Fundo de investimento

CONSULTA SOBRE OBRIGATORIEDADE DE VENDA OU NÃO EM BOLSA DE VALORES OU MERCADO DE BALCÃO DE AÇÕES VINCULADAS POR ACORDO DE ACIONISTAS – BANCO OPPORTUNITY S.A. – PROC. RJ2001/7640

Reg. nº 3286/01

Relatora: DNP

O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, tendo o Diretor Luiz Antonio Campos também apresentado seu

voto, ambos a seguir transcritos:

"PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/7640 (RC Nº 3286/2001)

INTERESSADOS: OPP I Fundo de Investimento em Ações e Opportunity Fund

ASSUNTO: Consulta sobre a obrigatoriedade de venda ou não em bolsa de valores ou mercado de balcão de

ações vinculadas por acordo de acionistas

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

EMENTA: É permitida a venda fora de bolsa ou do mercado de balcão de ações pertencentes a fundos de

investimento vinculadas por acordo de acionistas celebrado nos termos do disposto no artigo 118 da Lei nº

6.404/76.

RELATÓRIO

1. O OPP I Fundo de Investimento em Ações e o Opportunity Fund são acionistas da Forpart S/A que participa do

controle de Americel e Telet através de acordos de acionistas devidamente arquivados nas sedes das companhias na

forma e para os efeitos do disposto no artigo 118 da Lei nº 6.404/76.

2. As participações detidas por Forpart em Americel e Telet estão inseridas em processo de negociação conjunta com

os demais acionistas da qual resultará a transferência do controle dessas empresas para uma das operadoras

internacionais de telecomunicações, já integrante do quadro acionário das duas sociedades, a Bell Canada

International.

3. Por razões de conveniência corporativa, os acionistas da Forpart estão deliberando a redução de seu capital de tal

forma que o OPP I e o Opportunity Fund passarão a deter as ações de emissão da Americel e Telet diretamente.

4. Ocorre que se, por um lado, a Lei nº 6.404/76, em seu artigo 118, parágrafo 4º, dispõe que as ações vinculadas

por acordo de voto não poderão ser negociadas em bolsa de valores ou no mercado de balcão, por outro, os fundos,

seja por Instrução da CVM, no caso do Fundo OPP I, seja por Resolução do Conselho Monetário Nacional, no caso do

Opportunity Fund, não podem operar fora desses mercados.

5. Diante da existência de duas disposições normativas divergentes, o escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados,

que está formulando a presente consulta, entende que devem ser considerados os seguintes aspectos para o deslinde

da questão:

a) instruções normativas editadas por órgãos da administração e fiscalização, como a CVM ou o Conselho Monetário

Nacional, são normas complementares que estão diretamente subordinadas às leis. Assim, as Instruções CVM Nº

302/99 e 325/2000 e a Resolução CMN nº 2.689/2000 vinculam-se, em um claro nexo de acessoriedade e

dependência, à Lei das S.A., devendo esta última, na hipótese de eventuais divergências, ser primordialmente

observada e respeitada;

b) a observância ao dispositivo da Lei das S.A., no caso, não implica em prejuízo algum aos investidores dos fundos.

Ao contrário, a alienação através de negociação privada, na qual outros acionistas do bloco de controle estarão

igualmente alienando suas participações, permitirá que se alcance um valor em muito superior. Não parece, ainda,

nada razoável exigir-se a desvinculação dos fundos dos acordos de acionistas para o exclusivo propósito de venda

pública de suas participações no mercado por preço inferior ao atribuído;

c) a realização do negócio em bolsa importaria no risco de haver interferência na ponta compradora com o que se

estaria frustrando, para todos os signatários dos acordos de acionistas, o negócio de venda para a Bell Canada, que

pretende adquirir os blocos de ações de emissão da Telet e Americel. Ocorreria, assim, clara violação ao disposto nos

referidos acordos celebrados no âmbito daquelas companhias de Banda B, em prejuízo dos demais signatários desses

acordos.

6. É trazida, ainda, pelos consulentes a informação de que a CVM, ao ser consultada pelo BB-Banco de Investimento a

respeito da venda de ações de emissão da Telet e Americel, no âmbito da mesma negociação, manifestou-se no

sentido de que restrições à negociação privada impostas, no caso, pela Deliberação CVM Nº 20/85 não se aplicam às

operações por se tratar de ações vinculadas a acordo de acionistas.

FUNDAMENTOS

7. De fato, a Lei nº 6.404/76 no artigo 118 estabelece a respeito da negociabilidade de ações vinculadas por acordo

de acionistas o seguinte:

"Art. 118 – Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, ou

exercício do direito de voto, deverão ser observadas pela companhia quando arquivados na sua sede.

........................................................................................................

§ 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão."

8. No caso, as ações pertencentes aos dois fundos fazem parte de acordos que, segundo o consulente, se encontram

devidamente arquivados nas sedes das companhias, estando amparadas, portanto, pela disposição legal.

9. Por sua vez, a Instrução CVM Nº 302/99, em seu artigo 55, estabelece a seguinte restrição em relação aos fundos

de investimentos:

"Art. 55 – É vedado ao administrador praticar os seguintes atos em nome do fundo:

......................................................................................................

V – realizar operações com ações fora de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado por entidade

autorizada pela CVM, ressalvadas as hipóteses de subscrição em distribuições públicas, de exercício de direito de

preferência e de conversão de debêntures em ações;"

10. E a Resolução Nº 2.689/2000 do Conselho Monetário Nacional que trata da mesma questão em relação aos fundos

estrangeiros dispõe no artigo 8º:

"Art. 8º - É vedada a utilização dos recursos ingressados no País ao amparo desta Resolução em operações no

mercado de valores mobiliários decorrentes de aquisição ou alienação:

I – fora de pregão das bolsas de valores, de sistemas eletrônicos, ou de mercado de balcão organizado por entidade

autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, de valores mobiliários de companhias abertas registradas para

negociação nestes mercados;

.........................................................................................................

Parágrafo Único – Excluem-se do disposto neste artigo as hipóteses de subscrição, bonificação, conversão de

debêntures em ações, índices referenciados em valores mobiliários, aquisição e alienação de cotas de fundos abertos

de investimento em títulos e valores mobiliários e, desde que previamente autorizados pela Comissão de Valores

Mobiliários, os casos de fechamento de capital, cancelamento ou suspensão de negociação."

11. Embora evidente o conflito entre as normas acima, aplicando-se o princípio da hierarquia seria fácil concluir que,

no presente caso, deveria prevalecer a regra prevista na Lei nº 6.404/76 que se sobrepõe às Instruções da CVM e

Resoluções do Conselho Monetário Nacional que são de caráter complementar.

12. Entretanto, mesmo que não se considere suficiente essa razão para solucionar o caso, ora em análise, há que se

perquirir a verdadeira finalidade da vedação imposta aos fundos e se, de fato, a obrigatoriedade de realizar os

negócios com ações em bolsa de valores ou mercado de balcão se impõe a todas as operações.

13. Ora, não há dúvida de que a proibição de realizar negócios privados tem o objetivo de evitar negociações diretas

entre as partes, dando margem a possíveis favorecimentos, em prejuízo dos cotistas, o que geralmente não ocorre

quando as operações são submetidas a processos de formação pública de preço como nos mercados organizados que

estão sujeitos à livre interferência de terceiros.

14. Como regra geral, portanto, a proibição é válida e se justifica na medida em que preserva não só os interesses dos

cotistas como também salvaguarda os próprios administradores de eventuais questionamentos. Sob esse aspecto, na

verdade, o procedimento previsto na lei societária não estaria contrariando as normas da CVM e do CMN, mesmo

porque a negociação das ações, por fazerem parte de um grupo de acionistas vinculados por acordo, não se dará de

forma individual e isolada mas em conjunto.

15. Outro fato a ser considerado é que a venda em negociação privada não importará em prejuízo algum aos

investidores dos fundos. Ao contrário, a alienação em conjunto com os demais integrantes do bloco de controle

permitirá que se alcance um valor em muito superior ao que seria obtido normalmente numa venda isolada, uma vez

que, além das ações, estará sendo alienado o poder de controle. Assim, a venda nas condições estabelecidas pela lei

societária, não estaria, também, sob esse prisma, desrespeitando as normas da CVM e do CMN, mas assegurando

melhor rentabilidade aos investidores, que é função essencial dos fundos.

16. Além disso, cabe considerar que a venda em bolsa poderia importar, além de quebra do acordo, na frustração da

transferência do controle para a Bell Canada, integrante do grupo, pelo risco de haver interferência de outros

compradores, em prejuízo dos demais signatários do acordo.

17. Embora diga respeito às entidades fechadas de previdência privada e trate de ações de companhias fechadas, vale

a pena citar a Resolução nº 2.829 de 06.04.2001 do Conselho Monetário Nacional que em seu artigo 51 permite a

alienação de participação acionária fora de bolsa ou do mercado de balcão quando vinculada a controle, a saber:

"Art. 51 – As ações e debêntures de emissão de companhias fechadas, inclusive aquelas de emissão de companhias

adquiridas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (PND) e de programas estaduais ou municipais de

privatização, quando representativas de percentual igual ou superior a 0,5% (cinco décimos por cento) do capital

social da companhia desestatizada, somente podem ser alienadas por meio de leilão especial em bolsa de valores ou

em mercado de balcão organizado, observadas as condições estabelecidas pela Comissão de Valores Mobiliários, exceto

quando se tratar de alienação de participação acionária vinculada a controle."

18. Assim, tendo em vista que não é vedado aos fundos de participarem de acordo de acionistas e que as normas

complementares não podem contrariar dispositivos legais e que a venda em bolsa poderia importar não só em prejuízo

aos investidores mas também na quebra de acordo de acionistas que tem força de lei entre os signatários, entendo

que não há nenhum impedimento à realização da operação na forma proposta.

19. Entretanto, considerando que a finalidade dos fundos de investimento é a aplicação de recursos no mercado, onde

os preços são fixados pelas forças do próprio mercado, devendo proporcionar aos investidores rentabilidade e liquidez,

parece-me oportuna uma reflexão a respeito de sua efetiva participação em acordo de acionistas. É necessário que se

defina politicamente se há interesse que os fundos participem, de fato, de acordos ou não, já que eles estabelecem

restrições à circulação das ações em prejuízo da liquidez e nem sempre representam vantagem econômica, como no

caso de acordo envolvendo ações preferenciais e não ordinárias. Não se pode deixar de considerar também a

possibilidade de os acordos terem sua finalidade desvirtuada e servirem para a prática de eventuais fraudes.

VOTO

20. Ante o exposto, VOTO no sentido de que não está vedada a alienação de ações fora de bolsa ou do mercado de

balcão pertencentes a fundos de investimento vinculadas por acordo de acionistas devidamente arquivado na sede da

companhia nos termos do artigo 118 da Lei nº 6.404/76.

Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2001.