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RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - EMÍLIA PEIXOTO LANNA E WALPIRES S/A CCTVM - PROC. SP2000/0431

Reg. nº 3089/00

Relator: DMT

O Colegiado acompanhou, na íntegra, o Voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito:

"PROCESSO Nº SP2000/0431

RECURSO DE DECISÃO DA SMI – FUNDO DE GARANTIA

RECORRENTES:Emília Peixoto Lanna e Walpires S.A. CCTVM

RELATOR: Diretor Marcelo F. Trindade

Relatório

Trata-se de processo de indenização pelo Fundo de Garantia da Bovespa de prejuízos causados a cliente de corretora

cujas ações foram movimentadas com base em procuração falsa.

Foram interpostos, por ambas as partes, recursos tempestivos da decisão da SMI que, examinando recursos da decisão

do Conselho de Administração da Bovespa, negou provimento ao recurso da Corretora, e acolheu o da reclamante,

para o fim de determinar a inclusão, na indenização já determinada pela Bovespa, de quantia relativa a uma das

operações realizadas, apesar de ter esta operação sido liquidada com cheque nominativo à própria cliente.

O Recurso da reclamante visa, na verdade, a esclarecimento da decisão da SMI, no que diz respeito à correção

monetária da indenização, e aos juros incidentes sobre ela, pretendendo seja esclarecida a incidência dessas duas

verbas.

Já o recurso da Corretora tem espectro mais amplo, nele alegando-se, preliminarmente, a nulidade da decisão da SMI,

que padeceria de falta de fundamentação, e a necessidade de suspensão deste processo, diante da existência de

processo judicial movido pela Corretora em face da Reclamante. Em sede prejudicial, alega ainda a Corretora a

existência de prescrição, e no mérito sustenta ter observado todas as regras legais e regulamentares aplicáveis, não

lhe sendo possível detectar a fraude na lavratura dos instrumentos públicos de procuração que lhe foram

apresentados, como outorgados por sua cliente.

A SMI manteve a decisão recorrida, encaminhando o feito ao conhecimento do Colegiado. É o relatório.

Voto

1. Inicio pelo exame das preliminares argüidas pela Corretora recorrente. A alegada falta de fundamentação da decisão

da SMI não ocorreu, em meu entendimento, dado que a decisão de fls. 19 expressamente adotou como razões de

decidir as bem lançadas razões do PARECER/CVM/GMN/018/2000, de fls. 12/18, as quais, com farta citação de

precedentes deste Colegiado, e de pareceres da PJU, recomendavam o acolhimento do recurso da reclamante, e o

desprovimento daquele interposto pela Corretora.

2. Quanto ao pedido de suspensão do processo administrativo, entendo não merecer acolhimento, por diversas razões.

A uma, porque se trata, segundo noticia a própria recorrente, de ação declaratória, na qual não foi — e nem poderia

ser — proferida qualquer decisão liminar determinando a suspensão deste feito administrativo. A duas, porque segundo

se pode apurar através do acompanhamento do processo judicial pela página do Tribunal de Justiça na Internet, o

processo (2000.001.032707-0) foi extinto sem exame do mérito, por sentença de 19 de julho de 2000, a qual, embora

recorrida no duplo efeito, está a confirmar a inexistência, ao menos por ora, de decisão judicial que impeça o curso

deste processo administrativo.

3. No que diz respeito à prejudicial de prescrição, entendo corretas as decisões das instâncias anteriores — Conselho

de Administração da Bovespa e SMI —, dado tratar-se de hipótese clara de incidência da norma do § 1° do art. 42 da

Resolução 1.656/89, do Conselho Monetário Nacional, então vigente, e agora repetida pelo § 2° do art. 41 da

Resolução CMN 2.690/2000, segundo a qual, tratando-se de hipótese em que o cliente comprovadamente não tenha

tido ciência da operação causadora do prejuízo, o prazo prescricional começará a correr apenas na data do

conhecimento do fato.

Na hipótese, a prova dos autos é firme no sentido de que a reclamante não teve ciência das operações, ocorridas em

junho de 1997, senão em março de 1999, quando dirigiu-se à Petrobrás para obter a posição atualizada da posição de

ações que herdara de seu marido em 1993.

A reclamante declarou ao fisco federal, em sua declaração de imposto de renda do ano base de 1998, a propriedade

das ações, e tal atitude é compatível com sua afirmação de não haver recebido as comunicações de bloqueio para

venda das ações, enviadas pelo Banco Bradesco.

Tais comunicações, por sua vez, segundo as próprias declarações do Bradesco, foram enviadas para endereço errôneo,

no que diz respeito ao número do apartamento, e muito provavelmente enviadas aos endereços falsos utilizados nas

procurações adulteradas, tudo levando a crer, consideradas as circunstâncias da hipótese, que a ciência realmente se

deu na data afirmada pela reclamante, cujas declarações devem ser ponderadas à luz do princípio da boa-fé, que

nitidamente a favorece.

4. No mérito, o recurso da Corretora não merece prosperar. Assim como a SMI, não enxergo diferença substancial nos

pagamentos realizados em nome do falso procurador, e por cheque cruzado em preto emitido em favor da reclamante,

que terminou sendo movimentado por meio de falsa conta aberta em seu nome, com a mesma procuração.

Parece óbvio que o objetivo da norma que regula a indenização pelo Fundo de Garantia é exatamente o de permitir a

reparação do dano causado pela indevida operação com os valores mobiliários movimentados. Sendo assim, a forma

pela qual se efetiva a fraude é irrelevante, cabendo à Corretora o ônus de demonstrar que o pagamento reverteu em

proveito do cliente (Código Civil, art. 934).

Não se está diante, na hipótese, ao contrário do que pretende a recorrente, de um credor putativo, porque a Corretora

não pode deixar de certificar-se da existência da ordem de venda, mormente em operação de porte, e realizada com

ações objeto de herança — sabidamente às mais sujeitas à fraude, tradicionalmente. Também não se pode falar em

pagamento feito a procurador, porque se tal argumento fosse aceito, mesmo diante de uma procuração falsa, a própria

norma que determina a indenização pelo Fundo de Garantia em caso de procurações adulteradas seria de aplicação

impossível: bastaria pagar ao falso procurador para escapar da responsabilidade.

Diante disso, e considerando a prova dos autos, entendo correta a decisão da SMI, e voto no sentido de negar

provimento ao recurso da Corretora.

5. Quanto ao recurso da reclamante, penso estar a merecer acolhida, apenas para que se esclareça que, além da

incidência dos juros previstos na norma regulamentar, e deferidos expressamente pela decisão do Conselho de

Administração da Bovespa para os créditos que ali se determinava pagar, deverá incidir a correção monetária a partir

da data da alienação fraudulenta, pela variação "do índice oficial definido pelo governo para a manutenção do poder

aquisitivo da moeda", isto é, nos exatos termos da pretensão (item 12) da reclamante, que aliás eram os do art. 44 da

Resolução CMN 1.656/89.

Naturalmente que o fato de o artigo 43 da Resolução CMN 2.690/2000 não mencionar a correção monetária da

indenização devida pelo Fundo de Garantia não quer dizer (i) que ela deixe de ser devida quanto aos períodos

pretéritos à vigência da referida Resolução, e (ii) nem tampouco que ela não seja mais cabível, para os períodos

posteriores à vigência da referida Resolução.

A correção monetária, como reiteradamente decidido pelas Cortes de Justiça deste país, não constitui um plus, mas

apenas repõe o valor do crédito, aviltado pela inflação. E se é verdade que, do ponto de vista contratual, diante da

estabilidade da moeda, e visando a evitar a indexação da economia, a lei vem impondo restrições à faculdade de

estipulação da correção monetária, não menos verdadeiro é que, em sede de ato ilícito, contratual ou extracontratual,

a correção monetária permanece como imperativo de justiça, para evitar o enriquecimento indevido da parte infratora,

em detrimento da vítima.

Nem é preciso retomar a vetusta distinção entre dívidas de dinheiro — assim entendidas aquelas em que o débito se

constitui e deve ser cumprido pela expressão nominal da obrigação em moeda —, e dívidas de valor — como sempre

foram consideradas as indenizações, e que se caracterizam pela utilização da moeda como mera referência do valor

efetivamente devido, a ser calculado tomando por base o valor de bens ou direitos.

E isto porque o legislador preocupou-se em deixar claro que as restrições que fez à correção monetária contratual,

não se aplica às indenizações de ilícitos, como se vê do art. 15 da Medida Provisória n° 2.074-73, de 25/01/2001* —

que tem origem na Medida Provisória n° 1.053, de 30 de junho de 1995:

"Art. 15. Permanecem em vigor as disposições legais relativas a correção monetária de débitos trabalhistas, de débitos

resultantes de decisão judicial, de débitos relativos a ressarcimento em virtude de inadimplemento de obrigações

contratuais e do passivo de empresas e instituições sob os regimes de concordata, falência, intervenção e liquidação

extrajudicial."

Quanto à especificação do índice de atualização, é preciso aprofundar o exame da questão, à luz das leis e dos

regulamentos que versam sobre o assunto.

Com efeito, o artigo 27 da Lei 9.069/95 — que resultou da conversão da Medida Provisória que criou o Real —

estabeleceu o seguinte:

"Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de

obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação

acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r."

Assim, a partir de julho de 1994 — quando entrou em vigor a Medida Provisória 542, de 30/06/1994, e que foi afinal

convertida, após múltiplas reedições, na Lei 9.069/95 —, o índice de inflação oficial passou a ser o IPC-r, apurado e

divulgado pelo IBGE.

Ocorre que o IPC-r foi extinto pelo art. 8° da Medida Provisória 2.074-73/2001*, com efeitos retroativos a 1° de julho

de 1995. Os parágrafos 1° e 2° do mesmo artigo 8° determinam, respectivamente, que havendo índice substitutivo

previsto, prevalece este, e que, em não havendo tal índice, seja adotado índice médio, determinado pelo Poder

Executivo. Veja-se o teor do caput e dos parágrafos referidos:

"Art. 8º A partir de 1º de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de

calcular e divulgar o IPC-r.

§ 1º Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1º

de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim.

§ 2º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes,

deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada

pelo Poder Executivo."

No caso, portanto, considerando que não há índice previsto pelo art. 44 da Resolução CMN 1.656/89, que refere

apenas a "índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder aquisitivo da moeda", parece claro que

deveria prevalecer a "média dos índices de preços de abrangência nacional, na forma da regulamentação" pelo Poder

Executivo.

A anunciada regulamentação, entretanto, ainda não sobreveio, e em razão disto inexiste o índice divulgado pelo Poder

Executivo, vale dizer, o índice oficial.

Esse fato não pode, como é evidente, barrar a incidência da correção monetária imposta pela norma da Resolução

CMN 1.656, e pelos princípios que informam a indenização. Portanto, é preciso eleger um índice que, atendendo às

finalidades da Medida Provisória, faça as vezes do índice oficial.

Uma boa fonte de intenção do legislador estava expressa no § 3° do mesmo artigo 8° da Medida Provisória, o qual

deixou de fazer parte da redação da norma apenas a partir de sua reedição ocorrida em junho de 1998, então sob o n

° 1.620-38. Até a MP 1.620-37, era a seguinte a redação do hoje suprimido parágrafo 3°:

"§ 3º A partir da referência maio de 1996, o Indíce Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI, apurado pela

Fundação Getúlio Vargas, substitui o INPC para os fins previstos no § 6º do art. 20 e no § 2º do art. 21, ambos da Lei

nº 8.880, de 1994."

Como se vê, o legislador considerou, para certos efeitos, o IGP-DI da FGV como um índice de preços suficientemente

amplo para ser utilizado em substituição ao INPC — que por sua vez por um momento substituíra o IPC-r — em

atualização de valores previstos em lei.

Por essa razão, e visando a evitar potencial contencioso sobre a matéria, entendo ser razoável acolher em parte a

pretensão da reclamante, para determinar que o índice de correção monetária seja o IGP-DI, da Fundação Getúlio

Vargas, devendo a indenização ser corrigida pela variação de tal índice, a partir do evento, sendo contados os juros de

12% (doze) por cento ao ano a partir da mesma data, e sobre o valor corrigido.

6. Voto, portanto e em resumo, negando provimento ao recurso da Corretora, e acolhendo parcialmente o recurso da

reclamada, para as finalidades expostas no item 5 acima.

Rio de Janeiro, 13 de fevereiro de 2001

Marcelo F. Trindade

Diretor Relator"

* Convertida, após a data da Reunião do Colegiado, na Lei 10.192, de 14/02/2001

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SNC DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA – AUDILEX - AUDITORES ASSOCIADOS

S/C - PROC. RJ99/5773

Reg. nº 2664/00

Relator: DMT

O Colegiado acompanhou, na íntegra, o Voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito:

"PROCESSO Nº RJ99/5773

RECURSO DE DECISÃO DA SNC – MULTA COMINATÓRIA

RECORRENTE: Audilex Auditores Associados S/C

RELATOR: Diretor Marcelo F. Trindade

Relatório

Trata-se de recurso interposto de decisão da SNC que aplicou multa cominatória pela não apresentação de

informações periódicas referentes ao exercício de 1998, conforme exigência do art. 20 da Instrução CVM 216/94,

então em vigor.

A recorrente requer a anulação da aludida cobrança, em razão de não atuar, desde 1989, como prestadora de serviços

de auditoria contábil para instituições financeiras e/ou empresas de capital aberto, ou de alguma forma integrantes do

mercado de valores mobiliários, tendo informado a CVM desta situação por meio de cartas datadas de 10.03.89,

24.07.92, 08.03.93, 22.12.94, 28.01.97 e 21.01.99, sempre respondendo a interpelações da Autarquia.

A recorrente também requer, em instrumento apartado daquele recebido como recurso, mas autuado às fls. 06 e 07:

1 - "a confirmação do seu pedido de baixa, objetivando a sua exclusão do cadastro das empresa prestadoras de

serviços de auditoria contábil, credenciadas para atuar como auditores independentes de instituições financeiras e/ou

empresas de capital aberto, porquanto esta Autarquia, com suposto esteio na falta de um pedido formal de baixa, não

promoveu a exclusão do requerente do cadastro de auditores" (fls. 6);

2 – "que a eficácia jurídica da baixa seja reconhecida desde 10.03.89 ou com efeitos extensivos aos últimos 5 anos,

se considerada a decadência do período anterior" (fls. 6); e,

3 – "que todos os débitos lançados a título de Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários, multas e demais

cominações pecuniárias, sejam cancelados" (fls. 6/7).

O processo foi remetido à PJU, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 3/5), acrescentando, quanto ao pleito

de "confirmação do pedido de baixa", que "pode ser recebido como um efetivo pedido de baixa" ... "que produzirá

efeitos somente a partir da data do protocolo do requerimento na CVM, ou seja, 22/11/99".

A recorrente foi apenada por infração ao mesmo art. 20 da Instrução CVM 216/94 no Processo Administrativo de Rito

Sumário Nº RJ96/2076, ocasião em que a SNC aplicou-lhe multa de 500 UFIR.

Além disto, a recorrente já havia sido alertada, por meio do OFÍCIO/CVM/SNC/GNA/Nº 02/95 e do

OFÍCIO/CVM/SNC/GNA/Nº 064/99, de que as informações por ela remetidas à CVM não contemplavam a íntegra das

exigências contidas na referida Instrução 216.

Por estas razões a SNC manteve sua decisão, nos termos do MEMO/GNA/Nº 05, de 25/01/2000. Os pedidos de fls.

6/7 também foram objeto de apreciação por parte da SNC, conforme MEMO/GNA/05/2000 — muito embora não façam

parte do recurso, já que não há nos autos decisão que lhes corresponda —, entendendo a Superintendência que deve

ser acolhido o "pedido de cancelamento, a contar de 22/11/99" (cf. fls. 19).

É o relatório.

Voto

Quanto ao pedido objeto do recurso, parece claro que a recorrente, ao informar à CVM, em carta a fls. 15, tão

somente que não mantinha "contrato de prestação de serviços de auditoria contábil com instituições financeiras,

sociedades de capital aberto ou outras entidades sujeitas à fiscalização deste órgão, no que concerne ao presente

exercício" não atende à regulamentação, ao contrário do que afirma na referida carta. O anexo VI da Instrução CVM

216/94, com redação dada pela Instrução CVM 275/98, que vigorava à época da remessa das informações, exigia,

além da informação fornecida, uma série de outras, tais como:

- Quantidade de entidades que não estejam sob a esfera de atuação da CVM;

- Valor do faturamento anual em serviços de auditoria, inclusive com o total de horas trabalhadas durante o exercício;

- Número de sócios e de empregados permanentes da área técnica e administrativa, separadamente;

- Relação das entidades associadas ou alterações ocorridas no período;

- Política de educação continuada desenvolvida no exercício.

A Instrução CVM 308/99, que revogou a Instrução 216/94 e rege a matéria atualmente, mantém aquelas exigências, e

ambas estabelecem como prazo final para a apresentação das informações o último dia útil do mês de abril.

Assim sendo, quanto à incidência da multa, nada há a reparar na decisão recorrida.

A Instrução CVM 308/99, entretanto, estabeleceu, no parágrafo único do art. 18, hipótese de redução do valor da

multa, conforme se observa de sua transcrição:

"Art. 18. Os auditores independentes que não mantiverem atualizado o seu registro ou não apresentarem os

esclarecimentos e informações especificadas nesta Instrução ficam sujeitos à multa cominatória diária, observados os

seguintes valores: I - Multa de R$ 50,00 (cinqüenta reais) - pela não apresentação das informações e documentos

requeridos no inciso II do art. 17 desta Instrução; II - Multa de R$ 100,00 (cem reais) - pela não apresentação das

informações e documentos requeridos no art. 16, no inciso I do art. 17 e nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Instrução.

Parágrafo único. Os valores referidos neste artigo serão reduzidos à metade quando o auditor independente não

possuir clientes no âmbito do mercado de valores mobiliários.

Desse modo, considerando a necessária retroatividade das normas mais benéficas, em sede de exercício de poder de

polícia, a teor do que dispõem a norma Constitucional relativa ao direito penal (Const. Federal art. 5°, inciso XL) e a

norma tributária (CTN, art. 106), impõe-se a aplicação do parágrafo único do art. 18 da Instrução 308, combinado

com o art. 1º, §2º, e também com o art. 3º, todos da Instrução CVM 273/98, a determinar a incidência, a título de

multa cominatória, de um valor diário de R$ 50,00, pelo período máximo de 2 meses, contados a partir do dia

seguinte ao término do prazo previsto para o cumprimento da obrigação, o que totaliza um valor de R$ 3.000,00.

Por fim, no que diz respeito ao cancelamento do registro da recorrente como empresa de auditoria nesta CVM, embora

não se trate propriamente de matéria recursal, creio ser conveniente que o Colegiado deixe consignada sua

concordância com a proposta da PJU e da SNC, que deverá ser implementada por esta última, de cancelar-se o

registro com data de 22/11/99.

Por estas razões, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, retificando o valor principal da multa para R$

3.000,00 (três mil reais), cancelando-se o registro da recorrente na data de 22 de novembro de 1999.

Rio de Janeiro, 13 de fevereiro de 2001

Marcelo F. Trindade

Diretor Relator"