Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003691/2024-01

SEI/CADE - 1550456 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.003691/2024-01 Requerentes: DaVita Brasil Participações e Serviços de Nefrologia Ltda (“DaVita”) e Brasnefro Participações Ltda. (“Brasnefro”) Advogados: Daniel Oliveira Andreoli, Mariana Llamazalez Ou, Karina Rezende, Raphael Póvoas (DaVita) e Priscila Brolio Gonçalves, Camila Pires da Rocha, Guilherme Antônio Gonçalves e outros (“Brasnefro”) Terceiros Interessados: Clínica Médica de Nefrologia de Alphaville Ltda. (“NEFROSTAR”) e Diaverum Assistência Médica e Nefrológica Ltda. (“DIAVERUM”) Advogados: José Inácio Gonzaga Franceschini, Flavia Maria Pelliciari Salum, Cristhiane H. L. Ferrero Taliberti, Fernanda Dalla Valle Martino e outros (NEFROSTAR), e Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo Alves dos Santos e outros (DIAVERUM) Relator: Conselheiro José Levi Mello do Amaral Júnior Voto-vogal: Conselheira Camila Cabral Pires Alves VOTO-VOGAL - CONSELHEIRA Camila Cabral Pires Alves VERSÃO ÚNICA Inicialmente, cumprimento o Conselheiro Relator José Levi Mello do Amaral Júnior e seu gabinete pela sua usual abertura e diálogo com os demais gabinetes, o que nos permitiu compartilhar impressões e consolidar o nosso entendimento sobre o caso ao longo destes últimos meses. Aproveito também para agradecer à CGAA2, à SG e ao DEE pela mesma disposição colaborativa.

O mercado de saúde, por sua natureza essencial e impacto sistêmico, demanda priorização na agenda do Cade, englobando também sua relevância como tema de política pública. Como é natural à atuação de uma autoridade antitruste, o Cade deve manter-se vigilante em mercados cuja dinâmica de concentração pode comprometer a concorrência, o acesso equitativo, o pleno exercício de direitos fundamentais, como o acesso à saúde, e a realização de direitos essenciais. Presenciamos em outras subáreas de saúde o movimento de concentração de clínicas e hospitais, frequentemente associado à verticalização entre operadoras de planos de saúde e suas redes credenciadas, que já impacta, em alguma medida, o funcionamento não só da rede privada, mas também do Sistema Único de Saúde (SUS). Especificamente nesse caso, emerge uma dimensão adicional de preocupação: a elevada concentração nacional de serviços e seus possíveis reflexos na negociação com o SUS. O Cade deve observar com atenção os potenciais impactos desse cenário sobre o equilíbrio de poder no setor e, sobretudo, sobre os efeitos para os consumidores e para o sistema público de saúde. A priorização desse debate na agenda da autarquia reflete nosso compromisso institucional de alinhar uma agenda de priorização aliada às necessidades mais amplas da sociedade brasileira. De toda forma, creio ser importante ressaltar alguns pontos acerca da operação e da construção do Acordo em Controle de Concentrações (ACC) entre este Cade e as Requerentes.

Nenhum deles caracteriza divergências, mas comentários de fundo que julgo importante para as acertadas análises do Conselheiro Relator. O primeiro deles refere-se aos diferentes efeitos concorrenciais observados entre os cenários de prestação de serviços ao SUS e à rede privada. Assim, a análise dos mercados de saúde suplementar deve considerar que os efeitos das concentrações impactam de maneira distinta as diferentes esferas de atuação, pública ou privada, dentro do setor. O sistema de diálise no Brasil enfrenta desafios econômicos significativos, com cerca de 80% dos tratamentos financiados pelo SUS, sendo executados por clínicas conveniadas. No entanto, a tabela de remuneração do SUS está defasada, com valores, em diversas localidades do Brasil,[1] alegadamente abaixo dos custos reais de cada sessão de hemodiálise, o que compromete a viabilidade financeira, especialmente das clínicas de menor porte. Além disso, a Associação Brasileira dos Centros de Diálise e Transplante (ABCDT) tem alertado para os frequentes atrasos nos repasses federais, como ocorreu em fevereiro de 2025, quando R$ 400 milhões destinados às clínicas credenciadas foram postergados, gerando instabilidade no setor. O processo de habilitação para atender pacientes do SUS é mais acessível para clínicas privadas do que para aquelas que atendem beneficiários de planos de saúde médico-hospitalares.

Segundo o Parecer nº 16/2024/CGAA2/SGA1/SG da SG/Cade, “para se habilitar a atender pacientes SUS, basta à clínica privada atender critérios estabelecidos em editais de contratação lançados por secretarias estaduais, municipais ou distrital de saúde”.[2] Esse modelo tem favorecido grandes grupos – parte deles com capital estrangeiro –,[3] enquanto clínicas independentes de pequeno e médio porte enfrentam dificuldades para se manter viáveis, dada a combinação de alta demanda assistencial, financiamento insuficiente e margens cada vez mais reduzidas nas negociações com o SUS, que é altamente representativo. O segundo deles é a preocupação com a concentração prévia elevada e um processo prévio de aquisições silenciosas e em série, não observado pelo Cade, no mercado de diálise. Ao analisar aquisições em mercados como o de diálise ou outros mercados no setor de saúde, é fundamental destacar o papel de dispositivos legais já disponíveis no arcabouço normativo brasileiro para lidar com operações que, embora abaixo dos limiares de notificação obrigatória, podem ter impactos na estrutura de mercado. O § 7º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, por exemplo, oferece um mecanismo valioso para o controle de fusões que escapam aos critérios formais de notificação.

Esse dispositivo se apresenta como uma válvula de flexibilidade para evitar efeitos anticompetitivos de aquisições sequenciais, especialmente em setores sujeitos à consolidação fragmentada, sensíveis e objeto de política pública prioritária para o país, como o de saúde. Assim, a nossa preocupação e atenção não deve se ater a esse mercado, como consequência de um dado ato de concentração apresentado. Ao contrário, sabemos que comportamento de concentração silenciosa pode estar ocorrendo em outros mercados relevantes de serviços de saúde. Também temos outras questões analíticas no setor de saúde que estamos precisando aperfeiçoar, como discussão de rivalidade e a avaliação de possibilidade de segmentação da delimitação de dimensão produto de mercado relevante de planos de saúde, hospitais e clínicas. Nesse sentido, eu gostaria de relembrar a importância dos nossos instrumentos de estudos de mercado para acompanhamento de mercado. Lembro aqui de estudo solicitado pelo Conselheiro Diogo e por mim, sobre questões específicas para aperfeiçoamento nas nossas análises de mercados de serviços de saúde e planos de saúde. O terceiro deles refere-se à análise das delimitações de mercado relevante, que neste caso exige atenção às preocupações com a abrangência excessiva, tanto na dimensão produto quanto na dimensão geográfica. No entanto, essas preocupações foram amplamente mitigadas pelo remédio proposto, que trata de forma específica as questões concorrenciais identificadas.

É essencial, portanto, que essas delimitações reflitam com precisão as dinâmicas reais de concorrência para garantir intervenções proporcionais e eficazes. No caso específico, me preocupei com os cenários que incluíssem a possibilidade de analisar individualmente os mercados de OPS e SUS. O quarto ponto refere-se às medidas estruturais, sendo essencial reconhecer que a solução proposta elimina as sobreposições horizontais na maioria dos mercados analisados, com exceção das regiões do Rio de Janeiro/RJ, São Paulo/SP e Salvador/BA. Além disso, nos mercados em que não o faz, o ACC combina remédios comportamentais e estruturais que juntos tendem a tornar os mercados em melhor situação do que aquela anterior a operação. Esse resultado dependerá, claro, dos condicionantes para o remédio ser efetivo: os ativos serem vendidos, o perfil do comprador e o suficiente monitoramento para garantir efetiva rivalidade do comprador (quão mais próximo de um entrante, melhor). Acredito que os mecanismos para isso estão dados no ACC, que ainda que não estejam desenhados no mais perfeito benchmarking em remédios, por exemplo, sem up-front buyer para o segundo pacote, o que me gera preocupações, foram definidos dentro dos caminhos possíveis que o processo de negociação do acordo permitiu. Alguns comentários destacam três riscos principais que previsões de up-front buyer em remédios visam mitigar: (i) a escassez de compradores interessados ou adequados;

(ii) a existência de obstáculos relevantes à alienação, como direitos de terceiros ou a necessidade de aprovação por parte de autoridades competentes; e (iii) o risco de deterioração do ativo a ser desinvestido durante o período em que se busca e aprova um comprador. Dessa forma, cláusulas que exijam up-front buyers representam uma estratégia para assegurar a efetividade dos remédios estruturais diante dessas preocupações.[4] A percepção desses riscos também é compartilhada por autoridades concorrenciais ao redor do mundo.

A Federal Trade Commission (FTC), por exemplo, reconhece que a exigência de um up-front buyer busca minimizar os riscos de que não haja um comprador aceitável para os ativos a serem desinvestidos ou de que o comprador não consiga manter ou restabelecer a concorrência, além de reduzir a possibilidade de que os ativos se deteriorem enquanto se aguarda o desinvestimento, o que poderia gerar danos imediatos à concorrência.[5] De maneira semelhante, na União Europeia, a exigência de um up-front buyer justifica-se tanto quando há obstáculos relevantes à concretização do desinvestimento – como direitos de terceiros ou incertezas quanto à identificação de um comprador idôneo –, quanto quando existem riscos significativos à preservação da competitividade e da viabilidade do ativo durante o período intermediário até sua alienação, especialmente em casos de possível perda de empregados-chave ou de impossibilidade de realização do carve-out antes da celebração do contrato de compra e venda com o comprador.[6] A Competition and Markets Authority (CMA), por sua vez, reconhece que, nos casos em que houver dúvidas quanto à viabilidade ou à atratividade do pacote de desinvestimento proposto (composition risk) ou quando se identificar a existência de um número reduzido de compradores potencialmente adequados (purchaser risk), poderá exigir que as partes da operação obtenham um up-front buyer, contratualmente comprometido, antes do fechamento da transação.[7] Diante desses riscos, o Guia de Remédios Antitruste do Cade conclui que o requisito de um up-front buyer permite à autoridade concorrencial brasileira “concluir, com o grau de certeza necessário, que os compromissos serão implementados, uma vez que o comprador é definido antes da consumação da operação”, além de oferecer outros ganhos como a redução do tempo de desinvestimento, maior grau de certeza sobre a sua viabilidade.[8] Apesar de a aplicação de cláusulas de comprador pelo Cade ter sido historicamente irregular – com apenas 5 dos 36 casos analisados no período de 2014 a 2019 prevendo a adoção de up-front buyer –,[9] a necessidade desse tipo de previsão tornou-se progressivamente mais evidente ao longo do tempo.[10] Considerando essas observações, o fechamento da operação foi condicionado à aprovação, por este Cade, de compradores do Bloco 1.

Assim, embora exista um up-front buyer para o primeiro bloco de ativos a serem desinvestidos, o Bloco 2 permanece sujeito à busca de comprador apenas após o fechamento, condicionada à posterior aprovação pelo Cade – o que o expõe aos riscos anteriormente mencionados. Embora esse arranjo não represente o cenário ideal, sua adoção excepcional, limitada a parte dos ativos desinvestidos na operação, foi respaldada por outros mecanismos contratuais voltados a mitigar os riscos de oportunismo por parte das Requerentes ao longo do processo de alienação do Bloco 2. Por exemplo, o Trustee foi incumbido de responsabilidades adicionais relativas ao Bloco 2, buscando mitigar os riscos de depreciação dos ativos. Entre elas, destacam-se: (i) a elaboração e implementação de um Plano de Trabalho específico voltado aos Ativos do Bloco 2, com o objetivo de assegurar sua viabilidade econômica, atratividade e competitividade a partir do Fechamento da Operação (Cláusula 4.20.1); (ii) a apresentação de relatórios trimestrais contendo informações suficientes para aferir a manutenção da viabilidade econômica, atratividade e competitividade do Negócio Desinvestido no caso específico do Bloco 2 (Cláusula 4.21.3.2); (iv) a comunicação imediata ao Cade, no prazo de até cinco dias, sobre qualquer obstáculo que possa impedir ou retardar injustificadamente o cumprimento integral do Plano de Trabalho relacionado ao Bloco 2, com cópia simultânea à DaVita (Cláusulas 4.21.7 e 4.21.7.1);

e (v) o dever de assegurar a completude e verossimilhança das informações prestadas ao Cade, tanto por meio dos relatórios quanto por outras comunicações, em conformidade com o objetivo do ACC de preservar as condições do negócio até a efetiva aquisição por um comprador (Cláusula 4.21.10). Além disso, cabe ressaltar que, mesmo que não houvesse o desinvestimento dos ativos do Bloco 2, a estrutura de mercado resultante da operação ainda se revela com nível de concentração inferior ao existente anteriormente, caso estejamos diante de um comprador entrante em boa parte dos mercados relevantes do Rio de Janeiro. Conforme demonstrado na Nota Técnica nº 11/2023/DEE/CADE, elaborada pelo DEE/Cade, o Herfindahl-Hirschman Index (HHI) após o desinvestimento do Bloco 1 já se apresenta inferior ao HHI verificado antes da operação em todos os cenários considerados para o mercado relevante no município do Rio de Janeiro/RJ. Uma preocupação remanescente de grande relevância é a implementação efetiva do remédio e os mecanismos que garantirão seu monitoramento. Embora os limites impostos à negociação sejam compreensíveis, o remédio delega à fase de execução um nível de cuidado considerável. O modelo atual do ACC busca mitigar tais preocupações aos prever mecanismos adicionais de alienação dos ativos pelo Trustee em caso de insucesso nas tentativas iniciais de venda.

Portanto, proponho que este ponto seja enfatizado, reforçando a necessidade de salvaguardas para garantir que o remédio alcance os objetivos esperados. Repise-se que esse eventual descumprimento parcial do ACC com a não alienação do Bloco 2, ainda que resulte em uma estrutura de mercado menos concentrada do que a situação original, não afasta a responsabilização das partes e estaria sujeito às penalidades previstas no próprio instrumento, conforme destacado anteriormente. Tal cenário não pode ser interpretado como uma flexibilização implícita por parte do Cade quanto ao seu parâmetro institucional de exigir cláusulas robustas que assegurem a efetividade dos remédios adotados no âmbito do controle de estruturas. Assim, acompanho o Conselheiro Relator. E, mais uma vez, cumprimento o relator e seu gabinete, pelo voto. CAMILA CABRAL PIRES ALVES Conselheira (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Conferir variações de custo, conforme: WATARI, Jose Teruo. Estudo sobre o custo da hemodiálise no Brasil a partir de um modelo econômico: impacto financeiro nas diferentes regiões e proposta de uma alocação mais eficiente de recursos públicos no país. Tese (Doutorado em Nefrologia) – Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2023. [2] Segundo Breno Pires na reportagem recente “O alvo é você” da revista piauí, tal cenário pode ser ainda agravado pela seguinte estratégia:

“[o] grosso das dívidas das operadoras com o SUS decorre de hemodiálises e cirurgias, procedimentos de custo mais elevado. O detalhe importante é que, para as operadoras, é mais negócio despachar seus clientes para o SUS e depois ressarcir o sistema. Afinal, a tabela do SUS é defasada. Assim, os planos pagam cerca de 380 reais para uma sessão de hemodiálise num hospital conveniado. O SUS, pela mesma sessão, cobrará um ressarcimento da ordem de 240 reais” (O alvo é você. piauí, São Paulo, abr. de 2025). Disponível em: <https://piaui.folha.uol.com.br/materia/como-alguns-planos-de-saude-maltratam-a-clientela-assediam-o-poder-e-sabotam-o-sus/>. Acesso em: 23 de abr. de 2025. [3] A partir da promulgação da Lei nº 13.097/2015, que abriu o setor de saúde brasileiro ao investimento estrangeiro, notou-se um processo constante de consolidação do mercado. Grandes empresas lideraram essa movimentação, adquirindo progressivamente clínicas independentes de pequeno e médio porte. Embora cada aquisição individualmente possa não atingir os limites que exigem notificação ao Cade – o efeito cumulativo dessas operações tem gerado uma concentração gradual da oferta de serviços de saúde no país. [4] Conferir: WALLE, Simon Vande. Remedies in EU Merger Control – An Essential Guide. [S.l]: [s.n.], 2021, p. 47-48. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3782333>. Acesso em: 23 de abr. de 2025. [5] Conferir: EUA. FTC. Negotiating Merger Remedies. Washington, D.C., 2012, p.

7-8. Disponível em: <https://www.ftc.gov/system/files/attachments/negotiating-merger-remedies/merger-remediesstmt.pdf>. Acesso em: 23 de abr. de 2025. [6] Conferir: UNIÃO EUROPEIA. Comissão Europeia. Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004 (Text with EEA relevance). Bruxelas, 2008, §§ 53-55. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52008XC1022%2801%29>. Acesso em: 23 de abr. de 2025. [7] Conferir: REINO UNIDO. CMA. Merger remedies. Londres, 2018, p. 45-46. Disponível em: <https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5c12349c40f0b60bbee0d7be/Merger_remedies_guidance.pdf>. Acesso em: 23 de abr. de 2025. [8] BRASIL. CADE. Guia de Remédios Antitruste. Brasília, 2018, p. 33. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-remedios.pdf>. Acesso em: 23 de abr. de 2025. [9] Conferir: BRASIL. CADE. Documento de Trabalho nº 002/2020: Remédios antitruste no Cade: uma análise da jurisprudência. Brasília, 2020, p. 46. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2020/documento-de-trabalho-n02-2020-remedios-antitruste-no-cade-uma-analise-da-jurisprudencia.pdf>. Acesso em: 23 de abr. de 2025. [10] Ilustrativamente, no caso Disney/Fox (2019) essas preocupações foram explicitadas com clareza.

O Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 foi originalmente aprovada mediante a imposição de remédio estrutural – o desinvestimento do canal Fox Sports –, cuja implementação se mostrou inviável, mesmo após tentativas reiteradas e esforços documentados por parte das Requerentes e do trustee designado. A ausência de um up-front buyer contribuiu para o fracasso do desinvestimento, uma vez que o comprador só seria identificado após a consumação da operação, aumentando o risco de deterioração do ativo, incertezas quanto à sua viabilidade econômica e dificuldades negociais agravadas por fatores supervenientes, como a pandemia da COVID-19. Diante desse cenário, o Cade precisou revisar os compromissos originais e substituir o remédio estrutural por obrigações comportamentais, evidenciando, na prática, os riscos associados à ausência de previsão de comprador previamente aprovado e, por consequência, reforçando a importância da adoção de cláusulas de up-front buyer como salvaguarda da efetividade dos remédios concorrenciais.