Processo Administrativo Sancionador nº RJ2013/4328

EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR CVM nº RJ2013/4328

Acusados: Banco BTG Pactual S.A.

BTG Pactual Serviços Financeiros S.A. DTVM

Guilherme da Costa Paes

Mariana Botelho Ramalho Cardoso

Ementa: Eventual responsabilidade por falha informacional no prospecto definitivo

de distribuição de cotas de Fundo de Investimento Imobiliário. Absolvições.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores

Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por

unanimidade de votos, decidiu Absolver o Banco BTG Pactual S.A., a

BTG Pactual Serviços Financeiros S.A. DTVM, Guilherme da Costa

Paes e Mariana Botelho Ramalho Cardoso da acusação de infração ao

disposto no art. 38, combinado com o art. 39, da Instrução CVM nº

400/2003.

Proferiu defesa oral o advogado Felipe Andreu Silva, representando o

Banco BTG Pactual S.A. e a BTG Pactual Serviços Financeiros S.A. DTVM.

Presente a Procuradora-federal Luciana Silva Alves, representante da

Procuradoria Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Pablo Renteria, Relator,

Gustavo Tavares Borba e Roberto Tadeu Antunes Fernandes, que presidiu a Sessão.

Rio de Janeiro, 1º de setembro de 2015.

Pablo Renteria

Diretor-Relator

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Presidente da Sessão de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2013/4328

Acusados: Banco BTG Pactual S.A.

BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM

Guilherme da Costa Paes

Mariana Botelho Ramalho Cardoso

Assunto: Responsabilidade da Administradora, da Instituição Líder e de seus

diretores por omissão nas informações prestadas no prospecto definitivo de

oferta pública de distribuição de cotas de Fundo de Investimento

Imobiliário – FII (art. 38 c/c art. 39, da Instrução CVM nº 400/2003).

Relator: Diretor Pablo Renteria

RELATÓRIO

I. OBJETO E ORIGEM

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela

Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE para apurar a

responsabilidade do Banco BTG Pactual S.A. (“BTG Pactual” ou “Instituição Líder”) e seu

diretor, Guilherme da Costa Pires (“Guilherme da Costa”), bem como da BTG Pactual

Serviços Financeiros S/A DTVM (“Administradora” ou “Ofertante”) e sua diretora Mariana

Botelho Ramalho Cardoso (“Mariana Botelho”), por omissões verificadas no prospecto

definitivo da oferta pública da 4ª distribuição de cotas do Fundo de Investimento

Imobiliário – FII BTG Pactual Fundo de Fundos (respectivamente, “Prospecto”, “Oferta” e

“Fundo”), em infração ao disposto no art. 381, c/c o art. 392 da Instrução CVM nº

400/2003.

2. Este processo sancionador tem origem no Processo CVM nº RJ2012/12482, em

que se analisou reclamação protocolada por M.J.T. (“Reclamante”) junto à CVM, em

9.10.2012, questionando as informações fornecidas por sua corretora, XP Investimentos

CCTVM S.A. (“Corretora XP”), a respeito do prazo para o exercício do direito de

preferência de subscrição de novas cotas do Fundo.

II. DOS FATOS

3. Em 9.10.2012, a CVM recebeu reclamação de M.J.T. (fl. 15), cotista do Fundo,

em razão de este não ter conseguido exercer seu direito de preferência de subscrição de

novas cotas. O Reclamante afirmou que, segundo o cronograma constante do Aviso de

Distribuição Pública de Cotas do FII-BTG Pactual Fundo de Fundos, emitido em

28.9.2012, o prazo de encerramento do período de direito de preferência seria dia

10.10.2012.

4. No entanto, ao solicitar a subscrição de novas cotas junto à Corretora XP no dia

anterior, em 9.10.2012, o Reclamante teria sido informado que o prazo para exercício do

direito de preferência se encerrara em 8.10.2012 e que a data prevista no cronograma

correspondia ao prazo para a liquidação financeira da operação.

5. Em 6.11.2012, a SRE3 solicitou a manifestação da Corretora XP, da Instituição

Líder e da Administradora acerca do teor da reclamação. A Administradora apresentou

resposta (fls. 25 a 28) em 21.11.2012, esclarecendo que, de acordo com o item 6

(Tabela de Prazos e Horários) do Manual de Procedimentos Operacionais da Câmara

Brasileira de Liquidação e Custódia – CBLC à época vigente (“Manual”), a data limite para

subscrição dos direitos em ambiente de bolsa é V-2, ou seja, até dois dias antes do

término do prazo para subscrição junto ao emissor dos ativos.

6. Dessa forma, a data de encerramento informada pela Corretora XP ao

Reclamante (8.10.2012) referia-se à subscrição de cotas no ambiente da BM&FBOVESPA.

Não obstante, segundo a Administradora, da leitura do Manual não restaria dúvida de

que o direito de preferência poderia ser exercido perante a instituição escrituradora até

10.10.2012.

7. A Administradora acrescentou que “embora entenda que estas informações

sejam de acesso e conhecimento público, a Administradora pretende, nas próximas

ofertas públicas de cotas dos fundos de investimento por ela administrada em que haja

possibilidade de exercício do direito de preferência via BM&FBOVESPA ou escriturador,

inserir informação nos documentos da oferta sobre esses procedimentos operacionais da

BM&FBOVESPA, com o intuito de mitigar a possibilidade de ocorrência de situações como

a descrita pelo Reclamante.” (fl. 26).

8. Em 10.12.2012, a Corretora XP informou que, na qualidade de intermediadora,

teve que seguir o prazo estabelecido para reservas no Manual (8.10.2012) e que apenas

as subscrições feitas perante o escriturador poderiam ser realizadas até o dia 10.10.2012

(fls. 29 a 30).

9. Em 10.1.2013, a SRE solicitou4 as manifestações da Administradora e da

Instituição Líder acerca da obrigação estabelecida no art. 37, inciso VII, da Instrução

CVM nº 400/20035, segundo o qual a Instituição Líder deve participar ativamente da

elaboração do Prospecto, em conjunto com o Ofertante, a fim de assegurar que as

informações prestadas sejam suficientes para orientar o investidor a respeito da Oferta.

10. Os acusados apresentaram, em 18.1.2013, resposta conjunta (fls. 42 a 46), na

qual alegam que não houve prejuízo para o Reclamante, tendo em vista que ele contou

ainda com dois dias para exercer o direito de preferência junto à instituição

escrituradora. Ademais, reiteraram a sua intenção de incluir informações sobre os

procedimentos operacionais da BM&FBOVESPA nas próximas ofertas públicas de cotas

dos fundos de investimentos administrados pelo Ofertante ou intermediadas pelo BTG

Pactual.

11. Diante das manifestações apresentadas, em 4.3.2013, a SRE encaminhou nova

comunicação6 aos acusados com algumas considerações a respeito dos fatos já apurados.

Em primeiro lugar, chamou atenção para o fato de não constar do Prospecto qualquer

informação sobre a distinção de prazos para o exercício do direito de preferência no

ambiente da BM&FBOVESPA ou por meio da instituição escrituradora. Ressaltou ainda

que, embora a Corretora XP tenha afirmado que “o cronograma publicado no Aviso de

Mercado é meramente indicativo” (fl. 29), de acordo com a Instrução CVM nº 400/2003,

ele teria se tornado de cumprimento obrigatório a partir do momento em que tal

cronograma foi confirmado no Prospecto, por força do art. 38 da referida Instrução.

12. A SRE afirmou, então, que a omissão nas informações prestadas pelos

responsáveis pela oferta a respeito do prazo para exercício do direito de preferência teria

induzido o investidor a erro ao acreditar que teria até o dia 10.10.2012 para fazer uso

desse direito. Por fim, acrescentou que a declaração dos acusados de que, nas próximas

emissões, pretendem incluir no prospecto informações referentes à distinção de prazos

para a subscrição de cotas por meio da BM&FBOVESPA ou do escriturador indicaria que a

Administradora e a Instituição Líder reconhecem o defeito das informações constantes do

Prospecto.

13. Em resposta às considerações da SRE, apresentada em 7.3.2013 (fls. 54 a 59),

a Administradora e a Instituição Líder informaram que entendem não ter havido violação

ao art. 38 da Instrução CVM nº 400/2003, pois as informações necessárias para

compreensão das condições da Oferta constavam do Prospecto. Ademais, o prazo

estabelecido para exercício do direito de preferência foi concedido até a data prevista,

tendo sido dada oportunidade a todos os cotistas do Fundo, inclusive ao Reclamante, de

exercerem esse direito até 10.10.2012. Afirmaram ainda que, procurados por e-mail pelo

Reclamante em 9.10.2012 (fls. 61 a 64), instruíram-no corretamente sobre a

possibilidade de exercício do direito de preferência no escriturador até o dia 10.10.2012.

14. No que concerne à alegação da SRE de que o Reclamante teria sido induzido a

erro pelas informações contidas no Prospecto, os acusados afirmaram que, considerando

os 2.807 cotistas anteriores do Fundo que exerceram o seu direito de preferência tanto

no âmbito da BM&FBOVESPA quanto no escriturador, “não há como afirmar que uma

reclamação isolada (ou mesmo pouquíssimas reclamações) resulte na conclusão de que

os investidores foram induzidos a erro (...). Pelo contrário, o efetivo exercício do direito

de preferência por diversos cotistas no âmbito da Oferta afasta essa tese.” (fl. 56).

15. Por fim, a Administradora e a Instituição Líder esclareceram que a declaração de

que pretendem, nas próximas ofertas públicas de cotas dos fundos de investimento por

eles administrados, inserir informações sobre os procedimentos operacionais da

BM&FBOVESPA não importa reconhecimento do defeito nas informações do Prospecto,

mas sim a verificação de que essa matéria merece maior destaque nos documentos das

suas futuras ofertas públicas.

16. Em resposta à solicitação da SRE7, protocolada em 27.3.2013 (fls. 67 e 68), a

Instituição Líder informou que o Reclamante não subscreveu a Oferta e, portanto, não

exerceu o direito de preferência via escriturador. Ademais, informou que um total de 67

cotistas anteriores do Fundo exerceu o seu direito de preferência via escriturador, sendo

que, dentre eles, 35 o fizeram nos dias 9 e 10.10.2012.

17. Ademais, a área técnica apurou que os acusados Mariana Botelho e Guilherme

da Costa, diretores estatutários, respectivamente, do BTG Pactual Serviços Financeiros

S/A DTVM e do Banco BTG Pactual S.A., eram os administradores responsáveis pela

Oferta.

III. DA ACUSAÇÃO

18. Diante dos fatos acima apurados, a SRE apresentou, em 25.4.2013, termo de

acusação8 (fls. 1 a 13) em face da Administradora, de Mariana Botelho, do BTG Pactual e

de Guilherme da Costa por irregularidades relativas à prestação de informações no

âmbito do Prospecto da Oferta.

19. A acusação destacou que o art. 38 da Instrução CVM nº 400/2003 exige que as

informações do Prospecto sejam completas, precisas, verdadeiras, atuais, claras,

objetivas e necessárias. Dessa forma, se observadas estas exigências, o investidor não

necessitaria consultar documentos externos ao Prospecto para se informar a respeito das

ofertas. A SRE apontou, no entanto, que não constava do Prospecto a informação que os

prazos para exercício do direito de preferência seguiam os procedimentos operacionais

da BM&FBOVESPA e que, em decorrência desses procedimentos, entre os dias 9 e

10.10.2012, o direito de preferência só poderia ser exercido por meio do escriturador.

20. Segundo o entendimento da SRE, o fato de a informação constar do Manual não

justificaria a sua omissão no Prospecto, tendo em vista que, além do Manual ser um

documento de difícil manuseio, há no Prospecto uma série de outras informações de

acesso e conhecimento públicos, mas que se mostram necessárias ao conhecimento da

Oferta. Diante disso, seria natural, além de necessário, que o Prospecto mencionasse o

referido Manual e fornecesse o endereço eletrônico disponível para conhecimento do seu

conteúdo ou que informasse diretamente que, entre os dias 9 e 10.10.2012, o direito de

preferência só poderia ser exercido por meio do escriturador.

21. A acusação apontou ainda que o desconhecimento do procedimento para o

exercício do direito de preferência nos dias 9 e 10.10.2012 levou o Reclamante a erro,

configurando infração ao disposto no art. 39 da Instrução CVM nº 400/2003. O fato de o

Reclamante só ter tido conhecimento deste procedimento após troca de e-mails com a

Instituição Líder indica que esta informação deveria constar originalmente do Prospecto,

de modo que os investidores pudessem se programar para evitar qualquer tipo de

dificuldade no comparecimento à agência do escriturador.

22. De acordo com o entendimento da SRE, “o desconhecimento dessa informação

crucial fez com que o Reclamante não conseguisse exercer o seu direito de preferência,

não lhe tendo sido possível ir pessoalmente até a agência do escriturador que realizava

esse serviço” (fl. 10). Ademais, o fato de menos de 3% dos cotistas que exerceram o seu

direito de preferência o terem feito por meio do escriturador indicaria que este não é o

ambiente mais prático e procurado pelos investidores para subscrição de novas cotas.

23. Com base em análise da cotação das cotas do Fundo na BM&FBOVESPA no início

e no final da data de encerramento do exercício do direito de preferência, a SRE apontou

ainda que o não exercício do direito de preferência acarretou ao Reclamante a perda de

oportunidade de eventual obtenção de lucro na faixa de 25%.

24. Sendo assim, considerando que a responsabilidade pela deficiência nas

informações prestadas no Prospecto da Oferta recai, por força do disposto no art. 56,

caput e §1º, da Instrução CVM nº 400/20039, sobre o Ofertante e a Instituição Líder, e

igualmente sobre os respectivos diretores estatutários responsáveis pela Oferta, por

força do previsto nos artigos 56-A10 e 56-B11 da referida Instrução, a Administradora, o

BTG Pactual, Mariana Botelho e Guilherme da Costa foram acusados de descumprimento

ao disposto no art. 38, c/c o art. 39, ambos da Instrução CVM nº 400/2003, considerada

infração grave nos termos do art. 59, I12, da mesma Instrução e do art. 11, §3º, da Lei

nº 6.385/197613.

IV. DA MANIFESTAÇÃO DA PFE

25. Em 10.5.2013, a Procuradoria Geral Especializada – PFE14 entendeu que a peça

acusatória preenchia os requisitos constantes dos artigos 6º15 e 1116, da Deliberação CVM

nº 538/2008, sugerindo apenas que fosse alterada a descrição da tipificação da conduta,

passando a constar a infração ao disposto nos artigos 38, c/c o 39, da Instrução CVM nº

400/2003, de forma a evidenciar que se tratava de infração única (fls. 75 a 79). A SRE

acolheu as sugestões e, em 22.5.2013, alterou o Termo de Acusação (fls. 82 a 94), na

forma descrita acima.

26. A PFE ressaltou ainda que

“Embora o Termo de Acusação tenha se prendido ao exemplo do

investidor reclamante, fazendo referência ao suposto dano por ele sofrido,

deve-se ressaltar que eventual violação ao disposto nos apontados artigos

da Instrução CVM nº 400/2003 não depende de comprovação efetiva de

dano por parte de qualquer investidor específico. Trata-se, com efeito, de

norma de disclosure que tem como objeto a proteção de todos os

investidores, indistintamente, ou seja, do mercado como um todo. Não

há, portanto, que se ponderar acerca da existência ou não de dano efetivo

ao reclamante, mas sim se houve ou não falha na divulgação da

informação.”

V. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº SP2012/475

27. Em 30.10.2012, foi protocolada nova reclamação junto à CVM (fls. 175 e 176),

com conteúdo similar ao da que deu origem ao presente processo administrativo

sancionador, questionando as informações repassadas pela Corretora Alpes CCTVM S.A

(“Corretora Alpes”) a respeito do período para exercício do direito de preferência na

subscrição de cotas da 4ª distribuição de cotas do Fundo de Investimento Imobiliário FII BTG Pactual Fundo de Fundos. Esta nova reclamação resultou na instauração do

Processo CVM nº SP2012/475.

28. O investidor A.A.K. (“Segundo Reclamante”) relatou que, ao tentar exercer o

seu direito de preferência na subscrição de cotas do Fundo, nos dias 9 e 10.10.2012, fora

informado pela Corretora Alpes que o prazo se encerrara em 8.10.2012, a despeito do

cronograma constante do Anúncio de Início de Distribuição informar que o prazo se

encerraria apenas em 10.10.2012. Após questionamentos formulados pelo Segundo

Reclamante (fls. 177 e 178), a Corretora Alpes alegou que “o ocorrido se deu por razão

de diversas mudanças no quadro de cronograma do BTG.” (fl. 178). Diante das alegações

da Corretora Alpes, o Segundo Reclamante entrou em contato telefônico com a

Ofertante, tendo sido informado de que poderia exercer o seu direito de preferência até o

dia 10.10.2012 (fl. 177).

29. A CVM encaminhou comunicações solicitando esclarecimentos à Corretora Alpes

e à Ofertante (fls. 198 e 199). Em resposta (fls. 201 e 202), a Corretora Alpes informou

que, por não ter participado da Oferta como corretora integrante do consórcio de

distribuição, não poderia realizar diretamente a reserva do direito de preferência dos

clientes, mas somente encaminhar a solicitação à Instituição Líder ou obter informações

junto a ela. Nesse sentido, tendo o Segundo Reclamante solicitado a subscrição de novas

cotas após o prazo informado pela Instituição Líder, a Corretora Alpes teria se limitado a

cumprir as suas determinações. Ademais, o próprio sistema CBLCNet informava como

“Data fim do exercício” o dia 8.10.2012.

30. A Ofertante apresentou manifestação (fls. 245 a 247) apontando que, conforme

consta do Manual, para subscrição no ambiente BM&FBOVESPA, o cotista deveria exercer

o seu direito de preferência até dois dias antes do término do prazo do emissor.

Ressaltou ainda que a Corretora Alpes teria se equivocado ao informar ao cotista que o

prazo para subscrição de novas cotas do Fundo teria se encerrado em 8.10.2012 em

decorrência de uma mudança no quadro de cronograma da Administradora.

31. Em 26.9.2013, o Diretor Otávio Yazbek, então relator deste processo

sancionador, proferiu despacho (fls. 172 e 173) determinando a inclusão de cópia do

Processo Administrativo CVM nº SP2012/475 aos autos e a abertura do prazo de 30 dias

para que os acusados pudessem se manifestar sobre os novos documentos. O Termo de

Acusação não foi alterado, pois, conforme ressaltado pela PFE e reiterado pelo Diretor,

não seria necessária reclamação (ou dano) para configurar a infração objeto deste

processo.

32. Em 4.11.2013, os acusados apresentaram aditamento à sua defesa, cujos

argumentos serão descritos a seguir, em conjunto com aqueles trazidos na primeira

versão de sua defesa.

VI. DAS DEFESAS

33. A Administradora, BTG Pactual, Mariana Botelho e Guilherme da Costa

apresentaram defesa e o devido aditamento conjunta e tempestivamente nos dias

1.7.2013 e 4.11.2013, respectivamente (fls. 157 a 168 e 273 a 285).

34. Em síntese, segundo os acusados, não houve violação ao art. 38, c/c o art. 39

da Instrução CVM nº 400/2003, pois todas as informações necessárias para a

compreensão das condições da Oferta foram disponibilizadas aos investidores por meio

do Prospecto. No que diz respeito ao prazo para exercício do direito de preferência, as

informações constantes do Prospecto estavam corretas e a data informada foi respeitada,

tendo sido dada a oportunidade a todos os antigos cotistas do Fundo de exercer esse

direito até o dia 10.10.2012.

35. Ainda que não haja menção expressa ao Manual no Prospecto, há referências ao

“procedimento operacional da BM&FBOVESPA” e às “normas da BM&FBOVESPA”, o que

indicaria que estes regulamentos se aplicariam à Oferta. Conforme alegado pelos

acusados, a não inclusão da descrição do Manual no Prospecto justificar-se-ia “na medida

em que há uma série de outros procedimentos que possuem relevância no âmbito da

Oferta e a menção a apenas um deles poderia fazer com que os investidores interpretem

que se trata do único documento que possui algum aspecto relevante.” (fl. 159).

36. Com relação à alegação da acusação de que as informações do Prospecto

deveriam dispensar o investidor do conhecimento de documentos externos àqueles

apresentados no âmbito da Oferta, os acusados sustentaram que, tal como ocorre com

relação a alguns documentos do próprio emissor, mencionados no Prospecto, deveria

bastar uma simples referência aos procedimentos operacionais da BM&FBOVESPA para

instruir os investidores.

37. De acordo com o entendimento dos acusados, as informações acerca do prazo

para exercício do direito de preferência foram corretamente prestadas no Prospecto. A

dificuldade na subscrição de novas cotas relatada pelo Reclamante teria sido ocasionada,

portanto, pela orientação equivocada repassada pela Corretora XP, que o informou que o

prazo havia se encerrado em 8.10.2012. Ainda assim, segundo os acusados, a Instituição

Líder, após ser procurada por e-mail pelo Reclamante e observando o dever de diligência

dela exigido, o instruiu corretamente sobre a possibilidade do exercício do direito de

preferência por meio do escriturador até o dia 10.10.2012.

38. Nesse tocante, sustentaram que o Reclamante foi informado em tempo hábil de

exercer o seu direito de preferência via escriturador e que a alegação que este não

representaria o ambiente mais prático e procurado pelos investidores para subscrição de

cotas do Fundo não deveria prosperar. Apontaram que tal alegação não levou em

consideração o fato de a maior parte das cotas do Fundo estar custodiada na

BM&FBOVESPA. Considerando ainda que, do total de cotistas anteriores do Fundo com

direito ao exercício da preferência via escriturador, 46,85% aderiram à Oferta, os

acusados afirmaram que o exercício do direito de preferência via escriturador seria um

ato de simples execução.

39. Quanto à alegação de que o Reclamante teria sido induzido a erro pela omissão

nas informações prestadas pelo Prospecto, reiteraram que uma reclamação individual,

em um universo de 2.807 cotistas anteriores do Fundo que exerceram o seu direito de

preferência, não poderia levar à conclusão de que os investidores foram levados a erro.

40. Com relação à suposta perda de oportunidade de lucro pelo Reclamante,

destacaram que tal entendimento presume que o Reclamante teria vendido

imediatamente as cotas adquiridas caso as tivesse subscrito, o que poderia não ter

ocorrido, seja porque ele só estaria autorizado a aliená-las após a publicação do anúncio

de encerramento da Oferta, em 26.11.2012, seja porque a sua intenção poderia ser

diversa.

41. Reafirmaram sua intenção de incluir, nas próximas ofertas públicas de cotas dos

fundos de investimento administrados pela Administradora ou intermediadas pela

Instituição Líder, informações sobre os procedimentos operacionais da BM&FBOVESPA, o

que não representaria, no entanto, o reconhecimento da falha nas informações prestadas

pelo Prospecto. Os acusados acrescentaram que mantêm o seu entendimento de que tais

informações têm natureza complementar, sendo dispensáveis para o correto

entendimento dos investidores.

42. Enfim, sustentaram que, caso se entenda haver algum tipo de infração por parte

dos acusados, esta não poderia ser considerada infração grave, nos termos do art. 59,

inciso I, da Instrução CVM nº 400/2003. O aludido dispositivo fala em “distribuição que

se esteja processando em condições diversas das constantes no registro”, o que,

segundo os acusados, não teria ocorrido, tendo em vista que a distribuição pública foi

realizada de acordo com as informações constantes do Prospecto.

43. Já no âmbito dos aditamentos às defesas, os acusados se manifestaram sobre a

segunda reclamação que deu origem ao Processo Administrativo CVM nº SP2012/475,

reiterando grande parte dos argumentos já expostos e acrescentando que a informação

quanto à diferenciação dos prazos para exercício do direito de preferência no ambiente

de bolsa e no escriturador não estava presente em ofertas de fundos de investimento

imobiliário realizadas por outros participantes do mercado. Os acusados ressaltaram que

a divulgação dessas informações não poderia ser considerada um padrão no mercado de

ofertas de fundos de investimento imobiliário.

44. Por fim, sustentaram que a responsabilização pelos eventuais prejuízos

causados aos Reclamantes deveria recair sobre as corretoras, pois estas não souberam

orientar corretamente os Reclamantes, repassando as instruções que receberam dos

Acusados.

VII. DA DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

45. Em reunião do Colegiado ocorrida no dia 9.7.2013, o Diretor Otavio Yazbek foi

sorteado como relator deste processo. Tendo em vista o término do mandato do Diretor

em 31.12.2013, o processo foi redistribuído à Diretora Ana Novaes em 7.1.2014. Em

27.1.2015, o processo foi redistribuído para mim, nos termos do art. 10 da Deliberação

CVM nº 558/2008.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 1º de setembro de 2015.

Pablo Renteria

DIRETOR-RELATOR

---------------------1 “Art. 38. Prospecto é o documento elaborado pelo ofertante em conjunto com a instituição líder

da distribuição, obrigatório nas ofertas públicas de distribuição de que trata esta Instrução, e que

contém informação completa, precisa, verdadeira, atual, clara, objetiva e necessária, em

linguagem acessível, de modo que os investidores possam formar criteriosamente a sua decisão de

investimento.”

2 “Art. 39. O Prospecto deverá, de maneira que não omita fatos de relevo, nem contenha

informações que possam induzir em erro os investidores, conter os dados e informações sobre:

I - a oferta;

II - os valores mobiliários objeto da oferta e os direitos que lhes são inerentes;

III - o ofertante;

IV - a companhia emissora e sua situação patrimonial, econômica e financeira;

V - terceiros garantidores de obrigações relacionadas com os valores mobiliários objeto da oferta; e

VI - terceiros que venham a ser destinatários dos recursos captados com a oferta.”

3 Ofícios CVM/SOI/Nº 906, CVM/SOI/Nº910 e CVM/SOI/Nº911, respectivamente (fls. 17, 19 e 23).

4 Ofícios CVM/SER/Nº10/ 2013 e CVM/SRE/Nº11/2013, respectivamente (fls. 34, 35, 40 e 41).

5 “Art.37. Ao líder da distribuição cabem as seguintes obrigações: (...) VII – participar ativamente,

em conjunto com o ofertante, na elaboração do Prospecto (art. 38) e na verificação da

consistência, qualidade e suficiência das informações dele constantes, ficando responsável pelas

informações prestadas nos termos do art. 56, § 1º;”

6 Ofício/CVM/SRE/Nº130/2013 (fls. 47 a 51).

7 Ofício/CVM/SRE/Nº179/2013 (fl. 65).

8 Em 22.5.2013, o Termo de Acusação original foi alterado apenas para modificar a descrição da

tipificação da conduta, acolhendo a sugestão da Procuradoria Federal Especializada no sentido de

combinar os artigos 38 e 39 da Instrução CVM nº 400/2003, a fim de deixar claro que se trata de

apenas uma infração.

9 “Art. 56. O ofertante é o responsável pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das

informações prestadas por ocasião do registro e fornecidas ao mercado durante a distribuição.

§1º A instituição líder deverá tomar todas as cautelas e agir com elevados padrões de diligência,

respondendo pela falta de diligência ou omissão, para assegurar que:

I - as informações prestadas pelo ofertante são verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes,

permitindo aos investidores uma tomada de decisão fundamentada a respeito da oferta; e

II - as informações fornecidas ao mercado durante todo o prazo de distribuição, inclusive aquelas

eventuais ou periódicas constantes da atualização do registro da companhia e as constantes do

estudo de viabilidade econômico-financeira do empreendimento, se aplicável, que venham a

integrar o Prospecto, são suficientes, permitindo aos investidores a tomada de decisão

fundamentada a respeito da oferta. (...)”

10 “Art. 56-A. Os administradores da instituição líder da oferta, dentro de suas competências legais

e estatutárias, têm o dever de zelar pelo cumprimento das obrigações impostas ao líder por esta

Instrução.”

11 “Art. 56-B. Os administradores do ofertante, dentro de suas competências legais e estatutárias,

são responsáveis pelo cumprimento das obrigações impostas ao ofertante por esta Instrução.”

12 “Art. 59. Considera-se infração grave, para os efeitos do § 3º do art. 11 da Lei nº 6.385, de

1976, sem prejuízo da multa de que trata o §1º do mesmo artigo, a distribuição:

I - que se esteja processando em condições diversas das constantes no registro; (...)”

13 “Art. 11. (...) § 3º - Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, as penalidades previstas nos

incisos III a VIII do caput deste artigo somente serão aplicadas nos casos de infração grave, assim

definidos em normas da Comissão de Valores Mobiliários.”

14 Memo nº46/2013/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 75-79).

15 Art. 6º Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7º, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual

deverão constar:

I – nome e qualificação dos acusados;

II – narrativa dos fatos investigados que demonstre a materialidade das infrações apuradas;

III – análise de autoria das infrações apuradas, contendo a individualização da conduta dos

acusados, fazendo-se remissão expressa às provas que demonstrem sua participação nas infrações

apuradas;

IV – os dispositivos legais ou regulamentares infringidos; e

V – proposta de comunicação a que se refere o art. 10, se for o caso.

16 Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no

sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo

de acusação, conforme o caso.

Parágrafo único. Considerar-se-á atendido o disposto no caput sempre que o acusado:

I – tenha prestado depoimento pessoal ou se manifestado voluntariamente acerca dos atos a ele

imputados; ou

II – tenha sido intimado para prestar esclarecimentos sobre os atos a ele imputados, ainda que não

o faça.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2013/4328

Acusados: Banco BTG Pactual S.A.

BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM

Guilherme da Costa Paes

Mariana Botelho Ramalho Cardoso

Assunto: Responsabilidade da Administradora, da Instituição Líder e seus diretores,

por omissão nas informações prestadas no prospecto definitivo de oferta

pública de distribuição de cotas de Fundo de Investimento Imobiliário –

FII (art. 38 c/c art. 39, da Instrução CVM nº 400/2003).

Relator: Diretor Pablo Renteria

VOTO

1. A acusação que recai sobre os acusados refere-se à eventual falha informacional

no prospecto definitivo da 4ª distribuição de cotas do Fundo de Investimento Imobiliário

– FII BTG Pactual Fundo de Fundos, cujo Anúncio de Início de Distribuição fora divulgado

em 28.9.2012.

2. O Prospecto, em diversas passagens (páginas 11, 27 e 42), informou que os

cotistas do Fundo dispunham do prazo de 10 (dez) dias corridos, contados do primeiro

dia útil após a publicação do Aviso de Início de Distribuição, para exercer o direito de

preferência na subscrição de novas cotas. Além disso, constava do cronograma da Oferta

disponível no Prospecto que o período de exercício do direito de preferência se iniciaria

em 1.10.2012 e se encerraria em 10.10.2012.

3. No entanto, no curso da instrução deste Processo, restou incontroverso que o

período para o exercício da preferência na subscrição de cotas em ambiente de mercado

de bolsa havia se encerrado, em realidade, dois dias antes do divulgado no Prospecto

(8.10.2012), tendo em vista o prazo de dois dias, estabelecido no Manual de

Procedimentos Operacionais da CBLC, para a liquidação financeira da operação. O prazo

anunciado no Prospecto era válido, somente, para a subscrição perante a instituição

escrituradora das cotas do Fundo.

4. O Prospecto, portanto, não esclareceu que o prazo para o exercício do direito de

preferência era diverso conforme o pedido do cotista fosse formulado em ambiente de

bolsa ou perante a instituição escrituradora das cotas do Fundo. Também não informou

que, nos dois últimos dias do prazo enunciado no Prospecto (8 e 9.10.2012), a

subscrição somente poderia ser efetuada perante a instituição escrituradora.

5. Em vista disso, a Superintendência de Registros – SRE concluiu que a Ofertante e

a Instituição Líder, assim como os respectivos diretores responsáveis pelo cumprimento

da Instrução CVM nº 400/2003, teriam infringido o disposto no art. 38 da Instrução,

segundo o qual o Prospecto deveria conter “informação completa, precisa, verdadeira,

atual, clara, objetiva e necessária, em linguagem acessível, de modo que os investidores

possam formar criteriosamente a sua decisão de investimento”. Também teriam violado

o disposto no art. 39 da mesma Instrução, nos termos do qual o Prospecto não pode

conter informação capaz de induzir o investidor a erro.

6. De fato, a informação divulgada no Prospecto não foi a mais adequada. Não tenho

dúvida de que teria sido apropriado esclarecer que o prazo para exercer o direito de

preferência no ambiente de bolsa se encerraria no dia 8.10.2012, de modo que, nos dias

9 e 10 subsequentes, o exercício somente seria possível perante a instituição

escrituradora.

7. Resta, assim, configurada a falha informacional no Prospecto, a qual, a rigor,

como apontado pela SRE, traduz irregularidade à luz do disposto nos artigos 38 e 39 da

Instrução CVM nº 400/2003. Disso se seguiria, portanto, a penalização dos acusados,

que, nos termos da Instrução CVM nº 400/2003, são responsáveis pela falha apurada.

8. No entanto, a CVM, na qualidade de órgão regulador de condutas do mercado de

valores mobiliários, deve, no exercício da sua atividade sancionadora, guardar estrita

observância ao princípio da proporcionalidade, sob pena de subverter aludida atribuição,

desvinculando-a dos propósitos e valores a que deve se orientar, nos termos do art. 4º

da Lei nº 6.385/1976.

9. A atividade sancionadora deve, em outras palavras, ser exercida com seriedade e

prudência, de modo a desestimular e coibir práticas atentatórias ao bom funcionamento

do mercado de valores mobiliários, sem produzir, todavia, incentivos adversos para os

participantes do mercado.

10. Nesse sentido, este Colegiado já teve a oportunidade de ressaltar que: “(...) em

qualquer processo sancionador, o papel do Colegiado vai além do exame da pertinência

da acusação e da ocorrência dos fatos. É preciso verificar a significância da infração no

caso concreto, de modo a dosar adequadamente a pena, ou mesmo não aplicá-la,

quando irrelevante in concreto a falta”1.

11. No caso enfrentado neste processo, é inegável o fato irregular constatado pela

SRE. Considero, porém, que ele carece da reprobabilidade e da relevância indispensáveis

a justificar a sujeição dos acusados às penalidades previstas no art. 11 da Lei nº

6.385/1976.

12. Diversas razões peculiares ao caso me levam a esse entendimento. Em primeiro

lugar, a falha informacional apurada, embora prejudicial ao exercício desembaraçado do

direito de preferência, não comprometeu a capacidade dos investidores de formar

criteriosamente a sua decisão de investimento, sendo este, a meu ver, o bem maior

tutelado pelos artigos 38 e 39 da Instrução CVM nº 400/2003.

13. Observo, em segundo lugar, que, apesar de imprecisa e incompleta, a informação

contida no Prospecto não estava errada, uma vez que era possível o exercício do direito

de preferência perante a instituição escrituradora até o final do prazo indicado no

Prospecto.

14. Ressalto, em terceiro lugar, que foi adequada a maneira pela qual os acusados

reagiram após serem intimados pela SRE a prestar esclarecimentos, ainda durante o

procedimento que antecedeu este processo sancionador. Com efeito, comprometeram-se

a aprimorar a informação contida nos prospectos por ocasião das próximas ofertas de

cotas de fundos administrados pela Ofertante ou distribuídas pela Instituição Líder, em

que haja possibilidade de exercício de direito de preferência. Desse modo, os prospectos

esclarecerão os procedimentos operacionais adotados pela CBLC, com vistas a indicar,

precisamente, o prazo de que dispõem os cotistas para exercer a preferência.

15. Além disso, também me parece diligente a conduta da Ofertante e da Instituição

quando, ainda durante a Oferta, no dia 9.10.2012, receberam mensagem eletrônica do

cotista M.J.T. questionando o encerramento do prazo para o exercício do direito de

preferência. No mesmo dia, os acusados responderam, informando ao cotista que o

direito de preferência poderia ser exercido até o dia seguinte perante a instituição

escrituradora. Parece-me, do mesmo modo, que foram diligentes no atendimento do

Segundo Reclamante, que, por meio de contato telefônico, foi orientado acerca da

possibilidade de exercício do direito de preferência até o dia 10.10.2012, perante a

instituição escrituradora.

16. São essas as razões, em suma, que me levam a entender que não seria razoável

nem proporcional, em sede de processo administrativo sancionador, considerar a

irregularidade informacional identificada no Prospecto suficiente para a aplicação de

penalidades aos acusados.

17. Há, ainda, um ponto a ser enfrentado neste caso. De acordo com a SRE, o cotista

M.J.T. teria sofrido danos em consequência da falha informacional contida no Prospecto,

uma vez que teria perdido a oportunidade de subscrever cotas no âmbito da Oferta e

revendê-las em seguida por preço superior.

18. Quanto a esse ponto, ressalto que a PFE, ao apreciar a legalidade do termo de

acusação, manifestou-se nos autos no sentido de que a apreciação do eventual dano

sofrido pelo cotista M.J.T. não seria relevante para o mérito deste processo sancionador,

que diz respeito especificamente à violação de dispositivos regulamentares da Instrução

CVM nº 400/2003.

19. Concordo com a posição da PFE. Ressalto, ademais, que o fato de a falha

informacional ter causado dano a M.J.T., ou a qualquer outro cotista do Fundo, é

fundamental em eventual ação judicial indenizatória. No entanto, no âmbito deste

processo administrativo sancionador, o julgamento deve ser pautado, precipuamente,

pela reprobabilidade e pela relevância da lesão ao bem jurídico tutelado pelas normas da

CVM, as quais, como dito acima, não justificam, neste caso, a cominação de penalidades

aos acusados.

20. A meu ver, antes mesmo de instaurado o processo sancionador, a atuação da SRE

já havia alcançado o objetivo mais relevante neste caso, qual seja, o compromisso

firmado pelos acusados em aprimorar a informação contida nos prospectos por ocasião

das próximas ofertas de cotas de fundos administrados pela Ofertante ou distribuídas

pela Instituição Líder. Dessa maneira, a SRE já havia desempenhado a relevante função

de induzir os participantes do mercado a cumprirem plenamente a regulamentação

vigente.

21. Ao analisar futuras ofertas públicas, caberá então à SRE verificar se os prospectos

proveem informações completas e precisas sobre os modos e prazos de exercício de

preferência. A meu ver, tal exame não deve limitar-se às ofertas realizadas ou

intermediadas pelos acusados. Deve, em vez disso, abranger todas as distribuições

públicas que envolvam, em condições análogas às examinadas neste caso, o exercício de

direito de preferência ou de prioridade na subscrição de valores mobiliários.

22. Em suma, feito esse importante esclarecimento, voto pela absolvição de Banco

BTG Pactual S.A., BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM, Guilherme da Costa Pires

e Mariana Botelho Ramalho Cardoso da acusação de infração ao disposto no art. 38,

combinado com o art. 39, da Instrução CVM nº 400/2003.

Rio de Janeiro, 1º de setembro de 2015.

Pablo Renteria

DIRETOR-RELATOR

-------------------1 PAS CVM nº RJ2005/033, julgado em 5.10.2005, trecho do voto proferido pelo Relator Presidente Marcelo

Trindade.

Manifestação de voto do Diretor Gustavo Tavares Borba na Sessão

de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/4328

realizada no dia 01 de setembro de 2015.

Eu acompanho o voto do Relator.

Gustavo Tavares Borba

DIRETOR

Manifestação de voto do Diretor e Presidente da Sessão Roberto

Tadeu Antunes Fernandes na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo

Sancionador CVM nº RJ2013/4328 realizada no dia 01 de setembro de 2015.

Eu também acompanho o voto do Relator e proclamo o resultado do

Julgamento, em que o Colegiado desta Comissão, por unanimidade de votos, decidiu pela

absolvição dos acusados, nos termos do voto do Diretor-Relator.

Encerro a Sessão, informando que a CVM interporá recurso de ofício das

decisões absolutórias ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

DIRETOR