Processo Administrativo Sancionador nº 18/2006

EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº

Acusados: André Luiz Garcia Barboza Confidelity Asset Management Ltda. Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Prosper S/A CVC Ementa: Caracterização de atuação como administrador de carteira sem a devida autorização da CVM – Atuação como agente autônomo de investimento sem registro na CVM – multas. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu: Preliminarmente, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva da CVM no que se refere à acusação direcionada à Prosper CVC e ao seu diretor de Bolsa, o senhor Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa, de financiamento de operações de clientes envolvendo valores mobiliários sem a existência de contrato entre abril e maio de 2001 e, no mérito: 1 Aplicar à Confidelity Asset Management Ltda., por ter atuado como agente autônomo de investimento sem registro na CVM entre setembro de 2000 e julho de 2001 na captação de clientes para a Prosper CVC, em infração ao disposto no inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº 6.385/1976 e, a partir de 30.05.2001, o inciso II do art. 2º da Resolução CMN nº 2.838/2001, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); 2 - Aplicar ao acusado André Luiz Garcia Barboza, na qualidade de Diretor da Confidelity e representante legal da mesma perante a CVM: 2.1 – por ter atuado como agente autônomo sem registro na CVM entre setembro de 2000 e julho de 2001, na captação de clientes para a Prosper S.A. CVC, em infração ao disposto no inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº 6.385/1976, o item IV da Resolução CMN nº 238/1972 e, a partir de 30.05.2001, o inciso II do art. 2º da Resolução CMN nº 2.838/2001, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); 2.2 – por administrar carteira de valores mobiliários sem a devida autorização legal, entre setembro de 2000 e 12.06.2001, em infração ao caput do art. 23 da Lei nº 6.385/1976 e o caput do art. 3º da Instrução CVM nº 306/99, infração considerada grave pelo art. 18 da mesma Instrução, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); 3 – Aplicar à Prosper CVC e ao seu Diretor de Bolsa, à época, Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa, por ser integrante do sistema de distribuição previsto no art. 15 da Lei nº 6.385/76 e por ter utilizado, entre janeiro e julho de 2001, os serviços de agente autônomo da Confidelity, empresa não autorizada e/ou registrada nesta autarquia para captação de clientes nos termos do disposto no art. 16 da mesma lei, em infração ao disposto no item II da Deliberação CVM nº 372/2001, caracterizada como infração grave nos termos do art. 1º da Instrução CVM nº 348/2001, a penalidade de multa individual no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais). Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação

da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos dos artigos 37 e 38 da Deliberação CVM nº 538, de 05 de março de 2008, prazo esse, ao qual, de acordo com orientação fixada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando litisconsortes tiverem diferentes procuradores. Ausentes os acusados e os seus advogados constituídos. Presente o procurador-federal Marcos Martins Davidovich, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM. Participaram do julgamento os diretores Eliseu Martins, relator, Eli Loria, Marcos Barbosa Pinto, Otavio Yazbek e a presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana, que presidiu a sessão. Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 2009. Eliseu Martins Diretor-Relator Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana Presidente da Sessão de Julgamento PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Nº 18/2006 Acusados: Confidelity Asset Management Ltda., André Luiz Garcia Barboza, Prosper S.A. CVC e Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa Assunto: Apurar responsabilidades pela suposta atuação como agente autônomo e administração de carteira de valores mobiliários sem as autorizações devidas, pela suposta utilização dos serviços de agente autônomo de empresa não autorizada, bem como pelo suposto financiamento a clientes sem contrato Diretor-relator: Eliseu Martins RELATÓRIO

01. O presente processo visa a apurar as seguintes supostas irregularidades:

(i) atuação, da Confidelity Consultoria Financeira Ltda., sucedida por Confidelity Asset

Management Ltda. (“Confidelity”), e de André Luiz Garcia Barboza (“André Luiz”), na

qualidade de Diretor da Confidelity e representante legal da mesma perante a CVM,

como agente autônomo de investimento sem registro na CVM entre setembro de 2000

e julho de 2001, na captação de clientes para a Prosper S.A. Corretora de Valores e

Câmbio (“Prosper CVC”), em infração ao inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº

6.385/19761 e, a partir de 30.05.2001, o inciso II do art. 2º da Resolução CMN nº

2.838/20012;

(ii) a administração, por André Luiz, de carteira de valores mobiliários sem a devida

autorização legal, entre setembro de 2000 e julho de 2001, desde a constituição da

Confidelity Consultoria Financeira até a obtenção de registro pela Confidelity Asset

Management, em infração ao caput do art. 23 da Lei nº 6.385/19763 e o caput do art.

3º da Instrução CVM nº 306/994, infração considerada grave pelo art. 18 da mesma

Instrução5; e

(iii) pela utilização, por Prosper CVC e seu Diretor de Bolsa à época, Marcelo Vieira da Silva

de Oliveira Costa (“Marcelo Costa”), sendo integrante do sistema de distribuição

previsto no art. 15 da Lei nº 6.385/1976, entre janeiro e julho de 2001, dos serviços de

agente autônomo da Confidelity, empresa não autorizada e/ou registrada para

captação de clientes nos termos do disposto no art. 16 da mesma lei, em infração ao

disposto no item II da Deliberação CVM nº 372/20016, caracterizada como infração

grave nos termos do art. 1º da Instrução CVM nº 348/20017, e por ter financiado

operações de clientes envolvendo valores mobiliários sem a existência de contrato

entre abril e maio de 2001, em infração à vedação constante do art. 39 da Instrução

CVM nº 51/19868, bem como o inciso I do art. 12 da Resolução CMN nº 1.655/19899.

ORIGEM

02. Em 13.05.2003, o Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul encaminhou a esta CVM a

Representação nº 704/2003, noticiando acerca de eventual atuação irregular das empresas Top Clever

Consultoria Financeira Ltda. (“Top Clever”), Confidelity, Prosper CVC e Banco Prosper S.A., na apropriação

e na venda de ações de emissão da Celular CRT Participações S.A. e da Brasil Telecom S.A., sem o

consentimento do proprietário Francisco Fernando Carlos de Carvalho (fls. 28-50)10.

03. Francisco Carvalho teria celebrado contrato de locação de ações com a Top Clever em meados

do ano de 2001, transferindo a titularidade das ações para a Top Clever. O ajuizamento da ação teria sido

motivado pelo fato de a Top Clever ter interrompido o pagamento do aluguel das ações ao final do ano de

2002.

04. Em 02.05.2003, paralelamente, a SMI elaborou Termo de Acusação no Processo Administrativo

Sancionador CVM/Nº RJ 2003/4367, tendo em vista a denúncia feita pela Associação Gaúcha de

Professores Técnicos de Ensino – AGPTEA de insucessos nas tentativas de resgatar aplicação realizada em

27.11.2001, no valor inicial de R$ 500.000,00, entregue a André Luiz, sócio da Confidelity11 (fls. 2.1332.143).

05. Em 14.01.2004, a ex-Diretora Norma Jonssen Parente, consubstanciada na apuração constante

de tal Termo de Acusação, encaminhou o MEMO/CVM/DNP/Nº 01/04, recomendando à SMI que apurasse

as questões nele explicitadas, em razão de suspeita de lesão a investidores (fls. 52-53).

06. Em 28.11.2005, foi elaborado o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-6/Nº 008/2005, que apontou

a prática de irregularidades na Top Clever e na Confidelity, com envolvimento de seu sócio André Luiz,

que culminaram em prejuízo para clientes desta última (fls. 02-22).

07. A Superintendência Geral desta CVM editou a Portaria/CVM/SGE/Nº 216, de 20.12.2006, alterada

pela Portaria/CVM/SGE/Nº 147/08, de 30.04.2008, designando a Comissão de Inquérito para apuração dos

fatos relacionados a este processo (fls. 01).

INQUÉRITO

Prosper CVC

08. A Comissão de Inquérito apurou que, em julho de 1999, a Diferencial contratou a Prosper CVC

para cursar as operações de seus clientes. A Prosper CVC era representada pelo assessor de cliente

Sérgio Martins e pelo Diretor Marcelo Costa, e André Luiz representava a Diferencial (fls. 82-84).

09. Transcorrido algum tempo, André Luiz teria procurado e apresentado uma proposta verbal à

Prosper CVC para que esta abrisse uma filial em Porto Alegre (fls. 2.572-2.574). Em 01.09.2000, foi

deliberada em reunião de Diretoria na Prosper CVC a instalação de uma filial da corretora naquela cidade

(fls. 112-113).

10. Em 29.09.2000, a Prosper CVC contratou a Confidelity Consultoria Financeira Ltda., empresa

constituída em 08.09.2000 por André Luiz e Sabrina Anspach, com o objetivo de prestar serviços de

planejamento, estruturação, propaganda e legalização de sua filial em Porto Alegre (fls. 114-116), cuja

razão social foi alterada em abril de 2001 para Confidelity Asset Management Ltda. (fls. 3.025-3.029).

Marcelo Costa declarou que o resultado da prospecção foi apresentado informalmente por André Luiz à

Prosper CVC, porém avalizado pela apresentação de cerca de cem clientes à corretora (fls. 2.572-2.574).

11. A filial da Prosper CVC foi instalada no local onde funcionava a Confidelity (fls. 2.569). Marcelo

Costa declarou que a Prosper CVC nunca possuiu empregados em Porto Alegre. A corretora recebia

contato diretamente do cliente, remetia-lhe um kit contendo formulários e contrato e os recebia

preenchidos e acrescidos de uma procuração que outorgava poderes de gestão a André Luiz12 (fls. 2.5722.574).

12. Em 08.08.2001, a Prosper CVC, como contratante, e a Confidelity Asset, como contratada,

celebraram Contrato de Prestação de Serviços de Gestão de Carteiras de Ações e outros Investimentos,

com o objetivo de a segunda captar clientes e gerir suas carteiras e investimentos, praticando todos os

atos necessários à administração de compra e de venda, refletidos em movimentação de conta corrente

desses investidores em instituição bancária indicada pela contratante (fls. 75-79).

13. O contrato foi celebrado por prazo indeterminado e qualquer das partes poderia rescindi-lo

mediante notificação escrita, com antecedência mínima de 10 dias. Entretanto, as empresas

interromperam seu relacionamento comercial sem qualquer procedimento formal de comunicação (fls.

3.010, 3.019-3.021).

14. Em 28.08.2001, a diretoria da Prosper CVC deliberou em reunião encerrar as atividades da filial

estabelecida em Porto Alegre (fls. 3.003).

Top Clever

15. A Comissão de Inquérito apurou que Top Clever foi constituída em 03.07.1998 por André Luiz e

Eduardo Santos dos Santos (fls. 136-140). De acordo com o declarado por ambos os sócios em suas

oitivas, a Top Clever foi constituída com a intenção de prestar serviços à Diferencial (fls. 3.011, 3.012,

3.019-3.021). Além disso, a Top Clever administrava recursos próprios e os captados por intermédio de

contrato de mútuo (fls. 3.011-3.019).

16. A Diferencial informou que André Luiz possuiu vínculo empregatício com a instituição, na função

de operador, no período compreendido entre 12.05.1988 e 31.01.1992, e, como prestador de serviços,

em nome da Top Clever, de 30.06.1998 a 05.09.2000 (fls. 2.509-2.514).

17. Em 23.08.1999, a Top Clever iniciou sua relação como cliente com o Banco Prosper a partir da

apresentação de Proposta de Abertura de Conta Corrente para clientes (fls. 134-135). Em 22.09.2000,

cerca de um ano após abrirem conta corrente no Banco Prosper, André Luiz e Top Clever preencheram

suas fichas cadastrais e as complementares para operações em bolsa de valores e de futuro (fls. 130133).

18. Em 20.06.2001, André Luiz se retirou da Top Clever (fls. 538-544 e 2.161).

Confidelity

19. José Luis Palhares, Diretor Administrativo da Prosper CVC, declarou, em 30.08.2007, que

representantes da corretora e do Banco Prosper estiveram presentes a um evento promovido pela

Confidelity em Porto Alegre em novembro de 2000, ocasião em que foram apresentados a pessoas

diversas do mercado financeiro local e que esse evento fazia parte dos serviços contratados à Confidelity

Consultoria (fls. 2.569-2.574).

20. Em 31.05.2001, a Confidelity firmou Contrato de Abertura de Conta Garantida de nº 077/2001

com Nota Promissória Avalizada e Outros com o Banco Prosper, como conta rotativa, no valor de R$

5.000.000,00 e duração de 3 meses. Essa operação foi garantida pelo oferecimento de caução de cerca

de R$ 3,8 milhões em ações de propriedade da Top Clever, um dos avalistas, assim como pela garantia

pessoal de Sabrina Anspach e de André Luiz (fls. 917-919). Em 29.08.2001, o contrato foi renovado sob o

nº 097/2001, porém no valor de R$ 2,5 milhões, avalizados somente por Gilson Fernandes e André Luiz,

sem garantia real (fls. 924 -926). Em 29.11.2001, o contrato foi novamente renovado (fls. 927-929). Em

02.01.2002, o contrato foi aditado para prever a vigência de um ano (fls. 930-931).

21. Em 12.06.2001, André Luiz obteve credenciamento junto a esta CVM para prestar serviço de

administração de carteira, poucos dias antes de se retirar da Top Clever, o que ocorreu em 20.06.2001

(fls. 914). Em 22.06.2001, foi realizada alteração do Contrato Social da Confidelity para prever que ele

seria responsável pela administração de carteira de valores mobiliários de terceiros (fls. 117-124). Em

24.07.2001, obteve registro nesta autarquia para a prestação de serviço de administração de carteira (fls.

2.154).

22. A partir de 08.08.2001, a Confidelity passou a oferecer o serviço de gestão de carteira de títulos

e de valores mobiliários por meio de contrato de administração, tendo a Prosper CVC como

administradora (fls. 523-529). Em uma das primeiras cláusulas desse contrato, o cliente outorgava plenos

poderes à administradora e à gestora, inclusive autorizando a atuação da Prosper CVC como contraparte,

direta ou indiretamente (fls. 525).

23. Com o intuito de refletir o movimento das operações realizadas pela Confidelity Asset, a Prosper

CVC abria uma conta corrente no Banco Prosper em nome de cada cliente. Cabia ainda à administradora,

Prosper CVC, manter os registros de todas as operações realizadas, assim como receber dividendos,

bonificações e rendimentos oriundos dos valores registrados na conta corrente dos clientes (fls. 526). A

gestora, Confidelity, desde então, ficava autorizada a movimentar livremente tal conta, sem que fosse

necessária qualquer consulta prévia ao cliente (fls. 526).

24. Em resposta aos OFÍCIOS/CVM/SFI/GFE-5/Nºs 059/07 e 067/07, de 27.06.2007, a Prosper CVC

informou que a Confidelity realizou operações em bolsa, por meio dessa corretora, entre 21.11.2000 e

20.12.2001 e prestou serviços de consultoria de 08.08 a 31.10.2001 (fls. 2.535-2.555).

25. Em 10.04.2003, foi prolatada sentença acatando o requerimento de autofalência da Confidelity,

justificado pela falta de condições de elidir a dívida no valor de R$ 659.017,31 com a Calçados Beira Rio

S.A. (fls. 932-935).

26. Em 02.03.2004, o Banco Prosper solicitou ao Juiz de Direito da Vara de Falências e Concordatas

sua habilitação como credor quirografário da Confidelity, referente ao saldo de uma nota promissória, no

valor de R$ 2.706.857,79, vencida em 29.11.2001, avalizada por Gilson Fernandes e por André Luiz (fls.

2.125-2.127).

27. Em 09.01.2006, a Confidelity pediu o cancelamento de seu registro perante esta CVM, o que foi

aprovado pelo Superintendente de Relações com Investidores Institucionais desta autarquia por meio do

Ato Declaratório CVM nº 8.656, de 13.02.2006, publicado no Diário Oficial da União em 15.02.2006 (fls.

2.154, 3.172 e 3.173).

Demais investigações

28. A Comissão de Inquérito verificou que, além de Francisco de Carvalho, outras três pessoas da

mesma família sofreram danos semelhantes. Em 10.07.2001, cada uma dessas pessoas solicitou e

autorizou a Diferencial CTVM S.A. (“Diferencial”) a proceder às correspondentes transferências de suas

custódias das ações de que eram titulares para a Top Clever na CBLC (fls. 102; 103; 107; 110; 111).

Durante aquele mês de julho, todas as ações foram vendidas pela Top Clever em diversos pregões na

BOVESPA, exceto 1.500 ações PLIM PN vendidas no mês subsequente. Aquelas pessoas celebraram

Contrato de Administração de Carteira de Títulos e Valores Mobiliários com a Prosper CVC e a Confidelity

somente em agosto de 2001.

29. Em 27.03.2003, a Família Carvalho enviou correspondências à Top Clever, informando a

resilição unilateral do contrato em face do não pagamento do aluguel contratado, além da solicitação da

devolução das ações locadas (fls. 546; 552; 558; 564).

30. Em 02.04.2003, a Top Clever informou à Família Carvalho que as ações objeto do contrato de

locação haviam sido confiadas à gestão da Confidelity e à administração e custódia da Prosper CVC, de

acordo com os contratos de gestão firmados em 08.08.2001, e que, à revelia de sua vontade e a pretexto

de honrar dívidas de responsabilidade da locatária, a administradora as havia vendido, ato que, em sua

opinião, transferiria para a corretora a obrigação de efetuar o ressarcimento (fls. 547; 553; 559; 565).

31. A Família Carvalho ajuizou, no Foro Central da Comarca de Porto Alegre, ações tendo como réus

a Top Clever, Confidelity, Prosper CVC e Banco Prosper (fls. 55-57; 59). O Banco Prosper e a Prosper CVC

apresentaram contestação, alegando não ter participado da operação (fls. 570-667).

32. A Comissão de Inquérito concluiu que o contrato de aluguel foi celebrado de forma particular e

sem a interveniência de entidades prestadoras de serviço de liquidação, registro e custódia de ações,

conforme previsto na regulamentação à época em vigor. Além disso, constatou-se que a celebração dos

contratos de prestação de serviços e o preenchimento das fichas cadastrais na Prosper CVC, anexados

aos autos, ocorreram posteriormente à assinatura do contrato de aluguel e que não havia qualquer

vínculo entre esses atos (itens 211 e 212 do Relatório de Acusação – fls. 3.216).

33. Ainda em decorrência da determinação emanada da ex-Diretora Norma Jonssen Parente, a

Comissão de Inquérito apurou as denúncias constantes da defesa nele apresentada por André Luiz,

relativamente à impossibilidade de resgate de valores de seus clientes junto à Prosper CVC e à suspensão

do pagamento de comissões à Confidelity. As diligências efetuadas não fizeram emergir evidências de

que tais fatos tenham ocorrido (item 213 do Relatório de Acusação – fls. 3.216).

34. Apurou-se ainda a suspeita de execução antecipada da garantia prestada no Contrato de

Abertura de Conta Garantida de nº 077/2001 firmado entre a Confidelity e o Banco Prosper, em que a Top

Clever era avalista. De acordo com a Comissão de Inquérito, as diligências realizadas fizeram restar

inconteste que não há por que se atribuir responsabilidade aos partícipes da operação, porquanto as

ações oferecidas em garantia contratual não foram executadas, mas sim livremente negociadas por esta

última e o produto dessa alienação utilizado conforme sua conveniência (item 215 do Relatório de

Acusação – fls. 3.217).

ACUSAÇÃO

35. A Comissão de Inquérito apresentou o Relatório de Acusação em 10.10.2008 (fls. 3174-3220),

em que conclui pela responsabilização de:

(i) Confidelity Consultoria Financeira Ltda., sucedida por Confidelity Asset Management

Ltda., por ter atuado como agente autônomo de investimento sem registro na CVM

entre setembro de 2000 e julho de 2001, na captação de clientes para a Prosper CVC,

em infração ao disposto no inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº 6.385/1976

e, a partir de 30.05.2001, o inciso II do art. 2º da Resolução CMN nº 2.838/2001;

(ii) André Luiz, na qualidade de Diretor da Confidelity e representante legal da mesma

perante a CVM:

(a) por ter atuado como agente autônomo sem registro na CVM entre setembro de

2000 e julho de 2001, na captação de clientes para a Prosper S.A. CVC, em

infração ao disposto no inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº

6.385/1976, o item IV da Resolução CMN nº 238/1972 e, a partir de 30.05.2001, o

inciso II do art. 2º da Resolução CMN nº 2.838/2001;

(b) por administrar carteira de valores mobiliários sem a devida autorização legal,

entre setembro de 2000 e julho de 2001, desde a constituição da Confidelity

Consultoria Financeira até a obtenção de registro pela Confidelity Asset

Management, em infração ao caput do art 23 da Lei nº 6.385/1976 e o caput do

art. 3º da Instrução CVM nº 306/99, infração considerada grave pelo art. 18 da

mesma Instrução;

(iii) Prosper CVC e seu Diretor de Bolsa à época, Marcelo Costa:

(a) por ser integrante do sistema de distribuição previsto no art. 15 da Lei nº

6.385/1976 e por ter utilizado, entre janeiro e julho de 2001, os serviços de

agente autônomo da Confidelity Consultoria Financeira, sucedida pela Confidelity

Asset Management, empresa não autorizada e/ou registrada nesta autarquia para

captação de clientes nos termos do disposto no art. 16 da mesma lei, em infração

ao disposto no item II da Deliberação CVM nº 372/2001, caracterizada como

infração grave nos termos do art. 1º da Instrução CVM nº 348/2001; e

(b) por ter financiado operações de clientes envolvendo valores mobiliários sem a

existência de contrato entre abril e maio de 2001, em infração à vedação

constante do art. 39 da Instrução CVM nº 51/1986, bem como o inciso I do art. 12

da Resolução CMN nº 1655/1989.

36. De acordo com a acusação, consoante as datas constantes nas diversas cópias das fichas

cadastrais dos clientes, as operações constantes nos seus extratos de conta corrente emitidos pela

corretora e os contratos firmados por eles com a Confidelity e com a Prosper CVC em 08.08.2001, ficou

evidente a atuação irregular de André Luiz junto a essa corretora como agente autônomo de

investimento.

37. A acusação relata que André Luiz e a Confidelity obtiveram seus registros nesta autarquia como

administradores de carteira de valores mobiliários em junho e julho de 2001, respectivamente, embora

estivessem atuando, desde novembro de 2000, logo após a realização de um evento social promovido por

esta última na cidade de Porto Alegre, como agentes autônomos na captação de clientes para a Prosper

CVC e como gestores nas operações realizadas por conta dos mesmos em bolsas de valores e de

mercadorias, utilizando-se de procurações.

38. André Luiz teria afiançado que “a Confidelity Consultoria foi remunerada pela Prosper CVC no

valor de R$ 200 mil por captar clientes e por ter prestado serviços de abertura de filial da corretora” e

que “deve ter apresentado mais de 80 clientes a Prosper CVC” (fls. 3.020).

39. Corroborando tal assertiva, Marcelo Costa teria declarado que “(...) devido às características

próprias do mercado do sul do país, a administração da corretora entendeu ser necessário a realização de

estudos para prospecção do mercado local (...)” e “o estudo referido foi apresentado à Prosper Corretora

informalmente pelo próprio André Luiz (...), constando na realidade da capacidade de que ele dispunha

de captar clientes”, bem como que “(...) André Luiz (...) chegou a recomendar uma grande quantidade de

clientes para a corretora, que, no final do exercício de 2001, aproximou-se de cerca de 100 clientes” (fls.

2.572-2.573).

40. Com o intuito de viabilizar a sua atuação como gestor das operações dos clientes captados,

André Luiz teria feito com que eles lhe outorgassem procurações para representá-los nas decisões de

gestão de suas carteiras, na mesma ocasião em que foram preenchidas suas fichas cadastrais na Prosper

CVC, conforme diversas cópias desses formulários e de procurações acostadas aos autos (fls. 481-487).

41. Adicionalmente, Marcelo Costa teria afiançado que os clientes em potencial faziam contatos

com a Prosper Corretora e esta lhes encaminhava um kit cadastral para que por eles fosse preenchido e

que, ainda, “por ocasião da devolução deste kit (...) quase sempre constava uma procuração na qual era

outorgado a André Luiz (...) amplos poderes de gestão de negócios (...)” (fls. 2.573).

42. Ademais, conforme constante às fls. 3.020, André Luiz teria citado que “a Confidelity (...) tem

direitos à comissão relativa aos serviços prestados à Prosper CVC, desde sua constituição, que montavam

cerca de R$ 4,4 milhões (...)”, fato que, de acordo com a acusação, em conjunto com o mencionado no

item anterior, corrobora o entendimento de que ele teria realizado a captação de clientes.

43. Complementarmente, a CVM recebeu diversas denúncias apontadas pelos clientes da

Confidelity, relatando sobre prejuízos gerados pela má gestão dos recursos financeiros em mercado de

valores mobiliários por eles investidos durante seus relacionamentos com essa empresa, o que a

acusação entende evidenciar a atuação da Confidelity como administradora de carteiras em um período

que não possuía qualquer registro nesta autarquia.

44. Ainda, consoante documentos anexados pelos clientes aos autos, teria restado comprovado que

a Confidelity foi utilizada como instrumento para que André Luiz pudesse atuar no mercado de valores

mobiliários, na qualidade de agente autônomo de investimentos, sem o competente registro nesta

autarquia.

45. A acusação entendeu, ainda, ter restado comprovado que André Luiz também utilizou a

Confidelity para que pudesse atuar na qualidade de administrador de carteira sem a pertinente

autorização por parte desta CVM.

46. No que concerne à atuação da Prosper CVC, relativamente à contratação de pessoa não

autorizada na CVM, a acusação entendeu que ela obteve aumento de sua carteira de clientes, e

consequentemente de negócios, mediante a captação irregular praticada pela Confidelity.

47. Adicionalmente, verificou-se a existência de saldos devedores em extratos de contas-correntes

de clientes da Prosper CVC apresentados e geridos pela Confidelity, o que caracteriza uma forma de

concessão de financiamento por esta última.

48. De acordo com a acusação, foram verificados diversos saldos devedores, em períodos

significativos, nos extratos de contas-correntes de emissão da Prosper CVC, de titularidade dos clientes

mencionados abaixo.

menor saldo maior saldo

Nome c/c período devedor fls.

devedor (R$) devedor (R$)

09.05 a 15.05.01 (155.917,89) (1.098.907,89)

Fundação CORSAN 15119-5 1.370 e 1.371

22.05 a 30.05.01 (114.619,71) (564.327,77)

Milton Isaac Zouvi 15079-2 02.05 a 25.05.01 (5.279,50) (69.042,69) 1.660 e 1.661

Medabil V. Pruden 15073-3 17.04 a 30.05.01 (10.738,50) (707.073,59) 1.851 e 1.852

49. Durante aqueles períodos, os titulares das contas efetuaram outras operações de compra e de

venda, o que caracteriza que a corretora financiava o saldo devedor desses clientes a despeito dos riscos

de inadimplência.

50. Em 03.04.2008, Marcelo Costa e Lúcio Carlos Barbosa da Silva, procurador, responderam a

intimação encaminhada a José Luiz Palhares, Diretor da Prosper CVC, pelo OFÍCIO/CVM/SFI/GFE-1 Nº

006/08, de 18.03.2008, para prestar esclarecimentos sobre os mencionados financiamentos, tendo

apenas informado que os saldos decorreram de operações no mercado de derivativos, que não houve

prejuízo aos participantes do mercado e que saldaram os valores devidos (fls. 3.140-3.145).

51. A não-formalização da operação de financiamento por meio de contrato e o fato de ter havido

cobertura daqueles débitos em data futura, como menciona e demonstra Marcelo Costa, em carta emitida

de 15.04.2008, não invalida a ocorrência de financiamento das operações realizadas por seus clientes.

Esse procedimento, segundo a acusação, fez restar evidente que a Prosper CVC financiava operações

envolvendo valores mobiliários sem respaldo contratual.

DEFESAS

52. A Prosper CVC e Marcelo Costa apresentaram defesa em 03.04.2009 (fls. 3255-3283).

53. Inicialmente, alegaram a prescrição da pretensão punitiva da CVM. Os fatos reputados como

ilícitos teriam ocorrido entre janeiro e julho de 2001, quanto à acusação de contratação de agente não

autorizado pela CVM, e entre abril e maio de 2001, em relação à denúncia de financiamento irregular de

clientes. Entretanto, a Prosper CVC apenas foi intimada da instauração do inquérito e para prestar

esclarecimentos em 27.06.2006, isto é, após decorridos mais de 6 anos da ocorrência dos fatos. A

portaria de instauração da Comissão de Inquérito, datada de 20.12.2006, revela que o inquérito foi aberto

após o decurso de 5 anos. No que se refere ao acusado Marcelo Costa, a prescrição seria ainda mais

evidente, pois o inquérito sequer fora contra ele instaurado e somente em 20.08.2007 ele foi intimado a

prestar esclarecimentos.

54. Alega a defesa que não foi praticado, quanto aos acusados Prosper CVC e Marcelo Costa,

qualquer ato que importasse a interrupção do prazo prescricional. As inspeções realizadas anteriormente

não foram direcionadas a esses acusados.

55. De acordo com a defesa, não pode haver dúvidas sobre a prescrição no que se refere à

acusação de financiamento de clientes sem o devido contrato, pois nunca houve denúncia sobre essa

prática, muito menos investigação da Prosper CVC. Tal denúncia teria vindo à tona, pela primeira vez,

durante a fase de instrução do inquérito, iniciada em 04.06.2007, tendo Marcelo Costa sido intimado

desse fato apenas em 03.04.2008.

56. Além disso, de acordo com a defesa, houve prescrição das acusações formuladas contra

Marcelo Costa, pois nunca houve denúncia contra ele formulada, nem qualquer ato de investigação até o

início da fase de instrução (04.06.2007). Marcelo Costa apenas depôs no inquérito como representante da

Prosper CVC, juntamente com o Sr. Luis Palhares, tendo, no entanto, o Relatório de Acusação optado por

incluí-lo, sem sequer descrever sua conduta.

57. A defesa acrescenta que a inspeção realizada na Prosper CVC em 17.06.2003 não interrompeu

o prazo prescricional, uma vez que visava apurar irregularidades cometidas exclusivamente pela Top

Clever e Confidelity, conforme descrição no próprio Relatório de Inspeção.

58. A defesa alega que os fatos que deram origem ao processo datam de período anterior à

Deliberação CVM nº 372/2001, tendo ocorrido entre setembro de 2000 e julho de 2001. Não se pode

analisar esses fatos sob a ótica dos dias de hoje, uma vez que à época dos fatos a realidade do mercado

era outra. Sendo uma prática frequente à época, que despertou a preocupação da CVM, a conduta da

Prosper CVC neste caso, que apenas pactuou comissões, contratou e passou a remunerar a Confidelity

após o seu registro junto à CVM, deve ser tida como impecável. Além disso, perde o sentido a sanção

aplicada muitos anos após a ocorrência dos fatos.

59. No que se refere ao acusado Marcelo Costa, a defesa sustenta que a acusação é nula, pois o

Relatório de Acusação não atende aos requisitos do art. 6º da Deliberação CVM nº 538/2008, pois não há

(a) narrativa dos fatos que demonstram a participação direta do acusado; (b) análise de autoria das

infrações; (c) individualização da sua conduta.

60. No mérito, alegou a defesa o que segue:

(i) o inciso II da Deliberação CVM nº 372/2001 determina que os integrantes do sistema de

distribuição não podem contratar pessoas não autorizadas pela CVM para captação de

clientes. Ocorre que a Confidelity nunca foi contratada para captação de clientes no

mercado antes do seu registro junto à CVM. A Prosper CVC apenas firmou contrato de

administração e gestão de carteira de ações, pactuando remuneração pelos serviços

prestados, após o registro da Confidelity junto à CVM. Portanto, não foi preenchido o

tipo legal;

(ii) a negociação sobre um novo contrato apenas ocorreria após o registro de André Luiz

como agente autônomo perante a CVM, o que só ocorreu em 16.06.2001, e da

Confidelity como asset management, o que apenas ocorreu em 24.07.2001. Essas

sempre foram colocadas como condições para se avançar no negócio, o que foi

fielmente cumprido. A Prosper CVC não deliberou, de uma só vez, contratar a

Confidelity para a captação e gestão de recursos de clientes em Porto Alegre. Seria

necessário um estreitamento das relações comerciais e, principalmente, do registro

perante a CVM;

(iii) em 29.09.2000, foi celebrado contrato de prestação de serviços para a instalação de

filial da Prosper CVC em Porto Alegre, tendo sido pactuada a remuneração de R$

200.000,00 para essa tarefa. Pela leitura do referido contrato, verifica-se que as

atividades da Confidelity estavam estritamente limitadas à abertura e divulgação da

nova filial;

(iv) as premissas que fundaram a acusação estão equivocadas. A configuração do tipo

descrito na Deliberação CVM nº 372/2001 não pode estar baseada única e

exclusivamente em depoimentos pessoais, mas refletida em provas documentais que

deem suporte à prova oral, tais como prova da contratação e o pagamento de

comissões;

(v) não há prova nos autos que comprove a captação de clientes pela Confidelity. Faz-se

necessária a distinção entre mera indicação de clientes e a captação prevista na

referida norma. Por contratação, entende-se a reciprocidade de prestações, isto é, a

captação de clientes mediante o pagamento de comissões. A captação apenas pode ser

desempenhada após a negociação das características essenciais do negócio, isto é, do

escopo da prestação dos serviços, do prazo de duração do contrato, das obrigações das

partes e do valor a ser pago a título de remuneração. A inexistência de um contrato

escrito e da prova de que houve o pagamento de comissões à Confidelity entre janeiro

e julho de 2001 torna a acusação de violação à referida norma improcedente;

(vi) a indicação eventual e não remunerada de clientes não caracteriza infração à norma. É

natural o interesse da Confidelity de indicar clientes à Prosper CVC após ter sido

contratada para a instalação da filial de Porto Alegre e de sua perspectiva de

habilitação junto à CVM. Nada garantia a sua contratação para prestação de serviços

futuros à Prosper CVC, mesmo que sem exclusividade. A Confidelity passou a indicar

pessoas à Prosper CVC, a grande maioria clientes antigos da Diferencial, tendo algumas

dessas pessoas se tornado clientes da Prosper CVC;

(vii) a Comissão de Inquérito fez uma leitura do depoimento de Marcelo Costa

absolutamente dissociada do seu conteúdo, interpretando-o como se o depoente

tivesse reconhecido a captação. Contudo, não houve qualquer reconhecimento da

captação. Marcelo Costa afirmou o contrário: a Confidelity chegou a indicar certo

número de pessoas, algumas das quais viraram clientes da corretora. Explicou, ainda,

que, uma vez recomendados por André Luiz, os clientes em potencial faziam contatos

com a Prosper CVC, sendo que, posteriormente, recebiam um kit de formulários da

corretora para preenchimento, para posterior devolução com os documentos cadastrais

solicitados;

(viii) somente a partir da celebração, em 08.08.2001, do contrato de prestação de serviços

de gestão de carteira de ações e do registro da Confidelity na CVM, que a Confidelity

passou a captar e a gerir a carteira de ações de clientes em comum, sendo

remunerada por tais serviços;

(ix) poucos meses após a celebração do referido contrato, a Prosper CVC soube da

insatisfação de alguns clientes em relação aos resultados dos investimentos e passou a

identificar erros graves de gestão. Soube ainda que André Luiz passou a não mais dar

satisfação à Prosper CVC, fazendo negócios diretamente com as pessoas que

chegavam até ele. A Confidelity chegou a falsificar a logomarca da Prosper, tendo

passado a atuar na clandestinidade, desvirtuando o seu papel de gestora de recursos e

do contrato celebrado com a Prosper CVC. Outro fato que chamou a atenção foi a

repentina briga com a sócia Sabrina Anspach. Como resultado, tanto o banco quanto a

corretora Prosper passaram a responder a uma enxurrada de ações por atos praticados

pela Confidelity. Na maioria delas, o Prosper obteve resultado favorável;

(x) sem mais nada a perder, a Confidelity ajuizou contra a Prosper CVC, um mês antes do

seu requerimento de falência, uma ação, na qual postula R$ 4,4 milhões em comissões

que lhe seriam devidas com base em um contrato verbal. Tal ação infundada tinha

como propósito fazer caixa para o pagamento de credores, livrando-a de uma falência

indeterminada. Além de o valor cobrado pela Confidelity ser aleatório, a ação carece de

provas mínimas e de qualquer fundamento legal;

(xi) em 17.01.2008, André Luiz apresentou oposição à ação da Confidelity, sob o

fundamento de que as comissões cobradas pela Confidelity, na verdade, seriam

devidas a ele próprio, com base em procurações outorgadas por pessoas por ele

indicadas à Prosper CVC. Em sua contestação, a Prosper CVC demonstrou o absurdo

dessa pretensão. Essa ação, embora tenha sido ajuizada em dezembro de 2002, ainda

aguarda julgamento em primeira instância;

(xii) André Luiz prestou declarações falsas neste processo para, induzindo a CVM em erro,

criar provas artificiais para instruir a ação ajuizada no Rio Grande do Sul contra a

Prosper CVC. Não foi por outro motivo que omitiu a existência da ação acima referida.

Afirmou, em seu depoimento, que a Confidelity tem direitos a comissão relativa aos

serviços prestados à Prosper CVC, desde a sua constituição, que montam cerca de R$

4,4 milhões, não quitados até o momento. Por que razão ajuizou, pouco tempo depois,

uma oposição, na qual afirma que a Confidelity não tem direito aos valores debatidos?

Afirmou, ainda, no depoimento, que a Confidelity foi remunerada pela Prosper CVC, no

valor de R$ 200 mil, por captar clientes e ter prestado serviços de abertura de filial da

corretora. Ocorre que a Confidelity afirmou na inicial da ação que não recebeu o

pagamento das comissões e que os R$ 200 mil foram pagos unicamente para a

abertura da filial. Outra afirmação falsa foi de que o rompimento de relações entre a

Confidelity e a Prosper CVC teria sido causado pelo não pagamento das comissões de

R$ 4,4 milhões. Na verdade, o rompimento se deu quando a Prosper CVC descobriu os

diversos atos ilegais praticados pela Confidelity;

(xiii) o enquadramento da conduta dos contestantes nos tipos aludidos no Relatório de

Acusação depende da demonstração da existência de dolo, mas não há prova do dolo

nos autos;

(xiv) mesmo que se entendesse que teria havido captação, ela teria sido prontamente

ratificada após o registro da Confidelity na CVM;

(xv) o Relatório de Acusação afirma que a Prosper CVC teria concedido financiamento a

clientes. Tais acusações são baseadas no fato de que, nos extratos analisados pela

Comissão de Inquérito, existem três casos de saldos devedores com continuidade dos

negócios, o que, segundo a Comissão de Inquérito, caracterizaria financiamento

irregular. A conduta da Prosper CVC não se encaixa no tipo regulado pelos dispositivos

apontados, pois ela jamais celebrou contrato de financiamento com os referidos

clientes. A análise dos fatos indica que os referidos clientes fizeram operações de

derivativos, que, por suas peculiaridades, sofrem ajustes diários de posição. Alguns

clientes sofreram perdas, mas cobriram seus saldos negativos após alguns dias. Não há

como se cogitar da existência de financiamento, até mesmo porque, inexistindo

qualquer ato voluntário da Prosper CVC, a questão se insere dentro do conceito de

insignificância jurídica, que deve ser observado, principalmente em um processo

administrativo de cunho punitivo. Os períodos nos quais os saldos ficaram negativos

são muito curtos e os valores dos referidos saldos baixos, em comparação com o

patrimônio da corretora e dos clientes. Ninguém sofreu prejuízos: nem os clientes, nem

o mercado como um todo.

61. O síndico da massa falida da Confidelity foi intimado em 31.03.2009 (fls. 3.251). Solicitou

gratuidade para obtenção de cópias do processo (fls. 3.421; 3.425). A CVM solicitou a efetiva

comprovação da alegada falta de recursos por meio do OFÍCIO/CVM/SPS/Nº 073/09, de 22.04.2009 (fls.

3.423). Em despacho de 12.05.2009, o Superintendente de Fiscalização Externa fixou novo prazo para

apresentação de defesa em 01.07.2009 (fls. 3.426), mas não foi apresentada defesa.

62. André Luiz recebeu a intimação pessoalmente em 17.03.2009, quando do requerimento de

cópia do processo, conforme declaração às fls. 3.247. Também não apresentou defesa.

É o relatório.

--------------------------1 “Art. 16. Depende de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários o exercício das

seguintes atividades: (...)

III - mediação ou corretagem de operações com valores mobiliários; e (...)

Parágrafo único. Só os agentes autônomos e as sociedades com registro na Comissão poderão

exercer a atividade de mediação ou corretagem de valores mobiliários fora da bolsa.”

2 “Art. 2º Para o exercício da sua atividade, o agente autônomo de investimento deve: (...)

II - obter a autorização da Comissão de Valores Mobiliários;”

3 “Art. 23. O exercício profissional da administração de carteiras de valores mobiliários de outras

pessoas está sujeito à autorização prévia da Comissão.”

4 “Art. 3o A administração profissional de carteira de valores mobiliários só pode ser exercida por

pessoa natural ou jurídica autorizada pela CVM.”

5 “Art. 18. Considera-se infração grave, para efeito do disposto no art. 11, § 3o, da Lei no

6.385/76, o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários por pessoa

natural ou jurídica não autorizada, nos termos desta Instrução, ou autorizada com base em

declaração ou documentos falsos, bem como a infração às normas contidas nos arts. 14, incisos

I, II ,V, VII e VIII, e 16, incisos VI a VIII desta Instrução.”

6 “I - alertar os participantes do mercado de valores mobiliários e o público em geral sobre o fato

de que as atividades de agenciamento de negócios e captação de clientes no mercado de valores

mobiliários são privativas das pessoas autorizadas ou registradas na CVM nos termos do

disposto no art. 16 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976;

II - determinar aos integrantes do sistema de distribuição de que trata o art. 15 da Lei nºo

6.385/76, bem como aos administradores de fundos disciplinados e fiscalizados pela CVM e

demais agentes sujeitos ao seu poder de polícia, que se abstenham de contratar pessoas não

autorizadas ou registradas nesta autarquia nos termos do art. 16 acima referido, para a prática

das atividades de intermediação envolvendo valores mobiliários, inclusive o agenciamento de

negócios e a captação de clientes, bem como promovam a imediata rescisão de quaisquer

contratos dessa natureza eventualmente firmados com tais pessoas não autorizadas ou

registradas, alertando que a não observância da presente determinação sujeitará os infratores à

imposição de multa cominatória diária, no valor de R$500,00 (quinhentos reais), sem prejuízo da

responsabilidade pelas infrações porventura já cometidas antes da publicação da presente

Deliberação, com a imposição da penalidade cabível, nos termos do art. 11 da Lei no 6.385/76;”

7 “Art. 1o Considera-se infração grave, para os efeitos do § 3o do art. 11 da Lei no 6.385, de 7 de

dezembro de 1976, a contratação, por integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários

(art. 15 da Lei no 6.385/76) ou administrador de fundos disciplinados e fiscalizados pela CVM, de

pessoas não autorizadas e/ou registradas nesta autarquia nos termos do disposto no art. 16 da

Lei no 6.385/76, para a intermediação de negócios envolvendo valores mobiliários, inclusive no

que se refere a agenciamento e/ou captação de clientes.”

8 “Art. 39. É vedado às sociedades corretoras e distribuidoras concederem qualquer

financiamento para operações no mercado de valores mobiliários em condições diversas das

previstas nesta Instrução.”

9 “Art. 12. É vedado à sociedade corretora

I - realizar operações que caracterizem, sob qualquer forma, a concessão de financiamentos,

empréstimos ou adiantamentos a seus clientes, inclusive através da cessão de direitos,

ressalvadas as hipóteses de operação de conta margem e as demais previstas na

regulamentação em vigor;”

10 Em anexo à representação, foi encaminhada a esta CVM cópia da inicial da ação cautelar

ajuizada por Francisco Carvalho na 1ª Vara Civil do Foro Central da Comarca de Porto Alegre –

RS, tendo como rés as quatro empresas mencionadas.

11 O Processo Administrativo Sancionador CVM nº 2003/4367 foi julgado pelo Colegiado em

03.05.2006 (fls. 3.157-3164). Na oportunidade, o Colegiado atribuiu responsabilidade a André

Luiz, impondo-lhe pena de inabilitação pelo prazo de 10 anos para o exercício de cargo de

administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade integrante do sistema de

distribuição ou de entidades que dependam de autorização ou registro na CVM. A Confidelity

Asset foi isenta de responsabilidade pela retenção de recursos, porquanto qualquer imposição de

penalidade pecuniária oneraria a massa falida e, consequentemente, os investidores lesados. A

decisão foi mantida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em sessão de

julgamento de 28.10.2008 (Acórdão nº 8476/08).

12 Os poderes outorgados a André Luiz eram assim descritos nas procurações: “Emitir ordens de

compra e venda de todos os ativos transacionados em mercados de ações, futuros e mercadorias, quotas de fundos de investimento, certificados de depósito bancário, contratos de swap, títulos públicos, debêntures, notas promissórias de distribuição pública, tudo mediante débito e crédito em conta corrente de titularidade do outorgante e assinar todos os tipos de contratos necessários à participação nos mercados supramencionados” (conforme procuração às fls. 2113). PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 18/2006 Acusados: Confidelity Asset Management Ltda., André Luiz Garcia Barboza, Prosper S.A. CVC e Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa Assunto: Apurar responsabilidades pela suposta atuação como agente autônomo e administração de carteira de valores mobiliários sem as autorizações devidas, pela suposta utilização dos serviços de agente autônomo de empresa não autorizada, bem como pelo suposto financiamento a clientes sem contrato Diretor-relator: Eliseu Martins V O T O 01. Primeiramente, observe-se que os acusados Confidelity e André Luiz, apesar de regularmente intimados, não apresentaram defesa neste processo. PRESCRIÇÃO 02. A defesa da Prosper CVC e de Marcelo Costa alegou a prescrição da pretensão punitiva da CVM no que se refere às infrações a eles imputadas. 03. A Prosper CVC e Marcelo Costa foram acusados de, entre janeiro e julho de 2001, terem se utilizado dos serviços de agente autônomo não autorizado para captação de clientes, e por ter financiado operações de clientes envolvendo valores mobiliários sem a existência de contrato entre abril e maio de 2001. Os fatos investigados com relação a esses acusados ocorreram, portanto, entre janeiro e julho de 2001. 04. A prescrição da pretensão punitiva da administração federal ocorre ao serem completados cinco anos contados da data da prática do ato, conforme o previsto no art. 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.19991. A mesma Lei prevê, contudo, algumas circunstâncias interruptivas do prazo prescricional, entre elas qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato (art. 2º). Creio que houve, neste processo, atos inequívocos de apuração dos fatos, os quais interromperam o decurso do prazo prescricional. 05. O RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-6/Nº 008/2005, o qual descreve a inspeção realizada no período de 01.09.2004 a 13.06.2005 (portanto, antes de serem completados cinco anos após os fatos), destaca que houve comparecimento às dependências da Prosper CVC no Rio de Janeiro durante a inspeção (fls. 3). Além disso, elenca diversos fatos que foram apurados naquela inspeção e que foram

relevantes para a formulação da acusação (fls. 03-06).

06. Em carta protocolada na CVM em 12.11.2004 (fls. 82-84), a Prosper CVC prestou diversos

esclarecimentos com relação à investigação que estava em andamento, dentre eles detalhes sobre o seu

relacionamento com André Luiz. Em outra carta de 23.07.2007, a Prosper CVC prestou novos

esclarecimentos a esta autarquia (fls. 2.535).

07. Além disso, o Sr. José Luis Palhares Campos, diretor da Prosper CVC, e Marcelo Costa prestaram

depoimentos a esta autarquia em 30.08.2007 (fls. 2.569-2.577).

08. Resta comprovado, portanto, a meu ver, que esta autarquia não se quedou inerte após a

ocorrência dos fatos. Ao contrário, praticou diversos atos interruptivos da prescrição e, portanto, sua

pretensão punitiva mantém-se intacta.

09. A defesa alega que os atos acima não interrompem o prazo prescricional, haja vista que a

inspeção não foi direcionada especificamente aos acusados e aos fatos considerados irregulares pela

Comissão de Inquérito. Discordo desse argumento. A lei é bastante clara quando estabelece que qualquer

fato que importe a apuração dos fatos interrompe o decurso do prazo prescricional. Obviamente, não se

poderia exigir que antes ou mesmo durante a investigação a fiscalização já soubesse de antemão os

nomes de todos os potenciais acusados no caso ou todos os fatos relevantes para o deslinde da questão.

Se assim o fosse, a própria investigação seria desnecessária.

10. Creio, contudo, que a defesa tem razão na alegação de prescrição no que se refere à acusação

de financiamento indevido a clientes. Pelo que se verifica nos autos, a primeira evidência de que a

Comissão de Inquérito estava verificando a possível ocorrência dessa infração se deu em 18.03.2008,

quando foi enviado o Ofício/CVM/SFI/GFE-1/Nº 006/08 (fls. 3140) à Prosper CVC, solicitando o envio dos

contratos de financiamento. Até então, tudo que se tem nos autos são cópias dos extratos dos clientes,

mas não há qualquer indicação, quanto mais “ato inequívoco”, de que a fiscalização estava mesmo

investigando a possível ocorrência de financiamento indevido a clientes.

11. A meu ver, esta autarquia pode, no decorrer de uma investigação, identificar a ocorrência de

uma suposta infração que não esteja diretamente relacionada ao objeto principal da investigação e

promover a acusação por essa suposta infração, mas essa acusação (ou qualquer ato inequívoco de sua

apuração ou outro ato interruptivo da prescrição) deve inequivocamente ocorrer no prazo de cinco anos a

contar dos fatos reputados irregulares. Caso contrário, faz-se forçoso reconhecer a prescrição.

DEMAIS PRELIMINARES

12. A defesa alega que os fatos que deram origem ao processo datam de período anterior à

Deliberação CVM nº 372/2001 e que não se pode analisar esses fatos sob a ótica dos dias de hoje, uma

vez que à época dos fatos a realidade do mercado era outra.

13. Como mencionado acima, os fatos investigados neste processo ocorreram entre janeiro e julho de

2001. A Deliberação CVM nº 372/2001 entrou em vigor com sua publicação, no Diário Oficial da União de

25.01.2001. Portanto, a referida Deliberação já estava em vigor na época dos fatos apreciados neste

processo. A alegação da defesa, dessa forma, não procede.

14. Não obstante esse fato, observe-se que, conforme o texto da própria Deliberação, a mesma serve

para “alertar” os participantes do mercado “sobre o fato de que as atividades de agenciamento de

negócios e captação de clientes no mercado de valores mobiliários são privativas das pessoas autorizadas

ou registradas na CVM nos termos do disposto no art. 16 da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976”. Ou

seja, a Deliberação não cria uma nova hipótese de atividade privativa das pessoas autorizadas ou

registradas na CVM (que já estava prevista na lei), mas apenas alerta o mercado sobre a sua existência.

Tanto é assim que a própria Deliberação, em seu inciso II, deixa clara a possibilidade de apuração de

responsabilidade por infrações porventura cometidas antes da sua publicação.

15. Por fim, no que se refere ao acusado Marcelo Costa, a defesa sustenta que a acusação é nula, pois

o Relatório de Acusação não atenderia aos requisitos do art. 6º da Deliberação CVM nº 538/2008, pois não

haveria (a) narrativa dos fatos que demonstram a participação direta do acusado; (b) análise de autoria

das infrações; e (c) individualização da sua conduta.

16. Como fica claro no item 228 do Relatório de Acusação, Marcelo Costa foi acusado como Diretor de

Bolsa da Prosper CVC pelas supostas infrações por ela praticadas, as quais estão exaustivamente

descritas no Relatório. Não houve, a meu ver, qualquer inconsistência formal no Termo de Acusação que

comprometesse a ampla defesa do acusado. Tanto é assim que o acusado apresentou extensa e

aprofundada defesa, em conjunto com a Prosper CVC.

ATUAÇÃO COMO AGENTE AUTÔNOMO SEM AUTORIZAÇÃO

17. A Confidelity e André Luiz, seu Diretor e representante legal, foram acusados de atuação como

agente autônomo sem registro na CVM entre setembro de 2000 e julho de 2001, na captação de clientes

para a Prosper CVC. Por outro lado, a Prosper CVC e Marcelo Costa, seu Diretor de bolsa, foram acusados

de, entre janeiro e julho de 2001, terem usado os serviços da Confidelity como agente autônomo sem o

devido registro.

18. De acordo com a acusação, as declarações prestadas em oitivas por Marcelo Costa e André Luiz

denotam que a captação e o endereçamento de clientes à Prosper CVC ocorreram de forma padronizada,

recorrente e contínua entre setembro de 2000 e julho de 2001, embora essa segunda nunca tivesse

obtido registro de agente autônomo de investimento nesta autarquia.

19. A Confidelity recomendava clientes à Prosper CVC, tendo inclusive realizado um evento em Porto

Alegre em novembro de 2000 para aproximar clientes da Prosper CVC. Os clientes recomendados pela

Confidelity entravam em contato diretamente com a corretora, que lhes remetia um kit contendo

formulários e contrato. A corretora recebia os documentos preenchidos e acrescidos de uma procuração

que outorgava poderes de gestão a André Luiz. As datas constantes nas fichas cadastrais dos clientes e

as operações constantes nos seus extratos de conta corrente emitidos pela corretora ajudam, ainda, a

evidenciar a atuação das partes.

20. Entendo que, conforme os fatos descritos acima, restou comprovada a captação de clientes pela

Confidelity durante o período de investigação e, portanto, devem ser responsabilizados a Confidelity e

André Luiz, seu diretor. A Prosper CVC e seu Diretor de Bolsa Marcelo Costa também devem ser

responsabilizados pela contratação irregular da Confidelity como agente autônomo, nos termos da

Deliberação CVM nº 372/2001, acima mencionada.

21. A defesa da Prosper CVC e de Marcelo Costa alega que nunca houve a contratação, mas apenas a

celebração de contrato de gestão, após obtidas as autorizações devidas, e a celebração de um contrato

para prestação de serviços para instalação de filial da Prosper CVC em Porto Alegre. Os depoimentos

tomados durante a investigação, inclusive do próprio acusado Marcelo Costa, deixam claro que,

independentemente da celebração daqueles contratos, a Confidelity reiteradamente recomendou clientes

à Prosper CVC (cerca de 80 a 100 clientes, conforme os depoimentos), e que esses clientes outorgavam

procuração a André Luiz, representante da Confidelity, com poderes de gestão. Ao contrário do que

sugere a defesa, para a caracterização da infração, não é necessário que haja uma contratação formal da

pessoa não autorizada ou a comprovação inconteste de que houve o pagamento de comissões, mas que,

na prática, tenha havido a contratação.

22. A defesa procura, ainda, desqualificar a acusação, sob o argumento de que teria se baseado

exclusivamente em provas verbais. Também nesse ponto, a defesa não tem razão. Foram obtidos

diversos depoimentos neste processo e não houve qualquer discordância sobre o ponto fundamental para

definir o deslinde da questão. O próprio Diretor da Prosper CVC confirmou que a Confidelity recomendou

reiteradamente clientes a Prosper CVC. Há, ainda, farta prova documental de que esses clientes

outorgavam procuração com poderes de gestão ao representante da Confidelity. As fichas cadastrais dos

clientes e seus extratos de conta corrente emitidos pela corretora também fornecem clara indicação das

atuações das partes.

23. A defesa menciona também que André Luiz teria faltado com a verdade em seu depoimento. Mais

uma vez, é importante esclarecer que a acusação não se fundou apenas no depoimento de André Luiz ou

de qualquer outra pessoa, mas no conjunto de provas anexado aos autos, que demonstram a procedência

das acusações.

24. Por fim, alega a defesa a inexistência de dolo e a ratificação de qualquer captação irregular pela

posterior obtenção de autorização pela Confidelity. Como já sedimentado em precedentes desta

autarquia, os tipos, no direito administrativo sancionador, não necessitam ser dolosos e a utilização das

figuras culposas pode ser bem ampla2. Há que se observar que estamos tratando de instituição que tem

tradição no mercado, e que não pode se escusar do cumprimento da regulamentação aplicável com base

em um suposto desconhecimento ou ausência de intenção. É dever da instituição conhecer e cumprir as

normas que regem o mercado.

25. Ademais, não me parece que a obtenção de autorização posterior pela Confidelity para atuar como

administradora tenha o condão de convalidar os atos irregulares praticado anteriormente à obtenção.

Além de se tratar de atividade distinta, a regulamentação é muito clara no sentido de a autorização deve

ser obtida previamente ao exercício da atividade.

ADMINISTRAÇÃO DE CARTEIRA SEM AUTORIZAÇÃO

26. André Luiz foi acusado por administrar carteira de valores mobiliários sem a devida autorização

legal, entre setembro de 2000 e julho de 2001, nos termos do caput do art. 23 da Lei nº 6.385/1976 e do

caput do art. 3º da Instrução CVM nº 306/99, o que é considerado infração grave pelo art. 18 da mesma

Instrução.

27. Ficou demonstrado que, em conjunto com o kit de documentos que cada cliente assinava para a

Prosper CVC, havia uma procuração, por meio da qual o cliente outorgava poderes de gestão a André

Luiz. Mais especificamente, as procurações outorgavam a ele poderes para “[e]mitir ordens de compra e

venda de todos os ativos transacionados em mercados de ações, futuros e mercadorias, quotas de fundos

de investimento, certificados de depósito bancário, contratos de swap, títulos públicos, debêntures, notas

promissórias de distribuição pública, tudo mediante débito e crédito em conta corrente de titularidade do

outorgante e assinar todos os tipos de contratos necessários à participação nos mercados

supramencionados”.

28. Complementarmente, a acusação alertou que a CVM recebeu diversas denúncias apontadas pelos

clientes da Confidelity, relatando sobre prejuízos gerados pela má gestão dos recursos financeiros em

mercado de valores mobiliários por eles investidos..

29. Tendo em vista o apurado durante o inquérito, entendo ter restado caracterizada a atuação de

André Luiz como administrador de carteira sem a devida autorização. Discordo, contudo, da Comissão de

Inquérito quando responsabiliza o acusado por atos praticados até a obtenção da autorização, como

administradora de carteira, pela Confidelity. A meu ver, não ficou claro se durante aquele mês ele agiu

por meio da Confidelity ou individualmente. Acredito, portanto, que a responsabilidade de André Luiz

deve se estender até a obtenção, por ele, da autorização para atuar como administrador de carteira, o

que ocorreu em junho de 2001, ou seja, um mês antes da obtenção da autorização pela Confidelity.

CONCLUSÃO

30. Tendo em vista o exposto acima, reconheço a prescrição da pretensão punitiva da CVM no que se

refere à acusação direcionada à Prosper CVC e ao seu Diretor de Bolsa Marcelo Vieira da Silva de Oliveira

Costa de financiamento de operações de clientes envolvendo valores mobiliários sem a existência de

contrato entre abril e maio de 2001.

31. Voto, ainda, pela aplicação das seguintes penalidades aos acusados:

i) à Confidelity Asset Management Ltda., por ter atuado como agente autônomo de

investimento sem registro na CVM entre setembro de 2000 e julho de 2001, na captação de

clientes para a Prosper CVC, em infração ao disposto no inciso III do caput e § único do art.

16 da Lei nº 6.385/1976 e, a partir de 30.05.2001, o inciso II do art. 2º da Resolução CMN

nº 2.838/2001, a penalidade de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

ii) a André Luiz Garcia Barboza, na qualidade de Diretor da Confidelity e representante legal da

mesma perante a CVM:

(a) por ter atuado como agente autônomo sem registro na CVM entre setembro de 2000

e julho de 2001, na captação de clientes para a Prosper S.A. CVC, em infração ao

disposto no inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº 6.385/1976, o item IV da

Resolução CMN nº 238/1972 e, a partir de 30.05.2001, o inciso II do art. 2º da

Resolução CMN nº 2.838/2001, a penalidade de multa no valor de R$ 50.000,00

(cinquenta mil reais) ;

(b) por administrar carteira de valores mobiliários sem a devida autorização legal, entre

setembro de 2000 e 12.06.2001, em infração ao caput do art. 23 da Lei nº

6.385/1976 e o caput do art. 3º da Instrução CVM nº 306/99, infração considerada

grave pelo art. 18 da mesma Instrução, a penalidade de multa no valor de R$

100.000,00 (cem mil reais);

iii) a Prosper CVC3 e seu Diretor de Bolsa à época, Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa, por

ser integrante do sistema de distribuição previsto no art. 15 da Lei nº 6.385/1976 e por ter utilizado, entre janeiro e julho de 2001, os serviços de agente autônomo da Confidelity, empresa não autorizada e/ou registrada nesta autarquia para captação de clientes nos termos do disposto no art. 16 da mesma lei, em infração ao disposto no item II da Deliberação CVM nº 372/2001, caracterizada como infração grave nos termos do art. 1º da Instrução CVM nº 348/2001, a penalidade de multa individual no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). 32. Por fim, observo que entendo, conforme o decidido pelo Colegiado desta autarquia no Processo Administrativo Sancionador CVM nº 01/05, julgado em 26.11.2008, que o fato de a Confidelity estar em processo de falência não obsta a aplicação de penalidade de multa pecuniária à sociedade em processo administrativo sancionador. Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 2009 Eliseu Martins Diretor-relator -----------------------------1 “Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.” 2 Ver, por exemplo, o Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2007/0033, julgado em 19.05.2009, em que foi relator o Diretor Eli Loria. 3A Prosper CVC foi condenada a pena de advertência no Processo Administrativo Sancionador CVM nº 17/1993, julgado em 03.11.1994. Aplicando-se por analogia o art. 64, I, do Código Penal, essa condenação não deve ser levada em conta para fins de reincidência, haja vista haver transcorrido o período de mais de cinco anos entre a condenação e a nova infração. Declaração de voto do Diretor Eli Loria na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 18/06 realizada no dia 15 de dezembro de 2009. Senhora presidente, eu acompanho o voto do relator. Eli Loria DIRETOR Declaração de voto do Diretor Marcos Barbosa Pinto na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 18/06 realizada no dia 15 de dezembro de 2009. Eu também acompanho o voto do relator, senhora presidente.

Marcos Barbosa Pinto DIRETOR Declaração de voto do Diretor Otavio Yazbek na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 18/06 realizada no dia 15 de dezembro de 2009. Senhora presidente, eu também acompanho o voto do relator. Otavio Yazbek DIRETOR Declaração de voto da presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 18/06 realizada no dia 15 de dezembro de 2009. Eu também acompanho o voto do relator e proclamo o resultado do julgamento, em que o Colegiado desta Comissão, por unanimidade de votos, decidiu aplicar aos acusados Confidelity Asset Management Ltda., André Luiz Garcia Barboza, Prosper S/A CVC e Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa as penalidades de multa pecuniária individual nos valores propostos pelo diretor-relator. Encerro a sessão, informando que os acusados punidos poderão interpor recurso voluntário, no prazo legal, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana PRESIDENTE