Fundo de investimento

CONSULTA DE ASM ASSET MANAGEMENT RELATIVA A FUNDOS DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS – PROC. RJ2004/3672

O Presidente relatou o assunto. Trata-se de consulta da ASM Asset Management sobre a possibilidade de constituição de Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) lastreado em contratos de financiamento do SFH, desmembrados em créditos contra os mutuários finais e créditos contra o FCVS, versando a consulta sobre (i) a possibilidade de integralização em créditos de cotas de classe única de um FIDC que tenha um único cotista; e (ii) a possibilidade de incluir-se no regulamento de um FIDC a possibilidade de, a exclusivo critério de cotista sênior, e excepcionalmente à regra de amortização em dinheiro, poderem ser as cotas seniores amortizadas mediante a entrega de títulos (CVS) representativos de créditos homologados contra o FCVS. O Colegiado, diante dos maiores esclarecimentos por parte dos interessados, deliberou autorizar a SIN a responder afirmativamente à consulta, quanto aos dois pontos mencionados, recomendando que seja dada ostensiva divulgação no regulamento dos fundos sobre essas duas especificidades.

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2009/6226 - ASM ASSET MANAGEMENT DTVM S.A. E OUTROS

Trata-se de apreciação de propostas de Termo de Compromisso apresentadas por ASM Asset Management DTVM S.A., Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, ASM Administradora de Recursos Ltda., Antônio Luiz de Mello e Souza, Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. e Eugênio Pacelli Marques de Almeida Hollanda, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 06/2007. Os proponentes foram acusados de praticar as seguintes infrações: I. ASM Asset Management DTVM S.A. ("ASM DTVM", administradora do ASM FIDC CI, e Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, sócio diretor da ASM DTVM e responsável pela administração do Fundo, de terem mantido o RioPrevidência em erro, valendo-se do artifício de não revelar o real valor dos ativos utilizados para subscrever as cotas do ASM FIDC CI, agindo em comunhão de desígnios e esforços para consecução da fraude perpetrada contra o patrimônio público e em benefício das partes envolvidas, caracterizando a realização de operação fraudulenta (infração ao disposto na letra "c" do item II da Instrução 08/79); II. ASM Administradora de Recursos Ltda.

("ASM Administradora"), gestora da carteira do ASM FIDC FCVS, de ter, em concurso com a ASM DTVM, agido dolosamente ao adiantar recursos do ASM FIDC FCVS, em comunhão de desígnios e esforços para consecução da fraude perpetrada contra o patrimônio público e em benefício das partes envolvidas, caracterizando a realização de operação fraudulenta (infração ao disposto na letra "c" do item II da Instrução 08/79), e de ter adquirido cotas seniores do ASM FIDC FCVS por intermédio da ASM DTVM, empresa de propriedade dos mesmos sócios, configurando a atuação como contraparte, indiretamente, nos negócios com as cotas do fundo cuja carteira administra (infração ao disposto no inciso I do art. 16 da Instrução 306/99); III.

Antônio Luiz de Mello e Souza, sócio diretor responsável tanto pelos serviços de administração de carteira prestados pela ASM DTVM quanto pela ASM Administradora, de ter mantido o RioPrevidência em erro, valendo-se do artifício de não revelar o real valor dos ativos utilizados para subscrever as cotas do ASM FIDC CI, e de ter agido dolosamente ao adiantar recursos do ASM FIDC FCVS, financiamento que se mostrou fundamental para que toda a fraude pudesse ser consumada, valendo-se de sua privilegiada condição de responsável perante a CVM pela administração das carteiras tanto do ASM FIDC CI como do ASM FIDC FCVS, tendo, assim, contribuído para o planejamento e participado dos atos negociais necessários ao êxito da fraude perpetrada contra o patrimônio público e em benefício próprio e das demais partes envolvidas, caracterizada, portanto, a realização de operação fraudulenta (infração ao disposto na letra "c" do item II da Instrução 08/79); IV. Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A., administradora dos direitos creditórios integrantes da carteira do ASM FIDC FCVS, de agir em concurso e em comunhão de esforços com outros partícipes, viabilizando a operação fraudulenta contra o patrimônio público e em benefício próprio e das demais partes envolvidas, caracterizando dolo no concurso para a realização de operação fraudulenta (infração ao disposto na letra "c" do item II da Instrução 08/79); e V.

Eugênio Pacelli Marques de Almeida Hollanda, partícipe e beneficiário, de agir em concurso e comunhão de esforços com outros partícipes para a perpetração da fraude contra o patrimônio público e em benefício próprio e das demais partes envolvidas, caracterizando o concurso para a realização de operação fraudulenta (infração ao disposto na letra "c" do item II da Instrução 08/79). Devidamente intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, bem como propostas de celebração de Termo de Compromisso nos seguintes termos: I. ASM Asset Management DTVM S.A., Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, ASM Administradora de Recursos Ltda. e Antônio Luiz de Mello e Souza comprometem-se a pagar à CVM o montante de total de R$ 600.000,00, sendo R$200.000,00 por conta da ASM DTVM S.A., R$200.000,00 por conta da ASM Administradora de Recursos Ltda., R$ 100.000,00 por conta do Sr. Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, e R$ 100.000,00 por conta do Sr. Antonio Luiz de Mello e Souza. II. Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. e Eugênio Pacelli Marques de Almeida Hollanda comprometem-se a pagar à CVM o montante de R$ 200.000,00, na proporção de R$ 100.000,00 para cada um. O Comitê de Termo de Compromisso observou que a acusação evidenciou prejuízos potencialmente causados ao Estado do Rio de Janeiro, de forma que eventual celebração de Termo de Compromisso estaria condicionada ao ressarcimento desses prejuízos, consoante dispõe o art. 11, §5º, inciso II, da Lei 6.385/76.

Assim, diante das características que permeiam o caso concreto, o contexto em que se verificaram as infrações imputadas aos proponentes e a especial gravidade das condutas consideradas ilícitas, o Comitê entende ser inconveniente a celebração do Termo de Compromisso. O Colegiado, acompanhando o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê, deliberou a rejeição das propostas de celebração de termos de compromisso apresentadas por ASM Asset Management DTVM S.A., Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, ASM Administradora de Recursos Ltda., Antônio Luiz de Mello e Souza, Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. e Eugênio Pacelli Marques de Almeida Hollanda. Anexos PARECER DO COMITÊ

APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS 06/2007 - ASM FIDC FCVS E ASM FIDC-CI

Trata-se da apreciação de nova proposta de celebração de termo de compromisso, submetida, sob a forma de pedido de reconsideração pelos Srs. Sergio Luiz Machado de Mattos e Antônio Luiz de Mello e Souza, quanto à decisão adotada em reunião de26.01.10, por meio da qual o Colegiado rejeitou as propostas de Termo de Compromisso apresentadas, acompanhando o entendimento do parecer do Comitê de Termo de Compromisso. Os proponentes aditaram sua proposta, comprometendo-se a pagar à CVM, individualmente, a quantia de R$ 150.000,00, perfazendo um total de R$ 300.000,00. Além disso, alegaram que não haveria óbice legal à aceitação da proposta, uma vez que não seria exigível deles pagamento de indenização em favor dos supostos prejudicados (requisito previsto no inciso II do § 5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76). O Colegiado, acompanhando o entendimento manifestado pelo Relator Marcos Pinto, considerou que, ainda que fosse superado o óbice legal à aceitação da proposta, o valor ofertado é desproporcional à gravidade das infrações imputadas aos proponentes. Dessa forma, o Colegiado deliberou a rejeição da nova proposta de celebração de termo de compromisso apresentada pelos Srs. Sergio Luiz Machado de Mattos e Antônio Luiz de Mello e Souza.

RECURSO CONTRA INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS - PAS 06/2007 - ASM FIDC FCVS E ASM FIDC-CI

Trata-se de apreciação de recurso apresentado por Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Olímpio Uchoa Vianna, contra decisão do Diretor Relator Marcos Pinto, que indeferiu pedido de produção de provas no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 06/2007. Os Recorrentes são acusados de operação fraudulenta na aquisição de cotas de um fundo de investimento em direitos creditórios e subseqüente transmissão dos direitos pertencentes a esse fundo, por preço majorado, para um outro fundo de investimento, o que, segundo a acusação, caracterizaria infração ao disposto no inciso I da Instrução 08/89. Em despacho de 6 de maio de 2010, o Diretor Relator indeferiu o pedido de produção das seguintes provas: (i) convocação, pela CVM, de um expert que detenha especialização em mercado financeiro e de capitais para demonstrar a inexistência de prejuízo ao Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro – RioPrevidência; e (ii) envio de ofício à CETIP S.A. – Balcão Organizado de Ativos e Derivativos para questioná-la sobre características de leilões de ativos semelhantes às cotas do Fundo Leiloado. Na ocasião, o Diretor Relator fundamentou o indeferimento, sob a justificativa de que as referidas provas seriam desnecessárias. Em seu recurso, os Recorrentes argumentam, em síntese, que as mencionadas provas são lícitas, necessárias e não protelatórias, de modo que o seu indeferimento pelo Diretor Relator teria violado, além do disposto no art. 38, § 2º, da Lei 9.784/99, seus direitos fundamentais, sobretudo o direito ao contraditório e à ampla defesa. Nos termos dos votos apresentados pelo Relator Marcos Pinto e pelo Diretor Otavio Yazbek, o Colegiado deliberou indeferir o recurso, mantendo a decisão de indeferimento das provas solicitadas, com base no disposto no art. 38, § 2º, da Lei 9.784/99, que admite a recusa de provas desnecessárias ou protelatórias. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR OTAVIO YAZBEK

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - RECURSO CONTRA INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS - PAS 06/2007 - ASM FIDC FCVS E ASM FIDC-CI

Trata-se de pedido de reconsideração apresentado por Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Olímpio Uchoa Vianna da decisão proferida pelo Colegiado, na reunião de 01.06.2010, que indeferiu o recurso dos mesmos requerentes contra despacho do Diretor Marcos Pinto, relator do Processo Administrativo Sancionador 06/2007 (PAS 06/2007), que negara provimento a pedido de produção de provas. Na referida decisão, o Colegiado indeferiu, nos termos dos votos apresentados pelo Diretor Relator Marcos Pinto e pelo Diretor Otavio Yazbek, o recurso apresentado, mantendo o indeferimento do pedido de produção de provas, com base no artigo 38, § 2º, da Lei 9.784/99, que admite a recusa de provas desnecessárias ou protelatórias. Em seu pedido de reconsideração, os requerentes alegaram que a decisão do Colegiado seria nula porque eles e seus advogados não foram previamente intimados da realização do julgamento do recurso, o que os teria privado do direito de acompanhar tal julgamento. Nessa esteira, sustentaram que a decisão do Colegiado teria violado os princípios da publicidade e da legalidade dos atos administrativos, as regras estabelecidas nos arts. 2º, 3º, inciso II, III e IV, e 28 da Lei 9.784/99, e o disposto no art. 552 do Código de Processo Civil. Argumentaram ainda que a decisão do Colegiado também seria nula porque o Diretor Relator do PAS 06/2007 estaria legalmente impedido, de acordo com o disposto no art.

134, inciso III, do Código de Processo Civil, de relatar e participar da deliberação que apreciou recurso interposto contra despacho por ele prolatado. Acrescentaram, nessa direção, que a participação do Diretor Relator Marcos Pinto em tal deliberação teria violado igualmente os princípios do juiz natural, do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal (alegada infração ao disposto no art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal) assim como o disposto nos arts. 2º, incisos VIII e XI, e 56, § 1º, da Lei 9.784/99, e no art. 22 da Deliberação CVM nº 538/2008. Quanto ao mérito, os requerentes alegaram que a decisão do Colegiado contradiz seus próprios fundamentos bem como incide em erro. Argumentaram, nessa direção, que as provas requeridas (pericial e expedição de ofício à CETIP) seriam necessárias ao julgamento do PAS 06/2007, haja vista que a acusação formulada pela CVM é no sentido de que eles teriam causado prejuízo ao RioPrevidência e ao próprio Estado do Rio de Janeiro. Aduzem, desse modo, que a existência de prejuízo ao investidor é requisito para a caracterização de operação fraudulenta, nos termos no inciso II, alínea c, da Instrução nº 08/79. Ante à exceção de impedimento suscitada incidentalmente no bojo do pedido de reconsideração, o Diretor Marcos Pinto prolatou despacho, em 14 de julho de 2010, manifestando seu entendimento de que a alegação é improcedente, uma vez que nada impedia a sua participação na decisão proferida pelo Colegiado em 01.06.2010.

Segundo o Diretor, o Colegiado e seus membros não estão em níveis distintos de jurisdição, sendo o Colegiado, ao revés, uma instância única, competente para apreciar os pedidos de produção de provas. Dessa forma, ao prever que o diretor relator deve decidir monocraticamente as questões incidentais do processo, a Deliberação nº 538/08 apenas procurou organizar internamente o exercício dessa competência pelo Colegiado, com vistas a racionalizar o trâmite dos processos administrativos sancionadores. Destacou, ainda, que essa mesma prática é observada por diversos tribunais judiciários a propósito do agravo interno interposto contra decisão monocrática, como se pode verificar no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Em seguida, o Diretor Relator remeteu o Processo ao Colegiado para apreciação do pedido de reconsideração formulado. Ao examinar o pleito, o Colegiado observou inicialmente, em relação à alegada ausência de prévia intimação dos interessados quanto ao julgamento do recurso, que, por força do disposto no art. 69 da Lei 9.784/99, combinado com o disposto no art. 8º, inciso I, da Lei nº 6.385/76, os procedimentos a serem observados na tramitação de processos administrativos sancionadores instaurados pela CVM encontram-se disciplinados na Deliberação CVM 538/08.

Destacou, nesse sentido, que a decisão ora impugnada foi proferida em conformidade com as regras estabelecidas na referida Deliberação, a qual não exige prévia intimação dos interessados. Ademais, o Colegiado ressaltou que não houve prejuízo ao direito de defesa dos requerentes, vez que eles (i) foram intimados do despacho do Diretor Relator, (ii) exerceram o direito de recurso, tendo a oportunidade de formular as alegações e apresentar os documentos que lhe interessavam antes de apreciado o recurso, e (iii) foram intimados da decisão do Colegiado que indeferiu o recurso. No que concerne à alegação de que a decisão recorrida seria nula porque o Diretor Relator não poderia relatar e participar da deliberação que apreciou recurso interposto contra seu próprio despacho, o Colegiado ressaltou que a hipótese de impedimento, estabelecida no inciso III do art. 134 do CPC – segundo a qual é defeso ao juiz exercer suas funções em processo que conheceu em primeiro grau de jurisdição – não guarda relação com a situação sob exame, pois o Colegiado e seus membros constituem uma instância única. Segundo o Colegiado, ao prever que o diretor relator deve decidir monocraticamente as questões incidentais suscitadas ao longo do processo, a Deliberação nº 538 apenas organizou internamente o exercício da competência decisória do Colegiado, e não instituiu dois graus hierárquicos de jurisdição.

Ainda a propósito, o Colegiado ressaltou que, diversamente do argumentado pelos recorrentes, o recurso interposto contra o despacho prolatado pelo Diretor Relator do PAS 06/2007 guarda semelhança com o agravo interno que, na esfera judicial, permite o exame por órgão jurisdicional colegiado de decisão monocrática. Observou o Colegiado que a participação do Diretor Relator na deliberação colegiada da CVM está alinhada com a prática dos principais tribunais brasileiros, que admitem a participação do prolator da decisão monocrática no julgamento do agravo, como se pode ver no art. 317, §2º, do Regimento Interno do STF, no art. 259 do Regimento Interno do STJ e no art. 224 do Regimento Interno do TRF da 2ª Região. Diante disso, o Colegiado concluiu que as duas causas de nulidade suscitadas pelos requerentes eram improcedentes, por carecerem de fundamento legal. Na seqüência, o Colegiado passou a apreciar a alegação de que a decisão deveria ser revista uma vez que estava em contradição com seus próprios fundamentos e porque incidia em erro. A esse respeito, o Colegiado considerou que os requerentes não trouxeram fatos novos no pedido de reconsideração que pudessem alterar a decisão adotada pelo Colegiado em 1º de junho de 2010. Não obstante, ainda que superada a preclusão administrativa já consumada, o Colegiado ressaltou que a decisão não mereceria reparos.

Isto porque as provas requeridas são mesmo desnecessárias, ante à evidência de que a acusação formulada é de prática de operação fraudulenta, cuja comprovação prescinde do exame de eventuais prejuízos causados a terceiros. Por todo o exposto, o Colegiado deliberou o indeferimento do pedido de reconsideração formulado pelo Srs. Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Olímpio Uchoa Vianna, reiterando a decisão tomada em reunião de 01.06.10.

PEDIDOS DE RECONSIDERAÇÃO CONTRA INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS - PAS 06/2007 - ASM FIDC FCVS E ASM FIDC-CI

Trata-se de apreciação de pedidos de reconsideração apresentados pelos acusados (i) Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Eduardo Jorge Chame Saad; (ii) ASM Asset Management DTVM S.A., Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, ASM Administradora de Recursos Ltda. e Antonio Luiz de Mello e Souza; (iii) Nominal DTVM Ltda.; e (iv) Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. e Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda, contra a decisão da Diretora Luciana Dias de fls. 6012/6013. Na referida decisão, a Diretora, para dar imediato cumprimento à decisão judicial proferida nos autos da Apelação em Mandado de Segurança (autos nº 0017585-47.2010.4.02.5101), que ordenou a produção de prova pericial em relação única e exclusivamente ao acusado Olimpio Uchoa Vianna, determinou: (i) a formação de cópia integral dos autos para possibilitar a realização da referida perícia e de novo julgamento desse acusado; e (ii) a intimação dos demais acusados, a fim de que, querendo, interpusessem recurso contra a decisão proferida pela CVM às fls. 5845/5870 e 5953/5962, remetendo-se posteriormente a via original dos autos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN"). Os acusados apresentaram pedidos de reconsideração requerendo que a eles fossem estendidos os efeitos da decisão judicial acima mencionada. Nos termos do voto apresentado pela Diretora Luciana Dias, o Colegiado deliberou, por unanimidade, manter a decisão recorrida por seus próprios fundamentos. O Colegiado deliberou, ainda, por unanimidade, conceder o efeito suspensivo a partir da data da interposição do primeiro pedido de reconsideração (22.02.2013), de modo que o prazo recursal voltará a fluir a partir da publicação da decisão do Colegiado que analisar os pedidos de reconsideração. Anexos VOTO DA RELATORA

PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO DE DECISÃO CONDENATÓRIA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – ANTONIO LUIZ DE MELLO E SOUZA – PAS SEI 19957.006773/2020-81 (PAS 06/2007 - 19957.003121/2015-27)

Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo formulado por Antonio Luiz de Mello e Souza (“Requerente”) em face da decisão condenatória proferida pelo Colegiado da CVM em 10.03.2020 no âmbito do PAS nº 06/2007, que impôs ao Requerente a penalidade de suspensão por 7 (sete) anos do seu registro de administrador de carteira pela participação na prática de operação fraudulenta (“Decisão”). O Requerente sustentou essencialmente que: (i) seria profissional com extensa atuação no mercado e de reputação ilibada, sendo primária a condenação a ele imputada; (ii) a penalidade consistiria em gravosa e injustificável restrição ao exercício de sua atividade profissional e mancha reputacional; (iii) não se poderia aplicar desde já a penalidade de suspensão temporária, tendo em vista existir uma próxima reapreciação pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) dos aspectos de fato e de direito abordados no julgamento, tendo destacado que as razões do seu recurso poderiam ser suficientes para reformar a Decisão; e (iv) a imediata aplicação da pena caracterizaria violação à garantia constitucional da presunção de inocência. Ao analisar o pleito, o Diretor Relator Henrique Machado destacou que, conforme precedentes do Colegiado da CVM, não cabe concessão de efeito suspensivo com o mero fundamento de que o cumprimento imediato da pena provocará danos ao Requerente em razão da restrição ao exercício de sua atividade profissional.

Conforme observou o Relator, esta restrição é consequência lógica da penalidade e acolher tal argumento seria reconhecer a procedência de todo e qualquer pedido de efeito suspensivo a recursos interpostos contra penas restritivas de direito no âmbito da CVM. Na mesma linha, Henrique Machado destacou que tampouco se pode conceder o efeito suspensivo com base na alegação de uma provável procedência dos argumentos recursais e a consequente reforma da decisão da CVM pelo CRSFN, já que a decisão de condenação requer necessariamente a convicção da autoridade julgadora quanto à autoria e à materialidade da infração. Neste ponto, à luz do art. 34, §2º, da Lei nº 13.506/2017, o Diretor evidenciou que o efeito devolutivo do recurso, operado de forma ampla, devolve ao órgão de segunda instância o exame de todos os aspectos de fato e de direito abordados no julgamento, não sendo procedentes os argumentos de que a imediata aplicação da penalidade violaria a garantia constitucional da presunção de sua inocência e que o juízo de culpabilidade somente estaria formado após o exame do recurso pelo CRSFN. Por fim, com base nos precedentes sobre a matéria, o Relator registrou que a eventual concessão de efeito suspensivo requer o recebimento de pedido devidamente fundamentado e a percepção de situação fática excepcional pelo Colegiado, o que não ocorreu no caso em tela. Pelo exposto, votou pelo desprovimento do pedido, de modo que o recurso da Decisão seja recebido somente no efeito devolutivo.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o despacho do Relator, deliberou pelo indeferimento do pedido de efeito suspensivo. Anexos DESPACHO DO RELATOR

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 06/2007

PROCESSO DE TERMO DE COMPROMISSO CVM Nº RJ 2009/6226

RELATÓRIO

1. Trata-se de propostas de Termo de Compromisso apresentadas no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 06/07, instaurado com a

finalidade de "apurar os fatos relacionados à consulta formulada pela ASM Asset Management DTVM Ltda. ao Colegiado desta autarquia, em 04.06.2004, à

constituição do ASM FIDC FCVS e do ASM FIDC – Carteira Imobiliária, à integralização das cotas e sua posterior negociação por investidores diversos,

bem como o eventual relacionamento de tais fatos na forma de possível conluio com o propósito de promover manipulação de preços no mercado de

valores mobiliários, conforme conceituada pelo item II, letra b, da Instrução CVM nº 8, de 08 de outubro de 1979, e vedada pelo item I da mesma

Instrução". (Relatório da Comissão de Inquérito às fls. 02/76)

2. A referida consulta tratava da constituição de Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC, lastreado em contratos de financiamento do

Sistema Financeiro Habitacional - SFH, desmembrados em créditos contra os mutuários finais e créditos contra o Fundo de Compensação de Variações

Salariais – FCVS(1) e solicitava autorização para incluir no regulamento a possibilidade de integralização e resgate das cotas de classe única em direitos

creditórios e de as cotas seniores poderem ser amortizadas mediante a entrega de CVS, o que foi deferido pela CVM. (parágrafos 30/34 do Relatório)

3. O Banco do Estado do Rio de Janeiro (BERJ) que se encontrava em liquidação possuía direitos creditórios que em 01.10.04 foram avaliados pela

Fundação Padre Leonel Franca - FPLF(2) em R$ 313.198.864,59 (no total de 25.635 contratos avaliados), sendo R$ 131.797.104,02 em créditos junto ao

FCVS e R$ 181.401.760,57 em fluxos financeiros dos créditos hipotecários. (parágrafo 35 do Relatório)

4. Em 10.12.04, esses direitos creditórios foram cedidos para o RioPrevidência, sucessor do Estado do Rio de Janeiro em direitos e obrigações relativos

aos recursos existentes nas chamadas Contas Garantidoras "A" e "B", constituídas pelo sucedido em face de empréstimo contratado junto à Caixa

Econômica Federal, como pagamento parcial da dívida de natureza trabalhista que o banco passou a deter para com o RioPrevidência, que em 25.11.04

alcançava o montante de R$ 548.022.277,65. O "preço de aquisição" dos referidos créditos imobiliários foi, de acordo com o contrato de cessão, composto

por uma parcela definida, no valor de R$ 131.797.104,02, considerada a data-base de 01.10.04, e de uma parcela variável(3) estimada em R$

181.401.760,57, para a mesma data-base, ambos os valores baseados na avaliação da FPLF. (parágrafos 38, 39, 42 e 43 do Relatório)

5. Em 13.12.04, o RioPrevidência deu início ao processo de licitação por intermédio de Carta Convite a ser realizada no dia 20.12.04 com o objetivo de

contratar serviços destinados à constituição e administração de um fundo de investimento em direitos creditórios, além da distribuição secundária de cotas

no mercado de balcão organizado. Em 16.12.04, o Conselho de Administração do RioPrevidência esclareceu que os créditos imobiliários cedidos ao

RioPrevidência pelo BERJ seriam incorporados ao FIDC e que as cotas seriam divididas em duas tranches, sendo a primeira composta de créditos relativos

à carteira ativa e inativa, cobertos pelo FCVS avaliados em R$ 131.797.104,02 e a segunda, cuja licitação seria realizada posteriormente, composta por

créditos relativos a contratos ativos inadimplentes avaliados em R$ 181.401.760,57.(4) (parágrafos 44, 47 e 48 do Relatório)

6. No mesmo dia 16.12.04, a ASM Asset Management DTVM Ltda. ("ASM DTVM") protocolou na CVM, como administradora e gestora da carteira, o

pedido de registro do ASM FIDC CI, um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios constituído sob a forma de condomínio fechado, destinado a um

único investidor qualificado e com a finalidade de abarcar uma carteira composta por créditos derivados de contratos de financiamento habitacionais, cujo

regulamento era idêntico ao modelo constante do procedimento licitatório realizado pelo RioPrevidência. (parágrafos 52/54 do Relatório)

7. O ASM FIDC FCVS, um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios na forma de condomínio fechado, destinado exclusivamente a investidores

qualificados, por sua vez, foi constituído em 11.12.04 e registrado na CVM em 22.12.04, cuja carteira era gerida pela ASM Administradora de Recursos

Ltda. ("ASM Administradora de Recursos"), e era voltado à aplicação em créditos detidos contra o FCVS, relativos aos contratos de financiamento

habitacionais celebrados entre os mutuários finais do SFH, ou cessionários a qualquer título, que tivessem cobertura do FCVS. O fundo seria composto de

cotas seniores(5) que podiam ser amortizadas em moeda nacional ou mediante a entrega de CVS e cotas subordinadas que seriam integralizadas

mediante a transferência de créditos contra o FCVS. (parágrafos 56/58 do Relatório)

8. Em 21.12.04, dia seguinte à licitação, foi assinado entre o RioPrevidência e a ASM DTVM contrato de prestação de serviços técnicos destinados à

constituição e administração de um FIDC, bem como a distribuição secundária das cotas em mercado de balcão organizado, mediante o pagamento à vista

de R$ 21.000,00, equivalente a 50%, e o restante em 11 parcelas de R$ 1.909,00 a serem pagas mensalmente, vencendo a primeira 60 dias após a

assinatura do contrato. (parágrafos 64 e 65 do Relatório)

9. Em 23.12.04, foi celebrado o contrato de cessão da totalidade dos contratos de créditos imobiliários do RioPrevidência para o ASM FIDC CI, o que

importou na subscrição de 134.383 cotas ao preço unitário de R$ 1.000,00, perfazendo o valor total de R$ 134.383.000,00. (parágrafos 66 e 69 do

Relatório)

10. Em 28.01.05, foi realizado entre 15h30 e 16h na CETIP, e não na SOMA como previsto inicialmente, o leilão de cotas do ASM FIDC CI, divulgado

apenas no dia anterior, tendo sido adquiridas pela Estratégia Investimentos CVC S/A ("Estratégia"), única participante do leilão, ao preço unitário de R$

1.005,68, perfazendo o total de R$ 135.146.295,44. Nesse tocante, afirma a Comissão de Inquérito que o leilão, embora precedido de publicidade, foi

"divulgado e operacionalizado de forma a permitir a participação somente daqueles que previamente conheciam toda a estrutura do fundo, assim como as

características dos ativos que compunham sua carteira. Ou seja, não facultava meios para que possíveis investidores, mesmo qualificados, pudessem

participar do certame, dada a total falta de informação sobre os ativos que compunham a carteira." (parágrafos 70, 71 e 74 do Relatório)

11. A Estratégia havia sido contratada por um grupo de 4 clientes que se cadastraram em 24.01.05, poucos dias antes do leilão, para intermediar a

operação por ter acesso à CETIP. A compra das cotas do ASM FIDC CI foi efetuada em nome da própria Estratégia mas com recursos depositados pelos

clientes antes de o leilão começar(6). No mesmo dia 28, às 18h20m foi realizada assembleia geral do fundo, tendo sido aprovada a amortização das cotas

que pertenciam à Estratégia, único cotista, mediante a entrega de direitos creditórios contra o FCVS equivalente a 24.716 contratos(7), de acordo com

informações da própria Estratégia. O valor atribuído por cota foi de R$ 1.001,954989, perfazendo o total de R$ 134.645.717,29. 79. Após a amortização

das cotas, o patrimônio líquido do fundo passou a ser representado por apenas 27 contratos de financiamento habitacional.(8) (parágrafos 75/79 do

Relatório)

12. Ainda no dia 28.01.05, a Estratégia, dos 24.716 contratos de créditos imobiliários resgatados, segregou 11.381 (46%) que foram alienados para os 4

clientes pelo valor total de R$ 135.494.408,00(9) que, por sua vez, revenderam 4.596 contratos à Nominal DTVM (18,6% dos 24.716 contratos amortizados)

pelo valor de R$ 142.216.000,00 que os alienou no mesmo dia ao ASM FIDC FCVS por R$ 142.366.000,00. (parágrafos 81/82 e 84 do Relatório)

13. Também no dia 28.01.05, os 4 investidores subscreveram 59.305,5644647 cotas subordinadas do ASM FIDC FCVS, integralizadas mediante cessão

de direitos creditórios, no valor de R$ 60.217920,00, correspondentes a 2.261 contratos. Posteriormente, o restante dos contratos adquiridos pelos 4

investidores foi transferido nos dias 02.02, 03.03, 14.03, 18.03, 28.03, 19.04 e 13.05.05, sempre com a participação da Nominal DTVM, para o ASM FIDC

FCVS (a Nominal comprava das pessoas físicas e revendia, no mesmo dia, ao fundo). Assim, os 11.381 contratos que teriam sido amortizados no

ASM FIDC CI por R$ 109.235.146,41 foram integralizados no ASM FIDC FCVS por R$ 354.492.80, gerando um lucro bruto de R$ 218.778.084,40,

resultante apenas das compras e vendas de contratos e sem considerar as operações de compra e venda de cotas do ASM FIDC FCVS.

(parágrafos 86, 90 e 91 do Relatório)

14. Em 02.04.05, a Estratégia transferiu, sem ônus, para determinada empresa 13.335 contratos previamente obtidos como parte da amortização das

cotas do ASM FIDC CI que, em 11.04.05, foram cedidos, também sem ônus, para a Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S/A. Posteriormente, em

02.09.05, a Estratégia vendeu à mesma empresa as 134.383 cotas do ASM FIDC CI que possuía pelo preço unitário de R$ 0,01, totalizando R$ 1.343,83,

que foram igualmente vendidas à Tetto por R$ 2.000,00 em 03.01.06. (parágrafos 93/95 do Relatório)

15. O ASM FIDC FCVS, por sua vez, recebeu investimentos da ordem de R$ 141.324.163,60 nos dias 23 e 28.12.04 e 24.01.05, basicamente de entidades

de previdência complementar, montante suficiente para efetuar a compra dos direitos creditórios do ASM FIDC CI no dia 28.01.05.(10) Estranhamente, o

pagamento ocorreu às 11h39m, ou seja, cerca de 4 horas antes do leilão de cotas do ASM FIDC CI, bem como antes de tais direitos serem adquiridos pela

Nominal DTVM. As aquisições posteriores efetuadas pelo ASM FIDC FCVS também foram sempre precedidas de novas aplicações de investidores no

fundo. (parágrafos 96, 98 e 99 do Relatório)

16. Cabe observar que, desde a sua constituição em 22.12.04 até 11.02.08, o ASM FIDC FCVS adquiriu e aceitou em subscrição de cotas apenas os

direitos creditórios provenientes da carteira imobiliária do ASM FIDC CI, negociados com a Nominal DTVM e os 4 investidores, não tendo cumprido seu

principal objetivo de efetuar a conversão de créditos contra o FCVS em títulos CVS, prestando-se unicamente a financiar a aquisição dos direitos creditórios

que pertenciam ao RioPrevidência e, desta forma, garantir o benefício patrimonial de terceiros envolvidos na comunhão de esforços para realização desta

operação. (parágrafo 104 do Relatório)

17. Com base nas informações colhidas, a Comissão de Inquérito concluiu o seguinte: (parágrafo 176 do Relatório)

a) a ASM DTVM protocolou o pedido de constituição do ASM FIDC CI em 16.12.04 para atender ao objeto da licitação do RioPrevidência, antes mesmo de

realização da licitação em 20.12.04 e de ser contratada;

b) o regulamento do fundo possuía conteúdo e forma idênticos ao apresentado no edital de licitação, o que sugere que foi constituído exatamente para

abarcar o objeto da licitação;

c) o ASM FIDC FCVS, por sua vez, foi constituído em 11.12.04 pela ASM Administradora, cujos sócios eram os mesmos da ASM DTVM, e acabou

financiando as operações;

d) o pagamento efetuado pelo ASM FIDC FCVS à Nominal DTVM pela aquisição de direitos creditórios no dia 28.01.05 ocorreu às 11h39m, horário em que

tais direitos pertenciam ainda ao ASM FIDC CI e só foi viabilizado pelo fato de o gestor da carteira do primeiro fundo ser também gestor e administrador do

segundo;

e) o pagamento efetuado pela Nominal DTVM às pessoas físicas no dia 28.01.05 também ocorreu às 13h18m, antes do leilão de cotas do ASM FIDC CI;

f) essas pessoas, que também depositaram o dinheiro antes do início do leilão na conta da Estratégia e no mesmo dia venderam os direitos creditórios à

Nominal DTVM, integralizaram cotas subordinadas do ASM FIDC FCVS com direitos creditórios que também pertenciam à carteira do ASM FIDC CI,

fazendo cumprir o colateral mínimo exigido pelo regulamento do primeiro fundo e, portanto, tornando-o operacional;(11)

g) em apenas 4 meses, de 28.01 a 13.05.05, os direitos creditórios contra o FCVS foram adquiridos do ASM FIDC CI por R$ 135.146.295,44 e parte deles

no valor de R$ 109.235.146,41 foi repassada ao ASM FIDC FCVS por R$ 354.272.492,80 com valorização de 224,32%, sem observar qualquer lógica de

mercado ou parâmetro de marcação;

h) a gestora que aprovou as vendas do ASM FIDC CI – ASM DTVM – e a gestora que aprovou as compras do ASM FIDC FCVS – ASM Administradora –

pertencem aos mesmos sócios;

i) em 02.04.05, a Estratégia transferiu, sem ônus, 13.335 contratos, repassados à Gestora de Recebíveis Tetto Habitação em 11.04.05, também sem ônus,

sob a alegação de que tais ativos não tinham quaisquer direitos ao FCVS, quando os mesmos haviam sido integralizados no ASM FIDC CI por R$ 25,1

milhões e valorados em 01.09.08 pela Caixa Econômica Federal em R$ 207 milhões; e

j) em 02.09.05, a Estratégia vendeu as 134.383 cotas que possuía do ASM FIDC CI por R$ 1.343,83, revendidas à Tetto em 03.01.06 por R$ 2.000,00,

quando o patrimônio registrado na CVM era de R$ 571.791,69, sob a alegação de que os contratos não possuíam expectativa de gerar resultado.

18. Assim, a Comissão de Inquérito entendeu que os sócios da ASM e os 4 investidores, junto com outros participantes, praticaram uma série de atos

artificiais para manter o RioPrevidência em erro, com a finalidade de obter vantagem ilícita de natureza patrimonial. A ASM DTVM e seus sócios permitiram

a subscrição de cotas do ASM FIDC CI por preço que sabiam não refletir o real valor dos ativos subjacentes, bem como propiciou por meio de interpostas

pessoas a venda de parte dos direitos creditórios ao ASM FIDC FCVS, que acabou financiando os participantes.(12) (parágrafos 177 e 179 do Relatório)

19. A vantagem indevida de cerca de R$ 219 milhões, resultante da alienação de direitos creditórios que compunham a carteira do ASM FIDC CI por valor

inferior e na aquisição de parte deles no mesmo dia pelo ASM FIDC FCVS por valor 224,32% superior, só foi possível pela atuação da ASM DTVM e da

ASM Administradora que viabilizaram a constituição dos dois fundos, a alienação e subsequente amortização de cotas do ASM FIDC CI e as aquisições dos

direitos creditórios pelo ASM FIDC FCVS. (parágrafo 186 do Relatório)

20. A Comissão entendeu, ainda, que a Gestora de Recebíveis Tetto Habitação, na qualidade de administradora dos direitos creditórios da carteira do ASM

FIDC FCVS, e seu sócio Eugênio Pacelli Marques de Almeida Hollanda também praticaram atos essenciais à consumação da infração apurada, pois, a)

agiram em concurso e em comunhão com os demais partícipes viabilizando a operação fraudulenta; b) a Tetto foi a destinatária de parte dos direitos

creditórios amortizados do ASM FIDC CI, recebidos gratuitamente, e das cotas adquiridas pelo valor simbólico de CR 2.000,00, auferindo benefício

patrimonial estimado em R$ 207 milhões; e c) Eugênio Pacelli, além de emprestar sua expertise, atuou na identificação do real valor e segregação dos

direitos creditórios antes do leilão de cotas do ASM FIDC CI, tendo recebido a quantia de R$ 7,3 milhões, oriunda de adiantamento feito pelo ASM FIDC

FCVS. (parágrafo 186 do Relatório)

21. No entender da Comissão de Inquérito, os prejuízos, em última análise, teriam sido suportados pelo próprio Estado do Rio de Janeiro, "pelo fato de o

RioPrevidência ter sido mantido em erro e, portanto, deixado de apropriar lucro substancial que o BERJ, em um primeiro momento, deixou de realizar e

utilizar para abatimento da quase totalidade de sua dívida junto àquela fundação estadual de previdência." (parágrafo 178 do Relatório)

22. Diante disso, a Comissão de Inquérito propôs a responsabilização, dentre outras (13), das seguintes pessoas: (parágrafo 207 do Relatório)

I – ASM Asset Management DTVM S/A, na qualidade de administradora do ASM FIDC CI, e Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, na qualidade de

sócio diretor da distribuidora e responsável pela administração do fundo, "por ter[em] mantido o RioPrevidência em erro, valendo-se do artifício de não

revelar o real valor dos ativos utilizados para subscrever as cotas do ASM FIDC CI, agindo em comunhão de desígnios e esforços para consecução da

fraude perpetrada contra o patrimônio público e em benefício das partes envolvidas, caracterizando a realização de operação fraudulenta, ..., restando

configurada a conduta vedada pelo item I descrita na letra "c" do item II da Instrução CVM nº 08/79(14)."

II – ASM Administradora de Recursos Ltda., na qualidade de gestora da carteira do ASM FIDC FCVS, (i) "por ter, em concurso com a ASM DTVM, ...,

agido dolosamente ao adiantar recursos do ASM FIDC FCVS, atendendo aos fins da comunhão de esforços existente entre todas as partes envolvidas,

valendo-se da condição privilegiada de seu sócio Antônio Luiz de Mello e Souza, que era o responsável perante a CVM pela administração das carteiras

tanto do ASM FIDC CI como do ASM FIDC FCVS, agindo em comunhão de desígnios e esforços para consecução da fraude perpetrada contra o patrimônio

público e em benefício das partes envolvidas, caracterizando a realização de operação fraudulenta, conforme descrito nos itens 176 a 189, restando

configurada a conduta vedada pelo item I e descrita na letra "c" do item II da Instrução CVM nº 08/79;" e (ii) "por ter adquirido cotas seniores do ASM FIDC

FCVS por intermédio da ASM DTVM, empresa de propriedade dos mesmos sócios, configurando a atuação como contraparte, indiretamente, nos negócios

com as cotas do fundo cuja carteira administra, infringindo o disposto no inciso I do art. 16 da Instrução CVM nº 306/99(15)."

III – Antônio Luiz de Mello e Souza: na qualidade de sócio diretor responsável, na forma do art. 7º, II, da Instrução CVM nº 306/99, tanto pelos serviços de

administração de carteira prestados pela ASM Asset Management DTVM quanto pela ASM Administradora de Recursos, "por ter mantido o RioPrevidência

em erro, valendo-se do artifício de não revelar o real valor dos ativos utilizados para subscrever as cotas do ASM FIDC CI, e por ter, em concurso com a

ASM DTVM, ..., agido dolosamente ao adiantar recursos do ASM FIDC FCVS, financiamento que se mostrou fundamental para que toda a fraude pudesse

ser consumada, atendendo aos fins da comunhão de esforços existente entre todas as partes envolvidas, valendo-se de sua privilegiada condição de

responsável perante a CVM pela administração das carteiras tanto do ASM FIDC CI como do ASM FIDC FCVS, tendo, assim, contribuído para o

planejamento e participado dos atos negociais necessários ao êxito da fraude perpetrada contra o patrimônio público e em benefício próprio e das demais

partes envolvidas, caracterizando a realização de operação fraudulenta, conforme descrito nos itens 176 a 189, restando configurada a conduta vedada

pelo item I e descrita na letra "c" do item II da Instrução CVM nº 08/79."

IV – Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A., na qualidade de administradora dos direitos creditórios integrantes da carteira do ASM FIDC FCVS,

"por agir em concurso e em comunhão de esforços com os demais partícipes, viabilizando a operação fraudulenta, sendo a destinatária de parte dos

direitos creditórios amortizados do ASM FIDC CI e das cotas deste fundo, havidos, respectivamente, de forma graciosa e pelo valor simbólico de R$

2.000,00, auferindo benefício patrimonial estimado em R$ 207 milhões, oriundos da operação fraudulenta perpetrada contra o patrimônio público e em

benefício próprio e das demais partes envolvidas, caracterizando dolo no concurso para a realização de operação fraudulenta, ..., restando configurada a

conduta vedada pelo item I e descrita na letra "c" do item II da Instrução CVM n 08/79."

V - Eugênio Pacelli Marques de Almeida Hollanda, na qualidade de partícipe e beneficiário, "por agir em concurso e comunhão de esforços com os

demais partícipes, emprestando sua expertise ao assessorar ... e Antonio Luis de Mello e Souza e atuando na identificação do real valor e segregação dos

direitos creditórios antes do leilão de contas do ASM FIDC CI, recebendo da conta de ... a quantia aproximada de R$ 7,3 milhões, oriundos do

adiantamento feito pelo ASM FIDC FCVS e do produto da operação fraudulenta descrita no presente IA, conduta necessária ao êxito da fraude perpetrada

contra o patrimônio público e em benefício próprio e das demais partes envolvidas, caracterizando o concurso para a realização de operação fraudulenta, ...,

restando configurada a conduta vedada pelo item I e descrita na letra "c" do item II da Instrução CVM nº 08/79."

23. Devidamente intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, bem como propostas de celebração de Termo de Compromisso.

Proposta apresentada por ASM Asset Management DTVM S.A., Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, ASM Administradora de Recursos Ltda. e

Antônio Luiz de Mello e Souza (fls. 133/144)

24. Ao justificar a proposta, os proponentes alegam que não agiram com a intenção de fraudar terceiros e que não restou configurada a utilização de ardil

capaz de induzir o RioPrevidência em erro, bem como afirmam que os únicos ganhos obtidos com as operações se referem à remuneração pelos serviços

prestados, ou seja, R$ 36.272,73 pela ASM DTVM pela constituição do ASM FIDC CI e alienação das cotas no leilão e R$ 1.356.553,05 pela ASM ADM a

título de taxa de gestão do ASM FIDC FCVS ao longo de 37 meses, não tendo sua conduta acarretado qualquer prejuízo ao Estado do Rio de Janeiro ou

ao RioPrevidência. Dessa forma, se comprometem a pagar à CVM o total de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), cabendo R$ 100.000,00 (cem mil reais)

a Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, R$ 100.000,00 (cem mil reais) a Antônio Luiz de Mello e Souza, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) à ASM Asset

Management DTVM S/A e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) à ASM Administradora de Recursos Ltda.

25. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os

aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso, tendo concluído pela existência de óbice jurídico-formal ao seu conhecimento pelo fato de não

haver qualquer promessa de indenização dos prejuízos sofridos pelo RioPrevidência, apesar de os proponentes terem dolosamente participado do

esquema. (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 326/09 e respectivos despachos às fls. 147/157)

26. Consoante requerido junto ao Comitê, este se reuniu com os proponentes em 26.08.09, ocasião em que foram apresentadas algumas considerações

sobre os fatos objeto de apuração pela CVM, elucidando as condutas atribuídas aos proponentes, conforme sintetizado em memorial distribuído aos

membros do Comitê e anexados aos autos (fls. 158/163). Na reunião, o Comitê esclareceu que sua análise é pautada pela realidade fática manifestada nos

autos e os termos da acusação, não lhe competindo neste momento processual adentrar em argumentos próprios de defesa sob pena de convolar o

instituto do Termo de Compromisso em verdadeiro julgamento antecipado. O Comitê elucidou ainda que, no caso concreto, a acusação aponta prejuízos

potencialmente suportados pelo Estado do Rio de Janeiro, de cerca de R$ 219 milhões, de forma que eventual celebração de Termo de Compromisso

estaria condicionada ao ressarcimento desses prejuízos, consoante dispõe o art. 11, §5º, inciso II, da Lei nº 6.385/76.

27. A esse respeito, os proponentes destacaram notadamente que, em contrapartida a tais prejuízos, não foi apontado qualquer ganho eventualmente por

eles auferido, de sorte que o compromisso proposto teria sido estabelecido a partir de um valor fixo em benefício da CVM, tido como adequado ao caso em

tela. Observou-se que, ainda que se admita a obrigação de indenizar por parte dos proponentes para fins da celebração do Termo de Compromisso, não

lhes competiria arcar com a totalidade dos danos apontados, considerando, ademais, a existência de outros acusados nos autos do PAS CVM nº 06/2007

que, por seu turno, não apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso. Após considerações adicionais por ambas as partes, o Comitê

comprometeu-se a analisar a possibilidade de contraproposta, ressalvando a dificuldade em fazê-lo, dado que, a princípio, não se vislumbra uma relação

direta entre os prejuízos causados e os ganhos auferidos. (Ata às fls. 164/165)

Proposta apresentada por Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. e seu diretor Eugênio Pacelli Marques de Almeira Hollanda (fls. 167169)

28. Em 25.11.09, os acusados apresentaram proposta intempestiva(16) de celebração de Termo de Compromisso em que alegam que apenas prestaram

serviços técnicos de gestão de créditos imobiliários a partir de 01.04.05 e que, portanto, não tiveram qualquer participação no leilão de venda de cotas do

ASM FIDC CI realizado anteriormente, ou seja, em 28.01.05. Diante disso, embora tenham negado participação na fraude e admitido que os únicos ganhos

obtidos decorreram de remuneração por serviços prestados, os proponentes se comprometem a pagar à CVM o montante individual de R$ 100.000,00 (cem

mil reais), perfazendo o total de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

FUNDAMENTOS

29. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou

acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades

apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

30. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar

parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado

sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

31. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

32. Assim, na análise da proposta de celebração de Termo de Compromisso há que se verificar não somente o atendimento aos requisitos mínimos

estabelecidos em lei, como também a conveniência e oportunidade na solução consensual do processo administrativo. Para tanto, o Comitê apóia-se na

realidade fática manifestada nos autos e nos termos da acusação, não adentrando em argumentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento

somente pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado.

33. Diante das características que permeiam o caso concreto, o contexto em que se verificaram as infrações imputadas aos proponentes e a especial

gravidade das condutas consideradas ilícitas, o Comitê entende ser inconveniente a celebração do Termo de Compromisso. Vale dizer, não se está aqui a

questionar os termos das propostas apresentadas, mas sim o interesse deste órgão regulador na celebração do ajuste de que se cuida, consoante poder

discricionário que lhe é conferido pela Lei nº 6.385/76.

CONCLUSÃO

34. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição das propostas de Termo de Compromisso

apresentadas por (i) ASM Asset Management DTVM S/A, Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, ASM Administradora de Recursos Ltda., Antônio

Luiz de Mello e Souza e (ii) Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. e Eugênio Pacelli Marques de Almeida Hollanda.

Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2009.

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários

Jorge Luis da Rocha Andrade Ronaldo Cândido da Silva

Superintendente de Relações com Empresas em exercício Gerente de Normas de Auditoria

(1) O FCVS foi criado a partir da Resolução nº 25 de 16.06.67, do Conselho de Administração do extinto Banco Nacional da Habitação (BNH), com o fim

precípuo de garantir o limite de prazo dos financiamentos habitacionais aos mutuários, responsabilizando-se por eventual saldo residual. Posteriormente

passou a se responsabilizar, também, pelo ressarcimento dos descontos concedidos pelos agentes financeiros nas liquidações antecipadas e pela garantia

do equilíbrio da Apólice do Seguro Habitacional do SFH. A Caixa Econômica Federal - CEF, na qualidade de administradora do FCVS, é a responsável

pela manifestação junto à União quanto à titularidade, liquidez e certeza do montante da dívida caracterizada do FCVS. Atualmente, o ressarcimento pelo

FCVS aos agentes financeiros é realizado mediante novação de dívidas, conforme previsto na Lei nº 10.150/00. Na novação, fica extinta a dívida do FCVS

e a União, mediante contrato, assume a dívida novada, sob novas condições de pagamento, remuneração e prazo, entregando ao credor, no ato da

assinatura do contrato, títulos de emissão do Tesouro Nacional. (parágrafos 5º, 14, 23 e 24 do Relatório da Comissão)

(2) Segundo informado pelo ex-liquidante do BERJ, a FPLF já era contratada do banco para prestar diversos serviços de consultoria e, naquela época, foi

solicitado que a mesma realizasse uma avaliação global de todos os ativos que compunham a carteira da instituição em liquidação. (parágrafo 37 do

Relatório da Comissão)

(3) Considerou-se parcela variável a totalidade dos créditos imobiliários que representassem todo e qualquer recurso que viesse a ser recebido ao longo do

tempo pelo RioPrevidência, em razão da titularidade desses mesmos créditos imobiliários. No caso de recebimento de tais créditos, o RioPrevidência

deveria prestar contas mensalmente ao BERJ, com compensação e quitação dos valores da dívida pelo preço de realização dos referidos créditos.

(4) Ainda na reunião do dia 16.12.04, decidiu-se pela realização de uma auditoria ou elaboração de parecer por autoridade técnica do Estado do Rio de

Janeiro (Auditoria Geral do Estado) sobre o valor da precificação realizada pela FPLF. A partir do relatório apresentado pela Auditoria Geral do Estado,

constatou-se que não figurava na operação proposta hipótese de prejuízo ao RioPrevidência, caso os créditos fossem alienados pelo preço mínimo

constante do relatório de precificação elaborado pela FPLF. (parágrafos 49 e 50 do Relatório da Comissão).

(5) Aquelas que não se subordinam às demais para efeito de amortização e resgate e representam entre 60% e 80% das cotas do fundo.

(6) Segundo foi apurado, o montante havia sido por eles recebido antecipadamente às 13h18m da Nominal DTVM que, por sua vez, o havia recebido

também antecipadamente às 11h39m do ASM FIDC FCVS, destinatário final de parte da carteira do ASM FIDC CI. (parágrafo 176, alíneas "d" e "e" do

Relatório)

(7) A FPLF havia avaliado 25.635 contratos, porém aqueles que não possuíam direitos creditórios contra o FCVS não foram transferidos do RioPrevidência

para o ASM FIDC CI.

(8) Importante registrar que, no dia 31.08.05, o patrimônio líquido do ASM FIDC CI informado à CVM era de R$ 571.791,69 e permaneceu valorizando

durante anos sem qualquer movimentação na sua carteira, atingindo um patrimônio de R$ 803.507,34 em julho de 2008, o que demonstra uma valorização

média de 0,98% ao mês. (parágrafo 118 do Relatório)

(9) Conforme destacado pela Comissão de Inquérito, a Estratégia CVC segregou em apenas 11.381 contratos aproximadamente o valor total pago na

liquidação financeira do leilão de cotas do ASM FIDC CI, quando foram adquiridos todos os 24.716 contratos. (parágrafo 82 do Relatório)

(10) Os recursos obtidos nos dias 23 e 28.12.04 foram aplicados em instrumentos de renda fixa e, somados ao aporte realizado no dia 24.01.05, elevou o

patrimônio do ASM FIDC FCVS para R$ 142.810.751,32, montante este necessário e suficiente para efetivar a compra dos direitos creditórios no dia

28.01.05. (parágrafo 97 do Relatório)

(11) A subscrição de cotas subordinadas era obrigatória, visto que o ASM FIDC FCVS previa um colateral mínimo de 20% do patrimônio, conforme disposto

no item 9.1.3 de seu regulamento: "As Cotas Seniores são aquelas que não se subordinam às demais para efeito de amortização e resgate e, após a

integralização da totalidade das Cotas do FUNDO representarão, no mínimo, 60% (sessenta por cento) e, no máximo, 80% (oitenta por cento) das Cotas

do FUNDO". (parágrafo 88 do Relatório)

(12) O ASM FIDC FCVS teria adiantado os recursos à Nominal DTVM em horário anterior ao leilão de cotas do ASM FIDC CI, quando os direitos creditórios

sequer pertenciam, de fato e de direito, à Estratégia CVC e muito menos à própria Nominal DTVM.

(13) Ao total foram acusadas 14 pessoas no âmbito do PAS 06/07, dentre as quais apenas quatro (ASM DTVM, Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, a

ASM Administradora de Recursos e Antônio Luiz de Mello e Souza) protocolaram proposta de Termo de Compromisso.

(14) I – É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores

mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações

fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas.

II – Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

(...)

c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a

finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;

(15)Art. 16. É vedado ao administrador de carteira:

I – atuar como contraparte, direta ou indiretamente, em negócios com carteiras que administre, exceto nos seguintes casos:

a) quando se tratar de administração de carteiras individuais e houver autorização, prévia e por escrito, do respectivo titular; ou

b) quando, embora formalmente contratado como administrador de carteira, não detenha, comprovadamente, poder discricionário sobre a mesma e não

tenha conhecimento prévio da operação.

(16) Nos termos do art. 7º, §4º da Deliberação CVM nº 390/01, o Colegiado, em reunião de 08.12.09, decidiu pelo recebimento da proposta em tela.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 06/07

Reg. Col. nº 4403/2004

Interessados: Fernando Salles Teixeira de Mello

José de Vasconcellos e Silva

Olímpio Uchoa Vianna

Assunto: Recurso contra indeferimento de produção de provas. Operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários.

Diretor Relator: Marcos Barbosa Pinto

Relatório e Voto

1. Introdução

1. Trata-se de recurso contra indeferimento de pedido de produção de provas em processo administrativo sancionador. Os recorrentes são acusados de operação fraudulenta na aquisição de cotas de um fundo de investimento em

direitos creditórios e subseqüente transmissão dos direitos pertencentes a esse fundo, por preço majorado, para um outro fundo de investimento.

2. Tal operação, segundo a acusação, infringiu o inciso I da Instrução CVM nº 8, de 8 de outubro de 1989.

3. Para contextualizar o pedido de produção de provas e a decisão de indeferimento, inicialmente resumirei a operação supostamente fraudulenta, seguida dos argumentos de acusação e defesa. Na seqüência, tratarei do pedido em

si e avaliarei o recurso interposto pelos acusados.

2. Descrição da Operação

1. O Banco do Estado do Rio de Janeiro – BERJ ("BERJ") possuía uma carteira de créditos imobiliários ("Créditos") contra mutuários diversos e contra o Fundo de Compensação de Variações Salariais ("FCVS"). Em outubro de 2004,

esses créditos foram avaliados pela Fundação Padre Leonel Franca em R$313.198.864,59.

2. Porém, o BERJ também tinha uma dívida com o Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro – RioPrevidência ("RioPrevidência"), em razão de passivos trabalhistas assumidos por aquela autarquia. Em

novembro de 2004, essa dívida alcançava R$548.022.377,65.

3. Para saldar parcialmente a dívida, o BERJ transferiu os Créditos ao RioPrevidência. Por sua vez, o RioPrevidência aprovou a cessão de parte desses créditos a um fundo de investimento em direitos creditórios a ser constituído,

cujas cotas seriam distribuídas a investidores e negociadas no mercado de balcão organizado.

4. Para selecionar a instituição que iria constituir e administrar esse fundo, além de realizar a colocação das cotas no mercado secundário, foi realizada uma licitação, vencida pela ASM Asset Management DTVM S.A. ("ASM DTVM").

Foi assim constituído o ASM FIDC CI ("Fundo Leiloado"), para o qual o RioPrevidência transferiu os Créditos.

5. Por conta dessa transferência, o RioPrevidência recebeu, inicialmente, cotas do Fundo Leiloado. Foram recebidas 134.383 cotas, ao preço unitário de R$1.000,00, perfazendo, portanto, R$134.383.000,00. Em seguida, essas cotas

foram ofertadas a investidores, por meio de leilão realizado na CETIP S.A. – Balcão Organizado de Ativos e Derivativos ("Cetip").

6. O leilão ocorreu no dia 28 de janeiro de 2005 e foi precedido de publicações no Diário Oficial, no Jornal do Comércio e na internet, nas páginas da Cetip e do Governo do Estado do Rio de Janeiro[1]. As cotas foram arrematadas

pela Estratégia Investimentos CVC S.A. ("Estratégia"), única participante do leilão, ao preço unitário de R$1.005,68, perfazendo R$135.146.295,44.

7. Ao participar do leilão, a Estratégia estava na verdade agindo em favor de 4 investidores: Eduardo Jorge Chame Saad; José de Vasconcellos e Silva; Fernando Salles Teixeira de Mello; e Olímpio Uchoa Vianna ("Investidores").

8. Logo após o leilão, na mesma data, foi realizada assembléia geral do Fundo Leiloado, em que a Estratégia, única cotista, deliberou a amortização parcial das cotas, recebendo em contrapartida Créditos contra o FCVS. Nessa

operação, a Estratégia recebeu Créditos correspondentes a 24.716 contratos;[2] o valor atribuído a cada cota para efeito da amortização foi R$1.001,95, perfazendo R$134.645.717,29.

9. Em seguida, ainda no mesmo dia do leilão, a Estratégia alienou, para os Investidores, Créditos referentes a 11.381 contratos imobiliários. O valor desse negócio foi R$135.494.408,40, ou seja, aproximadamente o valor de

liquidação do leilão na Cetip, muito embora os Créditos alienados correspondessem à menos da metade do total.

10. Os Investidores, por seu turno, por meio de uma série de operações iniciadas ainda em 28 de janeiro de 2005, alienaram os Créditos para a Nominal DTVM Ltda. ("Nominal"), com incremento substancial de preço.

11. No mesmo dia do leilão, foram alienados direitos relativos a 4.596 contratos, pelos quais os Investidores receberam R$142.216.000,00. Finalmente, a Nominal alienou os mesmos direitos a outro fundo de investimento em direitos

creditórios, o ASM FIDC FCVS ("Fundo Comprador"), por R$142.366.000,00.

12. Além das operações do dia 28 de janeiro de 2005, houve negócios similares também nos dias 2 de fevereiro; 3, 14, 18 e 28 de março; 19 de abril; e 13 de maio de 2005. Ao fim desse período, todos os Créditos pertencentes aos

Investidores tiveram como destino o Fundo Comprador.

13. Paralelamente a essas vendas, houve duas ocasiões – dias 28 de janeiro e 13 de maio de 2005 – em que os Investidores utilizaram parte dos Créditos para diretamente subscrever cotas subordinadas do Fundo Comprador. Ao

fazerem isso, os Investidores viabilizaram o Fundo Comprador, pois seu regulamento previa que no mínimo 20% das cotas seriam subordinadas.

14. Nessas operações, os Investidores e a Nominal auferiram o seguinte resultado:

Participante Contratos Compra Venda Integralização

negociados em cotas

(A) (B) subordinadas (C)

Fernando 2.216 R$17.053.773,04 R$31.885.346,72 R$12.216.136,24

Salles

José 839 R$17.433.105,20 R$32.867.775,20 R$12.216.136,24

Vasconcellos

Eduardo 6.950 R$83.321.536,85 R$182.456.114,24 R$33.158.084,08

Saad

Olímpio 1.376 R$17.685.993,31 R$33.522.727,51 R$12.216.136,24

Uchoa

Nominal 8.956[3] R$280.731.963,67 R$284.466.000,00 --15. O Fundo Comprador teve seu registro solicitado à CVM em época próxima ao registro do Fundo Leiloado. Teve inicialmente como administradora a Mellon Serviços Financeiros DTVM ("Mellon"), e como gestora a ASM

Administradora de Recursos S.A. ("ASM Administradora"), cujos sócios são os mesmos da ASM DTVM.

16. Os primeiros titulares de cotas seniores do Fundo Comprador foram fundos de pensão. Cada aquisição de Créditos realizada pelo Fundo Comprador foi precedida e viabilizada pelo aporte de recursos de tais fundos de pensão.

Mais do que isso: foi com os recursos antecipados por esses cotistas que os Investidores puderam, por meio da Estratégia, arrematar as cotas do Fundo Leiloado.[4]

17. Finalmente, é importante explicar o destino dos demais Créditos, pois, como visto, nem todos os Créditos transmitidos ao Fundo Leiloado foram cedidos à Estratégia no resgate de suas cotas e, dos que foram cedidos, nem todos

foram revendidos aos Investidores.

18. Os Créditos que não foram entregues à Estratégia permaneceram no Fundo Leiloado, contabilizados a aproximadamente R$570 mil, segundo informações prestadas à CVM.

19. Não obstante, em setembro de 2005, a Estratégia vendeu as cotas desse fundo à Apya Empreendimentos e Participações Ltda. ("Apya") [5] por R$1.343,83 (R$0,01 por cota). A Apya revendeu as mesmas cotas à Gestora de

Recebíveis Tetto Habitação S.A. ("Tetto"), em janeiro de 2006, por R$2.000,00.

20. Quanto aos Créditos resgatados pela Estratégia e não transferidos aos Investidores, eles foram cedidos sem ônus à Apya em abril de 2005. Uma semana depois, a Apya os transferiu, sem ônus, à Tetto.

21. Essas transferências gratuitas ou por valores simbólicos de Créditos e cotas que estavam lastreadas neles ocorreram, segundo os acusados, porque os contratos imobiliários que lhes deram origem já haviam sido recusados para

efeito de ressarcimento pelo FCVS.

3. Acusação e Defesa

1. A comissão de inquérito formada para investigar a operação acima identificada reuniu uma série de elementos pelos quais restou convencida da prática de operação fraudulenta.

2. Dentre tais elementos, os principais são:

i. Relações entre os envolvidos: Os Investidores têm ou já tiveram diversas relações de negócios e societárias entre si e com pessoas ligadas a ASM Administradora, ASM DTVM, Apya e Tetto. Por exemplo, Eduardo Jorge

Chame Saad foi sócio da ASM Administradora, em conjunto com pessoas que continuaram a integrar os quadros dessa sociedade até a realização das operações investigadas.

ii. Liquidação das operações: O Fundo Comprador pagou aos Investidores por uma parcela significativa dos Créditos antes da realização do leilão que viria a desencadear a sucessão de atos por meio dos quais os

Investidores se tornariam, de fato, titulares desses Créditos.

iii. Suspeita de direcionamento da licitação: Embora os procedimentos para seleção da instituição administradora do Fundo Leiloado tenham se iniciado formalmente em dezembro de 2004, sete meses antes a ASM DTVM

consultou a CVM sobre a legalidade de medidas que ao final foram refletidas no regulamento dos dois fundos envolvidos.

iv. Suspeita de falta de transparência no leilão: Muito embora o leilão tenha sido divulgado pela imprensa em 21 de dezembro de 2004, informações complementares só foram divulgadas na véspera de sua realização,

dificultando a participação de outros interessados.

v. Valor dos contratos transferidos à Tetto: Segundo a Caixa Econômica Federal, administradora do FCVS, os Créditos detidos direta e indiretamente pela Tetto, recebidos sem ônus ou por valores simbólicos, valem

aproximadamente R$207 milhões.

vi. Situação patrimonial dos envolvidos: A posição financeira e patrimonial dos envolvidos, segundo cadastro preenchido junto à Estratégia, não era compatível com a aquisição dos Créditos.

3. Os acusados foram devidamente intimados e apresentaram defesas dentro do prazo regulamentar.

4. Em primeiro lugar, ressaltam que não interferiram na precificação da carteira imobiliária, realizada pela Fundação Padre Leonel Franca, que já prestava serviços ao BERJ. O RioPrevidência baseou-se nessa avaliação e seus atos

foram praticados com consentimento de órgãos de auditoria e de seu conselho de administração.

5. Portanto, o RioPrevidência não teria sido induzido a erro. E sem isso não se configura o tipo operação fraudulenta, conforme definição da Instrução CVM nº 8, de 1979.

6. Para os acusados, nem mesmo é possível afirmar que houve realmente um erro por parte da RioPrevidência, apesar da diferença entre o valor obtido no leilão das cotas do Fundo Leiloado e o valor recebido pelos Investidores e

pela Nominal ao vender os Créditos antes pertencentes a esse fundo.

7. Essa diferença pode ser explicada por alguns fatores:

i. o caráter inovador da operação, que ensejava a aplicação de uma taxa de deságio elevada sobre os fluxos de caixa futuros;

ii. a falta de liquidez dos ativos negociados;

iii. o custo de processamento e carregamento da carteira imobiliária do Fundo Leiloado;

iv. os ativos eram distintos; o Fundo Leiloado possuía uma mistura de Créditos contra mutuários e contra o FCVS e não tinha cotas subordinadas; já os ativos do Fundo Comprador eram créditos que seriam convertidos em

títulos públicos federais e contavam com cotas subordinadas que diminuíam o risco associado ao investimento; e

v. o rating mais favorável das cotas do Fundo Comprador, por conta da estrutura adotada.

8. Além disso, os acusados contestam a alegação de que o leilão foi feito de forma açodada e teve pouca publicidade, de modo a favorecer os Investidores.

9. Quanto ao tempo de realização dos atos que precederam o leilão, destacam que a urgência em praticá-los era do próprio Governo do Estado do Rio de Janeiro, em razão da necessidade de reunir recursos para pagamento do 13º

salário do funcionalismo e outras obrigações. A acusação e as atas do conselho do RioPrevidência reconhecem esse fato.

10. Com relação à suposta falta de publicidade, a acusação teria minimizado alguns dos esforços feitos para levar o leilão ao conhecimento público, como, por exemplo:

i. em novembro de 2004, o RioPrevidência solicitou a remessa de dados cadastrais de instituições habilitadas a administrar fundos de investimento em direitos creditórios;

ii. em dezembro de 2004, portanto com mais de um mês de antecedência para o leilão, foram veiculados anúncios de sua realização;

iii. em janeiro de 2005, poucos dias antes do leilão, a Cetip o comunicou a todos os integrantes de seu mailing list.

11. Para os acusados, o próprio fato de o leilão ter sido realizado na Cetip também foi subestimado. A decisão de realizá-lo nesse ambiente foi proposta pela ASM DTVM e acolhida pelo RioPrevidência, que reconheceram que esse

mercado possui maior liquidez e é acompanhado por mais investidores. Desse modo, aumentaram a visibilidade do ativo.

12. Se ainda assim o leilão não atraiu mais participantes, isso ocorreu por desinteresse do mercado. Essa não foi a primeira vez que os investidores demonstraram indiferença ao produto: uma outra tentativa de venda da carteira

imobiliária do BERJ, em leilão realizado no Sistema da Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro, restou frustrada por ausência de interessados.

13. Por isso, os acusados concluem que não houve nenhum ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, como prevê a Instrução CVM nº 8, de 1979.

14. Com relação à seqüência de liquidação das operações, o argumento dos acusados é de que realizaram uma mera venda a descoberto de Créditos ao Fundo Comprador. Também destacam que não há nenhum impedimento na

regulamentação da CVM a um descasamento de algumas horas na liquidação de operações realizadas por fundos de investimento em direitos creditórios.

15. Finalmente, os acusados sustentam que não foi produzida nenhuma demonstração de que agiram com dolo, o que impede que sejam punidos, como os precedentes da CVM reconhecem. [6]

4. Produção de Provas

1. Os defendentes Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Olimpio Uchoa Vianna formularam os seguintes pedidos de prova:

i. convocação, pela CVM, de um "expert que detenha especialização em mercado financeiro e de capitais [sic]" para demonstrar a inexistência de prejuízo ao RioPrevidência; e

ii. envio de ofício à Cetip para questioná-la sobre características de leilões de ativos semelhantes às cotas do Fundo Leiloado.

2. Recentemente, indeferi os dois pedidos.

3. Quanto ao pedido prova pericial a ser realizada por especialista em mercado de capitais, argumentei que:

i. a CVM já é uma autarquia especializada no mercado de capitais e por isso não faz sentido que terceiros sejam chamados a produzir prova pericial sobre matéria afeta à sua competência;

ii. quaisquer complementações técnicas que os acusados julgassem convenientes trazer ao processo, por qualquer especialista, poderiam ser apresentadas em complementação à sua defesa; e

iii. tendo eles próprios participado da operação com recursos expressivos, é de se supor que já tenham toda a informação técnica que julguem necessária

4. Em relação ao pedido de envio de ofício à Cetip, argumentei que:

i. a CVM, como reguladora do Cetip, conhece os procedimentos usualmente adotados pela entidade e não põe em dúvida que eles tenham sido observados no caso; e

ii. a adequação do leilão de cotas do Fundo Leiloado aos parâmetros habituais de outros negócios na Cetip, que é o máximo que a prova poderia demonstrar, não levaria à conclusão de que não houve fraude, pois a fraude,

por definição, pressupõe a existência de uma normalidade e legalidade aparentes para disfarçar uma conduta vedada na sua essência.

5. Argumentos do Recurso

1. Inconformados com minha decisão, os acusados apresentaram o recurso que ora submeto à apreciação do colegiado. Seus argumentos estão resumidamente expostos abaixo.

2. A prova pericial lhes parece necessária, primeiro, porque a existência de prejuízo ao RioPrevidência é matéria controversa. Nesse sentido, invocam o art. 451 do Código de Processo Civil, segundo o qual as provas devem incidir

sobre todos os pontos controversos do processo.

3. Segundo, porque não basta que a CVM disponha de um corpo técnico capaz de entender o funcionamento do mercado, suas considerações técnicas só podem ser levadas ao processo validamente se elaboradas sob amparo do

contraditório.

4. Terceiro, porque o próprio Poder Judiciário já deferiu a produção dessa prova em ação de improbidade administrativa proposta contra os acusados.

5. Com relação ao envio de ofício à Cetip, os acusados argumentam que essa medida não viria a esclarecer apenas os procedimentos adotados pela entidade.

6. Seu outro objetivo seria obter todos os registros eletrônicos referentes a operações de vendas em leilão de ativos similares realizadas no Cetip. E com isso se comprovaria que o preço de alienação era compatível com o preço de

mercado de iguais ativos, alienados posteriormente por outros entes federativos.

7. Em razão disso, argumentam os acusados que as provas solicitadas são lícitas, necessárias e não protelatórias, razão pela qual concluem que o seu indeferimento implicaria implicação a seus direitos fundamentais, sobretudo o

direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurado pela Constituição da República.

6. Razões de Voto

1. Continuo entendendo que as provas solicitadas são desnecessárias para o julgamento do presente processo. Entendo também que sua solicitação pode a adiar indevidamente o julgamento do processo. Por esse motivo, proponho

a esse colegiado que indefira o recurso, com base no art. 38, §2º da Lei 9784, de 29 de janeiro de 1999, abaixo transcrito:

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo

§1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

2. As partes no presente processo foram acusadas de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, cujo conceito é dado pelo inciso II, c, da Instrução CVM nº 8, de 1989:

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

(....)

c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as

partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;

3. Como se percebe da leitura desse dispositivo, a existência de prejuízo ao investidor não é requisito para a caracterização da infração. Basta que o acusado tenha tido a intenção de obter vantagem ilícita, usando para tanto de ardil

ou artifício para induzir terceiros em erro. Não é necessário sequer que o acusado tenha de fato obtido vantagem, muito menos causado prejuízo a terceiros.

4. Portanto, uma prova pericial destinada a demonstrar que o RioPrevidência não foi lesado na operação é logicamente desnecessária para que se chegue a uma conclusão acerca da ocorrência, no caso concreto, de operação

fraudulenta, conforme conceituada pela Instrução CVM nº 8, de 1989.[7]

5. De qualquer forma, é fato absolutamente incontroverso no processo que os Investidores obtiveram vantagem com as operações realizadas. Os próprios Investidores o reconhecem, mas sustentam, acertadamente, que esses

ganhos não são por si ilícitos, sem que se demonstre que eles tiveram origem em uma operação fraudulenta.

6. Essa sim é a grande questão controversa desse processo, para a qual a prova pericial solicitada é de todo irrelevante: Os acusados se utilizaram de ardil ou artifício com a intenção de induzir o RioPrevidência e o Fundo Comprador

em erro?

7. A acusação responde que sim: que os acusados agiram em conjunto, que eles esconderam do RioPrevidência a intenção do Fundo Comprador de investir nos Créditos e que o gestor do Fundo Comprador transferiu para os

Investidores ganhos que poderiam ter sido auferidos pelo RioPrevidência ou pelo próprio Fundo Comprador.

8. A defesa responde que não: que os acusados não agiram em conjunto, que o Fundo Comprador não poderia ter adquirido diretamente as quotas do Fundo Leiloado, que as operações realizadas seguiram as regras de mercado e

que os ganhos auferidos pelos Investidores foram totalmente lícitos.

9. Para que o colegiado desta autarquia chegue a uma conclusão a esse respeito, é absolutamente desnecessário realizar uma perícia para saber se o RioPrevidência teve ou não prejuízo. Mais do que isso: realizar a referida perícia

seria inútil, pois não se poderia tirar dela qualquer conclusão acerca da existência ou não de prejuízo ao RioPrevidência.

10. A perícia pretendida procuraria determinar se as quotas do Fundo Leiloado foram alienadas por seu real valor. Para tanto, seria necessário avaliar os Créditos que compunham a carteira do Fundo Leiloado à época do leilão. Como

esses Créditos não têm liquidez, qualquer avaliação desse tipo produziria resultados inconclusivos, subjetivos e questionáveis.

11. Além disso, não se pode esquecer que quase cinco anos já se passaram desde a realização do leilão. Isso torna praticamente impossível determinar o valor dos Créditos à época, pois esse valor depende essencialmente de sua

perspectiva de adimplência, algo que se altera com o tempo à medida que se tenta recuperar os Créditos.

12. Disso se conclui que a prova pericial pretendida em nada contribuiria para o esclarecimento das questões controversas nesse processo. [9] Na verdade, seu único efeito seria protelar o julgamento do processo, por meio de um

procedimento demorado, dispendioso e desnecessário.

13. Tenho o mesmo entendimento acerca da segunda prova solicitada, qual seja, a expedição de ofício à Cetip acerca de outras operações similares realizadas no país. Conforme me manifestei em meu despacho, essa prova me

parece desnecessária porque este processo não discute se as regras da Cetip foram ou não desrespeitadas. O que se discute é se, mesmo com a observância formal dessas regras, uma fraude foi ou não perpetrada.

14. Ressalto que a acusação não questiona, em nenhum ponto de seu relatório, a observância das regras da Cetip. Portanto, esse fato é incontroverso nos autos, o que torna desnecessária qualquer produção de provas. Mais do que

isso, o colegiado da CVM presumirá esse fato como verdadeiro em seu julgamento do processo, o que é tudo que os acusados poderiam pretender.

15. Cientes disso, os recorrentes buscam alargar o escopo do ofício a ser enviado à Cetip, pretendendo que ele alcance outras operações de venda de créditos imobiliários por entidades do setor público realizadas no Brasil. Com isso,

querem demonstrar que a operação questionada não é ilícita, pois as demais operações teriam sido realizadas seguindo processos similares e por preços parecidos.

16. Não me parece que esse tipo de comparação seja adequado ou útil para a solução deste caso. Como já disse acima, o essencial para o julgamento deste processo é saber se os acusados utilizaram de ardil ou artifício para induzir

terceiros a erro e não determinar se o procedimento adotado e o preço obtido pelo RioPrevidência no leilão foi ou não compatível com outras operações.

17. Além disso, a obtenção de informações junto à Cetip acerca de procedimentos e preços observados em outras operações de venda de créditos imobiliário em nada contribuiria sequer para sabermos se o preço recebido pelo

RioPrevidência foi ou não adequado, por uma razão simples: cada operação desse tipo envolve uma carteira de créditos diferente, cuja expectativa de adimplência também é diferente.

18. Por todo o exposto, entendo que ambas as provas solicitadas incidem sobre pontos incontroversos ou irrelevantes para o julgamento do presente processo, razão pela qual proponho a manutenção de seu indeferimento, com base

no art. art. 38, §2º da Lei 9784, de 1999.

19. Esse indeferimento não implica qualquer violação às regras sobre matéria probatória do Código de Processo Civil, muito menos aos princípios do contraditório e da ampla defesa acolhidos na Constituição da República, pois os

recorrentes não têm, obviamente, nenhum direito à produção de provas desnecessárias e possivelmente protelatórias.

Rio de Janeiro, 1º de junho de 2010.

Marcos Barbosa Pinto

Diretor Relator

[1] As publicações na imprensa e na página do Governo do Estado do Rio de Janeiro ocorreram em 21 de dezembro de 2004. Os comunicados providenciados pelo Cetip e encaminhados a seus participantes datam de 26 de janeiro de 2005.

[2] Permaneceram no fundo apenas 27 contratos.

[3] Comprando contratos dos outros investidores e revendendo para o Fundo Comprador.

[4] Ver, adiante, item 3.1.ii

[5] Atualmente denominada Delpha Empreendimentos e Participações Ltda.

[6] PAS 2003/0486, julgado em 3 de maio de 2006 e PAS 13/01, julgado em 17 de outubro de 2006.

[7] Por essa razão, não aproveita aos recorrentes o fato de prova pericial semelhante ter sido deferida em ação de improbidade administrativa movida contra os acusados. È que o objeto dos processos é absolutamente distintos e, por conseqüência,

os pontos controversos também o são.

[8] Como os acusados argumentaram que a CVM rejeitou propostas de termo de compromisso por não preverem indenização de prejuízos, entendo que cabe aqui um breve esclarecimento. Segundo o art. 11, §5º, II, da Lei 6.385, de 7 de dezembro

de 1976, a CVM não pode celebrar termo de compromisso sem que haja indenização dos prejudicados. Como a decisão de aceitar ou não a proposta de termo de compromisso ocorre antes do julgamento do processo, o colegiado da CVM rejeita

propostas que não contemplem a indenização dos potenciais prejudicados sempre que o processo traz indícios de prejuízo, ainda que potencial. É preciso que fique claro, porém, que essa decisão de rejeitar o termo de compromisso não implica que o

prejuízo seja requisito necessário para a caracterização da infração discutida no processo. Na verdade, a maior parte das infrações à legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários independe da demonstração de prejuízo, pois seu

propósito principal é assegurar o funcionamento eficiente do mercado e não os direitos de investidores individuais. Ressalte-se, ainda, que a decisão de aceitar ou não o termo de compromisso envolve um juízo de conveniência e oportunidade por

parte do colegiado. Portanto, ainda que não houvesse indício de prejuízo, o colegiado poderia rejeitar a proposta de termo de compromisso apresentada pelos acusados.

Processo Administrativo Sancionador 06/07

Reg. Col. N. 4403/2004

Declaração de Voto

Voto pela manutenção da decisão de indeferimento de produção de provas, nos termos do voto apresentado pelo Diretor Marcos Barbosa Pinto. Isso

porque, ao meu ver, as provas cuja produção foi por eles requerida não são, de fato, necessárias à instrução do presente processo.

No caso da prova pericial, alegadamente destinada a "comprovar a inexistência de prejuízo à RioPrevidência em virtude da venda da sua carteira

imobiliária", concordo, inicialmente, com a posição defendida pelo Diretor Relator, de que não se está tratando, nos presentes autos, da existência e muito

menos da mensuração do prejuízo potencialmente sofrido pela RioPrevidência. O que se pretende é verificar se os resultados das operações realizadas –

já sobejamente demonstrados nos autos – são fruto de "ardil ou artifício", nos termos do inc. II, "c", da Instrução CVM nº 8, de 1989.

Em verdade, os recorrentes partem de uma compreensão equivocada daquilo que se lhes está imputando. Eles alegam, no recurso, que são acusados

pela CVM de causar prejuízos a terceiro e, por isso mesmo, requerem a produção de prova, procurando demonstrar a inexistência daqueles danos. No

entanto, a acusação não vai nesse sentido. Afinal, a acusação formulada é de prática de operação fraudulenta, cuja comprovação, repita-se mais uma

vez, prescinde totalmente do exame de eventuais prejuízos causados a terceiros.

Veja-se que, seguindo a mesma linha de raciocínio, os recorrentes alegam que "a prova é tão ostensivamente necessária, que a própria Juíza de Direito

da 15ª Vara de Fazenda Pública do TJ/RJ assim a reputou". Essa contraposição entre a decisão do Diretor Relator e a decisão da Juíza, que pretende

mostrar uma contradição entre as duas, também parte da falsa premissa de que o procedimento sancionador da CVM teria por objeto, assim como a ação

judicial de improbidade, apurar prejuízos causados pelos recorrentes. Ante o acima esclarecido, fica evidente que a prova pericial relativa à existência de

tais danos, ainda que possa ser pertinente no âmbito da ação de improbidade, não cabe no processo conduzido na CVM.

Em suma, e é importante deixar claro este ponto, os esforços de identificação e de quantificação de eventual prejuízo, por meio de exaustiva perícia

documental, não se justificam.

Neste sentido, aliás, de nada adianta aos recorrentes remeter aos termos da decisão de rejeição do termo de compromisso proposto. É bem verdade que

um dos fundamentos para tal rejeição residiu no fato de que se reconhecera, na acusação formulada, a possibilidade de ocorrência daqueles prejuízos. E

esse reconhecimento, por si só, era mais do que suficiente para a refutação da proposta então apresentada. Isso porque a indenização de prejudicados é

requisito legal para a aceitação de termos de compromisso (art. 11, § 5º, inciso II, da Lei nº 6.385/76).

Com efeito, havendo na peça acusatória suficientes indícios de prejuízo a terceiros identificados e não havendo, por outro lado, proposta de indenização

àqueles, a autarquia não pode acolher proposta de termo de compromisso. E isso não significa que uma decisão da espécie, tomada ainda no âmbito de

análise de termo, seja determinante para o deslinde do processo sancionador – e no processo em si, como bem demonstrou o Diretor Relator em seu

voto, a identificação do prejuízo e a sua quantificação têm um aspecto secundário.

Ainda que assim não fosse, o que se admite apenas para argumentar,, parece-me que a prova pericial não seria sequer hábil a comprovar a existência ou

a inexistência de prejuízo. Os títulos em questão, vale lembrar, eram direitos creditórios, não negociados em massa e adquiridos com deságio. Mais do

que isso, as condições de solvência de seus emissores e as condições de mercado eram, àquela época, outras. Não me parece factível, nesse caso,

procurar identificar por meio de perícia a ocorrência ou não de venda com prejuízo.

Essa mesma argumentação vale, outrossim, para o requerimento de envio de ofício à CETIP. Se tal ofício se destina a verificar se as regras dos sistemas

mantidos por aquela entidade foram à época observadas, vale lembrar que não é esse o objeto do presente processo e que nele nem sequer se questiona

tal fato – e o próprio Diretor Relator destaca tal ponto e reconhece que, a priori, se está reconhecendo aquela observância.

Por outro lado, tratando-se de mercado de balcão, aquelas regras não teriam, por si, o condão de assegurar absoluta lisura no processo de formação de

preços ou a correção no relacionamento entre as partes – ainda mais à época dos fatos. Por fim, parece-me bastante claro que, pela própria natureza dos

títulos e do mercado em que eles eram negociados, de nada vale contrapor os preços praticados a leilões do que os recorrentes chamam de "idênticos

ativos".

Não vejo, assim, como as informações daquelas maneiras obtidas poderiam servir de efetivo meio de prova – materialmente, elas nada tenderiam a

trazer. Não vejo, também, ante as possibilidades de prestação de esclarecimentos e fornecimento de informações existentes nos procedimentos

investigativos da CVM, que inclusive antecedem a instauração do Processo Administrativo Sancionador, como a negação da sua produção poderia

caracterizar uma injusta restrição ao direito de defesa.

Daí porque acompanho o Diretor Relator, entendendo que a motivação de sua negação é suficiente para a negação da produção das provas requeridas,

que teriam, ao meu ver, efeitos eminentemente protelatórios, mostrando-se, ademais, impertinentes.

Otavio Yazbek

Diretor

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 06/2007

Reg. Col. n.º 4403/2004

Acusados:

Antonio Luiz de Mello e Souza

ASM Administradora de Recursos Ltda.

ASM Asset Management DTVM S.A.

BEM DTVM Ltda.

BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM

Eduardo Jorge Chame Saad

Estratégia Investimentos S.A. CVC

Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda

Fernando Salles Teixeira de Mello

Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A.

José de Vasconcellos e Silva

Nominal DTVM Ltda.

Olímpio Uchoa Vianna

Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos

Diretora Relatora: Luciana Dias

DECISÃO

1. Trata-se de pedidos de reconsideração apresentados por: (i) Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Eduardo Jorge

Chame Saad; (ii) ASM Asset Management DTVM S.A., Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, ASM Administradora de Recursos Ltda. e Antonio

Luiz de Mello e Souza; (iii) Nominal DTVM Ltda.; e (iv) Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. e Eugênio Pacelli Marques de Almeida

Holanda, contra despacho de fls. 6012/6013 ("Despacho").

2. Para dar imediato cumprimento à decisão judicial proferida nos autos da Apelação em Mandado de Segurança nº 0017585-47.2010.4.02.5101,

que ordenou a produção de prova pericial em relação a Olimpio Uchoa Vianna, determinei, por força do Despacho: (i) a formação de cópia

integral destes autos para possibilitar a realização da referida perícia e de novo julgamento desse acusado; e (ii) a intimação dos demais

acusados, a fim de que, querendo, interpusessem recurso contra a decisão proferida pela CVM às fls. 5845/5870 e 5953/5962, remetendo-se

posteriormente a via original dos autos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN").

3. Em seu pedido de reconsideração, Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Eduardo Jorge Chame Saad sustentam

em síntese que (fls. 6082/6235):

i. Olímpio Uchoa Vianna, de um lado, e Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Eduardo Jorge Chame Saad, de outro,

teriam sido acusados da prática de um mesmo delito (operação fraudulenta) em razão dos mesmos fatos;

ii. todos esses acusados teriam praticado, em conjunto, os mesmos atos operacionais, razão pela qual estariam ligados entre si e à CVM por uma

mesma relação jurídica indivisível, dada a comunhão de interesses entre eles e entre eles e a CVM;

iii. assim, esses requerentes deveriam ter o direito de produzir a prova permitida a Olímpio Uchoa Vianna pela 7ª Turma Especializada do TRF, e a

CVM teria o dever de prolatar uma decisão uniforme para todos;

iv. a CVM deveria, para tanto, estender também a Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Eduardo Jorge Chame Saad

os efeitos da referida decisão judicial, permitindo que eles acompanhassem e participassem da dilação probatória, que teria repercussão e

importância para fins de dosimetria da pena;

v. esse entendimento seria decorrente também do princípio da comunhão da prova, segundo o qual as provas produzidas pertencem ao processo e

a todas as partes que o integram;

vi. diante disso, os acusados requerem: (a) a reconsideração do Despacho, determinando-se sua participação na produção da prova, nos mesmos

termos deferidos ao acusado Olimpio Uchoa Vianna; e, caso tal pedido seja indeferido, (b) sua conversão em recurso administrativo a ser

apreciado pelo Colegiado; e

vii. por fim, acusados pleiteiam a concessão de efeito suspensivo.

4. Por sua vez, os acusados ASM Asset Management DTVM S.A., Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, ASM Administradora de Recursos Ltda. e

Antonio Luiz de Mello e Souza afirmam, em síntese, que (fls. 6236/6244):

i. a decisão que reconheceu a Olímpio Uchoa Vianna o direito de produção de prova pericial deveria ser estendida para lhes beneficiar, na medida

em que os fundamentos da condenação reconheceram a suposta existência de comunhão de esforços entre todos eles;

ii. a existência ou não de prejuízo se afigura relevante, se não para excluir sua responsabilidade, pelo menos para efeitos de dosimetria das

penalidades impostas;

iii. em função do princípio da comunhão da prova, segundo o qual as provas integrantes do processo aproveitam a todas suas partes, não caberia

cindi-lo artificialmente nem restringir o resultado da perícia a ser produzida a quem a tiver solicitado; e

iv. por tudo isso, requerem que a reconsideração do despacho; caso tal pedido seja indeferido, requerem que ele seja convertido em recurso

administrativo, a ser apreciado pelo Colegiado.

5. Nominal DTVM Ltda. sustenta, em resumo, que (fls. 6245/6261):

i. a prova produzida nos autos, independentemente de quem a tenha postulado expressamente, tem o condão de influenciar a esfera jurídica de

todas as partes que integram o processo, pelo que se lhes deveria reconhecer o direito de utilizá-la a seu favor;

ii. a apuração de eventual inexistência de prejuízo seria capaz, portanto, de modificar a situação jurídica de todas as partes do processo,

indistintamente;

iii. a cisão do processo determinada pelo Despacho seria ilegal, na medida em que impede que os demais acusados se beneficiem da prova

eventualmente produzida, podendo levar a decisões divergentes;

iv. negar peremptoriamente a possibilidade de extensão desse direito a todos os acusados significaria antecipar, por meio da ruptura do dever de

imparcialidade, o resultado futuro de uma instrução probatória a se iniciar;

v. aplica-se subsidiariamente a este caso o art. 580 do Código de Processo Penal, segundo o qual, "[n]o caso de concurso de agentes (Código

Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal,

aproveitará aos outros";

vi. a aplicabilidade do art. 580 do Código de Processo Penal já teria sido reconhecida pelo CRSFN no julgamento do Recurso Voluntário n.º 9.651,

citando-se, na ocasião, inclusive decisões judiciais no mesmo sentido;

vii. também o princípio da isonomia teria sido violado pelo Despacho, ao tratar desigualmente os acusados de um mesmo processo; e

viii. requer, pelo exposto acima: (a) a atribuição de efeito suspensivo; (b) a extensão à Nominal DTVM Ltda. dos efeitos da decisão judicial obtida

pelo acusado Olímpio Uchoa Vianna, a fim de invalidar o julgamento de mérito proferido pela CVM em 09.2010 e de permitir que aquela

acusada fiscalize e participe da prova técnica a ser produzida; (c) subsidiariamente, caso se entenda pela improcedência dessa extensão, a

suspensão do processo em relação à Nominal DTVM Ltda., até que, finda a instrução probatória, um novo julgamento seja realizado pelo

Colegiado; e, por fim, (d) a remessa ao Colegiado da decisão que porventura indeferir o pedido.

6. Por fim, Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda e Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. alegam que (fls. 6262/6268):

i. a competência para considerar a extensão dos efeitos da decisão judicial concessória, obtida pelo acusado Olímpio Uchoa Vianna em sede de

mandado de segurança, seria do Colegiado da CVM e não da Diretora Relatora do processo, pelo que, enquanto aquele órgão não se

manifestasse, o prazo para interposição de recurso ao CRSFN permaneceria suspenso;

ii. a prova que eventualmente seja produzida pelo acusado Olímpio Uchoa Vianna poderá afetar o direito dos requerentes, ainda mais ao se

considerar que a Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. prestava serviços à BEM DTVM Ltda., à ASM Administradora de Recursos Ltda. e

ao Banco Bradesco S.A.; e

iii. por fim, requerem: (a) o encaminhamento do pedido de reconsideração ao Colegiado da CVM, órgão competente para apreciá-lo; (b) a extensão

dos efeitos da decisão proferida em mandado de segurança impetrado por Olímpio Uchoa Vianna, de forma a permitir-lhes a produção de prova

pericial; e (c) a suspensão do prazo para interposição de recurso ao CRSFN.

7. Como destaquei no Despacho, a solução procedimental ali cristalizada concilia, de um lado, a necessidade de dar cumprimento imediato à

decisão judicial que determinou a produção da prova pericial com, de outro lado, a necessidade de encaminhamento dos autos ao CRSFN, no

caso de serem apresentados, pelos acusados não abarcados pela citada decisão judicial, recursos voluntários contra a decisão do Colegiado de

fls. 5845/5870 e 5953/5962.

8. Em relação aos acusados não abarcados pelo citado provimento jurisdicional, a decisão anteriormente proferida pelo Colegiado permanece

válida, de modo que foi completamente exaurida a competência da CVM para julgá-los no âmbito deste processo. Disso decorre que também o

prazo para recurso iniciou-se quando da intimação da decisão proferida pelo Colegiado às fls. 5845/5870 e 5953/5962, por determinação do

Despacho. Uma vez promovido o julgamento de referidos acusados e esgotada a competência desta autarquia para julgá-los neste processo,

não cabe à CVM estender-lhes os efeitos da decisão judicial que beneficiou apenas e tão somente o acusado Olimpio Uchoa Vianna, já que

agora tais acusados aguardarão manifestação do CRSFN sobre os recursos eventualmente interpostos. Isso não obsta, todavia, a que os

próprios acusados se utilizem da prova pericial produzida nos autos, inclusive para dar ciência ao CRSFN de seu resultado, o qual no âmbito da

competência que lhe é atribuída, poderá considerá-la para os efeitos que julgar pertinentes.

9. Diante do exposto, mantenho a decisão recorrida por seus próprios fundamentos, submetendo, nos termos dos pedidos dos acusados aqui

referidos, o processo à apreciação do Colegiado.

10. Concedo o efeito suspensivo a partir da data da interposição do primeiro pedido de reconsideração (22.02.2013 – fls. 6082/6108). Assim, o

prazo recursal voltará a fluir a partir da publicação da decisão do Colegiado que analisar os pedidos de reconsideração.

Rio de Janeiro, 19 de março de 2013.

Luciana Dias

Diretora

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

DESPACHO - DHM

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 06/2007

PROCESSO ELETRÔNICO SEI 19957.003121/2015-27

Acusado Advogado

Nelson Eizirik (OAB/RJ 38.730).

Antonio Luiz de Mello e Souza

Renata Moritz Serpa Coelho (OAB/RJ 80.133)

Interessados: Antonio Luiz de Mello e Souza

Assunto: Pedido de concessão de efeito suspensivo

Diretor Relator: Henrique Machado

DESPACHO

1. Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo requerido, em

18.09.2020, por Antonio Luiz de Mello e Souza (“Antonio Luiz” ou

“Requerente”), em face da decisão proferida por esta Comissão de Valores

Mobiliários (“CVM”) em 10.03.2020 que lhe impôs a penalidade de suspensão

por 7 (sete) anos do seu registro de administrador de carteira pela

participação na prática de operação fraudulenta.

2. À época dos fatos que foram objeto do PAS 06/2007, Antonio Luiz ocupava o

cargo de administrador de carteira, mas destaca em seu pedido que

atualmente não exerce referida função. Alega ser profissional com extensa

atuação no mercado e de reputação ilibada, sendo primária a condenação a

ele imputada. Desse modo, tal penalidade consistiria em gravosa e

injustificável restrição ao exercício de sua atividade profissional e mancha

reputacional.

3. Sustenta que, tendo apresentado recurso ao Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”), as razões demonstradas podem ser

suficientes para reformar a decisão proferida por esta CVM. Por conta disso,

defende que não se pode aplicar desde já a penalidade de suspensão

temporária, tendo em vista existir uma próxima reapreciação dos aspectos

de fato e de direito abordados no julgamento, inclusive a razoabilidade e

proporcionalidade das penalidades que lhe foram impostas.

4. Conclui afirmando que a imediata aplicação da pena caracterizaria violação à

garantia constitucional da presunção de inocência, prevista no art. 5º, LVII[1],

da Constituição Federal e pleiteia a atribuição de efeito suspensivo ao recurso

Despacho DHM 1132810 SEI 19957.003121/2015-27 / pg. 1

apresentado, nos termos do artigo 34, §2º[2], da Lei nº 13.506/2017 e do

artigo 71[3] da Instrução CVM 607/19.

5. É o breve relatório.

6. Conforme assentado em precedentes[4] do Colegiado, não cabe concessão

de efeito suspensivo com o mero fundamento de que o cumprimento

imediato da pena provocará danos ao Requerente em função da restrição ao

exercício de sua atividade profissional. Com efeito, esta restrição é

consequência lógica da aplicação de penalidade e acolher este argumento

seria reconhecer a procedência de todo e qualquer pedido de efeito

suspensivo a recursos interpostos contra penas restritivas de direito no

âmbito da CVM.

7. De igual forma, não se pode conceder o efeito suspensivo com base na

alegação de uma provável procedência dos argumentos recursais e a

consequente reforma da decisão da CVM pelo CRFSN, já que a decisão de

condenação requer necessariamente a convicção da autoridade julgadora

quanto à autoria e à materialidade da infração.

8. Nesses termos, à luz do mencionado art. 34, §2º, da Lei nº 13.506/2017, e

tendo em vista que o efeito devolutivo do recurso, operado de forma ampla,

devolve ao órgão de segunda instância o exame de todos os aspectos de fato

e de direito abordados no julgamento, não procedem os argumentos de que a

imediata aplicação da penalidade violaria a garantia constitucional da

presunção de sua inocência e que o juízo de culpabilidade somente estaria

formado após o exame do recurso pelo CRSFN.

9. Assim, conforme assentado nos já citados precedentes sobre a matéria, a

eventual concessão de efeito suspensivo requer o recebimento de pedido

devidamente fundamentado e a percepção de situação fática excepcional por

parte deste Colegiado, o que, no caso vertente, não foi demonstrado pelo

Requerente.

10. Do exposto, voto pelo conhecimento do pedido e pelo seu desprovimento, de

modo que o recurso da decisão proferida pelo Colegiado da CVM que impôs a

Antonio Luiz de Mello e Souza a penalidade de suspensão temporária por 7

(sete) anos do seu registro de administrador de carteira seja recebido

somente no efeito devolutivo.

É como voto.

Rio de Janeiro, 13 de outubro de 2020.

Henrique Balduino Machado Moreira

Diretor Relator

[1] Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória.

[2] Art. 34. Aos processos administrativos sancionadores conduzidos no âmbito da

Comissão de Valores Mobiliários aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do

art. 19 e nos arts. 21, 22, 24, 25, 29, 30, 31 e 32 desta Lei, observada

regulamentação editada pela Comissão de Valores Mobiliários.

Despacho DHM 1132810 SEI 19957.003121/2015-27 / pg. 2

§ 2º O recurso interposto contra decisão que impuser as penalidades previstas nos

incisos IV, V, VI, VII e VIII do art. 11 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 ,

será recebido com efeito devolutivo, e o recorrente poderá requerer o efeito

suspensivo à autoridade prolatora da decisão, nos termos de regulamentação

editada pela Comissão de Valores Mobiliários.

[3] Art. 71. O recurso interposto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro

Nacional, contra decisão que impuser as penalidades previstas nos incisos III a VII

do art. 60 desta Instrução será recebido somente com efeito devolutivo, sendo

facultado ao apenado requerer o efeito suspensivo do recurso ao Colegiado, por

meio de petição em separado a ser apresentada no ato da interposição do

recurso.

[4] PAS CVM nº 01/2011, decisão em 02.05.2018, Dir. Rel. Henrique Machado; PAS

CVM nº 2014/13353, decisão em 26.06.2018, Dir. Rel. Pablo Renteria; PAS CVM nº

RJ2017/0565, decisão em 17.07.2018 e 28.08.2018, Dir. Pres. Rel. Marcelo

Barbosa; PAS CVM nº 2016/1465, decisão em 23.10.2018, Dir. Rel. Gustavo

Gonzalez; PAS CVM nº 22/2013, decisão em 22.01.2019, Dir. Rel. Gustavo

Gonzalez; PAS CVM nº 16/2010, decisão em 21.05.2019, Dir. Rel. Henrique

Machado.

Documento assinado eletronicamente por Henrique Balduino Machado

Moreira, Diretor, em 04/11/2020, às 16:13, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Despacho DHM 1132810 SEI 19957.003121/2015-27 / pg. 3