serviços de engenharia ao

empreendimento.

121. Como bem apurado pela SPS, a passagem da fase de planejamento (fase III)

para a fase de execução (fase IV) ocorreu no segundo semestre de 2009, quando a

previsão de custo da RNEST já havia saltado, em pouco mais de dois anos, de US$4,1

bilhões para US$13,3 bilhões. Naquele momento, o projeto RNEST já se encontrava

muito mais atrasado do que a previsão anterior à própria aprovação do PAR. Esse

contexto de constante atraso na construção da Refinaria servia de pretexto para a

realização de outras contratações açodadas e mal especificadas, submetidas, por isso, a

aditamentos e sobrepreços.

122. Assim, Paulo Roberto Costa atuou decisivamente para implantar um ciclo

vicioso de pagamentos indevidos fundado em contratos superfaturados, tendo, por

consequência, o aumento desenfreado dos custos do projeto RNEST, que totalizaram

mais de US$ 18 bilhões em 2014.

123. No caso concreto, restou evidenciado que Paulo Roberto Costa buscou, em

primeiro lugar, o seu interesse pessoal em detrimento do interesse da Petrobras,

companhia da qual era diretor, tendo agido no sentido de violar, conscientemente, a

obrigação de perseguir o interesse social, em infração ao art. 154, § 2º, “c”, c/c art. 155,

caput, da Lei nº 6.404/76.

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124. Com relação à atuação de Renato Duque, ressaltou a SPS que o acusado

levou a deliberação da diretoria, em 24.09 e 22.10.2009, nove contratos do projeto

RNEST no total de R$9,9 bilhões, dos quais R$8,0 bilhões foram celebrados mediante

objeto superfaturado a fim de permitir o pagamento de propinas, conforme consta da

investigação criminal. Em outras palavras, mais de 80% do valor objeto daquelas

deliberações serviram para manter ativa a máquina de corrupção que permeava a alta

administração da Petrobras.

125. As provas dos autos revelam, ainda, que as datas dessas deliberações pela

diretoria são próximas às datas da abertura da conta bancária no ING Bank (Monaco) da

Milzart Overseas Holdings Inc., de titularidade de Renato Duque, ocorrida em

11.09.2009 (fls. 4.700 a 4.704), e da primeira transferência de recursos realizada, em

17.11.2009, pela Constructora Internacional Del Sur S.A., controlada indireta da

Odebrecht (fls. 4.721, verso e 4.722).

126. Ainda sobre os pagamentos ilícitos ao referido diretor, importa mencionar

que o gerente executivo da Petrobras subordinado a Renato Duque assumiu ter

repassado dinheiro em espécie proveniente de vantagens indevidas a ele, de modo a

dificultar o rastreamento dos valores arrecadados do crime de corrupção. Tal

circunstância não passou despercebida pela sentença da ação penal antes mencionada:

Forçoso reconhecer que não foi possível rastrear a maior parte dos

valores, o que é, porém, compreensível considerando as estratégias

sofisticadas de dissimulação utilizadas, que envolviam não só as contas

secretas no exterior, das quais não se tem aliás todos os documentos,

mas também vultosas transações estruturadas em espécie no Brasil.

127. Deste modo, em relação à conduta apontada a Renato Duque, restou

configurada a participação direta do Acusado na negociação e celebração de contratos

superfaturados que serviram para abastecer o sistema de pagamentos ilícitos a

administradores e outros agentes públicos.

128. Por tais razões, Renato Duque também agiu conscientemente divorciado dos

interesses da Petrobras, em flagrante violação ao art. 154, § 2º, “c”, c/c art. 155, caput,

da Lei nº 6.404/76.

III.2 VIOLAÇÃO AO DEVER DE DILIGÊNCIA

129. Neste momento, cabe examinar as acusações formuladas aos

administradores da Petrobras por não terem sido diligentes no processo decisório por

meio do qual foram deliberadas as passagens de etapa da construção da RNEST. Sob

essa perspectiva, foram acusados de violar o art. 153 da Lei n° 6.404/76 os diretores

Almir Barbassa, Guilherme Estrella, Ildo Sauer, Jorge Zelada, Sérgio Gabrielli, Graça

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Foster e Nestor Cerveró, assim como os membros do conselho de administração Guido

Mantega, Fábio Barbosa, Francisco de Albuquerque, Jorge Gerdau, Luciano Coutinho,

Sérgio Quintella, Sergio Gabrielli e Silas Rondeau.

130. Mais adiante, será examinada à luz do padrão de conduta previsto no art.

153 da Lei nº 6.404/76 a atuação dos membros do conselho de administração Dilma

Roussef, Guido Mantega, Fábio Barbosa, Francisco de Albuquerque, Jorge Gerdau,

Luciano Coutinho, Sergio Gabrielli e Silas Rondeau, por não terem verificado correções

consideradas necessárias para o bom funcionamento dos controles internos da Petrobras.

131. Antes de examinar o mérito dessas questões envolvendo o dever de

diligência, entendo relevante destacar que a lei societária estabeleceu no seu art. 153

padrão de conduta com conceitos jurídicos indeterminados mediante modelo abstrato de

conduta, a fim de ser possível aplicá-lo às mais diversas situações do cotidiano

empresarial, independentemente do tamanho das companhias – pequenas, médias ou

grandes – e dos negócios a elas relacionados – simples ou complexos23.

132. Em seu conteúdo específico, o dever de diligência impõe aos

administradores de companhia aberta o emprego do cuidado que todo homem ativo e

probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios, exigindo-se, com

isso, capacidade profissional com caráter técnico24. Por esta razão, ao utilizar os

recursos entregues pelos acionistas à companhia, o administrador deve deles dispor de

maneira racional e justificada, tomando decisões técnicas respaldadas em informações

relevantes disponíveis.

133. Para avaliar esse processo decisório e instrumentalizar os comportamentos

esperados, a doutrina decompôs o dever de diligência em múltiplos aspectos25. Desse

modo, a aplicação da norma pressupõe estabelecer qual comportamento se poderia,

razoavelmente, esperar do administrador em situações semelhantes26, cuja concretude se

reflete, entre outros aspectos, na busca por informações necessárias e relevantes para

respaldar uma decisão instruída, refletida, justificada e tomada no melhor interesse da

companhia.

23

LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz (coord.), Direito das Companhias, Rio de

Janeiro: Forense, 2017, 2ª edição, p. 800.

24

PARENTE, Flávia. O Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades Anônimas. 1. ed. Rio

de Janeiro: Renovar, 2005. p. 102-107.

25

Neste sentido, Flávia Parente cita cinco deveres específicos que se desdobram do dever de diligência: o

dever de se qualificar para o cargo, o dever de bem administrar, o deve de se informar, o dever de investigar e o

dever de vigiar. PARENTE, Flávia. O Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades Anônimas. 1.

ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 102-107.

26

Adamek, Marcelo Vieira von. “Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as Ações

Correlatas”. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 125-126.

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134. A fim de avaliar decisões negociais tomadas por administradores de

companhias, adota-se, conforme jurisprudência desta Comissão27, o padrão de revisão

da business judgment rule segundo a qual, ante a inexistência de pressupostos que

demonstrem má fé, fraude, interesse ou conflito do administrador, e ante a adequação

procedimental do respectivo processo decisório, as decisões de um administrador

devem, em princípio, ser consideradas regulares28. Isto é, tais decisões gozam da

presunção de que foram tomadas buscando o melhor interesse social.

135. Nessa análise, deverá o julgador examinar as circunstâncias e peculiaridades

do caso concreto para asseverar a regularidade ou não da conduta adotada pelo

administrador, considerando o porte da companhia e seu objeto social, as funções

genéricas e específicas de cada administrador estabelecidas no estatuto social, a

complexidade das operações e das transações realizadas, a relevância da decisão no

contexto da companhia, bem como quaisquer outras informações capazes de influenciar

concretamente a condução dos negócios sociais pelo administrador.

136. Dito isso, passo ao exame das acusações de violação ao dever de diligência

na ordem descrita pelo relatório de inquérito, como se segue.

III.2.1 PROCESSO DECISÓRIO QUE DELIBEROU O PAR

137. Como bem detalhado no relatório, a Acusação questiona a diretoria por ter

aprovado, em 08.03.2007, a antecipação das contratações para a construção da

Refinaria. Segundo afirma, os diretores teriam ignorado a Sistemática Corporativa e os

alertas das áreas técnicas quanto à falta de definição da parceria com a PDVSA e à

reduzida margem de segurança do cronograma de construção da Refinaria, para decidir

o início das atividades operacionais da RNEST.

138. Com essa visão, a SPS atribuiu responsabilidade aos diretores Almir

Barbassa, Guilherme Estrella, Ildo Sauer, Jorge Zelada, Sérgio Gabrielli e Nestor

Cerveró, por violação ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei n° 6.404/76.

27

PAS CVM nº 03/02, Rel. Norma Jonssen Parente, j. em 12.02.2004; PAS CVM nº RJ2008/9574, Rel.

Ana Novaes, j. em 27.11.2012; e PAS CVM nº RJ2005/1443, Rel. Pedro Oliva Marcilio, j. em

10.05.2006.

28

Na mesma linha, é o voto do Diretor Gustavo Borba no PAS CVM nº RJ2013/11703, de 05 de

setembro de 2017, segundo o qual: “Ao se aplicar a business judgment rule, restringe-se a esfera de

atuação do julgador, a quem caberá analisar tão somente se o comportamento do administrador ao longo

do processo decisório demonstra que ele atuou de maneira informada, refletida e desinteressada, ainda

que, posteriormente, considerando os resultados obtidos, venha a se verificar que a decisão tomada não

foi a mais benéfica para a companhia”.

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139. Em contraponto às conclusões da área técnica, os acusados alegam, em

resumo, que os documentos que cuidavam da antecipação da RNEST teriam sido

analisados com a devida diligência, não havendo neles qualquer indicativo de risco à

Petrobras decorrente da aprovação do PAR. Além disso, afirmam que o avanço do

projeto permitiria acelerar a obtenção de resultados e aumentar a capacidade de refino

no país, a demonstrar atuação de boa-fé e no melhor interesse da Companhia.

140. Em que pesem os argumentos apresentados, eles não são capazes de afastar

a caracterização da infração.

141. Com efeito, três meses antes, a diretoria da Petrobras aprovou, em

21.12.2006, o cronograma de construção da RNEST, cuja pré-operação da Refinaria

estava prevista para começar em janeiro de 2012. A documentação suporte da reunião já

apresentava diversos fatores que tinham impacto direto no cumprimento do cronograma

então estabelecido e propunha recomendações à diretoria. Neste particular, cabe

destacar os seguintes trechos da referida documentação (fls. 3.861, CD- arquivo):

Está previsto o desenvolvimento do projeto na forma de parceria com a

PDVSA, mas não há definição sobre a mesma até o momento. Um

Memorando de Entendimentos, firmado entre Petrobras e a PDVSA,

prevê a elaboração, em conjunto, de estudos para implantação da

refinaria, sem, no entanto, firmar compromisso de investimentos,

definir participações societárias ou estabelecer critérios de

comercialização. [....]

Recomendamos que a aprovação de recursos físicos, de pessoal e

financeiros, propostos para a fase FEL 3, esteja condicionada à

definição do parceiro no empreendimento, bem como da criação da

empresa que constituirá a refinaria, ou da criação de um

mecanismo que garanta o ressarcimento desses gastos, no caso de

antecipação por parte da Petrobras. [...]

[Recomendamos] Não assumir compromissos que tragam alguma

irreversibilidade em relação a [sic] implantação do projeto antes da

aprovação do projeto básico. Em especial, apenas realizar a aquisição

antecipada dos equipamentos críticos e os gastos de terraplanagem após

a conclusão do projeto básico de Engenharia. [....] [grifou-se]

142. Esse contexto muito bem reconstruído pela SPS de que o cronograma

completo da RNEST fora aprovado pouco tempo antes da deliberação do PAR é

relevante para compreender a realidade da época e, com isso, afastar o argumento de

que se estaria examinando, em sede de julgamento, fatos descontextualizados em função

da passagem do tempo. A análise da matéria será feita aqui à luz dos fatos que

permeavam a decisão à época, das informações disponíveis para os diretores e do

conhecimento prévio que tinham sobre o assunto.

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143. A toda evidência, após a aprovação do projeto conceitual da RNEST, não

houve nenhuma alteração naquele cenário que pudesse justificar minimamente a

antecipação do começo das atividades operacionais da Refinaria. Tampouco as

recomendações sugeridas pelos técnicos foram atendidas naquele módico intervalo de

modo a reduzir as incertezas que cercavam o projeto naquele momento. Em outras

palavras, não havia progresso no projeto ou melhora nas circunstâncias que pudesse

justificar minimamente o início das atividades de refino antes do prazo aprovado no

projeto conceitual. E mais, a leitura do DIP submetido à diretoria demonstra que

constou textualmente que “o cronograma apresentado não possuí[a] margem de

segurança” (fls. 3.862 e seguintes).

144. Mais do que isso, existiam fundamentos e circunstâncias claramente

sensíveis ao objeto da deliberação do PAR, os quais requeriam cautela por parte dos

administradores na tomada de decisão. Nada obstante, Almir Barbassa, Guilherme

Estrella, Ildo Sauer, Jorge Zelada, Sérgio Gabrielli e Nestor Cerveró aprovaram a

antecipação do projeto sem qualquer questionamento.

145. Diante da existência de contradição material nos fundamentos e nas

recomendações dos pareceres técnicos, seria esperado que os diretores tivessem

demandado esclarecimentos adicionais sobre as razões daquela inopinada deliberação

sobre a antecipação da RNEST. A inexistência de questionamentos com relação ao DIP

e às circunstâncias que envolviam a deliberação, notadamente devido à recente

discussão sobre o assunto, demonstra que os acusados não examinaram o assunto com a

atenção exigida pelo padrão de diligência estabelecido pela Lei nº 6.404/76.

146. Não se quer com isso dizer que a diretoria não pudesse afastar aspectos da

Sistemática Corporativa para tomar a decisão que lhe parecesse a mais adequada. Na

realidade, o que se afirma com convicção é que a decisão precisa expressar uma

reflexão sobre tais aspectos e apresentar justificativa razoável para afastar

procedimentos da Sistemática Corporativa, de modo a demonstrar que eles não foram

simplesmente desconsiderados no processo de tomada de decisão, assegurando, com

isso, que a decisão, ao final, foi hígida à luz do padrão de diligência exigido pela Lei nº

6.404/76.

147. Evidentemente que não se está exigindo que os diretores verificassem

pessoalmente a veracidade de todas as informações existentes no DIP, nem

investigassem todos os atos praticados por seus pares, como parecem crer as defesas.

No entanto, seria deles esperado o questionamento das informações que claramente

estavam desalinhadas com o objeto da deliberação.

148. Também não se está atribuindo responsabilidade aos diretores por

meramente fazerem parte da diretoria colegiada da Petrobras, mas em função do

comportamento negligente demonstrado diante da evidente incompatibilidade existente

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entre o objeto da decisão e as incertezas apontadas nos pareceres técnicos constantes do

DIP.

149. Quanto ao argumento de que teria havido ampla discussão sobre o assunto e

que teria faltado apenas o correspondente registro, cabe destacar que a análise do

cumprimento do dever de diligência deve ser verificável em concreto. Como não existe

nos autos documentação relativa às alegadas discussões, não é possível considerá-las na

avaliação da conduta dos administradores. Do mesmo modo, não há evidências de que o

estudo solicitado pela diretoria no momento da deliberação do PAR tenha retornado ao

colegiado29. A rigor, a ausência de formalização de discussões, pedidos adicionais de

informações ou divergências permite inferir o seguinte no presente caso: ou os diretores

não examinaram a documentação com o grau de atenção suficiente para perceber

aquelas considerações técnicas ou sentiram-se capazes, a despeito delas, para tomar a

decisão. E, em ambas as situações, resta evidenciado o descumprimento do dever legal

de diligência.

150. Cabe afastar também o argumento trazido pelos acusados Almir Barbassa e

Guilherme Estrella de que o aumento de custos da RNEST não teria sido ocasionado

somente pelo PAR e dos aditivos contratuais dele resultantes, mas também por diversos

outros fatores, tais como: (i) o incremento na capacidade da Refinaria; (ii) introdução de

novos sistemas que melhorariam a qualidade dos derivados; (iii) o aquecimento do

setor, que teria ocasionado significativo aumento de preços; e (iv) valorização do real

frente ao dólar norte-americano, impactando o custo da Refinaria em dólares, pois o que

está em exame não é a decisão em si nem os resultados dela decorrentes, mas o processo

que amparou a tomada de decisão30. E, neste particular, restou evidenciado que os

diretores não agiram com diligência porquanto decidiram aprovar o PAR mesmo diante

de informações que se mostravam objetivamente incoerentes com a antecipação

proposta.

151. Sobre a ausência de justificativa para amparar a deliberação, cabe reproduzir

trechos dos achados da comissão interna de apuração da Petrobras (fls. 1.243):

A Comissão não evidenciou justificativa adequada para a

elaboração do PAR, uma vez que a contratação e/ou elaboração dos

29 Em sua defesa, Ildo Sauer alega que até a sua destituição, nenhum dos estudos de projeto básico e de

detalhamento, imprescindíveis para a implementação do PAR, teriam sido submetidos à diretoria

executiva, de modo que somente em 27.03.2008, seis meses após a sua destituição, uma avaliação do

PAR teria sido apresentada.

30

Apesar disso, cabe mencionar que o gerente executivo responsável por executar as contratações

decorrentes do PAR afirmou que “achou uma burrice” a aprovação da antecipação, chamando-a de

“programa de aumento de custo” (fls. 2913, 01h15mm28ss). No mesmo sentido foi a declaração de Graça

Foster ao afirmar que “o PAR mudou tudo de lugar” (fls. 3.036 a 3.048, arquivo 00.48.10.552000,

26mm40ss).

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projetos básicos das unidades, condições necessárias para a definição

consistente do cronograma de antecipação, somente foram iniciadas a

partir de março/2007, quando da aprovação do PAR [....].

A Diretoria Executiva aprovou o PAR ciente de que “o cronograma

apresentado não possuía margem de segurança, exigindo para sua

implementação priorização pelas áreas envolvidas”. [...]

5.4.16 O Sr. M.G., então Diretor-Presidente da Refinaria Abreu e Lima

S.A. [....], declarou à Comissão que “o PAR causou a quebra do

conceito geral de EPC e a antecipação das contratações sem que o

projeto tivesse um nível de maturidade suficiente, gerando aditivos e

elevação dos custos.”. O Sr. W.G.R., então Gerente Geral de

Implantação da RNEST [....], alegou “que o projeto básico não estava

em um nível de maturidade suficiente para iniciar a fase de

implantação do empreendimento.”

7.1 [....] A Comissão não obteve evidência de justificativa técnica ou

empresarial para a elaboração do PAR [....] [grifou-se]

152. A falta de justificativa para a proposta do PAR ressoa tão evidente que foi

objeto de questionamento especifico a Paulo Roberto Costa. O diretor de abastecimento,

responsável pela condução do projeto, afirmou que o presidente da Petrobras Sergio

Gabrielli havia lhe solicitado a antecipação da partida da RNEST. O diretor de

abastecimento acredita que a motivação para antecipar as obras e concluir a RNEST em

2010 tenha sido política, para, nas suas palavras, “atender anseios do governador da

época [...] e atender anseios da candidata da época”.

153. Entre as diversas declarações prestadas por Paulo Roberto Costa que

causam estupefação, ecoa a afirmação de que a existência de propina era do

conhecimento de todos, apesar de os convencimentos serem técnicos nas reuniões de

diretoria. Nas deliberações, sabia-se que se um diretor atrapalhasse uma determinada

aprovação, em outro dia outro projeto de interesse dele poderia ser reprovado e esse fato

seria, sem dúvida, considerado.

154. Mesmo desconsiderando a força desse depoimento, a fim de tornar válido o

argumento de que os acusados desconheciam o esquema de corrupção e os pagamentos

indevidos que ocorreriam com a aprovação do PAR, convém registrar que, ainda assim,

tal argumento não lhes socorre, pois tal circunstância não é objeto de análise. A rigor,

caso a SPS tivesse levado em consideração a ciência dos atos de corrupção pelos ora

acusados, a imputação formulada seria muito provavelmente diversa por envolver

aspectos relacionados ao dever de lealdade.

155. Ressalto, por fim, a alegação constante de diversas defesas no sentido de

que pairava no âmbito da diretoria um clima de confiança entre os diretores e respeito às

suas decisões, fundado no histórico e currículo de cada qual, de modo que a

desconfiança de um projeto poderia causar nítido desconforto. Alegou-se, inclusive, que

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essa confiança, somada à tecnicidade das matérias, tornaria inexigível conduta diversa

dos diretores (diversa da aprovação do assunto da pauta).

156. A par da abrangência temporal e financeira dos desvios encontrados na

Companhia em decorrência da Operação Lava-Jato, ouso não refutar nem a veracidade

dessas afirmações nem a natureza dessa confiança. Não é necessário para a

caracterização das infrações que lhes foram imputadas.

157. Ocorre que uma sadia confiança que possa existir no âmbito da diretoria não

pode subverter a natureza colegiada de suas decisões e eliminar integralmente o devido

escrutínio dos demais diretores sobre as matérias que são submetidas ao órgão plural,

destacadamente na análise de matérias de natureza estratégica e encaminhadas com

parecer negativo das áreas técnicas e contrariando a Sistemática Corporativa. Espera-se,

ao menos, uma reflexão sobre tais aspectos e a apresentação de justificativa razoável

para desconsiderar os sinais de alerta que lhes eram claramente perceptíveis.

158. Por tais razões, os diretores Almir Barbassa, Guilherme Estrella, Ildo Sauer,

Jorge Zelada, Sérgio Gabrielli e Nestor Cerveró não empregaram, na aprovação do PAR

da RNEST, o cuidado e a diligência que um homem ativo e probo deve empregar na

administração de seus próprios negócios, nos termos do art. 153 da Lei de Sociedades

Anônimas.

III.2.2. PROCESSO DECISÓRIO QUE DELIBEROU A MUDANÇA DE FASE DO PROJETO

159. Neste momento, cabe examinar se os diretores Almir Barbassa, Guilherme

Estrella, Jorge Zelada, Sérgio Gabrielli, Graça Foster e Nestor Cerveró, assim como os

membros do conselho de administração Guido Mantega, Fábio Barbosa, Francisco de

Albuquerque, Jorge Gerdau, Luciano Coutinho, Sérgio Quintella, Sergio Gabrielli e

Silas Rondeau, faltaram com o dever de diligência previsto no art. 153 da Lei n°

6.404/76 no processo decisório que autorizou a fase de execução do projeto RNEST.

III.2.2.1. PROCESSO DECISÓRIO NO ÂMBITO DA DIRETORIA

160. A Acusação atribuiu responsabilidade aos diretores da Petrobras por terem

faltado com a diligência no processo decisório que aprovou, em 25.11.2009, a fase de

execução do projeto RNEST. Segundo consta da peça acusatória, eles não teriam

avaliado, com o cuidado exigido pelo padrão de conduta previsto no art. 153 da Lei n°

6.404/76, sinais de alerta que indicariam a inviabilidade do projeto.

161. Os acusados alegam que tomaram a decisão de maneira desinteressada,

informada e refletida, motivo pelo qual a análise deveria restringir-se ao processo

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decisório e não ao mérito da decisão, conforme estabelece pela regra da business

judgement rule. Assim, ainda que a Companhia tenha incorrido em perdas, o

administrador não poderia ser responsabilizado por elas.

162. Acrescentam que teriam tomado a decisão após amplo debate promovido

entre as áreas técnicas da Companhia e analisado os posicionamentos técnicos, os riscos

e as metodologias adequadas para o cálculo do VPL. A aprovação unânime indicaria

que não haveria indícios capazes de levantar suspeitas quanto à viabilidade do projeto,

até mesmo pelo fato de o VPL apresentado no estudo ter sido positivo.

163. Ao examinar a extensa documentação produzida neste processo e os

principais argumentos apresentados, impõe-se afirmar, desde logo, restarem presentes

elementos suficientes para comprovar que os administradores faltaram com o dever de

diligência esperado nas circunstâncias.

164. De acordo com o apurado, Paulo Roberto Costa propôs à diretoria, em

03.09.2009, a mudança de fase do projeto informando no correspondente DIP que o

investimento total para a construção da RNEST seria de US$ 13,3 bilhões, com VPL de

US$ 3,06 bilhões negativos para o cenário de robustez, referência requerida pela

Sistemática Corporativa, e (b) US$ 2,33 bilhões negativos para o cenário de referência.

Considerava ainda o início da operação do primeiro trem de refino em julho de 2012 e

do segundo em dezembro do mesmo ano, previsão bastante distinta daquela aprovada

consoante o PAR, que estabelecia o começo da operação para o mês de agosto de 2010.

165. Os pareceres técnicos anexos ao DIP alertavam que a avaliação do VPL

deveria ter considerado o efeito das “refinarias premium”, projeto de construção de

outras refinarias previsto no plano de investimentos da Petrobras que, por concorrer

com a RNEST, reduzia ainda mais a atratividade do projeto (VPL de US$ 6,13 bilhões

negativos). Também destacavam a incerteza quanto à parceria com a PDVSA.

Examinado o assunto, a diretoria determinou “a reapresentação da matéria com os

ajustes necessários”, conforme constou da ata da reunião (fls. 4.208 a 4.311).

166. No retorno da matéria, em 25.11.2009, o DIP elaborado pela diretoria de

abastecimento destacava que “várias ações foram tomadas a fim de aprimorar os

critérios de avaliação econômica do projeto”. Essas ações diziam respeito à inclusão de

(i) parcela referente à perpetuidade31; (ii) desonerações tributárias; e (iii) impacto da

perda de mercado para terceiros, os quais somados tornavam o VPL do projeto RNEST

positivo em US$ 76 milhões, no cenário de referência. A documentação relativa ao

assunto trazia gráfico demonstrando as variações de valor unitário decorrentes da

inserção da perpetuidade, desonerações tributárias e perda de mercado, ou seja, as ações

31 Valor residual do ativo ao final do período de análise econômica.

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tomadas pela diretoria de abastecimento para fins de melhorar a avaliação do

investimento na RNEST, cuja reprodução está a seguir descrita (fls. 1.580 a 1.581):

167. Os pareceres técnicos contidos no DIP alertavam, mais uma vez, que a

avaliação do VPL deveria ter considerado o efeito das “refinarias premium” e traziam

alertas relevantes sobre as premissas recém adotadas: (i) o cenário não seria favorável à

concessão das desonerações mencionadas na nova avaliação, sendo necessária a

aprovação de lei federal para a concessão de parte dos benefícios; (ii) o conceito de

perpetuidade não era tradicionalmente utilizado em projetos de refino, existindo

diversos riscos associados a esta utilização; e (iii) o impacto da perda de mercado foi

objeto de diversas ressalvas que tornavam o seu efeito bastante improvável.

168. Sobre os alertas contidos nos pareceres técnicos anexos ao DIP, cabe

reproduzir, primeiramente, a manifestação do setor tributário da Petrobras sobre as

desonerações previstas na nova avaliação da RNEST (fls. 1.510):

Efetuamos uma avaliação preliminar de alternativas de desoneração

tributária adicionais e os respectivos impactos na avaliação econômica

do projeto da RNEST. Ressaltamos que os valores apresentados foram

estimados considerando os números globais do investimento e para uma

futura negociação com o Governo Federal será necessário um

detalhamento dos bens a serem abrangidos por tais incentivos.

Avaliamos:

1) a redução da alíquota do [....] IPI, de 5% (média) para 0%, sobre o

fornecimento de todos os equipamentos, partes e componentes

para construção da refinaria, o que representa cerca de US$ 147

milhões em VPL. Esse benefício poderia ser concedido por

Decreto do Poder Executivo, porém ressaltamos que

provavelmente será necessário negociar com os empreiteiros

contratados a cessão dos direitos de fornecimento para que os

fabricantes dos bens façam os fornecimentos diretamente para

a RNEST.

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2) redução das alíquotas das contribuições PIS e COFINS a zero

sobre todos os fornecimentos de bens e serviços para a construção

da refinaria, o que representaria cerca de US$ 291 milhões em

VPL. Neste caso, seria necessária a aprovação de lei federal

para a concessão do benefício.

3) tributação do petróleo adquirido pelos novos empreendimentos

com alíquota de 5,6% de PIS/COFINS com possibilidade de

creditamento pelo adquirente em 9,25%, gerando um ganho de

3,65% sobre as compras. Este incentivo se encontra em fase de

negociação com o Ministério da Fazenda, entretanto o cenário

não é muito favorável para essa concessão. A estimativa deste

benefício é de aproximadamente US$ 780 milhões em VPL.

[grifou-se]

169. A área de estratégia e desempenho empresarial da Petrobras igualmente

ressalvou as novas premissas inseridas no EVTE da RNEST, cabendo destacar os

comentários referentes à perpetuidade (fls. 521):

PERPETUIDADE

Tradicionalmente, o conceito de Perpetuidade não é utilizado em

projetos de investimentos. [...]

De forma geral, o valor da perpetuidade carrega um maior grau de

incerteza quando com o fluxo de caixa explícito (para os anos iniciais

do projeto). Existem alguns riscos que merecem ser destacados

quando da utilização da perpetuidade nas avaliações. São eles:

Risco de estimativas – a estimativa de parâmetros (preços, mercado,

necessidade de investimento, dentre outros) para períodos muito

distantes no tempo conta com um menor grau de precisão. Utilizá-las na

avaliação eleva a incerteza do valor final encontrado.

Risco tecnológico – este é, talvez, o risco mais relevante. Como a

previsão da perpetuidade é considerada para um período muito distante

no tempo (a partir de 2038), a [....] manutenção da competitividade do

energético naquela data é de elevada incerteza. Neste período, outras

tecnologias podem surgir, novas rotas de produção podem ser

descobertas, etc. Enfim, as expectativas para o negócio podem ser

totalmente alteradas num horizonte de tempo tão grande.

Principalmente quando tratamos de combustíveis e energéticos, onde

existe uma gama de estudos e projetos para desenvolver fontes

alternativas ao petróleo. [...]

Conceitualmente, em mercados competitivos, a perpetuidade deve

ser nula, uma vez que novos entrantes serão atraídos até o limite

onde não houver mais VPL a ser capturado.

Vale ainda registrar um comentário final: o período utilizado pela

Petrobras para avaliar projetos de refino é de 25 anos. Projetos que se

tornam economicamente viáveis dentro deste período conferem maior

segurança ao planejamento da Cia. Contar com períodos maiores para

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viabilização do projeto implica em maiores riscos, uma vez que são

registradas maiores incertezas nas variáveis chave da projeção. [grifouse]

170. A área de planejamento financeiro emitiu parecer com ressalvas sobre a

nova avaliação da RNEST, das quais reproduzo as seguintes (fls. 1539):

É importante frisar que as avaliações do PLANINV para este projeto

não incluíram no Caso Base as refinarias Premium I e II do Sistema

Petrobras, ou seja, não foram considerados nos indicadores deste

projeto os efeitos das duas refinarias no pool da Petrobras.

[....] a inclusão das refinarias Premium no EVTE degrada

consideravelmente o VPL diferencial, que passa a ser de US$ 4.322

milhões negativos. O Caso Base do projeto deveria considerar a

visão integrada dos projetos incluindo a perspectiva de ampliação

do parque de refino. [....]

Considerando o projeto isoladamente, entendemos que o VPL

negativo apresentado frente ao expressivo investimento requerido

representa um ponto de atenção para a Companhia. Desta forma,

sugerimos uma análise integrada (Portfólio Petrobras) do projeto para

avaliar sua capacidade de geração de valor frente a outras alternativas.

Conforme determina a Sistemática Corporativa de Projetos de

Investimento, recomendamos a realização de análise de risco

econômico-financeiro do projeto para que sejam fornecidas mais

informações para a tomada de decisão. [grifou-se]

171. A estratégia e desempenho empresarial também trouxe recomendações

importantes para o exame da passagem de fase do projeto RNEST, algumas semelhantes

às que trouxera na primeira reunião de diretoria (fls. 1.518):

RECOMENDAÇÕES

Avaliar a pertinência de aprovação do Projeto, neste momento,

considerando os seguintes aspectos:

- A rentabilidade apresentada nos diversos cenários e casos analisados;

- A existência, ou não, de alternativas mais rentáveis para a

produção no País de derivados com o padrão de qualidade a ser

colocado pelo projeto (Diesel padrão Europeu);

- A existência, [sic] de alternativas mais rentáveis que promovam o

balanceamento entre a Capacidade de Processamento e de

Produção de Petróleo da Petrobras;

- O nível do investimento já compromissado;

- A possibilidade, ou não, de implantação de novos projetos de refino

no País sem impacto na Refinaria do Nordeste.

Considerar, ainda, a pertinência de reavaliar o Projeto após conclusão

das negociações com a PDVSA; [....]

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Avaliar a postergação da entrada da segunda unidade de destilação

atmosférica, considerando a incerteza em relação à oferta do petróleo

venezuelano. Caso a postergação não seja viável, buscar a colocação do

petróleo pesado brasileiro na segunda unidade na ocasião de

indisponibilidade do petróleo venezuelano. [grifou-se]

172. Diante de tantos elementos que colocavam em xeque a confiabilidade do

novo EVTE e, por consequência, a viabilidade da Refinaria, bem como a existência de

recomendações para que alternativas fossem avaliadas, cabia à diretoria o dever de

buscar esclarecimentos adicionais sobre essas questões até que estivesse segura de que

estava lidando com a situação corretamente. O dever de diligência impõe aos

administradores dever de cuidado que deveria ter ensejado maior escrutínio sobre as

informações que lhes foram submetidas e sobre o prejuízo que possivelmente estava

sendo imposto à Companhia, devendo, por isso, tomar providências necessárias para

afastar tal risco.

173. Contudo, a formalização da reunião de 25.11.2009 não demonstrou ter

havido reflexão sobre o assunto, tendo a ata da reunião registrado apenas que a

“Diretoria Executiva aprovou as proposições formuladas” (fl. 1.580 a 1.581).

174. Nessas circunstâncias, incide sobre o administrador o dever de adotar

providências a fim de verificar a validade daquelas informações fornecidas pela

diretoria de abastecimento, responsável pelo projeto de investimento, de sorte a permitir

uma avaliação confiável sobre as premissas que foram objeto de críticas pelas áreas

corporativas da Petrobras. Importa destacar que os pareceres se constituíam em

avaliação objetiva, confiável e independente do EVTE, merecendo, por isso, maior

atenção dos administradores, que, simplesmente ignoraram as inconsistências técnicas

ali descritas.

175. Não se está afirmando que os diretores deveriam desconfiar de antemão das

proposições feitas pela diretoria de abastecimento, pois, como se sabe, os

administradores podem confiar em informações recebidas pelos demais diretores e

funcionários da companhia. Porém, esse direito de confiar deixa de prevalecer ante um

sinal de alerta que desacredite a informação recebida, como se deu no presente caso.

Nessa hipótese, não pode preponderar uma confiança absoluta na opinião dos seus

pares, conforme alegado pelos acusados de que haveria muita confiança nas equipes que

patrocinavam os projetos, devendo o administrador, nestas circunstâncias, adotar

providências a fim de verificar a veracidade e exatidão da informação à luz dos

questionamentos e críticas contidas nos já mencionados pareceres.

176. Neste passo, cabe afastar o argumento uníssono das defesas de que se estaria

equivocadamente avaliando, em sede de julgamento, a observância do cumprimento do

dever de diligência relativamente ao mérito da decisão negocial de investir recursos na

construção da RNEST, pois o que está em exame não é a revisão sobre a decisão de

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passar à fase de execução do projeto da RNEST e os resultados obtidos pela Companhia

a partir da decisão tomada, mas o padrão de conduta adotado pelos administradores no

procedimento que amparou a deliberação. E, neste particular, restou evidenciado que os

diretores não agiram com diligência porquanto conduziram avaliação de investimento

baseada em informações que se mostravam objetivamente duvidosas, cuja credibilidade

restou bastante afetada pelos pareceres técnicos.

177. Em relação ao argumento dos acusados de que teria havido amplo debate

sobre o assunto, inclusive com a retirada de pauta e posterior reapresentação da matéria,

tendo faltado apenas o registro das discussões, importa consignar, uma vez mais, que

uma simples ata de reunião resumida informando que tal decisão foi tomada por

unanimidade não é suficiente para provar diligência. Deve-se avaliar se o dever de

diligência está sendo cumprido em relação ao que objetivamente existe no processo

decisório.

178. Ou seja, é preciso que haja documentação mínima comprovando as

discussões e justificando a decisão especialmente quando se trata de uma companhia do

porte da Petrobras, a maior companhia de capital aberto do país, discutindo se investe

ou não mais de uma dezena de bilhões de dólares num empreendimento de elevados

riscos. E, diante das ressalvas contidas nos pareceres técnicos e da ausência de

justificativas para a tomada de decisão, não restou demonstrado que o processo de

aprovação da mudança de fase do projeto RNEST foi hígido à luz do dever de

diligência.

179. A esse respeito, cabe destacar que, conforme diversos depoimentos colhidos

na fase investigativa do presente processo, as decisões da diretoria eram consensuais,

não havendo registro de voto discordante. A regra era que, se houvesse oposição de um

ou mais diretores em relação a um tema, o proponente retirava o assunto da pauta sem

que houvesse o registro da ressalva ou descontentamento. As atas das reuniões, por sua

vez, não eram descritivas, limitando-se a registrar somente as conclusões da

deliberação. Sobre o tema, a presidente Graça Foster declarou que os registros das

reuniões de diretoria eram insuficientes, dando a impressão de que seriam realizados

desta forma para, nas suas palavras, “não dizer nada mesmo” (fls. 3.036 a 3.037 arquivo

03.09.15.117000.wmv, 19m45s).

180. Com efeito, a decisão foi tomada sem explicitar os motivos pelos quais se

acreditava, apesar dos alertas, ser aquela a melhor decisão para suprir o mercado

nacional com derivados de petróleo em relação a outras alternativas. Do mesmo modo,

não havia registro das razões de não ter sido considerado o impacto das “refinarias

premium” na avaliação do projeto, nem a razão de ter sido dispensada a análise de risco

econômico-financeiro requerida pela Sistemática Corporativa. Tudo isso foi, como

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visto, devidamente ressalvado nos pareceres técnicos encaminhados para suportar a

decisão da diretoria.

181. Neste passo, é necessário receber com distanciamento os argumentos das

defesas sobre: (i) os motivos pelos quais não foram incluídas as “refinarias premium” no

cálculo do EVTE, (ii) a avaliação do custo afundado do projeto; (iii) a possibilidade de

utilizar a perpetuidade; (iv) a probabilidade das desonerações tributárias; (v) a

razoabilidade de se considerar a “perda de mercado” na avaliação da RNEST; ou (vi) o

suposto avanço das tratativas com a PDVSA; pois não é possível verificar das provas

constantes dos autos que a excepcionalidade dessas questões foi sequer considerada

para a formação de convicção da diretoria na decisão do dia 25.11.2009. Além disso, os

pareceres técnicos apresentados à diretoria suscitam fundadas dúvidas quanto à

confiabilidade do uso dessas premissas no EVTE da RNEST.

182. No âmbito do exame de cumprimento do dever de diligência, a avaliação

deve ser pautada de modo a verificar se os fundamentos expostos pelos administradores

para a decisão tomada conseguem ser justificados, razoavelmente, pelas informações

disponíveis e necessárias para a formação da convicção. E o processo de decisão ora em

exame não possui qualquer documento que evidencie o uso pelos diretores dessas

razões, motivo pela qual elas não podem ser levadas em consideração para avaliar a

conduta dos acusados.

183. Cabe também afastar o argumento de Graça Foster de que determinados

administradores teriam manipulado dados e documentos técnicos e, devido à falta de

conhecimento técnico específico dos demais sobre o tema, conseguiram aprovar

algumas pautas. Ocorre que as não-conformidades do EVTE da RNEST descritas nos

pareceres e amiúdes mencionadas saltam aos olhos de um leitor minimamente atento e

foram expressamente apontadas pelos técnicos, não exigindo a alegada especialização

do administrador a fim de gerar um alerta.

184. Além disso, a própria acusada afirmou na fase investigativa do presente

processo não ter acreditado no valor do “impacto da perda de mercado para terceiros”,

cujo efeito montava mais de R$700 milhões no EVTE, a demonstrar que ela não foi

induzida a erro por dados falseados, mas aprovou, sem ressalva ou objeção, premissa

que entedia irreal. A rigor, diante da passividade intencional da acusada, poder-se-ia

eventualmente concluir inclusive pela omissão dolosa dela no presente caso. Nada

obstante, tendo a Acusação preferido se restringir a apontar a omissão culposa de Graça

Foster, tenho por amplamente demonstrada a violação ao art. 153 da Lei n° 6.404/76.

185. A bem da verdade, o que se verifica das provas dos autos é que os acusados

aprovaram a passagem de fase do projeto RNEST com EVTE claramente em desacordo

com os procedimentos da Companhia, ignorando todos os alertas das áreas corporativas

da Petrobras, sem apresentar qualquer justificativa para que o tratamento de

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excepcionalidade fosse concedido no presente caso, a demonstrar que eles não tomaram

os cuidados que caracterizam o dever de diligência.

186. Por outro lado, concordo com o argumento das defesas de que a Sistemática

Corporativa não seria de observância obrigatória, de forma que o não seguimento de

seus preceitos não implicaria automaticamente na falta de diligência por parte dos

diretores. Contudo, ao excepcionar políticas ou procedimentos desenvolvidos

justamente para promover a eficiência operacional e reduzir riscos patrimoniais à

companhia, o administrador deve justificar o tratamento diferenciado conferido às

circunstâncias.

187. Nesta hipótese, deve-se demonstrar que as regras estabelecidas não foram

simplesmente olvidadas ou afastadas para encobrir um ato ilícito, mas, sim, por uma

razão de interesse da própria companhia, sob pena de se aceitar decisões prejudiciais aos

interesses da companhia por desídia ou má fé. E a diretoria não apresentou justificativas

para o tratamento de excepcionalidade que foi conferido ao EVTE da RNEST,

decidindo a mudança de fase contrariamente à Sistemática Corporativa, que servia

justamente para dar suporte à administração no processo decisório de sorte a reduzir

incertezas e custos dos projetos de investimento.

188. Melhor sorte não merece o argumento de Sérgio Gabrielli de que seria

impossível exigir a leitura de cada documento produzido pela Petrobras e a

compreensão em profundidade dos diversos assuntos discutidos na diretoria, tendo em

vista que haveria reuniões com mais de trinta assuntos em uma pauta, porquanto, ao

invés de conduzir à conclusão que ele teria sido diligente no presente caso, revela a

existência de procedimentos inadequados e insuficientes para o exercício ordinário das

atribuições da diretoria da qual era presidente.

189. A esse respeito, ressalta-se que a Acusação demonstrou a existência de

diversas falhas no processo decisório da Petrobras, tal como o encaminhamento de

assuntos relevantes pouco tempo antes ou no mesmo dia da reunião e a existência de

pautas semanais com dezenas de assuntos que, incluindo seus anexos, podiam chegar a

até quinhentas ou mais páginas cada um. Tudo isso devidamente comprovado nos autos

do presente processo é mais um indício da pouca atenção destacada pelos diretores às

matérias relevantes da Companhia.

190. Ainda sobre o tema, cabe registrar que o dever de diligência do

administrador deve ser avaliado notadamente em relação às decisões de maior relevo da

companhia, pois elas têm potencial de causar maiores impactos nos resultados da

sociedade. A construção de uma refinaria de mais de uma dezena de bilhões de dólares,

após mais de 20 anos desde a construção da última, com o emprego de complexa

tecnologia para processar grande volume de óleo pesado, dificuldade amplamente

reconhecida pelos administradores neste processo, enquadra-se integralmente na

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conceituação de decisão merecedora de especial cuidado por parte dos administradores.

Contudo, não foi isso que restou comprovado no presente caso.

191. Por tais razões, os diretores Almir Barbassa, Guilherme Estrella, Ildo Sauer,

Jorge Zelada, Sérgio Gabrielli, Graça Foster e Nestor Cerveró não empregaram, na

aprovação da mudança de fase da RNEST, o cuidado e a diligência que um homem

ativo e probo deve empregar na administração de seus próprios negócios, nos termos do

art. 153 da Lei de Sociedades Anônimas.

III.2.2.2. PROCESSO DECISÓRIO NO ÂMBITO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

192. Os membros do conselho de administração Guido Mantega, Fábio Barbosa,

Francisco de Albuquerque, Jorge Gerdau, Luciano Coutinho, Sérgio Quintella, Sergio

Gabrielli e Silas Rondeau foram acusados pela SPS de terem faltado com o dever de

diligência no processo decisório que autorizou a fase de execução do projeto RNEST.

193. Segundo a Acusação, após a aprovação pela diretoria da fase de execução

do projeto, o status do projeto foi apresentado, em 17.12.2009, aos referidos membros

do conselho de administração. Na oportunidade, o destacado aumento dos custos e as

projeções do EVTE com VPL negativo da RNEST teriam sido mostrados aos

conselheiros, que, apesar disso, emitiram orientação para a diretoria continuar as

negociações para buscar melhorar o VPL e, após encerradas essas tentativas, retornar o

assunto ao colegiado.

194. Diante disso, a Acusação concluiu que o conselho de administração não

teria discutido a matéria à luz dos sinais de alerta relativos à inviabilidade da RNEST,

ratificando a decisão da diretoria sem maiores discussões, o que caracterizaria violação

ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei n° 6.404/76.

195. Os acusados, em síntese, alegam que não haveria que falar em ratificação da

passagem à fase de execução do projeto RNEST, pois o conselho de administração não

teria competência para deliberar avaliações ou passagens de fase de projetos de

investimentos. O estatuto social da Companhia teria previsto funções distintas para o

conselho de administração e para a diretoria, de sorte que o projeto de investimento

seria de atribuição da diretoria, responsável pelo seu planejamento, aprovação, execução

e acompanhamento.

196. A apresentação feita ao conselho de administração em 17.12.2009 teria sido

apenas uma explanação do investimento na RNEST, na qual não teria sido tomada

nenhuma decisão, mas apenas emitida orientações gerais ao corpo de diretores para a

condução do negócio.

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197. Acrescentaram que não haveria naquela ocasião sinais de alerta ou motivo

suficiente para ensejar a interrupção do empreendimento, o qual seria de fundamental

relevância para o parque de refino nacional. Apesar da ausência de sinais de alertas e de

indícios de irregularidades dentro da Companhia, os acusados destacaram que, depois

de discutido o projeto, solicitaram que a matéria retornasse para análise posterior, o que

demonstraria a diligência do conselho.

198. Em que pese a relevância dos argumentos apresentados, eles não são

capazes de afastar a caracterização da infração imputada aos acusados.

199. Primeiramente, cabe destacar que é incontroversa a competência dos

diretores para planejar e executar os projetos de investimentos, em consonância com as

orientações gerais definidas pelo conselho de administração no plano de negócios da

Petrobras. Do mesmo modo, não é objeto de discussão que cabia à diretoria colegiada

aprovar as etapas dos projetos de investimentos da Companhia, assim como suas

correspondentes exigências e condições, de acordo com as regras previamente

estabelecidas na Sistemática Corporativa.

200. O que se discute é a responsabilidade do conselho de administração por

orientar o direcionamento estratégico das atividades empresariais da Companhia e

fiscalizar a gestão dos negócios realizada pela diretoria, pois, além de decidir os rumos

estratégicos da companhia, o conselho de administração é responsável por monitorar a

diretoria para que ela siga, na gestão do dia a dia da companhia, o caminho estratégico

previamente definido, a teor do que dispõe o art. 142 da Lei nº 6.404/7632.

201. Neste sentido, compete ao órgão máximo da administração a

responsabilidade para discutir, aprovar e monitorar a: (i) estratégia de atuação da

diretoria; (ii) estrutura de capital; (iii) aquisições e processo de reestruturação societária;

(iv) contratação, avaliação e dispensa de diretores; (v) e estabelecimento de controles

internos, incluindo políticas e limites de alçada, dentre outras responsabilidades33.

202. A par disso, e diante da evidente relevância estratégica do projeto RNEST,

não se pode afastar, de um lado, a iniciativa da diretoria de levar o assunto para o

conhecimento e eventual orientação do conselho de administração, e, de outro, a

competência do órgão máximo de administração para emitir orientações sobre o

assunto.

32

Art. 142. Compete ao conselho de administração: I - fixar a orientação geral dos negócios da

companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a

respeito dispuser o estatuto; III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e

papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e

quaisquer outros atos; [...]

33

EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. 2ª ed. Vol. II. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 290.

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203. Não obstante, a Acusação destacou que, em janeiro daquele ano (2009), o

conselho de administração da Petrobras havia revisado o plano estratégico e aprovado o

plano de negócios com a decisão de diminuir a alocação de recursos para o programa de

investimentos, reduzindo proporcionalmente custos com investimentos. De acordo com

a ata do conselho de administração nº 1.313, pauta 02, a redução deveria ser de, no

mínimo, 20% nos projetos em fase I e II e 10% nos projetos em fase III e IV (fls.

5.160).

204. Deste modo, a aprovação pela diretoria da fase IV (execução) do projeto

RNEST deveria seguir a nova diretriz de redução de custos emitida pelo conselho de

administração. No entanto, verificou-se que a evolução do custo da refinaria tinha

triplicado desde a previsão feita na aprovação da fase III, passando de US$4,1 bilhões

para US$13,3 bilhões, não constando da deliberação feita pela diretoria referência à

redução de custos determinada pelo conselho de administração (fls. 5.612).

205. A toda evidência, a aprovação pela diretoria da fase IV (execução) do

projeto RNEST não se coadunava com a novel orientação emitida pelo conselho de

administração. Deste modo, caso o assunto não fosse levado ao órgão máximo da

administração da Petrobras, poder-se-ia cogitar que a diretoria estaria atuando em

desacordo com as orientações emitidas pelo conselho de administração.

206. Sobre o tema, importa registrar que o presidente da Petrobras Sérgio

Gabrielli declarou que a discussão sobre o projeto RNEST somente foi objeto de

reunião com o conselho de administração a partir do momento que foi identificado o

elevado custo para prosseguir na construção da refinaria (fls. 3.033 a 3.035).

207. Neste contexto, o status do projeto RNEST foi apresentado ao conselho de

administração na reunião, de 17.12.2009, para detalhar a evolução do custo da Refinaria

e as variações do EVTE segundo algumas premissas, cujos cenários, mesmo

evidenciando a ausência das “refinarias premium”, apresentaram VPL negativos.

Também foram destacadas as modificações realizadas no EVTE do projeto que o

tornava marginalmente atrativo economicamente, ou seja, os acréscimos no VPL

decorrentes da inclusão da perpetuidade, desonerações tributárias e perda de mercado

descritas amiúdes no item anterior deste voto (fls. 3.839-3.846v).

208. Na apresentação feita ao conselho havia ainda uma lâmina específica para

relatar importantes dificuldades de execução do projeto que “coloca[va]m pressão

adicional em prazos e investimentos”. Por fim, a última folha da apresentação solicitava

a aprovação da passagem da fase III para a fase IV e indicava que a diretoria iria buscar

outros benefícios tributários ao projeto.

209. Após a apresentação, o conselho de administração fez registrar na ata que:

“visando elevar a rentabilidade do projeto, o Conselho de Administração emitiu

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orientações para a continuidade das negociações e determinou que o projeto retorne ao

Colegiado para conhecimento, após a conclusão das negociações.”

210. Diante disso, não há como acolher a alegação de que os acusados foram

diligentes naquela ocasião.

211. A apresentação feita pela diretoria ao conselho de administração

demonstrava, com evidência solar, que o projeto teria elevados custos e riscos

associados e, apesar disso, não traria, muito provavelmente, retorno econômico à

Companhia, sinais de alerta suficientes para exigir dos membros do conselho de

administração maiores indagações sobre o assunto. O dever de diligência impõe aos

administradores a obrigação de verificar notadamente as informações que podem

eventualmente causar prejuízos à Companhia.

212. No entanto, a formalização34 da reunião não evidenciou a existência de

questionamentos a respeito, nem mesmo a respeito das novas premissas utilizadas para

melhorar o VPL. Também não há evidências de inquirição sobre qual poderia ser o

impacto das “refinarias premium” no EVTE do projeto RNEST. Do mesmo modo, não é

possível identificar se outras alternativas ao projeto foram debatidas pelo órgão colegial

ou se houve discussão sobre eventual impacto no fluxo de caixa da Petrobras decorrente

dos futuros desembolsos necessários para construir a Refinaria.

213. Diante disso, não podem ser acolhidas as razões apostas nas defesas sobre a

regularidade das premissas utilizadas pela diretoria para melhorar o VPL porquanto não

é possível verificar das provas constantes dos autos que tais questões foram

minimamente consideradas naquela oportunidade. Além disso, o registro em ata da

orientação emitida à diretoria consentindo com a continuidade do projeto não explicou o

motivo por que a diretriz relacionada à redução dos custos de todos os projetos de

investimentos da Petrobras não deveria ser cumprida no caso da RNEST.

214. Conforme já destacado neste voto, para excepcionar regras e procedimentos

previamente estabelecidos, tal como a nova política de investimentos da Petrobras

instituída em janeiro de 2009, o conselho de administração deveria justificar o motivo

pelo qual o referido projeto mereceria o tratamento diferenciado conferido às

circunstâncias. Em situações que tais, o administrador deve demonstrar que as

orientações estratégicas não foram simplesmente esquecidas ou afastadas para encobrir

um ato ilícito, mas sim por uma razão de interesse da própria Petrobras, sob pena de se

aceitar decisões prejudiciais aos interesses da Companhia por desídia ou má-fé.

34

Como se sabe, embora a ata possa ser lavrada sob a forma sumária, ela deve conter o registro de todas

as deliberações e seus correspondentes fundamentos, bem como eventuais votos divergentes.

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215. Naquele momento em que se reduzia os investimentos com o evidente

objetivo de proteger o fluxo de caixa da Petrobras, o conselho de administração não

apresentou nenhuma justificativa para o tratamento de excepcionalidade que foi

conferido ao projeto RNEST, que, por estar passando da fase III para a fase IV, deveria

ter reduzido seu investimento em, no mínimo, 10%, conforme nova política de

investimento.

216. Em verdade, ao invés de adequar o projeto à nova realidade financeira da

Companhia, o conselho de administração permitiu, sem qualquer justificativa, que a

diretoria pudesse gastar o triplo dos recursos previstos para o projeto RNEST quando da

passagem da fase II para a fase III, ocorrida em 2007. A par disso, resta evidente que o

conselho de administração não foi capaz de promover o alinhamento do direcionamento

estratégico previamente estabelecido com a gestão dos investimentos realizados pela

diretoria, a evidenciar falha em sua atribuição legal.

217. Como já mencionado, o cumprimento do dever de diligência deve ser

pautado na verificação das informações disponíveis e necessárias para a formação da

convicção, bem como nos fundamentos expostos pelos administradores para justificar a

tomada de decisão.

218. E o processo de tomada de decisão ora em exame não possui evidências de

que os conselheiros promoveram um debate mais minucioso a respeito dos eventuais

problemas que a Petrobras poderia vir a enfrentar caso prosseguisse com o projeto.

Ademais, não justificaram as razões pelas quais o investimento na RNEST não deveria

cumprir a nova política de investimentos da Companhia. Tudo isso devidamente

comprovado nestes autos revela que o processo de tomada de decisão relacionado ao

investimento na RNEST não foi hígido à luz do dever de diligência no âmbito do

conselho de administração.

219. Por tais razões, Guido Mantega, Fabio Barbosa, Francisco de Albuquerque,

Jorge Gerdau, Sergio Gabrielli, Luciano Coutinho, Sergio Quintella e Silas Rondeau

não empregaram o cuidado e a diligência que um homem ativo e probo deve empregar

na administração de seus próprios negócios, nos termos do art. 153 da Lei de

Sociedades Anônimas.

III.2.3. PROCESSO DE SUPERVISÃO DOS CONTROLES INTERNOS

220. Os membros do conselho de administração Dilma Roussef, Guido Mantega,

Fábio Barbosa, Francisco de Albuquerque, Jorge Gerdau, Luciano Coutinho, Sergio

Gabrielli e Silas Rondeau são acusados de não terem supervisionado devidamente os

controles internos da Companhia, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

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221. Neste sentido, a Acusação apontou que, na reunião do conselho de

administração de 20.10.2009, o comitê de auditoria relatou falhas recorrentes na

contratação de serviços da Petrobras, recomendando a adoção de um plano de ação. Tal

providência não teria sido adotada nos meses que se seguiram e, na reunião seguinte

com pauta específica sobre as atividades de auditoria, o conselho de administração não

teria feito cobranças sobre o assunto, permanecendo, no sentir da SPS, omissa frente aos

apontamentos.

222. As defesas alegam, em resumo, que a adequação dos controles internos de

uma Companhia envolveria uma evolução contínua e gradual, de modo que o espaço

delimitado pela Acusação seria insuficiente para averiguar se as irregularidades estariam

sendo aprimoradas ou não. O tempo delimitado pela Acusação não seria suficiente para

verificar o êxito da política de controles internos, haja vista que sua aprovação teria

ocorrido apenas em 13.04.2009. No caso, alegaram que a evolução e melhoria dos

controles internos, em uma companhia do porte da Petrobras, envolvem grandes

esforços, como a disseminação de princípios e regras aos funcionários e a alteração de

novos sistemas de autorizações e aprovações.

223. Em seguida, afirmaram ter tomado outras medidas efetivas para a correção

do problema, qual seja: (i) na reunião de 20.10.2009, teriam solicitado à diretoria o

detalhamento, por área, das medidas destinadas ao tratamento das não-conformidades

reportadas pelo comitê de auditoria na nota de 20.10.2009; e (ii) na reunião de

30.04.2010, teriam analisado e aprovado o plano anual de auditoria interna, depois de

verificados aspectos de eficiência, eficácia e economia, bem como de conformidade às

normas e legislações aplicáveis em diversas áreas da Petrobras.

224. Dessa maneira, os controles internos da Petrobras teriam sido

acompanhados pelos conselheiros a partir do trabalho conjunto com a auditoria interna e

com o comitê de auditoria, o qual elaborava relatórios trimestrais reportando as

deficiências e a evolução dos trabalhos de aprimoramento para o conselho.

225. A argumentação trazida pelas defesas dos acusados não tem o condão de

eximi-los de responsabilidade no presente caso.

226. Como já mencionado, cabe ao conselho de administração, na esfera

deliberativa superior, planejar e orientar as atividades empresariais da Companhia, ao

passo que compete à diretoria pôr em prática a gestão dos negócios sociais de modo a

seguir o direcionamento estratégico estabelecido pelo conselho. No modelo de gestão

adotado pela Lei das S/A, o conselho de administração tem também a função de

supervisionar a gestão ordinária da diretoria para melhor realizar o objeto social visando

ao interesse lucrativo da companhia.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto – Página 55 de 64

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227. Para cumprir suas funções legais, compete ao órgão máximo da

administração a responsabilidade para discutir, aprovar e monitorar os controles

internos, que são estabelecidos para assegurar que os objetivos estratégicos serão

alcançados. É por meio deles que se busca proteger o patrimônio da companhia, conferir

exatidão e fidedignidade às informações financeiras, promover a eficiência operacional,

e encorajar a obediência às diretrizes traçadas pela alta administração e às leis, normas e

regulamentos35.

228. Conforme descrito no relatório, em 20.10.2009, o comitê de auditoria emitiu

nota para o conselho de administração sobre as atividades realizadas pela auditoria

interna relativamente ao primeiro e segundo trimestre de 2009, cujos trechos estão

reproduzidos a seguir (fls. 5.079 a 5.083):

[....]

Cabe destacar ao Conselho de Administração que as atividades de

contratação de serviços se constituíram, mais uma vez, no destaque

negativo no quadro de irregularidades. Ocorreram nãoconformidades nas atividades de suprimento de materiais, gestão de

estoques, convênios, entre outras (atividades de gestão).

Os destaques negativos das auditorias, ocorridos em atividades

tipicamente de gestão, autorizam o Comitê de Auditoria a sugerir ao

Conselho de Administração que recomende uma vez mais à

Administração da Companhia esforços no sentido de conscientizar

toda a empresa da crescente importância dessas atividades, de

promover treinamento continuado de todos os gerentes e

empregados envolvidos e supervisionar cuidadosamente a gestão

das unidades e gerências envolvidas de modo a preparar a

Companhia para os desafios de seu crescimento.

O Comitê de Auditoria sugere que a administração da Companhia avalie

permanentemente a adequação da estrutura da Auditoria Interna frente

aos planos de crescimento da empresa. [grifou-se]

229. O assunto foi levado ao conselho de administração no mesmo dia 20,

constando o seguinte sobre o tema na ata da reunião (fls. 1.176 a 1.179):

[....] Na parte destinada aos assuntos do Comitê de Auditoria, o

Conselheiro Fabio Colleti Barbosa, Presidente do Comitê de Auditoria,

distribuiu aos Conselheiros presentes a Nota nº 31/2009 desse comitê,

anexada à esta ata, que trata dos Relatórios de Atividades de Auditoria

Interna do 1º e do 2º trimestres de 2009, e destacou a recorrência das

não-conformidades na área de contratação de serviços,

35

Financial Reporting Council (FRC) (2014). Guidance on Risk Management, Internal Control and

Related Financial and Business Reporting. Disponível em

<https://www.frc.org.uk/getattachment/d672c107-b1fb-4051-84b0-f5b83a1b93f6/Guidance-on-RiskManagement-Internal-Control-and-Related-Reporting.pdf> Acessado em 02/06/2020.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto – Página 56 de 64

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recomendando a elaboração de um plano de ação. O Conselheiro e

Presidente da Petrobras José Sergio Gabrielli de Azevedo

esclareceu que a Companhia já vem atuando no reforço dos

controles, no treinamento dos Gerentes de contratos, no

redimensionamento do quadro de Auditores e na redefinição dos

processos e, por solicitação do Conselho de Administração, ficou de

apresentar as medidas tomadas nas diferentes áreas, por Diretoria,

contra as não-conformidades. [grifou-se]

230. Como se vê, embora o presidente do comitê de auditoria e também

conselheiro Fábio Barbosa tenha solicitado a adoção de um plano de ação para reduzir a

recorrência das não-conformidades, tal ação mais concentrada de combate ao problema

não foi acatada, ficando o presidente da Petrobras incumbido de apresentar, por

solicitação do conselho de administração, as medidas que segundo ele já estariam sendo

tomadas contra as indigitadas não-conformidades.

231. Contudo, não foi possível identificar registro de nova discussão a respeito

do tema por parte dos integrantes do conselho de administração, nem questionamento

sobre as medidas supostamente tomadas, pela diretoria, para corrigir falha grave e

recorrente nos controles internos da Petrobras. A Acusação bem andou em verificar que,

em 30.04.2010, quando o conselho aprovou o “Plano Anual de Atividades de Auditoria

– Exercício 2010”, tal questão não foi sequer abordada (fls. 5.074 a 5.077).

232. Diante disso, e da alegação de Sérgio Gabrielli de que um relato das

atividades desenvolvidas por cada diretoria a respeito das atividades de controles

internos não seria possível, dada a pauta estrita do conselho de administração, restou

demonstrado que o assunto não retornou à discussão pelos conselheiros.

233. À luz do caso concreto, é forçoso reconhecer que fazia parte do dever de

diligência dos membros do conselho de administração monitorar a qualidade e

efetividade dos controles internos, notadamente quando alertados repetidas vezes sobre

a inadequação das atividades de suprimento de materiais, gestão de estoques, entre

outras atividades de gestão da Petrobras, os quais foram objeto de destacada ressalva

pelo comitê de auditoria. Entretanto, o que se verifica dos autos é justamente o

contrário: a falta de monitoramento da adequação dos controles internos relativamente

ao tema.

234. Não se tratava, como visto, de uma falha pontual em um item da auditoria

interna passível de ser rapidamente corrigido, mas de falha continuada e relevante em

atividades tipicamente de gestão que envolvia todas as áreas da Petrobras, a demandar,

como mencionado na nota emitida pelo comitê, elevado esforço de toda a Companhia.

Nessas condições, a omissão completa do conselho de administração em verificar as

medidas que estariam sendo tomadas pelas diretorias para evitar aquelas nãoconformidades e, assim, buscar assegurar a eficiência operacional da Companhia e

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reduzir o risco de expropriação demonstra que os conselheiros não agiram de acordo

com a diligência esperadas nas circunstâncias.

235. Cabe ressaltar que a referida falha não decorria da ausência de uma política

formal de controles internos, como parecem crer as defesas, mas da falta de empenho do

conselho de administração de manter uma vigilância sistematizada sobre os atos de

gestão que estavam mais vulneráveis a irregularidades, de modo a manter um ambiente

de controles que pudesse promover a eficiência operacional e encorajar a obediência às

leis, normas e regulamentos.

236. É certo que os membros do conselho de administração não eram

responsáveis pela correção dos apontamentos feitos pela auditoria interna, muito menos

pela elaboração de medidas para reduzir o problema, mas cabia a eles monitorar

adequadamente o sistema de controles internos para que ações contra aquelas nãoconformidades fossem realizadas, bem como apresentassem resultados satisfatórios para

minimizar o problema, o que não restou demonstrado.

237. Ao procederem conforme apurado, os acusados contribuíram para que a má

qualidade dos controles internos da Petrobras continuasse a permitir a ocorrência de

irregularidades nas atividades de gestão, causando, assim, riscos para a integridade do

patrimônio da Companhia, pois os controles internos buscam essencialmente assegurar

que as operações da companhia sigam determinado padrão de modo a mitigar a

ocorrência de possíveis desvios.

238. Nesta toada, ainda que os diretores da Petrobras tenham cometido fraudes,

com a cooptação de funcionários e abuso de confiança, e que não fosse possível, em

tese, identificá-las no momento de sua ocorrência, como alegam os acusados, é evidente

que um sistema de controles internos inadequado para garantir a conformidade das

atividades de gestão não somente permite um ambiente de descontrole e leniência com a

ocorrência de descumprimento de regras, como também dificulta a sua detecção e

posterior correção.

239. Diante disso, não pode prosperar a alegação feita pelas defesas de que teria

havido responsabilização objetiva do conselho de administração por atos da diretoria,

pois o referido órgão não está sendo acusado de ter praticado os atos de corrupção, mas

de ter falhado em seu processo de vigilância geral sobre os atos de gestão praticados

pelas diretorias, pois faz parte do dever de cuidado atribuído aos membros do conselho

de administração assegurar o eficaz funcionamento dos sistemas de controles internos,

pois, sem isso, a obrigação legal de fiscalizar a gestão dos diretores fica bastante

enfraquecida.

240. E, como visto, os conselheiros não foram capazes de realizar a supervisão

adequada dos controles internos da Petrobras à luz do padrão de diligência exigido pela

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Lei nº 6.404/76, pois, mesmo após serem alertados, não se certificaram das medidas que

estavam sendo tomadas e se elas eram suficientes para reduzir o impacto nas atividades

de gestão das não-conformidades relatadas pela auditoria interna.

241. Nada obstante, registro que, diante da natureza, gravidade, amplitude e

reiteração das condutas irregulares descritas neste processo não se sustenta a tese de

que os membros do conselho de administração da Petrobras atuaram com a diligência

deles esperada na adoção e supervisão das regras de controles internos proporcionais à

maior companhia aberta brasileira.

242. Por tais razões, os membros do conselho de administração Dilma Vana

Roussef, Fabio Colleti Barbosa, Francisco Roberto Albuquerque, Guido Mantega, Jorge

Gerdau Johannpeter, Luciano Galvão Coutinho, Silas Rondeau Cavalcante Silva e José

Sergio Gabrielli de Azevedo violaram os seus deveres de cuidado previstos no art. 153

da Lei n° 6.404/76.

III.3 DESVIO DE PODER

243. Por fim, cabe examinar se a então presidente da Petrobras Graça Foster teria

interferido indevidamente nos trabalhos da comissão interna responsável por apurar

possíveis irregularidades nos procedimentos de contratação da construção da RNEST,

em infração ao art. 154 da Lei nº 6.404/76. Segundo a SPS, a acusada teria, por meio de

seus assessores, alterado o resultado final da apuração da comissão para retirar achados

da auditoria relacionados à aprovação pela diretoria da fase IV do projeto RNEST, de

cuja deliberação Graça Foster teria participado.

244. Em defesa, Graça Foster sustenta que a Acusação não poderia presumir,

com base em uma simples conjectura, que a defendente quisesse alterar o resultado de

investigações que ela própria teria solicitado a instauração. Destacou que a minuta

comentada por ela não teria alterado os trabalhos da CIA RNEST, pois seria apenas um

apontamento de que o trabalho não deveria fugir de seu escopo inicial. Acrescenta que

inexiste, nos autos, qualquer demonstração de sua ingerência para que determinadas

conclusões da investigação tivessem sido retiradas da minuta.

245. Examinando as provas dos autos, tenho que a SPS não conseguiu comprovar

a sua tese acusatória.

246. O primeiro indício trazido pela Acusação para demonstrar a ingerência

indevida da acusada é a indicação de uma pessoa ligada à Graça Foster, sua assessora

L.M.S., para participar da CIA RNEST. Ocorre, entretanto, que esse fato, por si só, não

pode ser considerado evidência suficiente de que a acusada estaria querendo influenciar

os trabalhos de apuração.

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247. Como relatado, a comissão interna de apuração instaurada em 25.04.2014

tinha por objetivo avaliar os procedimentos de contratação da construção da RNEST

(3.049 e 3.050), de modo que as investigações a serem iniciadas não envolviam, a toda

evidência, atos praticados pela acusada, mas sim executados no âmbito da diretoria de

abastecimento e da diretoria de serviços da Petrobras. Ou seja, não havia naquele

momento incompatibilidade entre o objeto da investigação e a atuação de Graça Foster

como administradora da Petrobras que pudesse macular a indicação de sua assessora

para compor a CIA, consoante normatização que disciplinava as comissões da

Companhia (fls. 3.038-348).

248. Aliás, ainda sobre a participação de L.M.S. na CIA, a declaração de Graça

Foster (fls. 3.036-3.037) de que a indicação de pessoas ligadas à presidência, ao

contrário de prejudicar a independência, daria poder à comissão para inquirir diretores e

presidentes de subsidiárias (05mm10ss) foi na mesma direção do depoimento do

integrante da comissão P.F. (fls. 2.922), ao declarar que o papel da L.M.S. “foi muito

colaborativo para que se tivesse acesso irrestrito à documentação” (47mm20ss).

249. Com efeito, de acordo com os depoimentos tomados pela SPS, os

integrantes da comissão declararam terem tido acesso a todos os documentos

solicitados, sem que houvesse embaraço de suas atividades de apuração.

250. Ademais, considerando a gravidade dos acontecimentos revelados pela

“Operação Lava Jato”, com grande repercussão na imprensa, cabe reconhecer os

argumentos da defesa de que seria esperado que a presidente da Petrobras

acompanhasse de perto as apurações da CIA, para tomar ciência dos fatos investigados e

certificar-se do progresso efetivo dos trabalhos.

251. Neste sentido foi também a declaração da assessora da presidente L.M.S. ao

afirmar que reportava a Graça Foster o que entendia relevante, tal como a convocação

de um gerente executivo diretamente envolvido nos atos de corrupção. No momento em

que relatou fatos apurados relacionados aos aditivos dos contratos e ao EVTE da

RNEST, Graça Foster teria, segundo a assessora, queixado-se da ampliação do escopo,

dizendo que daquele jeito o trabalho não terminaria, orientando-a a “manter o escopo, o

escopo é até o contrato”. Disse ainda que Graça Foster fez comentários no relatório

relativamente a sua compreensão, pois ela iria explicá-lo ao conselho de administração

(fls. 3.003- 3.004).

252. Graça Foster (fls. 3.036-3.037) não negou ter procurado saber das apurações

e que teria orientado seus assessores a se aterem ao escopo das investigações, uma vez

que, no seu sentir, a “Operação Lava Jato” não estaria interessada no EVTE da

Refinaria (19mm00ss e seguintes).

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253. Neste ponto, cabe destacar que é incontroverso que Graça Foster

acompanhou o desenrolar das apurações, orientou para que os membros da comissão

mantivessem o escopo da investigação, bem como fez comentários em uma minuta de

relatório da comissão, cujo teor foi objeto de discussão no âmbito da CIA. Do mesmo

modo, é inegável que o fato de a presidente ter feito comentários na minuta gerou

desconforto entre os membros da comissão, conforme os integrantes declararam em

seus respectivos depoimentos.

254. Contudo, a partir desses fatos, não restou evidenciado que ela “agiu

deliberadamente para alterar o resultado final da CIA ao impor, por meio de seus

assessores, seu entendimento do que era o ‘escopo’ do trabalho”, exorbitando suas

prerrogativas de presidente da Petrobras, conforme concluiu a Acusação.

255. Isto porque, com relação ao escopo, o integrante da comissão P.F. declarou

que a discussão era compreensível, pois o objeto da CIA não era, de fato, verificar o

processo decisório da Companhia (27mm35ss). Do mesmo modo, ele afirmou que não

seria claro se os aditivos faziam parte ou não do escopo da CIA e que certamente a

comissão não deveria investigar assuntos não incluídos em seus objetivos. Desse modo,

prossegue P.F., os integrantes da comissão teriam acordado em colocar os aditivos em

anexo ao relatório, pois os aditivos estariam, segundo suas palavras, em um “limiar de

interpretação” (39mm40ss).

256. Na mesma direção foi o depoimento do integrante da comissão G.L.G. (fls.

3.001-3.002) ao declarar que a decisão de retirar os aditivos do corpo do relatório e

colocá-los em anexo foi tomada em consenso pelos membros da CIA (6mm20ss e

seguintes) e que tal decisão não diminuiu o valor do trabalho da comissão (42mm00ss e

seguintes). Também declarou que não houve interferência da presidente Graça Foster

nos trabalhos da comissão (04mm33ss).

257. Isso demonstra que havia fundadas dúvidas entre os integrantes da comissão

de qual seria a abrangência das investigações e o que deveria constar, ao final, do

relatório da CIA. Além disso, apesar do possível desconforto que a posição defendida

pela assessora da presidente pudesse causar nos demais integrantes da comissão, a

decisão final foi tomada, segundo os depoimentos colhidos, em consenso por seus

membros.

258. Nesta toada, embora não se possa negar o caráter inconveniente da acusada

Graça Foster ter feito comentários na minuta do relatório da comissão, não é possível

afirmar, com a convicção necessária para uma condenação, que esses comentários

tenham tido efeito modificativo nas conclusões da comissão. Também não restou

demonstrado que Graça Foster tenha ferido a independência da CIA, obstaculizado as

investigações ou frustrado os objetivos da referida comissão, de modo a ser possível

caracterizar o desvio de poder de que trata o art. 154 da Lei das S/A.

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259. A propósito, cabe reconhecer que o relatório produzido pela CIA apenso às

fls. 1.243 e seguintes do presente processo é destacado elemento de prova pelo qual foi

possível evidenciar a falta de justificativa para amparar a deliberação que aprovou o

PAR da RNEST, assim como identificar suas consequências deletérias para a

Companhia, colaborando sobremaneira para a elucidação dos fatos irregulares

relacionados à construção da Refinaria.

260. Por todo exposto, tenho que os elementos de prova colacionados pela SPS

não são suficientes para demonstrar que a acusada logrou obstaculizar a investigação da

CIA para satisfazer o seu interesse pessoal, em detrimento dos interesses da Petrobras,

não restando, por isso, configurados os requisitos de dolo e culpa necessários para a

caracterização do ilícito.

IV. CONCLUSÃO

261. Por todo o exposto, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76,

considerando a gravidade das infrações, os antecedentes dos Acusados, os princípios da

proporcionalidade e da razoabilidade e a capacidade econômica dos infratores, assim

como a alta dispersão acionária da Companhia e grande volume de negócios, além dos

danos à imagem da Petrobras e do mercado de valores mobiliários, voto pela

condenação de:

a. Almir Guilherme Barbassa36, Guilherme de Oliveira Estrella, Ildo

Luís Sauer, José Sérgio Gabrielli de Azevedo, Nestor Cuñat

Cerveró37 e Renato de Souza Duque, na qualidade de diretores

estatutários da Petrobras, à penalidade de multa pecuniária

individual no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por

terem faltado com o seu dever de diligência, ao aprovar o Plano de

Antecipação da Refinaria, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

b. Almir Guilherme Barbassa, Guilherme de Oliveira Estrella, Maria

das Graças da Silva Foster, José Sérgio Gabrielli de Azevedo e

Jorge Luíz Zelada38, na qualidade de diretores estatutários da

36

O acusado Almir Guilherme Barbassa foi condenado ao pagamento de multa de R$300 mil no

âmbito do PAS nº RJ2014/03402, julgado pelo Colegiado da CVM em 13.12.2018. O recurso interposto

pelo acusado contra essa decisão encontra-se pendente de julgamento no CRSFN.

37

O acusado Nestor Cuñat Cerveró foi condenado à inabilitação temporária por 15 anos para o

exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, assim como ao

pagamento de multas que somam R$1,2 milhão no âmbito do PAS nº 08/2016, julgado em 16.12.2019.

38

O acusado Jorge Luiz Zelada foi condenado à inabilitação temporária por 18 anos para o exercício de

cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta e ao pagamento de multa de R$500

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Petrobras, à penalidade de multa pecuniária individual no valor de

R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por terem faltado com o seu

dever de diligência, ao aprovar a passagem do projeto RNEST à fase

IV, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

c. José Sérgio Gabrielli de Azevedo, Fabio Colletti Barbosa, Francisco

Roberto de Albuquerque, Guido Mantega, Jorge Gerdau

Johannpeter, Luciano Galvão Coutinho, Sergio Franklin Quintella

e Silas Rondeau Cavalcante Silva, na qualidade de membros do

conselho de administração da Petrobras, à penalidade de multa

pecuniária individual no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil

reais), por terem faltado com o seu dever de diligência, ao participarem

do processo de decisão que aprovou a passagem do projeto RNEST à

fase IV, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

d. Dilma Vana Roussef, José Sérgio Gabrielli de Azevedo, Fabio

Colletti Barbosa, Francisco Roberto de Albuquerque, Guido

Mantega, Jorge Gerdau Johannpeter, Luciano Galvão Coutinho e

Silas Rondeau Cavalcante Silva, na qualidade de membros do

conselho de administração da Petrobras, à penalidade de multa

pecuniária individual no valor de R$300.000,00 (trezentos mil

reais), por terem faltado com o seu dever de diligência na supervisão

dos controles internos da Petrobras, em infração ao art. 153 da Lei nº

6.404/76.

e. Renato de Souza Duque, na qualidade de diretor de engenharia e

serviços da Petrobras, à penalidade de inabilitação temporária pelo

prazo de 15 (quinze) anos, para o exercício do cargo de administrador

ou conselheiro fiscal de companhia aberta, por ter violado o seu dever

de lealdade, ao votar favoravelmente pela aprovação da passagem do

projeto RNEST à fase IV, em troca de vantagens indevidas, em infração

ao art. 154, §2º, c) da Lei nº 6.404/76 c/c art. 155, caput da Lei nº

6.404/76.

f. Paulo Roberto Costa, na qualidade de diretor de abastecimento da

Petrobras:

i. à penalidade de inabilitação temporária pelo prazo de 15

(quinze) anos, para o exercício do cargo de administrador ou

conselheiro fiscal de companhia aberta, por ter violado o seu dever

mil, no âmbito do PAS nº 09/2016, julgado em 16.12.2019. O recurso interposto pelo acusado contra essa

decisão encontra-se pendente de julgamento no CRSFN.

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de lealdade, ao propor e votar favoravelmente pela aprovação do

Plano de Antecipação da Refinaria, em troca de vantagens indevidas,

em infração ao art. 154, §2º, c) da Lei nº 6.404/76 c/c art. 155, caput

da Lei nº 6.404/76.

ii. à penalidade de multa pecuniária no valor de R$500.000,00

(quinhentos mil reais), por ter violado o seu dever de lealdade, ao

propor e votar favoravelmente pela aprovação da passagem do

projeto RNEST à fase IV, em troca de vantagens indevidas, em

infração ao art. 154, §2º, c) da Lei nº 6.404/76 c/c art. 155, caput da

Lei nº 6.404/76.

262. Voto também pela absolvição de Maria das Graças Silva Foster, na

qualidade de presidente da Petrobras, da acusação de desvio de poder que lhe foi

formulada neste processo.

É como voto.

Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2020.

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

DIRETOR RELATOR

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto – Página 64 de 64

Voto (1086168) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 148

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 05/2016

(Processo Eletrônico SEI nº 19957.010647/2019-97)

Reg. Col. nº 1404/2019

Acusados: Almir Guilherme Barbassa José Sérgio Gabrielli de Azevedo

Dilma Vana Rousseff Luciano Galvão Coutinho

Fábio Colletti Barbosa Maria das Graças Silva Foster

Francisco Roberto de Albuquerque Nestor Cuñat Cerveró

Guido Mantega Paulo Roberto Costa

Guilherme de Oliveira Estrella Renato de Souza Duque

Ildo Luís Sauer Sergio Franklin Quintella

Jorge Gerdau Johannpeter Silas Rondeau Cavalcante Silva

Jorge Luiz Zelada

Assunto: Apurar possível inobservância de deveres fiduciários de administradores da

Petrobras na construção da Refinaria Abreu e Lima. Infrações aos artigos

153, 154, §2º, “c”, 155, e 163, I, da Lei n° 6.404/1976.

Relator: Diretor Henrique Machado

Voto: Diretor Gustavo Machado Gonzalez

MANIFESTAÇÃO DE VOTO

I. INTRODUÇÃO

I.1. Resumo das divergências

1. Preparei esta manifestação de voto para registrar três divergências com relação ao

voto proferido pelo Diretor Relator.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 1 de 48

Voto Voto-vista DGG (1132203) SEI 19957.010647/2019-97 / pg. 149

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2. A primeira divergência se refere ao alcance do artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999,

que, em caráter excepcional, substitui o prazo prescricional quinquenal ordinariamente

aplicável para o exercício de ação punitiva pela administração pública federal pelos prazos

previstos na lei penal “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime”. Em linha com a jurisprudência dessa casa1, entendo que, no presente

processo, o prazo prescricional da lei penal somente pode ser aplicado às infrações de falta

com o dever de lealdade para com a Companhia imputadas a Paulo Roberto Costa e a Renato

de Souza Duque, pois tais condutas são as únicas que, ao mesmo tempo, configuram infração

administrativa e ilícito penal. Assim, entendo prescrita a acusação de falta de diligência feita

contra Renato de Souza Duque e demais integrantes da diretoria da Petrobras2 na aprovação,

em 08.03.2007, do Plano de Antecipação da Refinaria (“PAR”), pois a reunião ocorreu mais

de cinco anos antes do primeiro ato praticado pela área técnica apto a interromper o prazo

prescricional em relação a essa infração.

3. A segunda divergência se refere ao mérito da acusação de falta de diligência

formulada contra os diretores e membros do conselho de administração da Petrobras que

participaram das reuniões desses órgãos em que se tratou da mudança de fase do projeto

RNEST. Trata-se de decisão de conteúdo nitidamente negocial e que deve ser analisada à

luz da regra da decisão negocial (business judgment rule), uma vez que a Acusação não

trouxe evidências de má-fé, desvio ou fraude. Pelos motivos a seguir detalhados, não me

parece possível concluir, com base nas informações constantes dos autos, que a decisão

questionada não foi, sob o ponto de vista do procedimento, tomada de modo informado,

refletido e desinteressado.

4. A terceira e última divergência se refere ao mérito da acusação de falta de diligência

na supervisão dos controles internos da Petrobras. Embora não tenha dúvidas quanto à

responsabilidade do conselho de administração por zelar para que a companhia tenha

controles internos eficazes, parece-me que a Acusação, nesse caso, construiu o seu raciocínio

de trás para a frente, partindo da constatação de que a companhia sofreu vultuosos prejuízos

em contratos para, a partir daí, concluir que havia uma falha sistemática que poderia ser,

1 PAS CVM nº 08/2016 e PAS CVM nº 09/2016, ambos de minha relatoria e julgados em 16.12.2019, e PAS

CVM nº 14/2010, relatado pelo Diretor Henrique Machado e julgado em 03.03.2020.

2 Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados nesta manifestação de voto e que não estiverem aqui

definidos têm o significado que lhes foi atribuído no relatório apresentado pelo Diretor Relator.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 2 de 48

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inclusive, imputada à falta de diligência do conselho. Creio que existe uma lente específica

para sindicar o dever de fiscalizar do conselho de administração e que a acusação, no caso,

não sobrevive a um exame feito a partir do teste apropriado.

I.2. Breves considerações iniciais

O que julgamos nesse caso e no que consistem as acusações de falta de diligência

5. O caso em análise decorre de apurações feitas pela área técnica da CVM para

verificar se o insidioso esquema fraudulento descortinado pela Operação Lava-Jato envolveu

violações aos dispositivos legais e regulamentares cujo cumprimento cabia a esta autarquia

fiscalizar.

6. Os processos com esse pedigree vêm recebendo uma atenção que raramente é

dispensada aos processos desta casa. Creio que essa notoriedade não é inerentemente

positiva ou negativa, muito embora ela traga a reboque desafios adicionais, tanto para o

julgamento do caso quanto para a sua compreensão e comunicação.

7. Por esse motivo, antes de explicar em pormenores as razões das minhas divergências,

quero relembrar no que consiste – e no que não consiste – este caso.

8. Começo ressaltando que não há uma correspondência perfeita entre as ações

criminais da Lava-Jato e os processos administrativos instaurados pela CVM. Ao contrário,

os processos instaurados nesta e naquela instância se distinguem tanto no que se refere à

identidade dos acusados, quanto no tocante às condutas apuradas.

9. Essa falta de identidade pode ser creditada a dois fatores: (i) em primeiro lugar, ao

fato de que nem toda conduta tipificada como crime consiste, também, em uma infração

administrativa (sobretudo de competência da CVM), sendo a recíproca também verdadeira;

(ii) em segundo lugar, ao fato de que a lei atribui à CVM competência para sancionar

irregularidades praticadas por um conjunto restrito de pessoas: “administradores, membros

do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, [os] intermediários e [os] demais

participantes do mercado”3.

10. Assim, não deve causar espanto que certas pessoas tenham sido acusadas apenas na

esfera penal ou na esfera administrativa. E, o que é mais importante para as discussões que

3 Art. 9º, V, da Lei nº 6.385/1976.

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serão travadas a seguir, é necessário entender que nem todas as acusações formuladas pela

área técnica da CVM estão relacionadas aos crimes apurados na Operação Lava-Jato.

11. Este processo ilustra bem o que acabo de dizer, pois envolve sete acusações4, das

quais apenas duas estão diretamente relacionadas a condutas consideradas criminosas pela

Operação Lava-Jato. Trata-se das acusações formuladas contra Paulo Roberto Costa e

Renato de Souza Duque de violar aos artigos 154 e 155 em razão de terem, na qualidade de

diretores estatutários da Companhia, aprovado, em troca de vantagens indevidas, a passagem

do projeto RNEST à fase IV e, no caso de Paulo Roberto da Costa, também pela aprovação

do PAR. Com relação a essas acusações, acompanho o voto do Diretor Relator.

12. As minhas divergências se referem justamente a acusações que não estão diretamente

associadas à prática de um crime, ao concurso para a prática de um crime ou mesmo à prática

voluntária de qualquer irregularidade administrativa. São imputações de falta de diligência

formuladas contra administradores que, segundo a própria Acusação, não participaram nem

de qualquer modo contribuíram voluntariamente para a prática dos atos de corrupção. Cabe

ressaltar que as conclusões da área técnica nesse aspecto estão em linha com as das

autoridades do Ministério Público e do Poder Judiciário, que se debruçaram longamente

sobre os fatos aqui analisados e, até o presente momento, não ofereceram denúncia criminal

em desfavor dos demais diretores pelos fatos analisados neste processo.

13. Compreender no que consistem e no que não consistem as acusações de falta de

diligência formuladas contra os diretores da Petrobras neste processo é suficiente para

demonstrar a absoluta improcedência de alguns argumentos que vez por outra surgem em

comentários sobre os julgamentos dos processos da CVM relacionados aos escândalos da

Lava-Jato. Por exemplo, o de que qualquer decisão que não a condenação exemplar dos

acusados de falta de diligência denotaria tolerância com administradores coniventes com a

fraude ou mesmo partícipes de esquemas ilícitos. Ora, não se pode em hipótese alguma

admitir esse tipo de argumento, uma vez que ele pressupõe condenar pessoas por

4 Considerando separadamente as acusações feitas aos diferentes órgãos/pessoas: (1) diligência na aprovação

do PAR pela Diretoria; (2) diligência na aprovação da fase IV pela Diretoria; (3) diligência na aprovação da

fase IV pelo C.A.; (4) diligência na supervisão dos controles internos pelo C.A.; (5) lealdade na aprovação do

PAR por Paulo Roberto Costa; (6) lealdade na aprovação da fase IV por Paulo Roberto Costa e Renato Duque;

e (7) desvio de poder por Maria das Graças Silva Foster.

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irregularidades que não lhes foram imputadas, o que, a toda evidência, não se admite no

Estado de Direito.

14. Assim, ainda que, em nosso íntimo, acreditemos que os administradores acusados

por falta de diligência (ou ao menos alguns deles) concorreram, ainda que de modo

negligente, para a prática dos graves crimes que acarretaram vultosos prejuízos à Petrobras

e à economia brasileira, não podemos julgar essas pessoas com base em conjecturas ou

notícias de jornal; nosso dever, repito, é analisar as imputações efetivamente formuladas à

luz das provas constantes dos autos.

Os riscos dos casos notórios

15. O que acabo de dizer não deveria causar nenhuma surpresa. Afinal de contas, o

julgamento de um processo sancionador consiste no exame de uma acusação específica a

partir das provas constantes dos autos. Há, contudo, um terceiro elemento que ainda não foi

mencionado, mas que é igualmente importante para a segurança jurídica: a aplicação

consistente das normas de direito aplicáveis.

16. Com efeito, de pouco valeria que o julgador não pudesse inovar com relação ao que

disse a acusação e ao que consta nos autos se lhe fosse permitido reinterpretar as normas

sempre de modo diferente, conforme o resultado que desejasse atingir no caso concreto. O

Direito não se faz de trás para a frente, seguindo o senso comum.

17. E é por esse motivo que o julgamento de casos rumorosos tem desafios próprios, que

decorrem da força que o senso comum exerce em todos nós, inclusive nós julgadores. Ele

trabalha para que nos sintamos comprometidos a chegar a uma determinada decisão,

independentemente de como julgaríamos aquele mesmo caso se não estivéssemos sujeitos

àquela influência.

18. Nesse ponto, lembro o célebre voto vencido do Justice Oliver Wendell Holmes:

“Great cases like hard cases make bad law. For great cases are called great, not by reason of

their importance in shaping the law of the future, but because of some accident of immediate

overwhelming interest which appeals to the feelings and distorts the judgement. These

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immediate interest exercise a kind of hydraulic pressure which makes what previously was

clear seem doubtful, and before which even well settled principles of law will bend.”5

19. O Direito não pode vergar em função do peso de um caso. Assim, a revolta que

escândalos como o da Petrobras nos causa (justificadamente) como cidadãos, não nos

autoriza, no papel de julgadores, a alterar a maneira como consistentemente julgamos.

20. Esses comentários não devem ser de modo algum interpretados como críticas aos

argumentos constantes do voto do Relator – voto que, aliás, é mais um testemunho do modo

cuidadoso e minudente com que o Diretor Henrique Machado analisa os seus processos. Eles

buscam, em verdade, registrar algumas das dificuldades que tive na análise do caso e as

razões que me levaram, ao final, a divergir em duas questões de mérito. Isto porque minhas

reflexões acerca do modo como acusações de dever de diligência devem ser analisadas

acabaram por me levar a concluir, contrariamente ao que me pareceu em um primeiro contato

com os feitos, que condenar os administradores acusados por violação ao artigo 153 da Lei

nº 6.404/1976 seria julgar essas acusações de modo diferente daquele com que a CVM vem

consistentemente, já há muitos anos, analisando outros casos similares (ainda que

indubitavelmente menos famosos).

21. Explicarei melhor esse ponto nas Partes III e IV deste voto, em que examino as

acusações de falta de diligência na mudança de fase do projeto RNEST e na supervisão dos

controles internos, especialmente nas seções III.1 e IV.2, em que discuto os padrões de

revisão adequados para cada uma dessas acusações. Antes é necessário explicitar a minha

divergência relativa à incidência da prescrição.

II. PRESCRIÇÃO DA ACUSAÇÃO DE FALTA DE DILIGÊNCIA NA APROVAÇÃO DO PAR:

IMPOSSIBILIDADE DO USO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS DA LEI PENAL PARA FATOS QUE

NÃO CONSTITUEM CRIME

II.1. O uso dos prazos prescricionais da lei penal nos processos administrativos

sancionadores: considerações iniciais

22. Segundo a Lei nº 9.873/1999, a pretensão punitiva da Administração Pública Federal

prescreve em cinco anos contados da data da prática do ato ou, no caso de infração

5 Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197, 400-411 (1904).

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permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (artigo 1º, caput). Excepcionalmente,

“quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a

prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal” (artigo 1º, §2º).

23. A Lei Penal, por sua vez, não estabelece um prazo prescricional único. Esse é

calculado com base na sanção penal em abstrato, nos termos do artigo 109 do Código Penal6,

ou seja, varia de acordo com o crime imputado.

24. Durante anos, prevaleceu o entendimento de que a existência de um inquérito policial

ou de uma ação penal seria pré-requisito para que a administração pública pudesse se utilizar

do prazo prescricional penal nos processos administrativos sancionadores. Recentemente, os

tribunais superiores adotaram nova interpretação sobre o tema, passando a entender que a

autoridade encarregada de conduzir o processo administrativo poderia considerar os prazos

da lei penal independentemente de haver alguma movimentação na esfera criminal.

25. A nova interpretação fundamenta-se na autonomia das instâncias e no fato de que “o

lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal,

justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério

para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível – justamente o previsto

no dispositivo legal referido –, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança

jurídica para todo o sistema”7.

26. É importante destacar que as decisões dos tribunais superiores não discutem o uso

dos prazos prescricionais da lei penal em processos administrativos sancionadores regidos

pela Lei nº 9.873/1999, mas em ações disciplinares contra servidores públicos civis da

União, das autarquias e das fundações públicas federais, regidas pela Lei nº 8.112/1990.

Consolidou-se, contudo, o entendimento de que as conclusões daqueles julgados sobre os

requisitos para incidência do artigo 142, §2º, da Lei nº 8.112/1990 valeriam, também, para

6 Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste

Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte

anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito

anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a

oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos,

se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo

da pena é inferior a 1 (um) ano.

7 STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.656.383 – SC (2015/0262731-9), Primeira Seção, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, j. em 27.06.2018.

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a incidência do artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999. Afinal de contas, os fundamentos

daquelas decisões – autonomia das instâncias e segurança jurídica – são igualmente válidos

para discussões sobre os processos administrativos sancionadores e, o que é bastante

importante, os dispositivos de ambos os diplomas legais têm, ao menos no que lhes é mais

essencial, conteúdo equivalente.

27. Dito isso, o fato de as decisões dos tribunais superiores terem se referido ao uso do

prazo prescricional da lei penal em processos disciplinares contra servidores públicos não

autoriza a concluir que os prazos da lei penal podem ser aplicados a condutas que não

configurem crime. Ao contrário. Afinal de contas, o 142, §2º, da Lei nº 8.112/1990 é bastante

claro ao estabelecer que “os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às

infrações disciplinares capituladas também como crime”.

28. Vê-se, portanto, que a recente mudança na interpretação dos tribunais superiores não

tem real relevância para a análise acerca do alcance do artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999

que tem sido travada nos casos instaurados pela CVM a partir de informações obtidas na

Operação Lava-Jato. A uma, porque nesses casos a atuação da CVM se iniciou após as

apurações na esfera criminal, a partir de documentos produzidos naquela instância. A CVM,

é importante destacar, não fez nenhuma alegação de que crimes não apurados na esfera penal

foram praticados, mas buscou se valer do prazo prescricional dos crimes apurados na esfera

criminal também para condutas que, no julgamento da área técnica – e também do Ministério

Público e do Poder Judiciário –, não configuraram crime. A duas, porque a tese acusatória

não se baseia em uma independência de instâncias para aplicação dos prazos prescricionais

da lei penal, mas na aplicação dos prazos penais a condutas que não configuram crime.

29. Sobre esse ponto, até onde sei, os tribunais superiores ainda não se manifestaram

expressamente, muito embora me pareça claro que a mudança de entendimento acima

referida foi apenas para reconhecer a autonomia das atividades administrativas para

subsumir condutas aos tipos penais e, nesse caso, aplicar os prazos prescricionais da lei

penal. Tenho plena convicção de que, se vierem a enfrentar esse ponto, os tribunais chegarão

à mesma conclusão que vem prevalecendo nesta casa. Afinal de contas, a tese acusatória

gera instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema, justamente os problemas que

o atual entendimento dos tribunais superiores buscam remediar. É o que buscarei demonstrar

na próxima seção deste voto.

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II.2. O uso dos prazos prescricionais da lei penal nos processos administrativos

sancionadores: inteligência do artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999

30. Há uma divergência na CVM quanto ao alcance do artigo 1º, §2º, da Lei nº

9.873/1999. Em linha com a área técnica, o Relator defende que o “fato” a que a lei se refere

remete ao contexto fático em que o ilícito foi praticado e que, portanto, quando há um crime,

o prazo de prescrição da ação penal pode ser estendido, inclusive, para os acusados na esfera

administrativa cujas condutas, mesmo em tese, não configuram crime. De outro lado, a

maioria do Colegiado entende que o artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999 aplica-se apenas aos

fatos que, ao mesmo tempo, violam um comando administrativo e a lei penal8.

31. A análise dos precedentes acima referidos indica que a divergência decorre,

sobretudo, da interpretação do que seria “fato” para fins do disposto no §2º do artigo 1º da

Lei nº 9.873/1999. Não há dúvidas de que a regra do artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999

aplica-se somente ao fato que, simultaneamente, é punível nas esferas administrativa e penal.

O texto da lei não admite outra interpretação: “quando o fato objeto da ação punitiva da

Administração também constituir crime”.

32. A lei não se refere, contudo, a qualquer fato, mas ao fato objeto da ação punitiva da

administração que constitui crime. Assim, a interpretação do §2º do artigo 1º da Lei nº

9.873/1999 deve ser conduzida a partir de duas questões. Qual o fato objeto da ação punitiva

da administração? E quando esse fato constitui crime?

33. Começando pela primeira questão, noto que o artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999

não se refere à apuração administrativa, mas à ação punitiva da administração. Não se trata

de uma mera questão de precedência. No âmbito da CVM, apuram-se os fatos – e o vocábulo,

aqui, pode ser interpretado em sua acepção geral – para verificar se existem indícios de

autoria e materialidade que suportem uma acusação. O fato objeto da ação punitiva da

administração é necessariamente uma conduta que viole dispositivos legais ou

regulamentares sujeitos à fiscalização da CVM. Toda acusação da CVM está – ou deveria

estar – associada a uma conduta, comissiva ou omissiva, violadora de uma lei ou de um

normativo. É esse o fato objeto da ação punitiva da administração.

8 V. as já referidas decisões nos PAS CVM nº 08/2016, 09/2016 e 14/2010.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 9 de 48

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34. Não há, portanto, necessária identidade entre o fato objeto da apuração administrativa

e o fato objeto da ação punitiva da CVM. Em muitos casos, a área técnica conclui, ao final

da apuração, pela inexistência de irregularidades ou, ao menos, de provas suficientes para

formular a acusação. Pode, ainda, concluir pela ocorrência da extinção de punibilidade. Em

outras situações, as áreas técnicas concluem pela existência de uma infração a dispositivos

legais e regulamentares sujeitos à fiscalização da CVM. As acusações estão nesse grupo,

mas vale lembrar que nem toda infração apurada resulta em uma acusação – a pretensão

punitiva pode estar prescrita, ou a área técnica pode concluir pela “pouca relevância da

conduta, a baixa expressividade da ameaça ou da lesão ao bem jurídico tutelado e a

possibilidade de utilização de outros instrumentos ou medidas de supervisão que julgarem

mais efetivos”9.

35. Sabe-se, ademais, que nem toda conduta que configura infração administrativa

constitui, também, um ilícito penal. Assim, a CVM quando apura uma irregularidade pode

se deparar com fatos que somente caracterizam infrações administrativas, fatos que

constituem crimes, mas que não caracterizem infração administrativa relacionada ao

mercado de valores mobiliários10, ou, por fim, fatos que, simultaneamente, configuram

infração administrativa e um ilícito penal. O texto da lei não deixa dúvida de que somente

essa última hipótese – “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime” – que está coberta pelo artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999.

36. Assim, não se pode dizer que a regra do §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 abarca

todos os fatos objeto de apuração administrativa sob pena de se alterar o conteúdo da lei. Do

mesmo modo que o intérprete não pode distinguir onde a lei não distingue, ele também não

pode equiparar onde a lei diferencia. O prazo prescricional previsto na lei penal somente se

aplica no âmbito administrativo quando o fato objeto da ação punitiva da administração –

que, como visto, é conduta, comissiva ou omissiva, violadora de uma lei ou de um normativo

9 Artigo 9º, § 4º, da Lei nº 6.385/1976.

10 Nesses casos, o dever da Autarquia se encerra com a comunicação dos fatos às autoridades competentes. A

esse respeito, o artigo 9º da Lei Complementar nº 105/2001 – “Quando, no exercício de suas atribuições, o

Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em

lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à

comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos. (...) §2º Independentemente

do disposto no caput deste artigo, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários comunicarão

aos órgãos públicos competentes as irregularidades e os ilícitos administrativos de que tenham conhecimento,

ou indícios de sua prática, anexando os documentos pertinentes.”

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 10 de 48

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sujeitos à fiscalização, no caso em tela, da CVM – também constitui crime.

37. E assim, chegamos à segunda questão: quando o fato objeto da ação punitiva da

administração também constitui crime? A resposta necessariamente está associada à

conduta, pois ainda que o conceito de fato que constitui crime fosse mais amplo – mas desde

já adianto: não é –, o fato objeto da ação punitiva da administração, como visto, é sempre

uma conduta e o dispositivo em comento aplica-se, somente, ao fato que, ao mesmo tempo,

é objeto da ação punitiva da administração e constitui crime.

38. Dito isso, não vejo como entender que o fato que constitui crime possa ser qualquer

outra coisa que não uma conduta. Por estarmos falando de crime, devemos necessariamente

nos socorrer no Direito Penal, que emprega o vocábulo “fato” para se referir a uma conduta

humana, decorrente de uma ação ou omissão, expressamente proibida pela lei – fato típico,

antijurídico e culpável11. É esse, portanto, o fato que configura crime12.

39. A tese vencida peca por se prender à acepção comum do vocábulo “fato”, ignorando

que, no dispositivo, é utilizado em sua acepção técnica. O texto da lei é sempre o ponto de

partida para a atividade exegética, mas o bom hermeneuta não ignora que certos termos são

empregados na linguagem jurídica com um significado específico. Sobre esse ponto, vejam

11 “Da exposição feita sobre o bem jurídico protegido e das conclusões a que então se chegou, extrai-se, sem

muito esforço, que, substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos

(jurídico-penalmente) protegidos. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita

de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de

crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas, parece-nos

mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita

ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação

típica, ilícita e culpável. (...) Do que foi dito, conclui-se que a base fundamental de todo fato-crime é um

comportamento humano (ação ou omissão). Mas para que esse comportamento humano possa aperfeiçoar-se

como um verdadeiro crime será necessário submetê-lo a uma tríplice ordem de valoração: tipicidade, ilicitude

e culpabilidade. Se pudermos afirmar de uma ação humana (a ação, em sentido amplo, compreende a omissão,

sendo, pois, por nós empregado o termo como sinônimo de comportamento, ou de conduta) que é típica, ilícita

e culpável, teremos um fato-crime caracterizado, ao qual se liga, como consequência, a pena criminal e/ou

medidas de segurança.” TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª ed. Saraiva:

São Paulo, 1994, pp. 80-82.

12 Paulo José da Costa Jr. destaca que “fato” é um termo empregado para se referir ao aspecto material do

crime: “Principiaremos por convergir nossa atenção para a conduta (ativa ou omissiva), primeiro turno

conectável da relação referida. A seguir o evento, termo derivado da conduta, enquanto consequência que a ela

se atribui. Por último, o nexo causal objetivo, que relaciona antecedente e consequente. A soma destas três

componentes (conduta, evento e nexo causal) constitui o fato, que é o aspecto ou material do crime”. COSTA

Jr, Paulo José da. Curso de Direito Penal. Vol. I. 1ª ed. Saraiva: São Paulo, 1991, p. 41.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 11 de 48

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o que diz Larenz:

“Os termos que obtiveram na linguagem jurídica um significado especifico (...) são usados

nas leis, na maioria das vezes, com este significado especial. Deste modo eliminam-se

inúmeras variantes de significado do uso linguístico geral e o círculo dos possíveis

significados, adentro do qual se há-de proceder a selecção com base noutros critérios,

estreita-se em grande medida. Com o esclarecimento do uso linguístico jurídico preciso, a

interpretação pode, em certas ocasiões, chegar ao seu termo, a saber, quando nada indicie no

sentido de que a lei se desviou, precisamente nesta passagem, daquele uso”13.

40. O próprio verbo empregado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 – constituir –

reforça a conclusão de que o vocábulo “fato” se refere a uma conduta específica e não a toda

e qualquer conduta praticada por quem quer que seja em determinado contexto. Se o

legislador tivesse tido a intenção de abarcar, naquela regra, todas as condutas relacionadas a

um determinado “fato” (aqui entendido em seu significado literal e não em sua acepção

técnica), o verbo teria que ser outro, como por exemplo “envolver”, pois, a toda evidência,

o contexto fático não pode constituir crime.

41. Diante de todo o exposto, penso que a análise textual do §2º do artigo 1º da Lei nº

9.873/1999 demonstra que, ao contrário do que alega a tese vencida, a interpretação aqui

defendida – e que vem prevalecendo na CVM – não distorce o significado do vocábulo “fato”

empregado no citado dispositivo; ao revés, é a outra tese que, para defender uma

interpretação literal, distorce não só todo o resto do comando como, também, subverte a

lógica do direito penal.

42. Uma análise sistemática da legislação também evidencia que essa é a interpretação

mais consistente. A expressão “quando o fato constituir crime” é de uso bastante comum

pelo legislador, bem como o de outras expressões que contenham verbos com o mesmo

significado, como considerar ou configurar. Por exemplo, o Código Penal determina que

“ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime” (artigo 2º).

O mesmo diploma prevê diversos tipos penais aplicáveis “se o fato não constitui crime mais

grave” (artigos 132, 163, 218-C, 238, 314, 325 e 337), norma idêntica à prevista no artigo

154-A que utilizou o termo conduta: “se a conduta não constitui crime mais grave”. O teor

13 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997, P.

452.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 12 de 48

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desse último dispositivo é forte evidência de que a legislação penal muitas vezes emprega

“fato” e “conduta” como equivalentes. Também no direito administrativo, a Lei nº

8.112/1990 prevê que “quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar

ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto” (artigo 144, parágrafo único).

43. A jurisprudência também confirma essa interpretação. Veja-se que as decisões do

Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 2° Região citadas pelo

Relator expressamente se referem a condutas:

STJ

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO

CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA.

(EDv nos EREsp 1656383/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO,

julgado em 27/06/2018, DJe 05/09/2018)

TRF 2° Região

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. RECEITA FEDERAL.

FAVORECIMENTO ILÍCITO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

FUNDAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. (...) 5. No tocante à

alegada prescrição, considerando que as condutas narradas pelo MPF, imputadas à

agravante, também são tipificadas como ilícito criminal, é aplicável à espécie o comando

contido no art. 142, I, §2º da Lei nº 8.112/90 e art. 109, II do Código Penal, haja vista que,

conforme apontou o Juízo a quo, "os fatos narrados pelo MPF também se encontram

tipificados no Código Penal, artigos 288, 317 e 333", que apresentam pena máxima, em

abstrato, de 12 (doze) anos de reclusão. (...) (Agravo de Instrumento 0003078-772018.4.02.0000, Rel. ALCIDES MARTINS, 5ª TURMA ESPECIALIZADA, julgado em

12/07/2018, DJe 16/07/2018)

44. As decisões acima referem-se à regra de substituição da Lei nº 8.112/1990 (art. 142),

já mencionada na seção anterior deste voto. Embora, como já mencionado em outra

oportunidade14, entenda que, a despeito das diferentes redações, o artigo 1º, §2º, da Lei nº

14 Nos julgamentos dos PAS 08/2016 e 09/2016, destaquei que “não me parece adequado concluir que o termo

‘fato’ deva ser interpretado de modo extensivo com base na contraposição entre o texto do artigo 1º, §2º, da

Lei nº 9.873/1999 e o do artigo 142 da Lei nº 8.112/1990, segundo o qual ‘os prazos de prescrição previstos na

lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime’. A meu ver, a divergência

decorre de um aperfeiçoamento de redação nas leis mais recentes – e aqui me refiro não só à Lei nº 9.873/1999

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 13 de 48

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9.873/1999 e o artigo 142 da Lei nº 8.112/1990 têm essencialmente o mesmo alcance15,

lembro que a Primeira Seção do STJ também equiparou o “fato” a uma conduta ao analisar

a Lei nº 9.873/1999:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FRAUDE EM LICITAÇÃO.

SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. RESTABELECIMENTO.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA

E CONTRADITÓRIO. NÃO-OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (...) 3. De

acordo com o art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/99, quando o fato objeto da ação punitiva da

Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei

penal. No caso, a conduta supostamente praticada enquadra-se no tipo penal do art. 90 da Lei

8.666/93, que prevê a pena de detenção de 2 a 4 anos. Nessa hipótese, o art. 109, IV, do CP

prevê que o prazo prescricional é de 8 anos. Dessa feita, considerando que a lesão ao direito

ocorreu em 01.10.2000 (assinatura do contrato) e que o processo administrativo foi iniciado

em 11.09.2008, deve-se afastar a alegativa de prescrição. (STJ, Primeira Seção, MS

15.036/DF, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 10/11/2010, DJe 22/11/2010)

45. O Relator adverte, com razão, que a interpretação do texto legal não deve levar ao

vago e inexplicável. Concordo com a advertência, mas entendo que ela é mais um argumento

que milita em favor da tese que defendo e que vem prevalecendo neste Colegiado. O artigo

1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999 é regra excepcional, que traz, para o direito administrativo

sancionador, prazos de direito penal. Ora, a tese de que a regra de substituição da Lei nº

9.873/1999 aplica-se não só a condutas que simultaneamente se subsumam em tipos

administrativos e penais, mas a todas as condutas ligadas por circunstâncias fáticas,

inviabiliza a utilização da regra penal no direito administrativo.

46. Nesse sentido, cabe repisar que a Lei Penal não estabelece um prazo prescricional

único para todos os crimes. O prazo varia de acordo com o crime imputado, sendo calculado

com base na sanção penal em abstrato. Ou seja, se não há crime, não há como aplicar a regra

do §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, pois os prazos prescricionais da lei estão

como também à Lei do CADE (Lei nº 12.529/2011, artigo 46) – e não da suposta intenção do legislador de

ampliar o alcance da regra relativa ao prazo prescricional de modo a nela não só abranger a conduta que

configura crime, como também outras condutas praticadas naquele mesmo contexto.”

15 As diferentes redações permitem a interpretação de que o artigo 142 da Lei nº 8.112/1990 exige

correspondência entre o tipo administrativo e o tipo penal. No caso da Lei nº 9.873/1999, essa questão não se

coloca: o §2º do artigo 1º aplica-se sempre que a mesma conduta preencha os requisitos necessários para

configurar um crime e um ilícito administrativo. Volto a esse ponto no final desta seção II.2.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 14 de 48

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indissociavelmente ligados aos tipos penais.

47. Essa modulação do prazo prescricional da ação penal de acordo com a gravidade

abstrata da conduta visa a resguardar a relação de proporcionalidade que deve haver entre a

gravidade da conduta e o prazo que o Estado tem para exercer o direito de punir. Em outras

palavras, quanto maior o grau de reprovabilidade da conduta, maior o prazo de prescrição.

O artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999 segue a mesma lógica e se fundamenta na compreensão

de que, em linhas gerais, se um fato é tipificado também como ilícito penal, então o seu grau

de reprovabilidade é maior do que se configurasse tão somente uma infração

administrativa16.

48. Assim, ainda que fosse possível aplicar os prazos prescricionais da lei penal a

condutas que não configuram um crime – como visto, não é –, o resultado alcançado violaria

frontalmente o princípio da proporcionalidade. A proporcionalidade do prazo prescricional

é juízo de competência do legislador; no caso da lei penal, o prazo prescricional varia de

acordo com o crime imputado, sendo maior para os crimes considerados mais graves. Aplicar

os prazos prescricionais da lei penal a condutas que não configuram crime, além de

impossível – pois os prazos da lei penal são calculados conforme a pena base e, a toda

evidência, a lei penal não prevê penas para condutas que não se subsumem a um tipo penal

–, inova perigosamente em relação ao regime instituído na lei.

49. Alguns exemplos ajudam a ilustrar a questão.

50. Imaginem, por exemplo, que dois sujeitos (A e B) praticaram um mesmo ilícito

administrativo, que não corresponde a nenhum tipo penal. No caso de B, tem-se que, no

mesmo “contexto fático”, outro agente (C) praticou uma conduta que configurava

simultaneamente um ilícito administrativo e um crime, cujo prazo prescricional, segundo o

Código Penal, é de 12 anos. É correto que os prazos prescricionais aplicáveis a A e B sejam

distintos? Em caso afirmativo, sob qual fundamento?

16 Nesse sentido, Norma Parente: “O segundo prazo de prescrição, especial, estabelece regras de prescrição

diferenciadas em função das peculiaridades de que se revestem os ilícitos administrativos que também

constituem crime, que exigem um tratamento individualizado e distinto dos demais ilícitos, dada a gravidade

da conduta do agente que, além de desrespeitar os comandos administrativos, invadiu com sua ação também a

legislação penal. Em tais hipóteses os prazos de prescrição são distintos e seguem-se as regras prescricionais

previstas na legislação penal atinentes à conduta violada”. PARENTE, Norma Jonssen. Mercado de Capitais.

In: CARVALHOSA, Modesto (coord.). Tratado de Direito Empresarial. Vol. VI. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2016, p. 697.

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51. Segundo a tese da Acusação, a resposta é sim e o fundamento é que a conduta de C,

que não se comunica com a conduta de B (exceto pelo fato de elas terem transcorrido no

“mesmo pano de fundo”), atrai para B o prazo prescricional alongado da lei penal. Note-se

que não se está aplicando para B o prazo da lei penal – a conduta de B não é crime -, logo a

lei penal não se aplica. A tese acusatória flerta, portanto, com a responsabilidade por fato de

outrem, o que não se admite em sede de processo sancionador.

52. Para o segundo exemplo, vamos por um momento admitir que fosse correto e

razoável alterar a regra de prescrição contra um agente que praticou um ilícito administrativo

em razão de um crime praticado por um terceiro, mas imaginar que, no mesmo contexto em

que A infringiu uma norma administrativa, um quarto sujeito – vamos chama-lo de D –

praticou um crime, cujo prazo prescricional é de 20 anos, mas que não configura um ilícito

administrativo. Como dizer nesse caso que “o fato objeto da ação punitiva” também constitui

crime? E, se não dizer, como justificar que o prazo prescricional para A seja inferior ao de

B, quando o prazo prescricional para o crime praticado por D era superior ao do crime

praticado por C?

53. Por fim, há um exemplo já discutido nos precedentes em que dentro de um mesmo

“contexto fático” três sujeitos praticam infrações administrativas independentes, sendo que

duas delas correspondem, também, a tipos penais cujas penas máximas são de 4 e 10 anos.

No caso dos crimes, o prazo prescricional será de 8 e de 16 anos, respectivamente. Qual

desses prazos prescricionais deve ser considerado para aquela conduta que somente

configura um ilícito administrativo? O menor? O maior? Uma média?

54. Quanto mais reflito sobre o assunto, mais me convenço de que a tese da Acusação

não se sustenta independentemente do olhar pelo qual é examinada. O Relator sustenta que

não se pode reinterpretar o dispositivo legal sob o argumento de que se trata de norma

desproporcional. Novamente concordamos com esse ponto, mas o argumento que venho

defendendo – e que felizmente tem prosperado – tem, como ponto de partida, a constatação

de que a tese da Acusação está equivocada sob o ponto de vista da regra positivada. A falta

de proporcionalidade alcançada pela tese vencida é apenas mais um argumento que

demonstra que há apenas uma interpretação possível para o artigo 1º, §2º, da Lei nº

9.873/1999: a que ele se aplica apenas aos fatos que, ao mesmo tempo, violam um comando

administrativo e a lei penal.

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55. Assim, em linha com os precedentes da CVM, concluo que o artigo 1º, §2º, da Lei nº

9.873/1999 aplica-se apenas aos fatos que, ao mesmo tempo, violam um comando

administrativo e a lei penal.

56. Antes de passar à análise do caso, gostaria de enfrentar dois outros argumentos.

57. O primeiro é o de que a interpretação do artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999 abrange

somente condutas que configuram, simultaneamente, ilícitos penais e administrativos

imporia à CVM um ônus descabido de conhecer em detalhes a lei penal. Essa

responsabilidade existe, mas não decorre do posicionamento prevalecente na CVM, mas sim

do entendimento dos nossos tribunais superiores de que a CVM, em sua atividade

sancionadora, tem autonomia para concluir se os fatos que constituem infração aos

dispositivos legais e regulamentares que, segundo a lei, lhe cabe fiscalizar, também

constituem crime, independentemente da instauração de processo penal.

58. Dado que os prazos prescricionais da lei penal são calculados com base na sanção

penal em abstrato prevista para cada crime, a única forma de a Autarquia se valer de sua

autonomia para aplicar a regra do §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 é conhecendo os

tipos penais e as demais regras que disciplinam a matéria. Como disse em outra

oportunidade:

“Não questiono a extensão do desafio que a interpretação prevalecente impõe à CVM – e

não só às áreas técnicas, mas também ao Colegiado. Afinal de contas, as conclusões quanto

à incidência do artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999 e ao(s) prazo(s) prescricional(is) a ser(em)

aplicado(s) – o plural aqui é importante, pois, tendo em vista a forma como a lei penal

disciplina o cálculo do prazo prescricional, é possível que, em um mesmo processo,

tenhamos que lidar com prazos variados – são potenciais matérias de defesa e a decisão final,

na sede da CVM, caberá sempre ao Colegiado. Esse enorme desafio é a contrapartida para a

autonomia dada aos órgãos administrativos; são os ônus e bônus da interpretação que hoje

prevalece nos tribunais superiores.”

59. Ainda que a tese vencida efetivamente tivesse aplicação mais simples para a

administração pública – espero ter demonstrado que essa facilidade é apenas aparente, pois

ela na verdade traz a reboque uma série de problemas insolúveis –, esse fato não teria o

condão de tornar correta uma interpretação equivocada.

60. O segundo ponto que gostaria de ressaltar é que que não se exige, para fins de

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aplicação do artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999, que exista simetria perfeita entre uma

infração administrativa e um tipo penal. Em razão do atual entendimento do STJ sobre o

artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999, adiciona-se à rotineira atividade da CVM de subsumir

fatos à norma administrativa, também a de subsumir os mesmos fatos à norma penal. Digase de passagem, não se analisa se a norma administrativa mantém correspondência com a

norma penal ou se com ela guarda semelhança, mas apenas se os fatos que caracterizam uma

infração administrativa se amoldam também a um tipo penal.

61. Essa observação é importante, pois muitas das normas legais e regulamentares cujo

cumprimento cabe à CVM supervisionar se valem de conceitos abertos: é o caso, por

exemplo, dos deveres fiduciários dos administradores e dos tipos da Instrução CVM nº

8/1979. Assim, é possível que duas condutas que caracterizem infração a um mesmo

dispositivo legal ou regulamentar se amoldem a tipos penais distintos ou, alternativamente,

que apenas uma delas constitua crime, embora ambas sejam, no âmbito da CVM, capituladas

da mesma forma.

II.3. O caso dos autos

62. Feitas essas observações, passo ao exame da preliminar de prescrição da pretensão

punitiva da CVM no tocante às acusações relacionadas a irregularidades na aprovação, pela

diretoria da Petrobras, do PAR.

63. A matéria foi aprovada pela diretoria em 08.03.2007, mais de cinco anos antes,

portanto, do primeiro ato praticado pela área técnica apto a interromper o prazo prescricional

para as acusações relacionadas a diversos episódios de corrupção apurados na Operação

Lava-Jato (a emissão do ofício nº 560/2014, 20.10.2014).

64. A área técnica invoca o artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999 e defende que o prazo

prescricional para as acusações relacionadas à aprovação do PAR seria de 16 (dezesseis)

anos. O prazo prescricional foi calculado com base no crime de corrupção passiva, prescrito

no artigo 317 do Código Penal17 e cuja prática, nas ações penais instauradas no âmbito da

Lava-Jato, foi imputada apenas àqueles que ativa e voluntariamente participaram das

17 Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou

antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena –

reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

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práticas espúrias.

65. Embora a matéria tenha sido deliberada em uma reunião da diretoria, a própria

Acusação separa os diretores em dois grupos, aos quais imputa condutas distintas. De um

lado, Paulo Roberto Costa, réu confesso no âmbito da Operação Lava-Jato, foi acusado de

agir de forma desleal e em desvio de poder, valendo-se do cargo para receber vantagens

indevidas, em infração ao artigo 154, § 2º, “c”, combinado com o artigo 155, caput, ambos

da Lei nº 6.404/1976.

66. Já os demais diretores foram acusados por uma conduta culposa: falta de diligência

no exame da matéria, em infração ao artigo 153 da Lei nº 6.404/1976. Vale ressaltar que a

Acusação não apontou nenhum tipo de contribuição voluntária desse conjunto de acusados

com as práticas dolosas cometidas por Paulo Roberto Costa18. Assim, não há se falar em

concurso de pessoas19, o que leva à autonomia das infrações.

67. Mais ainda, segundo a própria narrativa acusatória, a alegada infração ao dever de

diligência caracterizaria tão somente uma conduta negligente. Em assim sendo, nosso exame

deve começar pelo parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, segundo o qual “salvo os

casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão

18 A Acusação registra que Nestor Cerveró e Renato Duque também teriam recebido vantagens indevidas em

razão do exercício do cargo, na forma descrita pela apuração criminal, mas não logrou obter evidências do

recebimento indevido deles quando da aprovação do PAR, em 08.03.2007 (itens 143 e 146 do relatório de

acusação – fls. 5.632).

19 Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt, para a teoria monista ou unitária adotada pelo CP, “o fenômeno

da codelinquência deve ser valorado como constitutivo de um único crime, para o qual converge todo aquele

que voluntariamente adere à prática da mesma infração penal. No concurso de pessoas todos os intervenientes

do fato respondem, em regra, pelo mesmo crime, existindo, portanto, unidade do título de imputação”.

(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Geral. v. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

p. 540.) Da mesma maneira, Nelson Hungria já lecionava: “Decisivo, em relação ao conceito unitário de

participação criminosa, sob o aspecto jurídico-penal, é o vínculo psicológico que une as atividades em

concurso, ou seja, a vontade consciente de cada co-partícipe referida à ação coletiva. Se inexiste tal vínculo, o

que se dá é a denominada autoria colateral, na qual, se qualquer das atividades convergentes (mas

desconhecidas umas das outras) realiza, sozinha, o resultado final, por este não responderão as demais”.

HUNGRIA, (Nelson; FRAGOSO, Heleno. Comentários ao Código Penal, Vol. I, arts. 11 a 27, 5ª ed., Forense,

Rio de Janeiro, 1978. Páginas 398 e 399). Diante da ausência de provas e mesmo de acusação quanto à adesão

voluntária dos demais diretores à obra criminosa imputada a Paulo Roberto Costa, as condutas imputadas aos

primeiros devem ser consideradas autônomas em relação à conduta do segundo.

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quando o pratica dolosamente”20.

68. Nesse sentido, vale pontuar que a conduta dos demais diretores poderia se amoldar,

quando muito, ao crime de peculato culposo praticado por ocupante de função de direção em

sociedade de economia mista, nos termos do artigo 312, §2º, e do artigo 327, §2º, ambos do

Código Penal21-22.

69. Vale notar que o prazo de prescrição penal em abstrato do crime de peculato culposo

é de 4 (quatro) anos, uma vez que a pena máxima cominada é de 1 (um) ano de detenção

aumentada de um terço (artigo 109, V, do Código Penal). Ou seja, ainda que se entenda que

as condutas dos demais diretores devem ser enquadradas no referido crime, a pretensão

punitiva do Estado estaria prescrita quando o escândalo se tornou público.

20 Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica

dolosamente.

21 Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou

particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio (...) Peculato

culposo. (...) § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três

meses a um ano.

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem

remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e

quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica

da Administração Pública.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem

ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta,

sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

22 Sobre o assunto, cito novamente Bitencourt: “Ocorre o peculato culposo quando funcionário público

concorre para que outrem se aproprie, desvie ou subtraia o objeto material da proteção penal, em razão de sua

inobservância ao dever objetivo de cuidado necessário (§2º). No caso, o funcionário negligente não concorre

diretamente no fato (e para o fato) praticado por outrem, mas, com sua desatenção ou descuido, propicia ou

oportuniza, involuntariamente, a que outrem pratique um crime doloso, que pode ser de outra natureza. Nesse

sentido, procuramos deixar claro que, como se tem reiteradamente afirmado, não há participação dolosa em

crime culposo e vice-versa. Com efeito, o funcionário público responde, na modalidade culposa, pela

inobservância do dever objetivo de cuidado, isto é, por sua negligência, deixando o objeto material

desprotegido, ao facilitar, ainda que inadvertidamente, que terceiro pratique outro crime contra o patrimônio

público que, em razão de seu cargo, deveria proteger. Não há, convém destacar, participação da ação culposa

do funcionário na conduta dolosa do terceiro, que pode ou não ser outro funcionário público, inexistindo, por

conseguinte, qualquer vínculo ou liame subjetivo entre ambos. Há, na verdade, uma espécie de autorias

colaterais.” BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte especial: dos crimes contra a

administração pública e dos crimes praticados por prefeitos. V. 5, 3a. ed. - São Paulo: Saraiva, 2009, p. 15.

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70. Diante do exposto, chego a duas conclusões sobre as imputações relativas à

aprovação do PAR:

(i) a infração ao dever de diligência imputada aos demais diretores (artigo 153 da

Lei nº 6.404/1976), conforme narrado pela peça acusatória, não constitui crime

ou, quando muito, poderia configurar o crime de peculato culposo, cujo prazo

prescricional é, inclusive, inferior ao prazo quinquenal administrativo; e

(ii) essa infração, no caso concreto, é autônoma em relação à acusação de desvio de

finalidade e infração ao dever de lealdade (artigos 154 e 155 da mesma lei)

imputada a Paulo Roberto Costa.

71. Em resumo: no caso concreto, o “fato” que constitui crime, nos termos do §2º do

artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, não pode ser entendido como a aprovação do PAR na reunião

da diretoria da Petrobras. Este é somente o contexto fático em que ocorreram dois grupos de

condutas diferentes. O entendimento do Relator peca ao desconsiderar que o conceito de

crime se relaciona umbilicalmente a condutas individualmente consideradas e que a

responsabilidade administrativa é sempre subjetiva.

72. Assim, com base nesses fundamentos, entendo que o prazo prescricional de 16 anos,

previsto na lei penal, é aplicável somente às condutas de falta ao dever de lealdade imputadas

a Paulo Roberto Costa e a Renato de Souza Duque e não às condutas culposas dos demais

diretores23.

73. Com relação aos diretores acusados de falta de diligência na aprovação do PAR na

reunião da diretoria da Petrobras, reconheço que a punibilidade está fulminada pelo decurso

do prazo prescricional de cinco anos, não sendo aplicável, no caso, o prazo previsto no §2º

do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, tendo em vista a ausência da prática de ilícito penal que a

justifique.

23 Aqui incluído o próprio Renato de Souza Duque, eis que em relação à aprovação do PAR, ele responde por

falta de diligência.

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III. AS ACUSAÇÕES DE FALTA DE DILIGÊNCIA NA MUDANÇA DE FASE DO PROJETO

RNEST: DE QUE VALE A REGRA DA DECISÃO NEGOCIAL?

III.1. Rápidas considerações sobre as (ainda pouco discutidas) diferenças entre os

padrões de conduta e os padrões de revisão

74. O primeiro passo a se tomar quando se analisa uma acusação contra um administrador

por alegada violação aos deveres fiduciários é definir qual o padrão de revisão a ser utilizado.

75. Os deveres e responsabilidades dos administradores são regulados no Capítulo XII,

Seção IV, da Lei nº 6.404/1976. Como aponta Luis Antonio Sampaio Campos, a lei

societária “não se filiou exclusivamente a um critério sintético ou analítico para tratar da

matéria, de sorte que ao mesmo tempo em que há deveres genéricos, há condutas e

responsabilidades específicas – ou mesmo implícitas – indicadas ao longo da lei”24. Ou seja,

coexistem na lei deveres específicos, com conteúdo bem definido, e deveres gerais, com

conteúdo propositadamente pouco determinado.

76. O dever de diligência é um dos deveres expressos sob a forma de uma cláusula geral.

A lei societária se refere genericamente a um standard de conduta, deixando ao intérprete e

ao aplicador ampla margem de discricionariedade na delimitação do conteúdo específico do

dever de diligência. Quando bem utilizada, essa flexibilidade mostra-se de suma

importância, na medida em que permite que o conteúdo do dever de diligência seja aferido

à luz das circunstâncias do caso concreto.

77. No entanto, essa mesma flexibilidade pode, também, dar margem a arbítrios e

interpretações irrazoáveis, que exigem do administrador mais do que o razoável e, por isso

mesmo, podem gerar efeitos indesejados, como o afastamento de bons administradores e a

inibição da tomada de risco pelas sociedades empresárias. Se o risco é inerente à atividade

empresarial, há, necessariamente, que se reconhecer que administradores leais e diligentes

muitas vezes tomam, sem saber, más decisões25.

24 CAMPOS, Luiz Antonio Sampaio. “Deveres e responsabilidades dos administradores”. In: LAMY FILHO,

Alfredo; BULHÕES PEDEREIRA, José Luiz (Org.). Direito das Companhias. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2017, p. 792.

25 Sobre esse ponto, vale reproduzir a lição de Bernard S. Black: “My favorite story, when I explain the business

judgment rule in transition countries, where lawyers often believe that directors should be liable for bad

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78. Já os padrões de revisão foram inicialmente desenvolvidos pelos tribunais

encarregados de analisar o eventual descumprimento, pelos administradores de sociedades,

dos padrões de conduta26. Enquanto os padrões de conduta, positivados na lei em termos

propositadamente amplos, descrevem genericamente como os administradores devem se

portar no exercício de suas funções, os padrões de revisão estabelecem critérios para

avaliação do cumprimento desses standards gerais em situações específicas27.

79. Sobre o assunto, vale transcrever a lição de Melvin Aron Eisenberg:

“A standard of conduct states how an actor should conduct a given activity or play a given

role. A standard of review states the test a court should apply when it reviews an actor's

conduct to determine whether to impose liability or grant injunctive relief.

decisions, goes like this. Imagine a company whose business strategy consists of, this year, spending $10 billion

to build several new factories, to sell products they haven’t yet developed, to customers they don’t yet have.

The strategy will succeed only if the market grows by at least 30% this year, and if their engineers can turn

plans for new products into real products on time. If they succeed, they will do the same thing next year, only

on a larger scale. If they fail, the factories will sit idle, and the equipment in them will be obsolete within five

years. The chief executive officer of the company has been quoted in the business press, where he describes

this strategy as being like driving a car at 150 kilometers per hour, along a winding mountain road, in the dark,

with the lights out, trying not to crash.

This strategy is guaranteed to crash, sooner or later. The company’s managers just don’t know when. When

the crash comes, do we want a judge to look at this strategy, and the CEO’s explanation, and hold the directors

personally liable for the damage? If we are ever going to hold directors liable for negligence, this is a pretty

good case for doing so. Or do we want to allow directors to take wild risks, in the hope of achieving wild

success? The business judgment rule lets directors take risks, even wild risks.

There is a twist to this story. The company is Intel, which is one of the world’s most successful companies.

The CEO who described his business strategy as like driving at high speed down a mountain road in the dark

is Andy Grove. Intel in fact crashed last year. It was, after all, only a question of when they would crash, not

if. But Intel is still a big, successful company, and long-term investors are very happy with their investment.”

BLACK, Bernard S. The Principal Fiduciary Duties of Boards of Directors - Presentation at Third Asian

Roundtable on Corporate Governance Singapore (2001). Disponível em

https://www.oecd.org/corporate/ca/corporategovernanceprinciples/1872746.pdf.

26 Pode-se, contudo, ver no direito comparado uma tendência a uma maior positivação dos padrões de revisão,

nomeadamente, para restringir as hipóteses em que decisões negociais podem ser sindicadas no mérito – em

outras palavras, para positivar a business judgment rule. Nesse sentido, cf. p. ex. recentes alterações nas leis

societárias alemã e portuguesa.

27 “Very briefly, a standard of conduct tells the actor how to behave, while a standard of review tells the

reviewing court how to decide whether the actor should be held liable. Often, the two standards coincide. (...)

In corporate law, however, the standards diverge: the standard of conduct is much higher than the standard of

review. In other words, the law demands more of directors than it thinks appropriate to enforce.” VELASCO,

Julian. “Fiduciary Principles in Corporate Law”. In: CRIDDLE, Evan J.; MILLER, Paul B.; SITKOFF, Robert

H. (Eds.). The Oxford Handbook of Fiduciary Law. Nova York: Oxford University Press, 2018, p. 63.

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In many or most areas of law, these two kinds of standards tend to be conflated. (…)

The conflation of standards of conduct and standards of review is so common that it is easy

to overlook the fact that whether the two kinds of standards are or should be identical in any

given area is a matter of prudential judgment. Perhaps standards of conduct and standards of

review in corporate law would always be identical in a world in which information was

perfect, the risk of liability for assuming a given corporate role was always commensurate

with the incentives for assuming the role, and institutional considerations never required

deference to a corporate organ. In the real world, however, these conditions seldom hold,

and the standards of review in corporate law pervasively diverge from the standards of

conduct. A byproduct of this divergence has been the development of a great number of

standards of review in this area. In the past, the major standards of review have included

good faith, business judgment, prudence, negligence, gross negligence, waste, and fairness.

An important new development has been the emergence of intermediate standards of

review.”28

80. Os dois principais padrões de revisão utilizados para analisar a atuação dos

administradores são (i) a regra da decisão negocial (business judgment rule), que preconiza

uma análise das decisões sob uma ótica procedimental, e (ii) a regra da justiça integral (entire

fairness), que preconiza que o julgador, em certas situações consideradas de maior potencial

de abuso, avalie se o negócio foi justo tanto quanto à negociação (fair dealing) quanto ao

preço (fair price)29.

81. A regra da decisão negocial é o mais importante dos padrões de revisão30. Pode-se,

inclusive, dizer que foi a partir da necessidade de se criar esse padrão de revisão mais

28 EISENBERG, Melvin Aron. “The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in

Corporate Law”. In: 62 Fordham Law Rev. 437 (1993). Disponível em:

https://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol62/iss3/1/. Último acesso em 26.10.2020.

29 Sobre a lógica de se estabelecer regimes mais ou menos intrusivos e os efeitos que soluções procedimentais

podem ter na fixação dos padrões de revisão, remeto-me aos votos que proferi nos PAS CVM nº

19957.003190/2019-64, j. em 26.05.2020 (Rel. Pres. Marcelo Barbosa) e PAS CVM SEI 19957.010686/201722 (RJ2017/5122), j. em 07.07.2020, de minha relatoria.

30 A doutrina, em especial a norte-americana, diverge quanto à natureza da business judgment rule, havendo

quem a considere uma presunção, um padrão de diligência, uma regra de abstenção ou um padrão de revisão.

Para um resumo dessa discussão, v. SMITH, D. Gordon. “The Modern Business Judgment Rule”. In: HILL,

Claire A.; SOLOMON, Steven Davidoff (Eds.). Research Handbook on Mergers and Acquisitions.

Cheltenham (Reino Unido): Edward Elgar Publishing, 2016.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 24 de 48

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deferente às decisões negociais que os padrões de revisão desenvolveram certo grau de

autonomia em relação aos padrões de conduta aos quais se associam.

82. Por que a business judgment rule é tão importante? Para compreender a importância

da regra, é necessário, em primeiro lugar, reconhecer as características que diferenciam as

decisões negociais de outras decisões. O administrador dirige um negócio, no qual os

acionistas aportaram recursos na expectativa de lucros. A condução dos negócios sociais

envolve a tomada de uma série de decisões de risco, para as quais não há resposta ótima31,

muitas vezes em curtos intervalos de tempo.

83. Não há retorno sem risco. E o sistema da lei societária reconhece que a tomada de

decisões arriscadas pelas sociedades empresárias é fundamental para o desenvolvimento dos

seus negócios e, em última instância, da economia do país32.

84. Adicionalmente, somos mal equipados para julgar eventos pretéritos. Temos que

analisar as condutas à luz das circunstâncias da época em que foram praticadas, mas nossos

vieses cognitivos, especialmente o chamado viés de retrospectiva, inevitavelmente nos

levam a exagerar a previsibilidade de fatos passados33.

31 Sobre esse ponto, vale citar os juristas lusitanos Ricardo Costa e Gabriela Dias Figueiredo: “Ao contrário de

outros sujeitos que desenvolvem uma atividade profissional ou técnica, os administradores não podem contar

com modelos de comportamento consensualmente aceites pela coletividade – ensinamentos inequívocos,

práticas ou leges artis generalizadamente aceites, modelos profissionais de competência –, a fim de os poder

invocar para proteger as próprias escolhas e demonstrar a razoabilidade de suas decisões. Não há guide lines,

cada decisão é única, na maior parte dos casos há várias alternativas de atuação, não há a priori uma decisão

ótima.” COSTA, Ricardo; DIAS, Gabriela Figueiredo. “Comentários ao Artigo 64”. In: ABREU, Jorge M.

Coutinho de (Coord.). Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Vol. 1. 2ª Edição. Coimbra: Editora

Almedina, 2017, p. 781.

32 Como bem disse a Diretora Ana Dolores Novaes: “A atividade econômica seria seriamente prejudicada se o

sistema judiciário e o regulador passassem o tempo todo julgando as ações dos administradores ex-post. É

muito fácil apontar que uma decisão foi errada olhando pelo retrovisor do tempo. Mas a essência do mundo

dos negócios é tomar riscos. E aplicar o conjunto de informações e crenças que se apresentam em um

determinado momento para decidir sobre fatos que gerarão efeitos sobre o futuro da companhia, futuro sobre

o qual ninguém tem o controle.” PAS CVM nº RJ 2008/9574, j. em 27.11.2012.

33 “Hindsight bias has pernicious effects on the evaluations of decision makers. It leads observers to assess the

quality of a decision not by whether the process was sound but by whether its outcome was good or bad.

Consider a low-risk surgical intervention in which an unpredictable accident occurred that caused the patient's

death. The jury will be prone to believe, after the fact, that the operation was actually risky and that the doctor

who ordered it should have known better. This outcome bias makes it almost impossible to evaluate a decision

properly – in terms of the beliefs that were reasonable when the decision was made.” KAHNEMANN, Daniel.

Thinking, Fast & Slow. 1ª ed. Nova York: Farrar, Straus and Giroux, 2011, p. 203.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 25 de 48

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85. A soma desses fatores – o fato de não haver uma resposta ótima para as decisões

empresariais, nem um parâmetro seguro para orientá-las, e nossa irresistível tendência a

analisar decisões passadas em função dos resultados alcançados e não do processo

empregado – criaria um risco gigantesco para os administradores, caso pudessem ser

pessoalmente responsabilizados quando decisões negociais tomadas de boa-fé se

mostrassem equivocadas, permitindo-lhes, assim, assumir riscos típicos da atividade

empresária.

86. A business judgment rule existe justamente para blindar os administradores de

responsabilidade contra apostas malsucedidas, conferindo-lhes segurança para, no espaço de

discricionariedade da gestão, tomar decisões de risco no interesse da companhia. Esse padrão

de revisão foi há muito reconhecido pela doutrina nacional34 e incorporado pela CVM35, que

em reiteradas decisões consolidou o entendimento de que, salvo em situações bastante

específicas, nomeadamente quando há evidências de má-fé ou fraude36, não cabe ao julgador

sindicar o mérito de decisões negociais. Quando a business judgment rule é aplicável, devese somente averiguar se o processo que pautou a decisão foi conduzido de modo informado,

refletido e desinteressado37.

34 V. p. ex. BRIGAGÃO, Pedro Henrique Castello. A Administração de Companhias e a Business Judgment

Rule. São Paulo: Quartier Latin, 2017; PARENTE, Flávia. O Dever de Diligência dos Administradores de

Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; e RIBEIRO, Renato Ventura. Dever de diligência dos

administradores de sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

35 Nesse ponto, vale referência aos votos proferidos pelo Diretor Pedro Marcilio nos PAS CVM nº 2005/1443

e 21/2004, j. respectivamente em 10.05.2006 e 15.05.2007. Embora esses votos não sejam os primeiros que

reconheceram a aplicação da regra da decisão negocial, há nesses dois precedentes um importante esforço de

sistematização do assunto, que os tornaram marcos na matéria.

36 No voto que proferi no PAS CVM nº RJ2013/11703, pude desenvolver com mais vagar como os artigos 153

e 154 se complementam, destacando, em especial, a importância do juízo de racionalidade (ou logicidade) nos

casos em que se discute possível desvio de poder. Não me parece, contudo, sequer possível argumentar que a

decisão, no caso em análise, é irracional e não foi essa, de fato, a acusação imputada. V. tb. o já referido PAS

CVM nº RJ 2005/1443, j. em 10.5.2006, Dir. Rel. Pedro Marcilio de Sousa.

37 Cabe aqui nova referência ao celebrado voto do Diretor Pedro Marcilio no PAS CVM nº 2005/1443: “Para

utilizar a regra da decisão negocial, o administrador deve seguir os seguintes princípios: (i) Decisão

informada: A decisão informada é aquela na qual os administradores basearam-se nas informações

razoavelmente necessárias para tomá-la. Podem os administradores, nesses casos, utilizar, como informações,

análises e memorandos dos diretores e outros funcionários, bem como de terceiros contratados. Não é

necessária a contratação de um banco de investimento para a avaliação de uma operação; (ii) Decisão refletida:

A decisão refletida é aquela tomada depois da análise das diferentes alternativas ou possíveis conseqüências

ou, ainda, em cotejo com a documentação que fundamenta o negócio. Mesmo que deixe de analisar um negócio,

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87. Os conceitos de dever de diligência e de business judgment rule não têm identidade:

o sarrafo do padrão de revisão foi, propositadamente, colocado em um nível inferior ao do

padrão de conduta38. Esse aspecto pode não só confundir aqueles não familiarizados com o

direito societário como, também, por vezes contrariar nosso senso de justiça. Considerando

os problemas associados à avaliação de decisões empresárias pretéritas, a regra da decisão

negocial é um parâmetro permissivo. Provavelmente em razão do viés de retrospectiva,

tenderemos a considerar que a business judgment rule é, em certos casos, excessivamente

leniente. Nessas situações, resta lembrar que o respeito à referida regra é fundamental para

a segurança do ambiente de negócios e que nada seria mais injusto do que poder trocar a

régua em função do nosso julgamento subjetivo acerca do tamanho do que se mede.

III.2. Ausência de registro de discussões em ata e presunção de falta de diligência

88. Antes de analisar as acusações de falta de diligência, gostaria de tecer algumas

considerações ao que me parece ser um perigoso flerte com a inversão do ônus da prova

levado a cabo pela Acusação. Trata-se de considerar que a ausência de registro em ata de

eventuais discussões sobre a matéria em deliberação ou os motivos pelos quais a decisão foi

tomada denotaria a ausência de diligência dos administradores.

89. A Lei nº 6.404/1976 expressamente autoriza que as atas sejam lavradas na forma de

sumário dos fatos ocorridos (art. 130, §1º) e a esmagadora maioria das companhias abertas

brasileiras se vale dessa prerrogativa – em geral, descrevem-se de modo bastante genérico

a decisão negocial que a ele levou pode ser considerada refletida, caso, informadamente, tenha o administrador

decidido não analisar esse negócio; e (iii) Decisão desinteressada: A decisão desinteressada é aquela que não

resulta em benefício pecuniário ao administrador. Esse conceito vem sendo expandido para incluir benefícios

que não sejam diretos para o administrador ou para instituições e empresas ligadas a ele. Quando o

administrador tem interesse na decisão, aplicam-se os standards do dever de lealdade (duty of loyalty).”

38 Nesse sentido, Julian Velasco comentando o clássico caso Aronson v. Lewis (1984): “Aronson v. Lewis

lends some support to Johnson’s argument. Its classic formulation of the duty of care provides that a director

must not only become informed but also put the information to good use. This formulation implicitly

recognizes that the standard of conduct (as opposed to the standard of review) for the duty of care is not

concerned solely with empty procedural formalities. Instead, the duty of care is about meaningful

decisionmaking, which is aided by process but requires more. It requires an openness to the process that is

incompatible with insincerity and conflicts of interest.” VELASCO, Julian. “How Many Fiduciary Duties Are

There in Corporate Law?”.In: Southern California Law Review, vol. 83:1231, p. 1282. Grifos nossos. No

mesmo sentido, COSTA, Ricardo; DIAS, Gabriela Figueiredo. Op. Cit., p. 785; e ABREU, J.M. Coutinho;

RAMOS, Maria Elisabete. “Comentários ao Artigo 71”. In: ABREU, Jorge M. Coutinho de (Coord.). Op. Cit.,

p. 904.

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os assuntos submetidos à deliberação e a deliberação tomada e quando há registros de outras

discussões, esses, no mais das vezes, são feitos de modo igualmente sintético. A questão vai

além da lavratura em ata das assembleias gerais e reuniões dos órgãos da administração: de

modo geral, as companhias guardam registro bastante sumarizado acerca dos assuntos

tratados nessas reuniões e fora delas, muito embora me pareça que, ao longo dos últimos

anos, há um salutar movimento de maior cuidado com a forma como os procedimentos

relativos às decisões das sociedades são estruturados e registrados. Nesse ponto, a Petrobras

está, inclusive, em situação melhor do que outras companhias, pois produzia e arquivava

material detalhado antes de cada reunião.

90. Penso que a pobreza dos registros societários é uma prática problemática: em caso

de questionamento, os investigados invariavelmente alegam, e não sem razão, que suas

decisões negociais somente podem ser revistas sob uma ótica procedimental, mas em muitas

vezes não conseguem demonstrar o processo pelo qual as decisões atacadas foram tomadas

– isto é, evidenciar que o processo decisório foi, sob o ponto de vista do procedimento,

informado, refletido e desinteressado. Dito isso, parece-me que, de modo geral, a ausência

de registros detalhados não é apta a demonstrar nem a diligência nem a falta de diligência

do administrador.

91. Afinal de contas, cabe à Acusação o ônus de demonstrar a ausência de diligência por

parte dos administradores. Entender que a ausência de registro das razões do administrador,

por si só, é prova de ausência de diligência leva, na prática, a uma inversão do ônus da prova,

inadmissível em sede de processo sancionador.

92. Embora acredite que o que já expus é mais do que suficiente para encerrar essa

questão, há um argumento de outra ordem que também me parece relevante. Considerando

que a esmagadora maioria dos registros das reuniões ainda hoje é feita na forma de sumário,

mas que há uma preocupação crescente de melhoria na forma de se documentar (ainda que

não em ata) o processo decisório, deve-se ter cuidado para, no afã de se apurar

responsabilidades, não se acabar legitimando o argumento, que ainda é muito forte, de que,

ao se fazer os registros, “menos é mais”.

93. No caso em tela, não vejo como, a partir da falta de registros mais detalhados acerca

de como os administradores se portaram ao discutir e deliberar as matérias questionadas

possa ser considerada como prova de ausência de diligência. Conforme reconhecido pela

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própria Acusação, “[a]s atas das reuniões da DE não eram descritivas, limitando-se a

registrar somente as conclusões delas resultantes. Portanto, os comentários dos diretores

sobre as pautas não se faziam constar nas referidas atas. Tampouco havia qualquer decisão

no sentido de gravar ou de registrar, de alguma forma, as discussões que existiam nos

encontros.” (item 45, fls. 5.604). Vê-se, portanto, que os registros questionados estavam em

linha com o que autoriza a lei societária e com o que era habitualmente feito pela Petrobras.

III.3. Uma análise da diligência dos diretores à luz da business judgment rule

94. Passo enfim à análise das acusações de falta de diligência formuladas contra os

diretores e membros do conselho de administração da Companhia que analisaram a mudança

de fase do Projeto RNEST. A análise não inclui as acusações formuladas contra os diretores

acusados de infração aos artigos 154 e 155 da lei societária, com relação às quais eu

acompanho o voto do Diretor Relator.

95. Feita essa introdução, noto que as decisões referentes a investimentos em novos

projetos têm conteúdo tipicamente negocial. Recordo, também, que a (correta) opção da área

técnica de separar os administradores em dois grupos decorreu justamente do fato de não

haver evidência que suporte uma acusação de que os administradores acusados de falta de

diligência contribuíram (ao menos conscientemente) para a prática dos desvios. Trata-se,

portanto, de uma alegação de falta de diligência relacionada a uma decisão negocial. Assim,

em linha com a orientação pacífica desta CVM, devemos analisar a diligência unicamente a

partir de uma perspectiva procedimental – verificar, em resumo, se a decisão foi informada,

refletida e desinteressada.

96. Começando pelo último requisito para aplicação da regra da decisão negocial –

decisão desinteressada –, noto que não há nos autos qualquer elemento que indique que os

diretores e conselheiros tinham algum interesse pessoal na matéria. Resta, portanto, verificar

se a decisão foi tomada de modo informado e refletido.

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97. Compulsando os autos, encontro evidência de que os diretores não só dispunham de

farta informação39 como a analisaram – tanto que na primeira oportunidade em que o assunto

foi submetido à diretoria decidiu-se não deliberar sobre a matéria e solicitar ajustes40.

98. A Acusação evita discutir a conduta dos acusados à luz da business judgment rule;

antes, ataca a decisão tomada sobretudo em razão dos riscos apontados no material fornecido

aos administradores.

99. Noto, em primeiro lugar, que os pareceres técnicos que acompanhavam o DIP

327/2009, apesar de indicarem os riscos do negócio, alguns fazendo recomendações a serem

seguidas pela Companhia, também apontavam para a sua viabilidade. Como exemplo, o

parecer tributário afirmava serem as “premissas aderentes à legislação tributária” (fls. 1.512)

e o parecer de estratégia e desempenho empresarial informava: “O Projeto, em termos

operacionais, representa um impacto bastante positivo para o sistema de abastecimento

nacional” (fls. 1.516). Assim, apesar de apontarem os riscos, os pareceres técnicos não

invalidavam a conclusão do DIP, não sendo, portanto, prova de falta de diligência do

tomador da decisão.

100. Na minha avaliação, o relatório de inquérito atribui maior peso aos alertas de risco

do que às vantagens apontadas nos documentos que foram disponibilizados aos diretores,

em típico viés de retrospectiva. Além disso, ignora-se o fato de que, naquele momento, o

projeto já estava em um grau de maturidade tal que o seu cancelamento tinha o potencial de

gerar ainda mais custos para a Companhia. O item 10 do DIP 327/2009 afirmava que “em

função do estágio atual de implantação do projeto podem ser considerados custos afundados

da ordem de US$ 1,5 bilhão, levando em conta todas as implicações contratuais existentes

(por exemplo, multas). Assumindo esta consideração, o valor nominal do investimento

remanescente para implantação do projeto seria de US$ 11,862 bilhões e o incremento de

VPL associado de US$ 1,184 bilhão” (fls. 1.456).

39 O DIP 327/2009, de 25.11.2009, que fundamentou a proposta de passagem do projeto RNEST à fase IV, foi

acompanhado do Relatório Executivo de PSD da Fase III do projeto, além dos pareceres DIP

TRIBUTÁRIO/PTR/ABAST 88/2009, DIP Estratégia/API 111/2009, PLAFIN, Análise EconômicoFinanceira de FEL-3 e SMS.

40 Conforme destacado no voto do Relator (item 162), a diretoria decidiu, em 03.09.09 (fls. 4.207), que a

matéria referente à mudança de fase do projeto fosse reapresentada após ajustes os quais foram realizados pelas

áreas técnicas da própria Companhia.

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101. Assim, dizer que os diretores no caso não foram diligentes pois não reagiram aos

sinais de alerta trazidos pelas áreas implica um grave erro conceitual: confundir a assunção

consciente de riscos com desleixo com sinais de alerta. Os chamados red flags são

indicativos de anomalias e irregularidades e não apontamentos de riscos empresariais41;

entender de modo diverso significa negar, por via indireta, a defesa da business judgment

rule e pavimentar caminho para a responsabilização dos administradores pela eventual

materialização dos riscos inerentes à atividade empresária42. Equiparar a assunção

consciente de risco com falta de atenção a sinais de alerta é manifestação típica do viés de

retrospectiva da acusação e recomenda cautela adicional ao julgador.

102. De fato, entendo que os elementos constantes dos autos indicam que a diretoria, após

debater o assunto, deliberou de modo informado e refletido43 acerca da matéria, fiando-se na

recomendação da área especialista44, consubstanciada no DIP.

103. É importante perceber que a Acusação de fato não faz uma verdadeira análise

procedimental, mas adentra no exame do mérito de uma decisão negocial. Ora, a business

judgment rule requer que a diligência dos administradores em questões empresariais seja, a

princípio, sindicada unicamente em uma perspectiva procedimental.

104. É da acusação o ônus de trazer evidências de má-fé, desvio ou fraude, ou de mostrar

que a decisão empresarial não era racional ou que não foi, sob o ponto de vista do

procedimento, tomada de modo informado, refletido e desinteressado. A Acusação não se

desincumbiu desse ônus: ao contrário, disse não haver prova de que os diretores e

41 Na ausência de demonstração de que havia algum alerta de irregularidade nos pareceres técnicos, para que

se considere que a diretoria estava diante de verdadeiros red flags, ao menos deveria ter restado demonstrado

que os riscos associados ao projeto em tela diferiam dos riscos usualmente encontrados em projetos de similar

complexidade realizados pela Companhia, o que, a meu ver, não foi feito pela Acusação.

42 Nesse sentido, v. itens 150-151 do voto que proferi no julgamento do PAS nº RJ2014/13977.

43 O fato de a deliberação registrada na ata ter sido sintética (“A Diretoria Executiva aprovou as proposições

formuladas”, fls. 1.581) – aliás, como todas as deliberações da referida ata -, não nos leva irremediavelmente

à conclusão de que a decisão não foi refletida, como parece crer a Acusação. A quantidade de assuntos

complexos levados à deliberação da diretoria de uma companhia como a Petrobras não pode ser ignorada numa

avaliação sob a ótica procedimental. A própria Acusação afirma que “o número de pautas analisadas em cada

reunião era elevado. Em 2004, havia em torno de quinze pautas semanais, mas em 2010, cada reunião chegou

a avaliar cinquenta pautas.” (item 40 do relatório de acusação – fls. 5.604).

44 O direito de se fiar no assessoramento de terceiros (right to rely on others) é um argumento válido de defesa,

tendo ampla acolhida na doutrina e na jurisprudência desta CVM. Sobre esse ponto, reporto-me ao que disse

no PAS CVM nº RJ2014/8013, quando busquei dar alguma sistematização à matéria.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 31 de 48

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conselheiros acusados de falta de diligência voluntariamente contribuíram para a prática dos

gravíssimos desvios, acusando-os, portanto, de uma conduta negligente, sem, contudo,

demonstrar porque a conduta dos acusados não satisfaria os requisitos da regra da decisão

negocial.

105. Diante de todo o exposto, voto pela absolvição dos diretores acusados de falta de

diligência na mudança de fase do projeto RNEST.

III.4. A conduta dos membros do conselho de administração (também à luz da

business judgment rule)

106. Os membros do conselho de administração da Petrobras também foram acusados de

falta de diligência (art. 153) por não terem obstado – ou ao menos questionado – a evolução

do Projeto RNEST por ocasião da reunião de 17.12.2009. Assim como no caso dos diretores,

entendo que não existem nos autos elementos que nos autorizem concluir que os referidos

conselheiros não foram diligentes no tocante à matéria. A bem da verdade, embora entenda

que a acusação contra os diretores se baseia em um justificado desconforto com o atuar

daqueles administradores – ainda que, como visto, não veja como a acusação possa subsistir

a um exame verdadeiramente feito sob a ótica procedimental –, julgo que a acusação contra

os membros do conselho de administração ignora os diferentes papéis desses dois órgãos,

não só à luz do que dispõe a lei societária como também (ou principalmente) da dinâmica da

Petrobras.

107. Em primeiro lugar, discordo da tese da Acusação de que o assunto teria sido levado

ao conselho de administração para ratificação. A ata da RCA de 17.12.2009 registra que o

conselho de administração assistiu a diversas apresentações sobre projetos em andamento –

RNEST, Alpha, Esmeralda e Sintagma, para citar apenas alguns. Assim, tenho para mim que

o fato de a diretoria ter feito uma apresentação ao conselho sobre RNEST não pode ser

interpretado como uma submissão da matéria à aprovação/ratificação.

108. O registro em ata de cada apresentação é bastante sintético, em consonância, aliás,

com o estilo adotado em toda a ata, a qual indica o tema de cada apresentação, as pessoas

responsáveis por apresentar o assunto e, quando o caso, as orientações do conselho sobre o

tema. No caso da RNEST, a ata registra que, ao final da apresentação, “o Conselho de

Administração emitiu orientações para a continuidade das negociações e determinou que o

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 32 de 48

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projeto retorne ao Colegiado para conhecimento”. Noto que, segundo a ata, o conselho fez

recomendações também em outros itens constantes da pauta de apresentações. Ou seja, não

há nada na ata que nos permita concluir que as discussões sobre o Projeto RNEST foram

diferentes, em forma ou em natureza, daquelas travadas no âmbito das demais apresentações

feitas naquela RCA.

109. Também não vejo como extrair essa conclusão unicamente a partir do título do último

slide utilizado na apresentação do Projeto RNEST, que no título diz: “em face do exposto,

propõe-se...”. Ao contrário, parece-me que a tese acusatória é, nesse ponto, injusta e

perigosa, e que esse tipo de elemento não pode sustentar uma acusação.

110. Segundo o estatuto social da Petrobras vigente à época, cabia à diretoria planejar,

aprovar, executar e acompanhar os processos de investimento. A Sistemática Corporativa

estabelecida pela diretoria dividia o ciclo de vida dos projetos em cinco fases, com requisitos

para passagem de nível, incluindo alçadas específicas, não havendo nenhuma previsão de

envolvimento do conselho de administração nessas deliberações, a qualquer título que seja.

111. É claro que isso não afasta, contudo, as competências legais do conselho de

administração, que incluem “fixar a orientação geral dos negócios da companhia” e

“fiscalizar a gestão dos diretores” (v. incisos I e III do artigo 142 da Lei das S.A.). Nessa

dinâmica, é óbvio que o conselho de administração não estava impedido de opinar sobre os

assuntos que lhe eram apresentados e que a diretoria não poderia simplesmente ignorar as

orientações do conselho, órgão hierarquicamente superior (responsável, inclusive, por eleger

e destituir os diretores da companhia, nos termos do inciso II do artigo 142 da lei societária).

112. Assim, entendo que os argumentos da Acusação, de que o assunto teria sido levado

ao conselho de administração para ratificação, e da defesa, de que a matéria não seria de

competência do conselho contam, cada um, apenas parte da história. É claro, como já disse,

que o conselho de administração poderia dar orientações à diretoria mesmo com relação aos

assuntos que não estavam incluídos na pauta como itens para “deliberação formal” e que tais

orientações teriam que ser consideradas pela diretoria. Mas esse fato não nos autoriza a

concluir que qualquer assunto apresentado ao conselho de administração se torna,

automaticamente, uma matéria do conselho. Os deveres legais do conselho de administração,

definidos em termos propositadamente vagos, precisam ser interpretados de maneira realista,

sob pena de se criar padrões irreais de comportamento que, ao final, tendem a ter como único

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efeito concreto desestimular bons profissionais a aceitarem ocupar esses cargos.

Consequentemente, não me parece razoável esperar que o conselho de administração se

debruçasse em cada um dos assuntos que lhe eram apresentados com a mesma profundidade

dedicada aos temas levados para sua deliberação.

113. Nos termos do artigo 153, o administrador atua de modo diligente quando emprega

cuidado e diligência no exercício de suas funções. A diligência se refere, portanto, ao modo

pelo qual o administrador desempenha as suas funções; consequentemente, deve

necessariamente ser perquirida à luz da função desempenhada pelo administrador.

114. Nessa perspectiva, não se pode esquecer que cabe à diretoria representar a companhia

em negócios relevantes. Ainda que o negócio seja levado ao conselho de administração,

mesmo para aprovação, o grau de revisão é diferente, inclusive em razão do fato de o referido

conselho poder se fiar nas informações fornecidas pela diretoria45. Permito-me aqui repisar

o que disse no julgamento do já referido PAS CVM nº RJ2014/13977, que também analisava

a responsabilidade da administração por fraudes em contratos relevantes:

“O dever de diligência dos conselheiros de administração não lhes impõe o dever de analisar

pormenorizadamente os instrumentos contratuais e demais documentos relativos às matérias

que lhe são submetidas. Entender de forma diversa significa ignorar o tamanho e a

complexidade de tais documentos, o ritmo da marcha empresarial e pressupor, de forma

equivocada e injusta, que todos os conselheiros têm conhecimento técnico especializado para

formar um juízo próprio acerca desses documentos. A praxe empresarial, é importante que

se diga, é outra, com os conselheiros muitas vezes deliberando sobre operações complexas

com base em materiais preparados por diretores e seus subordinados e assessores, indicando

os principais termos e pontos do negócio a ser deliberado.”

115. Assim, parece-me no mínimo irrazoável equiparar a diligência esperada dos diretores

em uma reunião convocada para deliberar sobre a aprovação de uma mudança de etapa em

um projeto relevante da diligência esperada dos conselheiros de administração em uma

apresentação sobre o status do projeto. Não havia sinal de suspeita e o conselho de

administração sequer recebeu o DIP e demais documentos submetidos à diretoria quando da

45 V. p. ex. PAS CVM nº 32/99, j. em 05.12.2001, PAS CVM nº RJ 2002/1173, j. em 02.10.2003, e PAS CVM

nº RJ 2014/8013, j. em 31.07.2018.

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aprovação da matéria. E ainda que tivesse recebido, não se pode esperar que o conselho

refaça os cálculos de laudos e pareceres que lhe são apresentados.

116. Ressalto, por fim, que as respostas dos conselheiros aos ofícios da área técnica

indicam que eles discutiram os pontos com os diretores e consideraram as respostas

convenientes. A Acusação, a meu ver, não analisa a conduta dos conselheiros à luz das

circunstâncias da época, mas a partir do que ela, Acusação, conhecia após extensa

investigação. E, o que é mais grave, mais uma vez se imiscui no exame do mérito sem

qualquer justificativa que nos autorize a superar um exame da matéria sob o ponto de vista

procedimental.

117. Diante de todo o exposto, não vejo como dizer que as decisões atacadas, sob o ponto

de vista do procedimento, não foram tomadas de modo informado, refletido e desinteressado.

Voto, portanto, também pela absolvição de todos os membros do conselho de administração

acusados de falta de diligência na mudança de fase do projeto RNEST.

IV. SUPOSTA OMISSÃO/PASSIVIDADE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO QUANTO AOS

CONTROLES INTERNOS: ANALISANDO O DEVER DE MONITORAMENTO EM SUA

PERSPECTIVA ORGANIZACIONAL

IV.1. Sobre a alegada prescrição

118. Dilma Vana Roussef, Guido Mantega, Fábio Colletti Barbosa, Francisco Roberto de

Albuquerque, Jorge Gerdau Johannpeter, Luciano Galvão Coutinho, José Sérgio Gabrielli

de Azevedo e Silas Rondeau Cavalcante Silva, membros do conselho de administração da

Petrobras, foram acusados de não se certificarem de que as correções necessárias às

deficiências nos controles internos da Companhia estavam sendo de fato implementadas, a

despeito das reiteradas manifestações do comitê de auditoria, em violação ao dever de

diligência estabelecido no artigo 153 da Lei nº 6.404/1976.

119. Nesse sentido, a Acusação afirma que, desde 2006, o comitê de auditoria

demonstrava preocupações sobre os controles internos da Companhia, que foram

apresentadas ao conselho de administração em reuniões de 11.08.2008 e 13.04.2009. Outra

manifestação nesse sentido ocorreu na 1.323ª reunião do conselho de administração, em

20.10.2009, quando o comitê de auditoria apresentou com destaque “a recorrência das nãoconformidades na área de contratação de serviços, recomendando a elaboração de um plano

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de ação”. Segundo a Acusação, “[n]ão há registro de nova discussão a respeito do tema,

tampouco de questionamento por parte dos então integrantes do conselho, após essa data.

Mesmo em 30.04.2010, ou seja, mais de seis meses após, na 1.331ª Reunião do CA (...), a

questão das deficiências de controles internos não foi abordada”46.

120. A alegada infração tem caráter permanente, uma vez que, segundo a tese acusatória,

a omissão se protraiu no tempo até, pelo menos, 30.04.2010. Nesse caso, incide o artigo 1º,

parte final, da Lei nº 9.873/1999 – o prazo de prescrição quinquenal deve ser contado a partir

da data em que a infração permanente cessou47. Assim, o prazo para a CVM exercer sua

pretensão punitiva com relação a essas matérias se encerraria em 30.04.2015, salvo na

ocorrência de uma das hipóteses legais de interrupção.

121. O Colegiado já decidiu que as portarias que determinam a instauração de inquérito

administrativo não delimitam de modo exaustivo o escopo dos trabalhos de investigação e,

consequentemente, o que pode ser objeto de uma eventual acusação. Sobre essa questão,

assim se manifestou a então Diretora Relatora Maria Helena Santana no Processo

Administrativo Sancionador no PAS CVM nº 02/03:

“A Portaria tem por objetivo estabelecer linhas gerais para a atuação da Comissão de

Inquérito, motivada por indícios de ocorrência de ilícitos em determinado episódio (...). Não

se trata, portanto, de despir de poderes a Comissão, restringindo sua atuação única e

exclusivamente às suspeitas inicialmente levantadas, fechando-lhe os olhos a outros ilícitos

que possam eventualmente ter ocorrido. Há de se convir que, num procedimento

investigatório, não é possível prever o que irá surgir e, caso surjam evidências de outros

ilícitos, é dever da Comissão apurá-los”48.

122. Embora a área técnica possa, no processo de apuração, avançar para temas não

previstos na portaria da instauração do inquérito, a contagem do prazo prescricional

relacionada a cada conjunto de fatos somente é interrompida por atos inequívocos de

apuração daqueles fatos. Nesse sentido, o Colegiado já reconheceu a ocorrência de

prescrição quando novos fatos passam a ser apurados depois do prazo prescricional

46 Item 316 e seguintes da peça acusatória (fls. 5.683/5.687).

47 Ressalto, contudo, que o prazo prescricional passou a fluir já em data anterior para os acusados que deixaram

o conselho de administração antes de 30.04.2010.

48 PAS CVM nº 02/03, j. em 24.01.2007, Dir. Rel. Maria Helena Santana.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 36 de 48

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aplicável. Nesse sentido, vale mencionar o voto do Diretor Relator Marcos Pinto no

julgamento do PAS CVM nº 23/05, j. em 02.10.2007, e, também, o voto que proferi no

julgamento do PAS CVM nº 05/2012, j. em 27.08.2019, quando ressaltei que

[A]inda que a acusação possa abranger fatos não previstos na portaria de instauração de

inquérito administrativo, isso não significa que todo e qualquer fato novo que a área técnica

venha a apurar estará, automaticamente, abarcado pela investigação original. O prazo para

prescrição da pretensão punitiva somente é interrompido nas hipóteses do artigo 2º da Lei nº

9.873/1999, dentre as quais ressalto o ato inequívoco que importe em apuração dos fatos. A

toda evidência, a apuração de certos fatos não interrompe a prescrição da pretensão punitiva

referente a outro conjunto de fatos.

123. A Lei nº 9.873/1999 qualifica o ato de apuração que é apto a interromper a prescrição:

ele deve, necessariamente, ser inequívoco49. Do mesmo modo que não se pode exigir que já

no início da fase inquisitória a CVM especifique os autores e normas infringidas pelas

condutas que serão apuradas – afinal de contas, busca-se nessa fase justamente coletar

elementos de autoria e materialidade50 – é necessário que haja uma conexão inequívoca

entre os fatos que se buscava apurar e outras condutas, sob pena de se alterar o conteúdo do

inciso II do artigo 2º da Lei nº 9.873/1999.

124. Assim, entendo que os primeiros atos de apuração praticados pela CVM tiveram o

condão não só de interromper a prescrição da pretensão punitiva relativa a diversos atos de

corrupção praticados por administradores e funcionários no contexto de certos projetos

como, também, das acusações de alegada falta de diligência diretamente relacionadas

àqueles projetos – embora, como ressaltado anteriormente, os prazos prescricionais para as

condutas que também constituem crimes sejam distintos do prazo prescricional quinquenal

aplicável às condutas que configuram, apenas, um ilícito administrativo.

125. A situação da acusação baseada na suposta omissão do conselho de administração da

Petrobras quanto aos controles internos é diferente, pois não guarda relação direta com os

49 Segundo o Dicionário Houaiss, “não equívoco ou ambíguo; evidente, explícito, manifesto”. HOUAISS,

Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. 1. Ed., 1ª reimpressão com

alterações. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, p. 1077.

50 V. PAS CVM nº RJ 2015/9443, j. em 04.06.2019, Dir. Rel. Flavia Perlingeiro.

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fatos inicialmente investigados51. Não vejo como construir um suposto elemento de conexão

sob o fundamento de que “tivesse sido o conselho diligente na implementação de controles

internos eficazes, a fraude não teria sido praticada” – esse tipo de argumento, no meu sentir,

reflete um perigoso viés de retrospectiva e um olhar indevido para o cumprimento das

obrigações de supervisão, mas deixo esse ponto para o exame do mérito. Assim, não me

parece correto entender que o fato de a CVM ter, em outubro de 2014, iniciado a apuração

de irregularidades em contratos, no contexto do escândalo de corrupção que vinha à tona,

tem o poder de interromper o prazo prescricional de uma alegada conduta culposa

relacionada a controles internos.

126. Não se pode admitir que a instauração de um processo com escopo genérico seja apta

a interromper o curso do prazo prescricional de fatos específicos, que não se relacionam

diretamente ao objeto inicial da apuração. Qualquer outra interpretação dá espaço para o

arbítrio da Administração Pública, estimulando-a, ao menos nas fases iniciais de apuração,

a delimitar o objeto da sua análise em termos cada vez mais vagos com o objetivo de

preservar, ao máximo, sua pretensão punitiva e subvertendo a regra da prescritibilidade e o

princípio da separação das pretensões.

“Princípio da separação das pretensões – A interrupção limita-se à pretensão que está

em causa, e não se estende a qualquer outra que se irradie da mesma relação jurídica

que é res reducta; nem se opera a respeito de outra pessoa que aquela que pratica o ato

interruptivo.”52

127. Dito isso, compulsando os autos verifico que já em dezembro de 2014 a área técnica

da CVM investigava a eficiência e segurança dos controles internos da Petrobras. Nesse

sentido, chamo atenção para o Ofício/CVM/SEP/GEA-1/nº 623/201453, que, em razão de

matéria veiculada no Jornal do Comércio do Rio Grande do Sul, solicitou à Companhia

informações e documentos acerca de deficiências e ineficácias em controles internos.

Entendo ser irrelevante o fato de aquele primeiro esforço de apuração ter se dado em outro

51 Item 348 da peça de acusação: “Cabe, contudo, pontuar que, como a deficiência de controles internos não se

relaciona diretamente com as contratações e condução do projeto RNEST (...)” (fls. 5.691).

52 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, t. 6. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2013, pp. 401-402. Grifos nossos.

53 Fls. 2.038 do PAS nº 06/2016.

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processo administrativo54, pois o que se analisa é a pretensão punitiva da CVM e o referido

ofício me parece um inequívoco ato de apuração sobre os controles internos da Petrobras.

128. Assim, voto pela rejeição da preliminar de prescrição da pretensão punitiva da CVM

no que se refere a essa acusação.

IV.2. Analisando o dever de monitoramento em uma perspectiva organizacional

129. Passo, por fim, ao exame do mérito da acusação referente à suposta

omissão/passividade do conselho de administração quanto aos controles internos.

130. Gostaria de começar parabenizando a área técnica por trazer o assunto ao debate.

Com efeito, a esmagadora maioria de casos analisados pelo Colegiado para apurar alegadas

falhas do conselho de administração no cumprimento do seu mandato legal de fiscalizar a

gestão dos diretores (art. 142, III) decorre da constatação de uma falha pontual, ainda que

grave. Salvo em situações bastante específicas, o Colegiado consistentemente absolve o

conselho de administração dessas acusações, por entender que o dever de supervisão tem

natureza sintética e não analítica, não requerendo, portanto, que o conselho de administração

revise todos os atos praticados pela diretoria.

131. Muito mais raros são os casos em que se discute o dever de supervisão em uma

perspectiva organizacional, muito embora essa me pareça a abordagem mais adequada para

discutir o papel e, consequentemente, a responsabilidade do conselho de administração

nesses casos55. Começo, portanto, registrando que o conselho de administração tem

responsabilidade por implementar controles internos56 (ou ao menos de assegurar que eles

existam) que levem ao seu conhecimento, por exemplo, potenciais problemas relacionados

à viabilidade da empresa, conformidade com a legislação aplicável e performance financeira,

como, também, de tomar medidas para assegurar que o sistema funcione de modo adequado.

54 Note-se que, de todo modo, consta dos autos deste PAS o Memo/CVM/GEA-3/nº 078/2014 (fls. 17), que,

em seus itens 29 e 30, faz justamente referência ao Ofício/CVM/SEP/GEA-1/nº 623/2014 e à investigação

sobre deficiências de controles internos.

55 O tema também é de extrema importância para os participantes do mercado de valores mobiliários, como

corretoras, administradores fiduciários, gestoras, casas de análise e agência de rating. Sobre esse ponto, cf.

PAS CVM nº 19957.002587/2017-77, j. em 13.08.2019.

56 A extensão e a complexidade desses controles dependerão, naturalmente, de diversos fatores, como o porte

da companhia, o seu setor de atuação e a complexidade das suas atividades.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 39 de 48

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132. Nesse sentido, Otavio Yazbek ressalta que, “na atualidade, falar em dever de

monitoramento é falar também em dever de constituição de estruturas adequadas de gestão

e controle”57. Na mesma direção, José Ferreira Gomes defende que, no direito português, o

dever de vigilância do conselho de administração incluiria (i) um poder-dever de obtenção

de informação e de inspeção, (ii) um dever de avaliação da informação obtida e, por fim,

(iii) um poder-dever de reagir às irregularidades detectadas58, conclusões que me parecem

também aplicáveis ao regime brasileiro.

133. Tão importante quanto esse reconhecimento acerca da responsabilidade do conselho

de administração pelos controles internos é admitir nossas limitações para julgar fatos

pretéritos e, consequentemente, a necessidade de se estabelecer critérios razoáveis para se

julgar a responsabilidade dos conselheiros nos casos em que tais controles vierem a se

mostrar falhos – na verdade, precisamos, inclusive, nos policiar para distinguir situações em

que se está diante de um sistema de controle estruturalmente falho das situações em que,

porquanto sempre falíveis, os controles internos falharam.

134. Não se trata de uma questão meramente semântica, pois mesmo os controles mais

eficazes não são à prova de bala. Assim, o simples fato de se constatar a existência de um

problema que deveria ter sido evitado pelos controles internos não é suficiente para concluir

que os controles existentes à época em que o problema ocorreu não eram efetivos. Essa

advertência é muito mais fácil de se descrever do que de se adotar: temos uma irresistível

tendência a raciocinarmos como engenheiros de obra pronta, acreditando que os problemas

passados eram muito mais previsíveis do que realmente eram e, o que é pior, que nos

comportaríamos de modo diferente (invariavelmente melhor) caso fôssemos nós

vivenciando aquela mesma situação que julgamos a posteriori.

135. A fim de evitar abusos, é fundamental, portanto, estabelecer qual o padrão de revisão

adequado para analisar se os membros do conselho de administração foram diligentes no

cumprimento do seu dever legal de monitoramento59. Nesse ponto, parece-me importante

57 YAZBEK, Otavio. “Representações do Dever de Diligência na Doutrina Jurídica Brasileira: um Exercício e

Alguns Desafios”. In: KUYVEN, Luiz Fernando Martins (Org.). Temas Essenciais de Direito Empresarial:

Estudos em Homenagem a Modesto Carvalhosa. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 956.

58 GOMES, José Ferreira. Da Administração à Fiscalização das Sociedades: a Obrigação de Vigilância dos

órgãos da Sociedade Anónima. Coimbra: Almedina, 2017, pp. 181-182.

59 Sobre o conceito de padrão de revisão, v. seção III.1 deste voto.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 40 de 48

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mais uma rápida referência ao direito norte-americano, pioneiro no reconhecimento dos

deveres do conselho em implementar controles internos e adotar medidas para se assegurar

da sua confiança. Esse entendimento é relativamente recente e ganhou corpo sobretudo a

partir da célebre decisão do caso In Re Caremark International Inc. Derivative Litigation

em 199660. Até então, o entendimento prevalecente era de que o papel esperado do conselho

de administração era reagir a sinais de alerta levados a sua atenção, ainda que, por vezes, se

criticasse a postura excessivamente passiva dos conselheiros61.

136. No caso Caremark, a Court of Chancery de Delaware reconheceu que o board

poderia ser responsabilizado, não por prejuízos sofridos pela companhia e nem em razão de

más decisões por ele tomadas (sujeitas à proteção da business judgment rule), mas por

omissões no exercício do dever de supervisão. Consagrou-se, então, o entendimento de que

caberia ao board avaliar, de boa-fé, se os controles internos da companhia seriam, conceitual

e estruturalmente, adequados para assegurar que tempestivamente chegassem as

informações apropriadas para o exercício da sua supervisão62.

137. Ao mesmo tempo em que confirmou a existência dessa dimensão sistêmica do dever

de supervisão do conselho de administração, a decisão em Caremark ressaltou que as

hipóteses de responsabilidade devem ser excepcionais – apenas quando há falta de boa-fé,

que pode ser depreendida a partir de um descaso sistemático do conselho com a existência

60 In Re Caremark International Inc. Derivative Litigation (Del. Ch. 1996).

61 V. Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co. (Del. 1963).

62 Sobre esse aspecto, vale transcrever trecho do clássico voto do então Chancellor William T. Allen: “In light

of these developments, it would, in my opinion, be a mistake to conclude (…) that corporate boards may satisfy

their obligation to be reasonably informed concerning the corporation, without assuring themselves that

information and reporting systems exist in the organization that are reasonably designed to provide to senior

management and to the board itself timely, accurate information sufficient to allow management and the board,

each within its scope, to reach informed judgments concerning both the corporation's compliance with law and

its business performance.

Obviously the level of detail that is appropriate for such an information system is a question of business

judgment. And obviously too, no rationally designed information and reporting system will remove the

possibility that the corporation will violate laws or regulations, or that senior officers or directors may

nevertheless sometimes be misled or otherwise fail reasonably to detect acts material to the corporation's

compliance with the law. But it is important that the board exercise a good faith judgment that the corporation's

information and reporting system is in concept and design adequate to assure the board that appropriate

information will come to its attention in a timely manner as a matter of ordinary operations, so that it may

satisfy its responsibility.” Caremark, § 970.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 41 de 48

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de controles internos e sistemas de reporte ao conselho63.

138. Esse caráter excepcional das hipóteses de responsabilização foi desde então

reforçado em diversas decisões, nas quais salienta-se que os casos baseados em falhas no

dever de supervisão estão entre os mais difíceis de prevalecer64 – e isso em casos que, via de

regra, tratavam da responsabilidade do conselho de administração por estabelecer controles

para prevenir que a companhia e sua controladas atuassem em desconformidade com a lei

ou fraudassem seus registros contábeis. Com efeito, os tribunais norte-americanos são ainda

mais restritivos ao discutir a aplicação da doutrina de Caremark às decisões empresarias,

inclusive relacionadas ao gerenciamento de risco, por entender que não se pode, sob o

pretexto de discutir o dever de monitoramento, rever o mérito de decisões empresariais,

incluindo a avaliação dos riscos a elas inerentes65-66.

139. Em linha com a experiência internacional, as poucas decisões da CVM que analisam

63 Transcrevo outra passagem da opinião do Chancellor Allen no caso Caremark: “Failure to monitor: Since it

does appears that the Board was to some extent unaware of the activities that led to liability, I turn to a

consideration of the other potential avenue to director liability that the pleadings take: director inattention or

"negligence". Generally where a claim of directorial liability for corporate loss is predicated upon ignorance

of liability creating activities within the corporation, as in Graham or in this case, in my opinion only a sustained

or systematic failure of the Board to exercise oversight—such as an utter failure to attempt to ensure a

reasonable information and reporting system exists—will establish the lack of good faith that is a necessary

condition to liability.” Caremark, § 971. A Supreme Corte Delaware foi ainda mais clara ao analisar o caso

Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 370 (Del. 2006), quando se registrou que eventual responsabilidade por infração

ao dever de investigar dependeria da constatação de que os responsáveis “knew that they were not discharging

their fiduciary obligations”, o que só poderia ser feito nos casos em que “(a) the directors utterly failed to

implement any reporting or information system or controls; or (b) having implemented such a system or

controls, consciously failed to monitor or oversee its operations”. Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 370 (Del.

2006). Sem pretender aqui trazer um panorama completo da jurisprudência norte-americana – e, como

mencionarei mais adiante, os chamados Caremark cases voltaram a estar em bastante evidência nos últimos

anos por conta de algumas decisões –, registro que, ao contrário de Caremark, os casos mais recentes (aí

incluído Stone v. Ritter) costumam analisar a questão sob a lente do dever de lealdade e não do dever de

diligência. V. Guttman v. Huang, 823 A.2d 492 (Del. 2003).

64 Nesse sentido, o Chancellor Allen indicou no caso Caremark que casos que buscam responsabilizar os

conselheiros por falhas nos controles internos estariam dentre os mais difíceis de prevalecer ( “The theory here

advanced is possibly the most difficult theory in corporation law upon which a plaintiff might hope to win a

judgment.”), observação que tem sido consistentemente reforçada em julgamentos posteriores (v. p. ex. os já

mencionados Guttman v. Huang e Stone v. Ritter).

65 V. p. ex. In re Citigroup Inc. Shareholder Litig., 2009 WL 481906 (Del. Ch. 2009). Cf. ainda BAINBRIDGE,

Stephen. “Caremark and Enterprise Risk Management”. In: UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper

No. 09-08. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=1364500. Último acesso em 27.10.2020.

66 E nesse ponto, remeto-me ao que disse na seção III.3 acima.

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o dever de fiscalização dos administradores em uma perspectiva sistêmica demonstram que

a responsabilização dos administradores é cabível somente em situações bastante

específicas.

140. Com efeito, pode-se ver nos dois principais precedentes acerca da matéria – os casos

Sadia67 e Telemig68 – uma abordagem bastante cuidadosa acerca da responsabilidade dos

administradores de fiscalizar a conduta de terceiros. A condenação dos administradores no

PAS nº 18/2008 foi justificada em razão de os controles terem sido desenhados de modo

patentemente equivocado, o que foi considerado suficiente para demonstrar a negligência do

conselho69. Já no PAS nº 24/06, o Colegiado absolveu o diretor da área em que haviam

ocorrido as irregularidades diante da demonstrada existência de sistemas e da baixa

representatividade das falhas, consideradas episódicas e, portanto, insuficientes para

demonstrar a violação de uma obrigação relacionada a sistemas e procedimentos. Sobre esse

ponto, transcrevo trecho do voto do Diretor Relator Otavio Yazbek:

“21. (...) [C]lara a impropriedade da tentativa de equiparação, sem maiores cuidados, do

padrão de comportamento da business-judgment rule ao presente caso. Se não por outro

motivo porque, ao proceder dessa maneira, ignora-se que o dever de diligência não se resume

ao dever de tomar decisões negociais diligentes, envolvendo, também, toda uma dimensão

voltada à supervisão das atividades da companhia, à qual não se aplicam os mesmos

parâmetros (i.e., se se trata de decisões tomadas de maneira informada, refletida e

desinteressada).

22. Essa interpretação, é bom salientar, em nada inova ou contraria os precedentes da CVM.

Não se está negando a aplicabilidade, ao direito brasileiro, da racionalidade subjacente à

business-judgment rule, presente tanto na doutrina quanto nas decisões norte-americanas e

mesmo naquelas tomadas por esta autarquia. O exercício feito acima pretende, apenas,

distinguir com maior clareza as hipóteses em que se deve aplicar esta racionalidade (ainda

que com alguns temperamentos) de outras cujo reexame reclama ponderações de ordem

distinta.

67 PAS nº 18/2008, j. em 15.12.2010, Dir. Rel. Alexsandro Broedel Lopes.

68 PAS nº 24/06, j. em 13.02.2013, Dir. Rel. Otavio Yazbek.

69 Nesse sentido, o Dir. Rel. Alexsandro Broedel Lopes concluiu “que os conselheiros descumpriram o dever

de diligência, ao negligenciar com relação às falhas no desenho do sistema de controle, tendo, por isso, deixado

observar aos deveres de se informar e monitorar os controles internos da Sadia e, conseqüentemente, os atos

praticados pela Diretoria Financeira e as operações realizadas.”

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23. E o presente caso é uma delas. Aqui estamos tratando com algo diferente de uma decisão

negocial – decisões sobre controles internos são decisões organizacionais de outra ordem.

24. Em casos como esse, mais do que uma ênfase no procedimento, a apuração da

conduta dos administradores, ao que me parece, deve passar pela análise concreta da

forma pela qual se ‘procedimentalizaram’ as atividades dentro da sociedade. Há que se

avaliar se os procedimentos criam uma razoável segurança para as atividades da companhia

e, para que isto aconteça, é necessário verificar se a ‘procedimentalização’ dos controles

internos é razoável e adequada. No presente voto, e dado o enfoque proposto pela

acusação, me concentrarei na verificação de falhas sistemáticas ou totais.” (sem grifos

no original)

141. O dever de monitoramento do conselho de administração não pode ser avaliado pela

business judgment rule, uma vez que não envolve uma decisão negocial70, mas deve ser visto

à luz do dever geral de diligência, como uma obrigação de meio e não de resultado71. Em

certa medida, ele se assemelha a uma decisão empresarial, na medida em que não há um

único modo de os administradores se desimcumbirem da sua função fiscalizatória e que as

avaliações retrospectivas devem, portanto, respeitar decisões tomadas dentro do espaço de

discricionariedade que a lei reconhece72. Assim, em linha com os precedentes da própria

CVM e com a experiência do direito comparado, entendo que a responsabilidade do conselho

de administração por constituir estruturas adequadas para supervisionar a diretoria – e, mais

genericamente, dos administradores por fiscalizar a conduta de terceiros – deve, a princípio,

ser limitada a casos extremos, de falhas totais, permanentes ou sistemáticas.

142. Feita essa introdução, acredito que a acusação de falta de diligência no

monitoramento dos controles internos, no caso concreto, não sobrevive a um exame feito à

luz do padrão adequado para analisar a matéria.

143. Ressalto, de plano, que as provas constantes dos autos demonstram que a Companhia

70 V. p. ex. PAS CVM nº 18/2008, j. em 15.12.2010; PAS CVM nº 24/06, j. em 13.02.2013; PAS CVM nº RJ

2014/13977, j. em 30.01.2020. Em artigo já mencionado, Otavio Yazbek defende, a meu ver com razão, ser

necessário pensar em “novas formas de se aquilatar o cumprimento ou não dos deveres dos administradores,

para o que se poderia cogitar soluções parecidas com a do business judgment rule (ressalvando-se que estas,

como já apontado, não dão conta da necessidade de avaliação do quão “adequados” ou “suficientes” seriam os

controles criados)”. YAZBEK, Otavio. Op. Cit., p. 955.

71 No mesmo sentido, v. GOMES, José Ferreira. Op. Cit., pp. 713 e ss.

72 Idem, p. 821.

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possuía controles internos, que eram sistematicamente avaliados pela auditoria interna, cujos

trabalhos eram acompanhados pelo comitê de auditoria. Não há dúvidas, também, de que o

comitê de auditoria periodicamente reportava ao conselho de administração os pontos de

atenção relativos aos controles internos e que o conselho emitia orientações à luz das

informações que lhe eram fornecidas.

144. A Acusação se concentra no exame da atuação do conselho de administração em um

intervalo relativamente curto de tempo: entre outubro de 2009 e março de 2010 (v. item 351

da peça de acusação, fls. 5.692). O período selecionado tem início em uma reunião do

conselho de administração (fls. 1.176-1.179), no qual o presidente do comitê de auditoria

“destacou a recorrência das não conformidades na área de contratação de serviços,

recomendando a elaboração de um plano de ação” e se encerra em outra reunião do conselho

(fls. 5.074-5.077), que aprovou o plano anual de atividades de auditoria, sem qualquer

registro de discussão acerca das deficiências de controles internos.

145. A data de início de apuração foi fixada em razão de a área ter entendido estar prescrita

a pretensão punitiva da CVM para fatos praticados anteriormente. Não é possível, contudo,

analisar a postura do conselho de administração de modo descontextualizado. Mesmo antes

de outubro de 2009, o conselho discutia os controles internos da Companhia, tendo aprovado

uma política específica para a matéria em 13.04.2009: a Política e Diretrizes de Controles

Internos da Petrobras.

146. A forma como a Acusação se refere à referida política é prova patente de que a

questão foi analisada pela área técnica sob uma lente equivocada. A peça acusatória

considera a política um “ensaio de resposta”, criticada por não dar “uma abordagem

definitiva para o problema, como se percebe pela continuação das deficiências, apontada

ainda em outubro do mesmo ano” (item 339, fls. 5.689). E chega a dizer que as falhas

reportadas ao conselho em outubro de 2009 – ou seja, apenas seis meses depois de a política

ser aprovada – indicariam que essa era “inepta” (item 345, fls. 5.691).

147. Creio que nessas passagens transparecem três graves erros da Acusação, que

explicam suas conclusões, mas que tornam impositiva a absolvição dos acusados.

148. O primeiro é tomar o dever de monitoramento como uma obrigação de resultados,

quando é pacífico tratar-se de obrigação de meios.

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149. O segundo é ignorar que a diligência deve ser avaliada à luz da época dos fatos – e,

nesse ponto, parece-me forçoso reconhecer que embora o compliance não seja novidade no

Brasil, ele se desenvolveu de modo formidável sobretudo a partir (e, em larga medida, em

razão) dos graves episódios descortinados pela Operação Lava-Jato.

150. O terceiro problema, na minha avaliação, é que a Acusação se baseia em expectativas

bastante irreais, como se controles internos tivessem eficácia imediata e efetividade absoluta,

quando se sabe que o processo de adoção de controles internos é complexo e demorado,

demandando uma série de medidas, como, por exemplo, o treinamento dos funcionários, e

que sempre estará sujeito a falhas e dependente de melhorias. Esse aspecto tem ainda maior

relevância quando a companhia em questão é uma das maiores do mundo, com um número

gigantesco de funcionários e colaboradores espalhados por diversas localidades.

151. É claro que o conselho de administração tem responsabilidade não só por fazer com

que as informações cheguem ao seu conhecimento, mas também por dar tratamento à

matéria. Dito isso, é mais do que esperado que as auditorias internas estejam sempre

reportando deficiências e recomendando novas ações, especialmente em negócios maiores e

mais complexos.

152. Especificamente com relação aos problemas reportados ao conselho de

administração em outubro de 2009, noto haver registro de que, naquela reunião, o diretor

presidente da Companhia descreveu ao conselho uma série de ações que estavam em

andamento – como, por exemplo, o treinamento dos gerentes de contrato, o

redimensionamento do quadro de auditores e a redefinição de processos – e que o conselho

de administração solicitou o detalhamento, por área, das medidas destinadas ao tratamento

das não-conformidades73. Ou seja, ao contrário do que diz a Acusação, as evidências são de

que a Companhia estava permanentemente trabalhando no aperfeiçoamento dos seus

controles, com a supervisão do conselho de administração.

153. Por fim, tenho para mim que uma acusação dessa gravidade não pode estar baseada

no fato de não haver registro, nas atas das reuniões do conselho subsequente, de discussões

acerca da matéria. Conforme pontuei na seção III.2 deste voto, é praxe na Companhia que

as atas descrevam de modo bastante genérico os assuntos submetidos à deliberação e a

73 Fls. 1.176.

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deliberação tomada. Assim, embora considere que essa prática está longe de ser a ideal, não

me parece justo que, a partir disso, deva-se presumir a ausência de diligência, pois isso

levaria, na prática, a uma inversão do ônus da prova, inadmissível em sede de processo

sancionador.

154. Reforço aqui a preocupação que já expressei em outros julgamentos quanto a

construções excessivamente abrangentes do dever de fiscalizar, que fatalmente resultam na

criação de expectativas irreais de comportamento e de parâmetros despropositadamente

rigorosos de revisão. Condenar um conselho de administração sob o fundamento de que ele

deveria ter feito mais e melhor, havendo prova de que esse órgão havia aprovado uma

política de controles internos, periodicamente recebia informações acerca do funcionamento

do comitê de auditoria e determinava a adoção de medidas é algo sem precedente nesta casa

e sem amparo na doutrina e na jurisprudência, do Brasil74 e do exterior75.

155. Diante de todo o exposto, julgo de todo improcedente a acusação de falta de

diligência do conselho de administração da Petrobras na supervisão dos controles internos

da Companhia, razão pela qual voto pela absolvição dos acusados.

V. CONCLUSÃO

156. Diante do exposto, voto:

(i) pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da CVM no que se refere à

imputação realizada em desfavor de Almir Guilherme Barbassa, Guilherme de

Oliveira Estrella, Ildo Luís Sauer, José Sérgio Gabrielli de Azevedo, Nestor Cuñat

Cerveró e Renato de Souza Duque, na qualidade de diretores estatutários da

74 V. p. ex. o já mencionado caso Telemig (PAS nº 24/06).

75 Na referida decisão do caso Caremark, o Chancellor Allen disse que casos daquela natureza estariam dentre

os mais difíceis de provar e o histórico de decisões subsequentes veio a confirmar esse diagnóstico.

Recentemente, os tribunais de Delaware se recusaram a arquivar sumariamente casos baseados em alegadas

falhas de supervisão, o que causou bastante burburinho nos Estados Unidos. Cabe notar, contudo, que as

decisões se basearam na aparente inexistência de sistema de controles. Sobre esse ponto, transcrevo trecho da

opinião do então Chief Justice da Suprema Corte de Delaware, Leo Strine: “our focus here is on the key issue

of whether the plaintiff has pled facts from which we can infer that Blue Bell’s board made no effort to put in

place a board-level compliance system. That is, we are not examining the effectiveness of a board-level

compliance and reporting system after the fact. Rather, we are focusing on whether the complaint pleads facts

supporting a reasonable inference that the board did not undertake good faith efforts to put a board-level system

of monitoring and reporting in place.” Marchand v. Barnhill - 212 A.3d 805 (Del. 2019).

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 47 de 48

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Petrobras, por falta ao dever de diligência, ao aprovarem o Plano de Antecipação da

Refinaria;

(ii) pela absolvição de Almir Guilherme Barbassa, Guilherme de Oliveira Estrella, Maria

das Graças da Silva Foster, José Sérgio Gabrielli de Azevedo e Jorge Luiz Zelada,

na qualidade de diretores estatutários da Petrobras, da imputação de terem faltado

com o dever de diligência, ao aprovarem a passagem do projeto RNEST à fase IV;

(iii) pela absolvição de José Sérgio Gabrielli de Azevedo, Fabio Colletti Barbosa,

Francisco Roberto de Albuquerque, Guido Mantega, Jorge Gerdau Johannpeter,

Luciano Galvão Coutinho, Sergio Franklin Quintella e Silas Rondeau Cavalcante

Silva, na qualidade de membros do conselho de administração da Petrobras, da

imputação de terem faltado com o dever de diligência, ao participarem do processo

de decisão que aprovou a passagem do projeto RNEST à fase IV;

(iv) pela absolvição de Dilma Vana Roussef, Guido Mantega, Fábio Colletti Barbosa,

Francisco Roberto de Albuquerque, Jorge Gerdau Johannpeter, Luciano Galvão

Coutinho, José Sérgio Gabrielli de Azevedo e Silas Rondeau Cavalcante Silva, na

qualidade de membros do conselho de administração da Petrobras, por falta ao dever

de diligência na supervisão dos controles internos da Companhia; e

(v) de acordo com o Diretor Relator em relação às demais imputações.

É como voto.

São Paulo, 3 de novembro de 2020

Assinado eletronicamente por

Gustavo Machado Gonzalez

Diretor

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2016 – Voto DGG – Página 48 de 48

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