Processo Administrativo Sancionador nº RJ2015/9909

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº RJ2015/9909

Na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº

RJ2015/9909, realizada em 05 de setembro de 2017, o Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários, por maioria de votos, no tocante à dosimetria da pena, decidiu:

1. Aplicar ao acusado Fabrizio Dulcetti Neves a penalidade de multa

pecuniária no valor de R$ 111.411.665, 62 (cento e onze milhões, quatrocentos e onze

mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), pela prática de

operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Gustavo Borba,

Relator, Gustavo Gonzalez, Henrique Balduino Machado Moreira e Pablo Renteria, que

presidiu a Sessão.

Coordenação de Controle de Processos Administrativos

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ2015/9909

Acusado: Fabrizio Dulcetti Neves

Assunto: Apurar a eventual ocorrência de infração ao disposto no inciso I da

Instrução CVM nº 8/79 em razão da prática de operação fraudulenta no

mercado de valores mobiliários.

Relator: Diretor Gustavo Borba

RELATÓRIO

I. Do Objeto.

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado em

04.12.2015, pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN”,

ou “Acusação”), para apuração de infração supostamente praticada por Fabrizio Dulcetti

Neves (“Fabrizio”, ou “Acusado”), diretor responsável pela administração de carteiras

(gestão) de valores da Atlântica Administração de Recursos Ltda. (“Atlântica”, ou

“Gestora”) durante o período em que esta esteve registrada na CVM (26.07.2006 a

08.07.2013), que teria causado prejuízo de US$ 79 milhões ao Fundo Brasil Sovereign II

(“Fundo”), cujo cotista único era o Instituto de Seguridade Social dos Correios e

Telégrafos – POSTALIS, em operação de investimento em títulos de dívida privados

realizada em dezembro de 2011.

II. Da Origem.

2. O presente PAS originou-se a partir de fato relevante (fls. 21/22) publicado, em

04.08.2014, pela administradora do Fundo, a BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A.

(“Administradora”, ou “BNY Mellon”), no qual era informado que uma investigação

realizada no Fundo (anteriormente denominado FIDEX) teria descoberto suposto

pagamento de “valor excedente de aproximadamente US$79,000,000” na aquisição de

dois títulos de dívida privados1.

3. O mesmo fato relevante informava que, em função da suspensão de pagamentos

de títulos da dívida externa da República Argentina, seria necessário realizar provisões

para perdas na carteira do Fundo, o que teria impacto negativo de 51,48% no patrimônio

líquido do Brasil Sovereign II.

4. A SIN, dentro de sua rotina de supervisão de fundos de investimento, iniciou

processo investigativo que gerou a instauração deste PAS.

III. Dos Fatos.

5. O Brasil Sovereign II é um fundo de investimento da classe Dívida Externa,

constituído em 20.10.2006. A Atlântica foi a gestora do Fundo até 01.03.2012, quando

foi substituída pela BNY Mellon, que também era sua administradora.

6. O único cotista do Fundo é o BNY Mellon Fundo de Investimento em Cotas de

Fundos de Investimento de Dívida Externa, que recebe aplicações exclusivamente da POSTALIS.

7. Em razão do default da Argentina, em 01.08.2011 foi realizada provisão para

perdas em carteira, diminuindo o patrimônio líquido do fundo de R$384.403.322,64 para

R$186.520.058,46 (redução de 51,48%), como informado em fato relevante de 04.08.2014.

8. Dentre os ativos impactados por esse default, dois deles, identificados pelos

códigos ISIN XS0716257539 e XS0721046760, teriam sido objeto da suposta fraude

investigada no termo de acusação.

IV. Termo de Acusação (fls. 1158 a 1177).

9. Com base nas informações fornecidas pela BNY Mellon, a SIN apurou que os

ativos acima listados eram “First to Default Credit Linked Notes”, notas que pagam o

valor nominal, exceto na hipótese de ocorrência de evento de crédito em pelo menos um

dos títulos que lastreiam cada nota2, e que possuíam as seguintes características (fls. 32-36):

i) XS0716257539: notas lastreadas em títulos emitidos pelos governos do Brasil, da

Argentina e da Venezuela, de valor nominal de US$ 60 milhões, data da operação:

15.12.2011; data de liquidação: 20.12.2011; vencimento em 21.12.2021 e preço

de emissão de US$49.592.400,00 (82,654% do valor nominal); e

ii) XS0721046760: notas lastreadas em títulos emitidos pelos governos do Brasil e

da Argentina e da Petróleos da Venezuela S.A. (“PDVSA”), de valor nominal de R$

78 milhões; data da operação: 19.12.2011; data de liquidação: 22.12.2011;

vencimento em 20.12.2021 e preço de emissão de US$70.820.100,00 (90,795%

do valor nominal).

10. Essas características teriam sido informadas pela Atlântica, por meio de dois

termsheets enviados à BNY Mellon, administradora do Fundo, em 18.01.2012 (fls. 37-96).

11. Entretanto, a BNY Mellon, ao solicitar à UBS AG, Jersey Branch (“UBS AG”, ou

“Emissora”), emissora das notas, cópias dos referidos termsheet, teria recebido

documentos com informações diferentes. De acordo com os documentos obtidos, as

características das notas compradas pelo Fundo seriam as seguintes (fl. 97-161 e 236-295):

i) XS0716257539: notas lastreadas em títulos emitidos pelos governos do Brasil, da

Argentina e da Venezuela, de valor nominal de US$ 60 milhões, data de emissão:

07.12.2011; data da operação: 28.11.2011; vencimento em 21.12.2021 e preço

de emissão de US$17.340.000,00 (28,90% do valor nominal); e

ii) XS0721046760: notas lastreadas em títulos emitidos pelos governos do Brasil e

da Argentina e da Petróleos da Venezuela S.A. (“PDVSA”), de valor nominal de R$

78 milhões, data de emissão: 20.12.2011; data da operação: 14.12.2011 e vencimento em

20.12.2021 e preço de emissão de US$24.024.000,00 (30,80% do valor nominal).

12. As tabelas abaixo evidenciam as diferenças mais relevantes entre as informações

constantes nos termsheets:

Preço de emissão

Ativo Data da

Valor Nominal

XS0716257539 Operação

% do VN3 US$

Informações

fornecidas pela 15.12.2011 US$ 60 milhões 82,654 49.592.400,00

Atlântica

Informações

fornecidas pela 28.11.2011 US$ 60 milhões 28,90 17.340.000,00

UBS AG

Preço de emissão

Ativo Data da

Valor Nominal

XS0721046760 Operação

% do VN US$

Informações

fornecidas pela 19.12.2011 US$ 78 milhões 90,795 70.820.100,00

Atlântica

Informações

fornecidas pela 14.12.2011 US$ 78 milhões 30,80 24.024.000,00

UBS AG

13. Além disso, o regulamento do Fundo, replicando o art. 96 da ICVM nº 409/044,

estabelecia que seu patrimônio líquido deveria ser composto por, no mínimo, 80% de

títulos representativos de dívida externa de responsabilidade da União.

14. A BNY Mellon teria comunicado à Atlântica, em 29.12.2010, um

desenquadramento da carteira do Brasil Sovereign, que passou a ter 79,87% de seus

ativos em títulos de dívida externa da União. Tal desenquadramento teria ocorrido de

forma passiva, pela valorização superior dos ativos de crédito privado em relação aos

títulos emitidos pela União, tendo a gestora argumentado que a venda de títulos de

crédito privado traria prejuízos ao fundo, tendo em vista a baixa liquidez de tais títulos5.

15. O último mês em que a carteira teria ficado enquadrada teria sido novembro de

2010 e a participação dos títulos de dívida externa da União teria decrescido até atingir o

percentual 2,13% em dezembro de 2011, quando o Fundo teria comprado as notas

emitidas pelo UBS AG, Jersey Branch, de que tratam o termo de acusação.

16. Antes dessa aquisição, o fundo teria vendido todos os títulos de emissão da União

e adquirido, em seguida, as duas notas emitidas pelo UBS AG.

17. Ao contrário das solicitações da BNY Mellon6 (em maio e junho de 2011, fls. 314320), de que todas as operações de crédito privado realizadas pelo fundo deveriam ser

submetidas à sua aprovação prévia, as operações ora em discussão não teriam sido

comunicadas à Administradora, segundo o relato desta.

18. Sobre o procedimento de liquidação das credit linked notes, após solicitado pela

área técnica, a BNY Mellon informou que “as operações de aquisição das Notas do UBS

foram realizadas pela Atlântica fora do Brasil”. Acrescentou ainda o seguinte:

(...) os títulos representativos da dívida externa de

responsabilidade da União Federal que integravam a carteira do

Fundo foram transitoriamente colocados, a pedido da Atlântica, em

custódia junto à corretora Tillerman Securities Ltd., sediada nas

Bahamas, em subcustódia do Bank of Butterfield, aguardando a

realização de operação pela Atlântica, a qual, acreditávamos, nos

seria submetida previamente (...)

Ao contrário do que acontece no Brasil, a liquidação de operações

no exterior ocorre sem qualquer participação da administradora,

bastando que haja a ordem exclusivamente da gestora. Como a

Atlântica efetuou no exterior a ordem de venda dos títulos (...) e

enviou os respectivos termsheets e as anexas boletas das

operações para o BNY Mellon DTVM quando tais operações já

haviam sido definitivamente concluídas, o BNY Mellon DTVM se viu

impossibilitado de tomar qualquer providência para impedir, ou

sustar, a sua realização. (...) o BNY Mellon DTVM apenas tomou

conhecimento da substituição dos títulos (...) no final de janeiro de

2012 (...) (fls. 316 - g.n.)

19. Em sua manifestação, Fabrizio alegou que a Atlântica nunca teria realizado a

custódia, ou qualquer tarefa que envolvesse títulos ou valores financeiros. Tais tarefas seriam

executadas pela BNY Mellon DTVM, que poderia prestar esclarecimentos sobre esse tema.

20. Sobre o desenquadramento, o Acusado também alegou que manter o

enquadramento seria uma responsabilidade da administradora, conforme o art. 65, XIII

da ICVM 409/047.

21. O gestor alegou ainda que, pouco antes da realização de tais operações, a

POSTALIS (cotista único) havia imposto restrições à capacidade de gestão da Atlântica,

retirando sua discricionariedade para tomar as decisões de investimento. “Em virtude

disto, e constatando a existência das operações discriminadas em seu ofício, as quais, de

forma alguma, foram deliberadas pela Atlântica Administradora de Recursos Ltda., essa

apresentou sua renúncia e deixou de ser gestora do fundo há mais de quatro anos” (fls. 365-366).

22. Assim, alega Fabrizio, a responsabilidade pela realização desses negócios não

poderia ser atribuída à Atlântica. Uma prova disso é que os títulos teriam continuado a

compor a carteira do fundo mesmo após a saída da Atlântica, e, inclusive, apresentado

rentabilidade elevada. Quando surgiu o risco de default é que “questões (...) começaram

a ser trazidas à tona”.

23. Para a Acusação, embora Fabrizio alegue que a Atlântica nunca teria prestado

serviços para o Fundo, os títulos representativos da dívida externa da União que

integravam sua carteira teriam tido a sua custódia transferida para Tillerman Securities

Ltd., nas Bahamas, a pedido da Atlântica. Esse pedido precedeu a venda desses títulos e

a aquisição das notas emitidas pelo UBS AG. As notas explicativas das demonstrações

financeiras do Fundo confirmariam que a empresa das Bahamas prestava serviços de

custódia para o Brasil Foreign (fls. 384).

24. A disparidade entre os valores apresentados pela Atlântica ao BNY Mellon (§0,

retro) e aqueles informados pelo emissor, UBS AG (§12, retro), seriam evidências de que

o Fundo pagou US$79.048.500,00 a mais que o devido, ou seja, um sobrepreço de

191,10% (fls. 97-161 e 229-295)8.

25. Em correspondência de 26.03.2015 (fls. 388-389) a PricewaterhouseCoopers

Auditores Independentes, auditor do Fundo, teria informado que, diante da

documentação obtida pelo BNY Mellon, teriam refeito seus cálculos, que agora teriam

passado a indicar que “o valor contábil desses Notes seriam (sic) materialmente

inferiores aos divulgados nas demonstrações financeiras elaboradas e divulgadas pela

Administradora nas referidas datas-bases” e, portanto, teriam solicitado à

Administradora9 que adotasse as providências cabíveis e estariam informando, nos

termos do art. 25 da ICVM 308/99, que os relatórios de auditoria que acompanham as

referidas demonstrações financeiras não mais refletem a sua opinião.

26. A Acusação menciona, com base em precedentes, que “para tipificar uma

operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários se faz necessário comprovar a

existência dos seguintes elementos: (i) ardil ou artifício; (ii) indução ou manutenção de

terceiro em erro; e (iii) intenção de obter vantagem ilícita para si ou terceiros” (fl. 1167).

27. Ressaltou que as notas adquiridas pela Atlântica, por serem instrumentos

derivativos de crédito, enquadrar-se-iam no conceito de valor mobiliário, nos termos do

art. 2º, VIII, da Lei nº 6.385/7610.

28. Por ser o diretor responsável pela administração de carteiras da Atlântica, o

Acusado seria a pessoa responsável pelas decisões de investimento e desinvestimento

relacionadas à carteira do Fundo.

29. O ardil utilizado na prática de fraude ao mercado de valores mobiliários, segundo

a acusação, teria sido apresentar à Administradora termsheets “falsos” em valores

diferentes (muito superiores) àqueles que constavam das notas efetivamente emitidas

pela UBS AG.

30. Além disso, ter-se-ia maliciosamente aproveitado, para a realização da fraude, do

ambiente de negociações das notas no exterior, que acontecia sem a participação da

Administradora, e desobedecido o mecanismo de controle instituído pela BNY Mellon, que

havia determinado que qualquer operação sob a gestão da Atlântica deveria ser

previamente submetida à área de enquadramento da BNY Mellon.

31. O estratagema teria causado sérios prejuízos aos participantes da POSTALIS,

posto que o fundo teria adquirido as notas por valor fraudado, com isso induzindo “em

erro os milhares de trabalhadores ativos, aposentados e pensionistas participantes

daquele instituto de previdência” (fl. 1.170).

32. Quanto ao terceiro elemento, a intenção de obter vantagem ilícita de natureza

patrimonial, afirma a acusação que o Fundo desembolsou US 79.048.500,00 a mais na

aquisição das notas de emissão do UBS AG, de modo que tal montante teria sido

apropriado pelo Acusado (diretor responsável pela administração de recursos de

terceiros) ou por terceiros em conluio com ele.

33. Assim sendo, Fabrizio teria descumprido o inciso I, na forma do inciso II, “c”, da

ICVM 08/79:

I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias

abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado

de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de

demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de

preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas

não equitativas.

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela

em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter

terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de

natureza patrimonial para as partes na operação, para o

intermediário ou para terceiros;

34. Além disso, a SIN sustenta que o desenquadramento da carteira do Fundo em

relação a seu regulamento e à ICVM 409/04 também seria de responsabilidade do Acusado, e não

da Administradora BNY Mellon, que teria alertado Fabrizio sobre o desenquadramento.

35. Acrescenta que o gestor contratado (Atlântica) possuiria poderes para negociar os

títulos e valores mobiliários que integram a carteira do fundo de investimento, conforme

disposto no art. 56, §2º, da ICVM 409/0411, não podendo o Acusado eximir-se da

responsabilidade pelo desenquadramento da carteira (fls. 1.172-1.774). Também não

haveria nos autos qualquer evidência de que o POSTALIS tenha influenciado na decisão

das operações relatadas.

36. Outra prova de que a Atlântica seria responsável por essas transações seria um email encaminhado por uma funcionária da Atlântica à BNY Mellon, em 18.01.2012 (fls.

413/417), contendo as boletas de venda dos dois títulos da dívida externa brasileira e os

termsheets correspondentes às notas emitidas pelo UBS AG (fls. 37/96 e 162/228) e

adquiridas pela gestora para o Fundo.

37. Embora a Acusação mencione a responsabilidade e a falta de diligência do

Acusado em relação ao enquadramento da carteira às regras do Fundo, e mencione uma

suposta infração ao art. 65, XIII, c/c o art. 57, §5º, e art. 96 da ICVM nº 409/04, tal

acusação não foi formalizada no capítulo de responsabilidades, por sugestão da PFE-CVM,

que opinou no sentido de que “a conduta mais abrangente seria aquela descrita no item

I, na forma da alínea ‘c’ do item II da Instrução CVM nº 08/79, ao passo que as condutas

absorvidas seriam aquelas descritas nos artigos 65, inciso XIII, 57, §5º, e art. 96 da

ICVM nº 409/04, na medida em que estas últimas caracterizam-se como atos

preparatórios e executórios da infração consumada (...) portanto, meios necessários e

indissociáveis da conduta contingente”12 (fl. 464).

38. Dessa forma, a SIN propôs “a responsabilização do Sr. FABRIZIO DULCETTI

NEVES (...) por infração ao item I, na forma da letra “c” do item II, da Instrução CVM nº

8, de 8.10.1979” (fl. 1.177).

V. Da Manifestação da PFE (fls. 463-467).

39. Examinada a peça acusatória, a Procuradoria Federal Especializada – PFE13 (“PFECVM”) entendeu que, além da observação descrita no parágrafo 0, estariam preenchidos os requisitos

constantes dos art. 6º e art. 11, ambos da Deliberação CVM 538/0814.

40. A Procuradoria observou que a efetiva percepção da vantagem indevida não é

requisito para a caracterização de operação fraudulenta, bastando “que o agente tenha

tido a intenção de obter vantagem ilícita, usando para tanto de ardil ou artifício destinado

a manter terceiros em erro” e, portanto, “para os fins de uma efetiva atuação

sancionadora da Autarquia em casos envolvendo a prática de operação fraudulenta no

mercado de valores mobiliários, a discussão sobre se determinado valor foi efetivamente

apropriado por esta ou aquela pessoa, para fins de prova da intenção do acusado de

obter vantagem ilícita para si ou para terceiros, conforme consta do parágrafo 54 do

termo de acusação, parece de todo desnecessária” (fl. 465)15.

41. A PFE-CVM julgou, ainda, ser necessária a comunicação à Procuradoria da

República em São Paulo, tendo em vista a existência do Procedimento nº

1.34.001.006627/2012-72 (PR/SP) que envolve a suposta prática de ilícitos perpretados

no âmbito da Atlântica Administração de Recursos Ltda. (fl. 466)16.

42. Por fim, por orientação da PFE-CVM, a SIN alterou o Termo de Acusação (fls.

1.158 a 1.177) a fim de incluir as traduções juramentadas dos documentos em língua

inglesa que constam nos autos. O presente relatório já reflete as alterações realizadas.

VI. Da Defesa (fls. 1.204 a 1.330).

43. Preliminarmente, o Acusado ressalta que nenhum dos documentos trazidos aos

autos teria sido, em momento algum, encaminhado à CVM por seu agente emissor, tendo

sido remetidos somente pela BNY Mellon e, por se tratarem de cópias, seriam de origem

incerta e inválidos juridicamente. Além disso, a Administradora seria ré em ação judicial

proposta pelo POSTALIS por ter atuado de forma semelhante à observada nesses autos

na administração das carteiras em geral.

44. Por essas razões, teria sido prematura a instauração do Processo Administrativo

Sancionador.

45. A tradução juramentada dos documentos não bastaria para que tivessem

validade, sendo necessário também que os documentos fossem “consularizados” e

tivessem o devido registro, na forma da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 197317-18,

art. 129, inciso 6º e art. 148.

46. O contrato de serviço 560-0, firmado entre a Administradora e o POSTALIS em

dezembro de 201019, seria prova de que a BNY Mellon teria assumido responsabilidade

única, exclusiva e integral pelas operações levadas a efeito no âmbito do Fundo. Prova

disso seria a ação civil nº 0266411-48.2014.8.19.0001, que tramita perante a justiça

estadual do Rio de Janeiro, que teria determinado que a BNY Mellon depositasse fiança

com intuito de precaver futura perda de ação. Anexou, também, cópia da petição inicial

de ação civil proposta pelo POSTALIS contra a BNY Mellon, na qual a Administradora

contaria como única ré (fls. 1295-1330).

47. Segundo a Defesa, os poderes da Atlântica estariam cassados desde maio de

2011, em virtude do recebimento de correspondências enviadas pela Administradora à

Gestora que determinavam que as operações realizadas pela Atlântica estariam sujeitas

à análise e aprovação pela área de Enquadramento (fls. 319-320). Assim, segundo a

perspectiva do Acusado, estaria comprovado que as operações realizadas na carteira do

Fundo seriam de responsabilidade da BNY Mellon.

48. Além disso, não existiriam provas para demonstrar que as referidas Operações

foram realizadas pela Gestora, ou a pedido dela.

49. Para o defendente, nenhum banco minimamente responsável acataria a solicitação

de transferência de custódia de uma posição da magnitude da Operação por parte de

uma gestora sem poderes sem que houvesse confirmação formal do administrador e

controlador dos custodiantes.

50. Seria, também, inverossímil que a BNY Mellon, já tendo remetido duas

correspondências em que retirava os poderes de gestão da Atlântica, teria transferido

parcela significativa dos ativos do Fundo para um custodiante internacional, acreditando

que a gestora submeteria previamente uma eventual transação à sua prévia autorização.

51. Jamais teria existido relação direta entre o POSTALIS e a Atlântica. O POSTALIS

teria contratado a BNY Mellon para administrar uma massa de recursos, assumindo esse

dever fiduciário em relação à primeira. A Atlântica, por sua vez, teria sido contratada

pela BNY Mellon parar gerir a carteira do Fundo, o qual representaria menos de 5% dos

ativos que a BNY Mellon administrava para o POSTALIS.

52. Ao contratar a Atlântica, a BNY Mellon não estaria se abstendo de qualquer

obrigação em relação ao Fundo. Em seu entendimento, a Atlântica passaria a exercer

somente as funções de gestora, que seriam, inclusive, bastante restritas. A

Administradora continuaria a ter várias funções; sendo evidente, no presente caso, que

ela, e não a Atlântica, teria falhado no exercício dessas funções.

53. Adicionalmente, conforme definido no contrato já mencionado firmado entre a

BNY Mellon e o POSTALIS, caberia somente à BNY Mellon escolher e contratar corretoras

custodiantes no Brasil e no exterior, conforme cláusulas transcritas20:

“(...)cabendo à BNY Mellon as seguintes atribuições:

2.2.2. a contratação, em nome dos Fundos e do titular da Carteira Própria,

da instituição prestadora de serviços qualificados de custódia dos títulos e

valores mobiliários integrantes da Carteira (“Custodiante”)

(...)

13.1. A fim de garantir a eficiência dos controles objeto desta cláusula, a

CONTRATADA, ao realizar a contratação dos Gestores, fará constar

expressamente dos contratos, além de outras, a obrigação dos Gestores ao

atendimento das seguintes regras básicas, em benefício da gestão e do

CONTRATANTE: (a) a precificação dos ativos será realizada exclusivamente

pela CONTRATADA; (b) a CONTRATADA poderá recusar operações que

estejam fora das práticas usuais e equitativas de mercado e que não se

enquadrem na legislação, nos regulamentos dos Fundos, na política de

investimento da Carteira Própria e na PI; (c) a CONTRATADA poderá vetar a

realização de operações com corretoras e/ou contrapartes que não se

enquadram nos critérios de risco de crédito previamente estabelecidos pela

CONTRATADA; (...)”

54. Dessa forma, a Gestora se comunicaria de forma limitada com a corretora apenas

após a indicação e aprovação pela Administradora. Portanto, seria obrigação da BNY

Mellon detectar e informar qualquer mudança na composição do fundo ao cliente e à

gestora, o que não teria sido feito em momento algum.

55. Quanto à custódia do Fundo, essa teria sido, assim como a conta-corrente, aberta

pela BNY Mellon no banco Bradesco. Os custodiantes seriam pré-aprovados pelo

administrador. Somente a Administradora estaria apta a movimentar essa custódia, visto

que o Bradesco não reconheceria a Atlântica como apta para isso.

56. A Defesa alega que, para que o custodiante internacional aceitasse a transferência

da custódia, a BNY Mellon deveria firmar uma série de documentos, formalidade que só

poderia ser feita pela Administradora. Ambas as contas de custódia, nacional e

internacional, seriam controladas pela BNY Mellon, em custodiante internacional. Dessa

forma, a transferência do Bradesco para o custodiante internacional não teria alterado

em nada a posição da Atlântica frente à questão da custódia.

57. Além disso, ressaltou que toda a movimentação de títulos deveria ser comunicada

imediatamente pelo custodiante ao Fundo. Não seria verossímil, portanto, que a BNY

Mellon ficasse sabendo das operações pela Atlântica. Nada obstante, a Defesa salientou

que a Administradora teria poderes de não acatar a operação se assim o quisesse.

58. A comprovação de quem determinou a realização da alienação de títulos de dívida

externa e a aquisição de títulos privados se daria com a apresentação de ordem

competente, consubstanciada em boleta ou instrumento assemelhado. Contudo, não

constaria dos autos qualquer documento dessa natureza firmado pela Atlântica ou por

Fabrizio Dulcetti. A Atlântica e o seu diretor responsável à época teriam se oposto

ferozmente à sua realização. E, na concretização da referida operação, a Atlântica teria,

imediatamente, apresentado a sua renúncia à gestão.

59. A Defesa salientou, mais uma vez, que a Atlântica não teria determinado a

alienação dos títulos da dívida externa, tampouco a compra dos títulos emitidos pelo

UBS. A Atlântica teria aberto mão da gestão do Fundo justamente por ter discordado

dessa operação. Ainda que os títulos tivessem sido irregularmente adquiridos pela

Atlântica, era função e obrigação do administrador, ou do novo gestor, livrar-se deles

imediatamente, o que não ocorreu. A administradora poderia ter feito hedge para

proteger o fundo de eventual default e perdas substanciais, o que não fez.

60. A BNY Mellon teria continuado, até meados de 2014, a contabilizar a posição e a

precificar os ativos regularmente, o que teria feito o Fundo apresentar rentabilidade

excepcional (R$100.000.000,00, ou 28% de retorno).

61. No email que consta como prova de que a operação teria sido realizada pela

Atlântica21, teria sido encaminhada uma boleta emitida em português pela própria

Administradora, além de um arquivo de nome “Termsheet das NP”, que não passaria das

Minutas para discussão. Não seria possível comprovar a referida Operação por esses

documentos, tampouco acreditar que a BNY Mellon tivesse contabilizado ativos de mais

de U$ 100 milhões, mediante minuta de dois termsheets.

62. Ainda quanto ao e-mail, por fim, a Defesa teceu os seguintes comentários: i) não

haveria como se garantir que os anexos do e-mail fossem os que a BNY Mellon teria

alegado se tratar; ii) S.B., da BNY Mellon, teria pedido, em outro e-mail22 para que

Priscilla lhe telefonasse, levantando questionamento por parte da Defesa acerca de uma

instrução que não poderia ficar registrada por escrito e que contrariaria as regras de

compliance; iii) enquanto alguns e-mails adotaram o sistema de doze horas para

informar as horas, outros tomaram como base o sistema de 24 horas, sem motivo

aparente; e iv) determinado e-mail mencionaria “as boletas corretas”, fato pelo qual a

Defesa questionou se haveria outras boletas anteriores; e v) quem seria C. S.?

63. Além disso, não seria possível concluir com exatidão que os termsheets

constantes nos autos (fls. 37-96 e 97-161) teriam sido de fato enviados no referido email. Alega-se, inclusive, que seria bastante improvável, visto que esse tipo de arquivo é

dificilmente transmitido, ou recebido, via e-mail, devido ao seu tamanho. Pondera, ainda,

que seria “absolutamente incomum” que os termsheets fossem encaminhados por e-mail.

64. Dessa forma, seria impossível determinar qual seria o verdadeiro termsheet,

tendo em vista a discrepância entre os termsheets apresentados. Ademais, não teria sido

trazido à colação o real preço pelo qual as notas foram compradas, como teriam sido

liquidadas e qual teria sido o fluxo dos recursos.

65. Estaria pacificado na doutrina que a responsabilidade administrativa,

principalmente se tratando do exercício do Poder de Polícia, é subjetiva, visto que, dentro

da Teoria Geral dos Ilícitos, vigeria o princípio do nullum crime sine culpa. Nesse sentido,

segundo Heleno Fragoso e outros23, inexistiria diferença ontológica entre ilícitos

administrativo e penal, havendo, tão somente, diferenciação de quantidade ou de grau.

Tal entendimento se estenderia também à responsabilidade civil, no âmbito da Lei

6.024/74 e do Decreto Lei nº 2.321/87. Haveria, inclusive, jurisprudência24 e

precedentes administrativos25 consoantes a esse entendimento.

66. Portanto, seria imprescindível comprovar que o acusado agiu de forma culposa, o

que não teria ocorrido no presente caso, pois não seria possível comprovar sequer que a

Atlântica teria sido responsável pelas operações.

67. A Defesa reconheceu a possibilidade de utilização da prova indiciária no Direito

Brasileiro, desde que os indícios sejam robustos e convergentes26, o que não seria o

caso, pois: i) não existiria qualquer indício de que Fabrizio Dulcetti fosse responsável

pelas operações; ii) as perdas substanciais do Fundo ocorreram após a saída da Atlântica

de sua gestão; iii) não haveria evidências e elementos materiais, apenas opiniões

emitidas por terceiro interessado (fls. 1243).

68. Mais uma vez, reiterou-se que notas recebidas pela BNY Mellon seriam apenas

minutas e não poderiam ser contabilizadas. Além disso, como administradora, a BNY

Mellon estaria obrigada a reverter a operação em D-1, ou D-3; contudo, teria ficado

caracterizado que a BNY Mellon acatou a operação e permaneceu dois anos com o papel,

precificando-o e não assegurando um possível risco de default.

69. Por fim, solicitou abertura de prazo para interposição de provas, bem como o

reconhecimento das nulidades apontadas pela Defesa, levando à nulidade do presente processo.

VII. Do Pedido de Produção de Provas (fls. 1.361 a 1.368).

70. Em petição protocolada em 10.08.2017, o Acusado apresentou uma lista de

documentos que, segundo ele, caberiam à CVM, utilizando seu poder de polícia, obter

junto à Administradora.

71. Tanto o pedido genérico de produção de provas quanto o peticionado

posteriormente foram negados por meio de despacho por mim exarado em 14.08.2017,

nos seguintes principais termos:

Como o §2º do art. 13 da Deliberação CVM nº 538/0827 determina

que o Acusado deve instruir sua defesa com os documentos

pertinentes, não tenho dúvida em concluir que, caso não tenha

acesso a tais documentos, deve o Acusado fazer requerimento, na

própria defesa28, especificando os documentos pretendidos, de

modo a permitir a produção da prova (por meio de intimação de

quem os possui)29.

No caso, como já exposto, o Acusado assim não procedeu,

limitando-se a fazer pedido de provas genérico em sua defesa, do

que se extrai a preclusão da questão, uma vez que o pedido

extemporâneo realizado após a inclusão do caso em pauta não

possui aptidão para reavivar a oportunidade processual perdida.

Ademais, considerando que a inclusão do processo em pauta

(D.O.U. de 01.08.2017) é incompatível com a produção de

qualquer eventual prova, não há dúvida de que, nos termos do

disposto no art. 22 da Deliberarão CVM nº 538/0830, o acusado

teria prazo de cinco dias para apresentar impugnação sobre a

questão da realização da prova, o que não foi observado (a petição

foi protocolizada em 10.08.2017), operando-se, por conseguinte, a

preclusão também por essa perspectiva, que é ora analisada para

fins de argumentação.

No entanto, apesar da preclusão, a CVM sempre pode realizar a

produção de prova documental que seja importante e pertinente

ao caso, a fim de obter melhor elucidação das circunstâncias

relacionadas ao processo.

Não é esse o caso do pedido de prova ora em análise

(...)

Quanto aos contratos supostamente celebrados pela gestora

Atlântica com a BNY Mellon e com o Postalis (itens 4 e 5), cumpre

observar que o Acusado, que era administrador e controlador

totalitário da Atlântica desde a sua origem até a sua extinção (com

95% de participação direta e 5% indireta), teria, por razões

evidentes, pleno acesso a tais supostos documentos, do que

decorre a total desnecessidade dessa produção probatória.

Igualmente improcedente é o pedido de apresentação do contrato

entre a BNY Mellon e o Postalis (item 3 do pedido), uma vez que

esse contrato já se encontra nos autos (fls. 1249/1261) (...)

Quanto aos extratos mensais elaborados pela Administradora

(item 2), cumpre observar que todas as informações pertinentes a

esses extratos estão disponíveis no site da CVM

(http://sistemas.cvm.gov.br/31), que é aberto ao público e permite

o acesso a informações relativas a qualquer mês desde a

constituição do fundo, razão pela qual a produção probatória

requerida afigura-se completamente desnecessária32.

O último pedido (item 1) a ser analisado refere-se à “cópia dos

contratos, fichas de cadastro, procurações e instrumento de

concessão de poderes para movimentação de conta de custódia e

cartões de assinatura havidos entre o Bradesco e o Fundo, desde

sua constituição até 31.03.2012 (...)”.

(...) as operações em discussão no processo (dez/2011) foram

realizadas no exterior, quando o custodiante responsável pelos

títulos negociados não mais era o Bradesco, e sim a Tillerman

Securities Ltd. (fls. 316), de forma que o pedido probatório em

analise é visivelmente impertinente, uma vez que se direciona à

instituição que não era responsável pela custódia dos títulos no

momento das negociações (...)33.

Por fim, saliente-se que o julgador deve analisar a necessidade de

novas provas de acordo com o princípio do livre convencimento

motivado, de forma que, estando o processo suficientemente

instruído, não se afigura necessária a produção de novas provas.

CONCLUSÃO

Do exposto, voto pela inadmissão do extemporâneo pedido de

produção de prova documental formulado pelo Acusado em petição

datada de 10.08.2017.

No que se refere ao mérito da realização das provas, cuja

produção sempre pode ser determinada pelo Relator do processo,

entendo que, no caso, não existe necessidade, fundamento ou

pertinência que justifique a sua realização, pelas razões já

expostas nos itens 7 a 14 da presente decisão.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2017.

Gustavo Borba

Diretor-Relator

------------------1 Credit-linked notes.

2 “No caso da ocorrência de evento de crédito, e após confirmação da ISDA – International Swaps and

Derivatives Association, o ativo é liquidado de acordo com percentual de valor pré-estabelecido em cada nota.

Tal percentual é estabelecido em leilão realizado pelo ISDA, que leva em consideração o valor de mercado do

ativo referência”. Termo de Acusação, fl. 3.

3 Valor nominal.

4 Art. 96. Os fundos classificados como "Dívida Externa" deverão aplicar, no mínimo, 80% (oitenta por cento)

de seu patrimônio líquido em títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União, sendo

permitida a aplicação de até 20% (vinte por cento) do patrimônio líquido em outros títulos de crédito

transacionados no mercado internacional. [...]

5 Resposta da administradora ao OFÍCIO/CVM/SIN/GIA/nº 2.282/2014, protocolada em 09.10.2014 (fls. 316).

6 “(a) Desde maio de 2011, todas as operações de crédito privado realizadas pela Atlântica para o Fundo

deveriam ser submetidas à prévia aprovação do NY Mellon DTVM; e

(b) Desde junho de 2011, a Atlântica estava sujeita a um mecanismo de controle preventivo para todas as

operações dos fundos sob sua gestão, antes da efetiva realização das mesmas, que deveriam ser submetidas

previamente à análise e à aprovação da área de Enquadramento do BNY Mellon DTVM, para a verificação da

adequação à metodologia contida no sistema de bandas de precificação, e posterior liquidação com as

contrapartes, se aprovadas”.

7 Art. 65. Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução: (...)

XIII – observar as disposições constantes do regulamento e do prospecto;

8 Os documentos apresentados pela Atlântica seriam somente “indicative termsheet”, para fins de discussão

(fls. 37 a 96) e uma minuta de versão final do termsheet (fls. 162/228), enquanto os documentos obtidos pela

BNY Mellon junto ao emissor seriam a versão definitiva das notas por este emitidas (fls. 97 a 161 e 229 a 295).

9 Nos termos da NBC TA 560.

10 Art. 2º - São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (...)

VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes;

11 §2º - Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu regulamento, dos

títulos e valores mobiliários dela integrantes, desempenhada por pessoa natural ou jurídica credenciada como

administradora de carteira de valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para negociar, em nome do

fundo de investimento, os referidos títulos e valores mobiliários. (Redação vigente até 08.05.2012).

12 Parecer nº 00087/2015/GJU-4/PFE-CVM-PGF/AGU (fls. 463/464).

13 Parecer nº 00087/2015/GJU-4/PFE-CVM/PFG/AGU (fls. 463 a 464).

14 Art. 6º Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7º, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual deverão

constar: I – nome e qualificação dos acusados; II – narrativa dos fatos investigados que demonstre a

materialidade das infrações apuradas; III – análise de autoria das infrações apuradas, contendo a

individualização da conduta dos acusados, fazendo-se remissão expressa às provas que demonstrem sua

participação nas infrações apuradas; IV – os dispositivos legais ou regulamentares infringidos; e V – proposta

de comunicação a que se refere o art. 10, se for o caso.

Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de obter do

investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório, ou no termo de acusação, conforme o caso.

Parágrafo único. Considerar-se-á atendido o disposto no caput sempre que o acusado:

I – tenha prestado depoimento pessoal, ou se manifestado voluntariamente acerca dos atos a ele imputados; ou

II – tenha sido intimado a prestar esclarecimentos sobre os atos a ele imputados, ainda que não o faça.

15 Despacho nº 00104/2015/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 465).

16 Despacho nº 00454/2015/PFE-CVM/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 466).

17 Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: [...]

6º) todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções, para

produzirem efeitos em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios,

ou em qualquer instância, juízo, ou tribunal;

18 Art. 148. Os títulos, documentos e papeis escritos em língua estrangeira, uma vez adotados os caracteres

comuns, poderão ser registrados no original, para o efeito da sua conservação, ou perpetuidade. Para

produzirem efeitos legais no País e para valerem contra terceiros, deverão, entretanto, ser vertidos em vernáculo e

registrada a tradução, o que, também, se observará em relação às procurações lavradas em língua estrangeira.

Parágrafo único. Para o registro resumido, os títulos, documentos ou papeis em língua estrangeira, deverão ser

sempre traduzidos.

19 Fls. 1.249-1.268.

20 Fls.1.251; 1.258-1.259.

21 Fls. 413-414.

22 Fls. 413.

23 A Defesa cita ainda Damásio de Jesus, Júlio F. Mirabete e Nelson Hungria e Fábio de Ulhoa Medina.

24 REsp 1.251.697/ PR; REsp 962.265; AC 1997.34.00.025480-0/DF, TRF 1ª Região; AC 2004.34.00.003985-1,

TRF 1ª Região.

25 Recurso nº 12.454, Processo BCB 0701371310; e Recurso 4.447, Processo BCB 9900966674, ambos do

Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

26 I.A. CVM nº TA-RJ2002/2405: “A doutrina que admite a condenação forte apenas em indícios baseia-se em

alguns pontos que merecem destaque, notadamente a inexistência de hierarquia entre as provas; o princípio do

livre convencimento fundamentado do Juiz e a própria referência do art. 239 do Código de Processo Penal à

prova indiciária (...) As perplexidades e as dificuldades que envolvem a aceitação de indícios como elementos

suficientes a amparar uma condenação estão centradas no juízo de certeza que exige para condenar e no

princípio in dúbio pro reo”; e

PAS 13/2009: “Para a resolução de casos em que a prova direta torna-se impossível, a prova indiciária é

fundamental, porquanto a solução somente seria viável na hipótese em que a intenção dos acusados pudesse

ser pesquisada e afirmada, independentemente, é óbvio, de confissão. Entretanto, como qualquer meio de

prova, um indício, ou mesmo um conjunto de indícios sem consistência, não é suficiente para a condenação

(...)” (fls. 1.240-1.243).

27 No mesmo sentido, pode-se também citar, por analogia, o art. 336 do CPC: “ Incumbe ao réu alegar, na

contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do

autor e especificando as provas que pretende produzir”. (g..n)

28 Observe-se que, no processo administrativo sancionador, o acusado é intimado para apresentar defesa após

a produção do conjunto probatório que a Área Técnica entendeu adequado e suficiente para fundamentar a

acusação, de forma que, se tudo correr sem incidentes, o processo seguirá, após a defesa, para julgamento. A

defesa é, portanto, o momento oportuno para o requerimento específico de produção de provas pelo acusado.

Por sua vez, no processo judicial, com partes contrapostas, a situação é bem diferente, uma vez que, com a

contestação do Réu, podem surgir novas questões em relação às quais o autor deve ter a oportunidade de

manifestar-se e requerer novas provas, sendo comum, por conseguinte, a réplica e a possibilidade de nova

instrução probatória.

29 Tal entendimento encontra amparo, inclusive, na decisão proferida pelo Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional – CRSFN no âmbito do Recurso nº 13.440, julgado na 382ª sessão de julgamento realizada

em 25.08.2015, bem como na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp: 1384971

SP2013/0149180-8, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, data de Julgamento: 02.10.2014, T1 - Primeira

Turma, Data de Publicação: DJe 31.10.2014.

30 Art. 22. Da decisão do Relator que negar pedido de diligências formulado pela defesa caberá recurso em separado ao

Colegiado, mediante petição apresentada no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão do Relator.

31 Na realidade, as informações disponíveis no site da CVM são mais completas do que as de qualquer extrato,

uma vez que é possível acessar não apenas a carteira de investimento, como também o balancete, os dados

diários, os fatos relevantes, o Regulamento, a lâmina do fundo, as demonstrações contábeis com parecer do

auditor e o perfil mensal (conforme documento anexo a este despacho).

32 Anote-se, ainda, sobre essa questão, que se encontram nos autos os demonstrativos da carteira de

investimento do fundo desde nov/2011 até fev/2012 (fls. 329/360).

33 Anote-se que o Acusado tinha plena ciência da transferência da custódia, tanto que afirma, no item 65 de sua

defesa, que “a transferência de Bradesco para o custodiante internacional não alterou em nada a posição da

Atlântica frente ao tema custódia.”

Além disso, não há que se falar propriamente em contrato entre o Fundo e o Custodiante, uma vez que, nos termos do

disposto no art. 56, § º, VI, da ICVM 409/04 (vigente à época), compete ao Administrador contratar o Custodiante.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ2015/9909

Acusado: Fabrizio Dulcetti Neves

Assunto: Apurar a eventual ocorrência de infração ao disposto no inciso I da

Instrução CVM nº 8/79 em razão da prática de operação fraudulenta no

mercado de valores mobiliários.

Relator: Diretor Gustavo Borba

VOTO

SÍNTESE.

1. Trata-se de acusação formulada pela Superintendência de Relações com

Investidores Institucionais (“SIN”, ou “Acusação”) em face de Fabrizio Dulcetti Neves

(“Fabrizio”, ou “Acusado”), diretor responsável pela administração de carteiras de valores

da Atlântica Administração de Recursos Ltda. (“Atlântica”, ou “Gestora”) durante o

período em que esta esteve registrada na CVM1, por supostamente ter causado prejuízo

de mais de US$ 79 milhões ao fundo Brasil Sovereign II Fundo de Investimento de Dívida

Externa (“Fundo”), cujo cotista único era o Instituto de Seguridade Social dos Correios e

Telégrafos – POSTALIS, em operações de investimento em títulos de dívida privados

realizadas em dezembro de 2011 (“Operações”).

2. Segundo o Termo de Acusação (“TA”), Fabrizio teria, como diretor responsável da

Atlântica (fls. 23), realizado a compra, para o Fundo, de duas Credit Linked-Notes2

(“Notas”) com sobrepreço de aproximadamente US$ 79 milhões, considerando as

condições de mercado da época.

3. Essa suposta fraude teria sido descoberta pela BNY Mellon Serviços Financeiros

DTVM S.A. (“Administradora”, ou “BNY”), que passou a exercer a gestão do Brasil

Sovereign II em 01.03.2012, mas, apenas divulgou tal informação, por meio de fato

relevante, em 04.08.2014.

4. As aquisições das Credit Linked-Notes do UBS (“UBS”, ou “Emissor”), por meio de

operação intermediada pelo Bank of Butterfield (subcustodiante), ocorreram em

20.12.2011 (fls. 324/325), tendo a Atlântica informado à BNY, em 18.01.2012, que estes

títulos teriam custado US$49.592.400,00 (82,654% do valor nominal) e

US$70.820.100,00 (90,795% do valor nominal) – ativos de ISIN XS0716257539 e

XS0721046760, respectivamente – totalizando US$120.412.500,00, o que estaria em

sintonia com a avaliação supostamente realizada pela UBS nos termsheets de fls. 37 e

162, que teriam sido apresentados pela Atlântica para justificar as operações.

5. Ocorre que a BNY, por procedimentos internos, solicitou os termsheets3 das Notas

à UBS (emitente), a qual apresentou documentos diversos daqueles enviados pela

Atlântica, e que demonstravam que as Credit Linked-Notes estariam avaliadas, na

realidade, por US$17.340.000,00 (28,90% do valor nominal – ISIN XS0716257539) e

US$24.024.000,00 (30,80% do valor nominal – XS0721046760), o que totalizaria um

montante quase US$80 milhões inferior ao que foi efetivamente desembolsado pelo

fundo na aquisição das notas.

6. Deste modo, pelo que foi apurado pela BNY Mellon, Fabrizio Dulcetti, na função de

gestor do Fundo, teria pago US$120.412.500,00 por títulos que valeriam

US$41.364.000,00, o que representa um sobrepreço de US$79.048.500,00,

apresentando posteriormente à Administradora, para justificar a operação, termsheets

adulterados que indicavam preços de emissão diversos dos que constavam dos termsheets

finais originais, que foram fornecidos pela UBS, emissora das Credit Linked-Notes.

7. Segundo a documentação acostada aos autos, relacionada ao ativo

XS0716257539, o termsheet que teria sido enviado, pela Atlântica à Administradora,

para fins de justificação e contabilização da operação, seria um “Indicative Termsheet –

For Discussion Purposes Only” (fls. 37 a 96). Apesar de esse documento indicar

probabilidades implícitas de default no preço de 70%, 20% e 75% (relacionadas,

respectivamente, às dívidas soberanas da Argentina, do Brasil e da Venezuela, que

compunham a Nota) e que não haveria mercado secundário para a Credit Linked-Note,

ainda assim o Fundo adquiriu essa nota por 82,654% do seu valor nominal.

8. O termsheet obtido junto ao Emissor UBS (fls. 97 a 161), no entanto, indica um

preço de emissão de 28,9% do valor nominal dessa nota. Além disso, esse termsheet

está devidamente assinado (fl. 110) e datado de 07.12.2011, constando ainda a

indicação de “Final Terms”.

9. Já em relação ao ativo ISIN XS0721046760, o termsheet apresentado à época

pela Atlântica foi um “Draft Final Terms” (fls. 162 a 228). Apesar de os ativos

subjacentes que compunham essa nota serem dívidas da Argentina, do Brasil e da

PDVSA4, cujas probabilidades implícitas de default seriam de, respectivamente, 70%,

20% e 75%, e não existir mercado secundário para negociação, tal Credit Linked-Note foi

avaliada a 90,795% do seu valor de face.

10. Também em relação a essa operação, os documentos fornecidos pela UBS

possuem conteúdo diverso. O termsheet com a indicação “Final Terms” relativo a essa

nota, obtido junto ao UBS e devidamente assinado (fls. 229 a 295), indica preço de

emissão de 30,80% do seu valor de face, bastante inferior ao informado pela Gestora.

11. A tabela a seguir sumariza as divergências encontradas entre os documentos

fornecidos pela Gestora Atlântica e pelo Emissor das Notas (UBS):

Preço de emissão

Ativo Data Indicada Valor

XS0716257539 no Termsheet Nominal

% do VN5 US$

Informações

US$ 60

fornecidas pela 15/12/2011 82,654 49.592.400,00

milhões

Atlântica

Informações

US$ 60

fornecidas pelo 28/11/2011 28,90 17.340.000,00

milhões

UBS AG

Diferença 32.252.400

Data

Preço de emissão

Ativo Indicada

Valor Nominal

XS0721046760 no

% do VN US$

Termsheet

Informações

fornecidas pela 19/12/2011 US$ 78 milhões 90,795 70.820.100,00

Atlântica

Informações 14/12/2011 US$ 78 milhões 30,80 24.024.000,00

fornecidas pelo

UBS AG

Diferença 46.796.100

12. Afigura-se relevante, para a contextualização do caso, salientar que, em

29.12.2010, praticamente um ano antes das operações em tela, houve um pequeno

desenquadramento passivo do fundo, que ocorreu devido à variação natural dos preços

dos ativos da carteira. Como consequência, a percentagem em carteira de títulos

representativos da dívida externa de responsabilidade da União Federal foi reduzida para

o percentual de 79,87%, enquanto o art. 96 da ICVM 409/04 estabelecia que um fundo

classificado como “Dívida Externa” deveria manter em carteira, no mínimo, 80% desse tipo de

ativos6, regra esta que se encontra espelhada no regulamento do fundo (art. 8º, fls. 296/311).

13. Em função disso, e não tendo havido o reenquadramento da carteira sob a

justificativa da Gestora de que este rebalanceamento traria prejuízos ao cotista7, a BNY

expediu duas correspondências8 à Atlântica comunicando: i) que a partir de 16.05.2011

“todas as operações de crédito privado realizadas pela Atlântica para o Fundo deveriam

ser submetidas à prévia aprovação do BNY Mellon DTVM” e, posteriormente, ii) que a

partir de junho do mesmo ano (2011), todas as operações dos fundos sob gestão da

Atlântica deveriam ser submetidas previamente à BNY (fls. 314 a 320).

14. Segundo a Administradora, como a Gestora era a responsável, conforme

regulamento do fundo e regulação aplicável, pela efetiva compra e venda dos ativos do

fundo, essa análise prévia só seria de fato realizada se a Atlântica tomasse a iniciativa de

submeter antecipadamente tais operações à BNY, o que não teria ocorrido nas operações

em questão, especialmente porque foram realizadas fora do Brasil, onde, conforme

relatado pela Administradora, a liquidação das operações ocorre sem qualquer

participação da administradora.

15. Em 24.01.2012, apenas seis dias após a Administradora ter sido informada da

realização das Operações, a Atlântica solicitou a renúncia da administração do Fundo9.

16. É importante também destacar que a compra das Notas ocorreu após a venda da

totalidade dos títulos de dívida externa brasileira que compunham a carteira do Fundo,

provocando um desenquadramento agudo de sua carteira, tanto que o percentual de

títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União ficou reduzido a

0% em 06.12.2011, o que violou flagrante e radicalmente o regulamento do Fundo e a

regra da ICVM 409/04, conforme já exposto no item 12 supra. A administradora

informou esse desenquadramento à POSTALIS em 20.01.12 (fls. 321).

17. Anote-se que os títulos de dívida externa brasileira do Fundo foram alienados por

meio de duas transações realizadas em 06.12.2011, nos valores de US$61.546.171,02 e

de US$58.866.843,53, totalizando US$120.413.014,55, conforme boletas de venda

constantes das folhas 416 e 417 dos autos10.

18. Assim, os recursos obtidos com a venda de títulos da dívida externa da União

(US$120.413.014,55) foram quase integralmente utilizados para a compra dos Credit

Linked-Notes da UBS (US$120.412.500,00), o que demonstra não apenas a sintonia

entre a venda dos títulos de dívida externa brasileira para aquisição dos títulos da UBS,

como também deliberada violação à composição de carteira previstas na ICVM 409/04 e

no regulamento do Fundo.

19. Quanto a esse ponto, a SIN optou, em linha com a sugestão da PFE, por não

acusar Fabrizio por infração ao art. 96 da ICVM 409/04, pois as vendas que geraram o

desenquadramento do Fundo seriam “atos preparatórios e executórios da infração

consumada (...) meios necessários e indissociáveis da conduta continente” (fl. 465).

20. Não se afigura pertinente avaliar a técnica acusatória neste momento processual,

razão pela qual o voto tratará exclusivamente da acusação de infração ao inciso I, letra

“c”, da Instrução CVM nº 08/7911, nos seguintes termos:

I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos

intermediários e aos demais participantes do mercado de valores

mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço

de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações

fraudulentas e o uso de práticas não equitativas.(...)

c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em

que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em

erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial

para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;

21. Segundo a SIN, encontrar-se-iam presentes no caso os elementos necessários

para tipificação de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, o que

justificou a instauração do Processo Administrativo Sancionador.

22. Exposta a questão de forma panorâmica, passaremos à analise das preliminares

e, após, ao mérito do caso.

PRELIMINARES.

23. A Defesa, como questão preliminar, sustenta que as provas colhidas pela

Acusação não teriam validade jurídica por não terem sido encaminhadas pelo seu

emissor (UBS), bem como porque o BNY teria “interesses conflitantes no processo”, por

ser, inclusive, alvo de ação judicial movida pelo POSTALIS12. Ademais, questiona a falta

de tradução, registro em cartório de títulos e documentos e de consularização dos

documentos anexados aos autos.

24. Cabe esclarecer, inicialmente, que os documentos relevantes ao caso foram

traduzidos por tradutor juramentado, como se verifica às fls. 477 a 1156, o que torna

evidente a inconsistência dessa preliminar.

25. No entanto, mesmo que não houvesse tradução juramentada, o que se admite

para fins de argumentação, a circunstância de certos documentos estarem escritos em

idioma inglês não acarretaria, no presente caso, qualquer nulidade, uma vez que se trata

de idioma que o acusado inequivocamente domina, tanto que, além de residir nos EUA

(conforme se extrai da procuração de fls. 1.19013), exerceu a gestão de um fundo de

Dívida Externa com ativos custodiados em instituições estrangeiras, o que exige a

perfeita compreensão da língua inglesa.

26. Assim, mesmo que os documentos pertinentes não estivessem traduzidos, o que

se admite apenas para argumentar, não haveria qualquer prejuízo para a defesa do

acusado, de modo que, segundo o princípio “pas de nullité sans grief”, e conforme

jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão14, não haveria

como se cogitar nulidade da prova.

27. Quando à alegação de necessidade de registro dos documentos oriundos do

exterior em Cartório de Títulos e Documentos, cumpre observar que essa medida, nos

termos do disposto no art. 129, caput, da Lei 6.105/73, apenas é necessária para que o

documento possa “surtir efeitos em relação a terceiros”, sendo certo que essa

providência não é necessária para que o documento seja utilizado como prova em

processo, conforme já definido pelo STJ, em acórdão da lavra do Ministro Paulo de Tarso

Sanseverino, que foi categórico ao afirmar que a “exigência de registro de que trata os

artigos 129, §6º, e 148 da Lei nº 6.015/73, constitui condição para a eficácia das

obrigações objeto do documento estrangeiro, e não para a sua utilização como meio de

prova.” (Recurso Especial STJ Nº 924.992 – PR; 2007/0027230-0).

28. No que se refere à inusitada alegação de necessidade de consularização dos

termsheets, cabe esclarecer que o processo de consularização é cabível apenas para

documentos oficiais de outro país ou para documentos particulares que contenham

reconhecimento de firma de notário estrangeiro ou alguma outra chancela oficial,

conforme decidido pela Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo, órgão ao qual

compete fiscalizar os Cartórios de Títulos e Documentos no referido Estado15. Assim,

também rejeito essa preliminar.

29. Quanto às alegações de que os documentos não foram fornecidos diretamente

pela UBS, emissora dos títulos, mas, sim pelo BNY Mellon, cumpre observar que essa

situação está em total sintonia com a regulação aplicável, uma vez que cabe à

Administradora obter os documentos e informações relacionados ao fundo, de forma que

disso não se poderia extrair qualquer espécie de nulidade. De qualquer forma,

considerando as alegações do Acusado de que a BNY Mellon seria interessada no caso,

cumpre observar que essa alegação será levada em consideração durante a análise do

mérito, de modo a ponderar as provas fornecidas pela Administradora com as demais

circunstâncias e provas relacionadas ao caso.

30. Por fim, quanto aos pedidos de provas apresentados, cumpre reiterar a decisão

proferida em 14.08.2017 e reproduzida no item 71 do relatório, que os rejeitou.

31. Superadas as questões preliminares, passemos à análise dos argumentos de

mérito do defendente.

MÉRITO.

I - DA RESPONSABILIDADE DO GESTOR DE FUNDOS DE INVESTIMENTO.

32. Fabrizio dedica boa parte de sua defesa, transferindo a responsabilidade pelas

irregularidades ocorridas exclusivamente para a Administradora, pois, segundo alega, de

acordo com a ICVM 409/04 e o contrato firmado com a POSTALIS, caberia à

Administradora a escolha da corretora e do custodiante, bem como a precificação e o

registro dos ativos e de conciliação das operações.

33. Conforme precedentes do Colegiado16, a ICVM 306/99 já atribuía responsabilidade aos

gestores de carteiras de investimento sempre que o administrador não cumulasse essa função.

34. Sobre a abrangência do disposto no art. 65, inciso XIII17, da ICVM 409/04,

cumpre observar que essa questão também se encontra superada pelos precedentes do

Colegiado18, posto que, mesmo antes da edição da ICVM 558/15 (que definiu mais

claramente as responsabilidades do gestor de fundos de investimento), a interpretação

sistemática da ICVM 306/99 e da ICVM 409/04 já era no sentido de que o gestor de

fundos de investimento seria responsável pelos atos realizados dentro de suas

atribuições, independentemente das demais obrigações e responsabilidades que

permaneceriam com o administrador.

35. Não há dúvida, portanto, que, quando dos fatos ora em análise (dez/2011 e

janeiro/2012), as regras das ICVMs 409/0419 e 306/9920 tratavam dessa

responsabilidade de forma muito clara, como, por exemplo, no art. 65-A, da ICVM 409,

vigente desde 2007, que prevê que o Gestor deve responder “por quaisquer infrações ou

irregularidades que venham a ser cometidas sob sua (...) gestão” (inciso I) em virtude da

violação aos deveres de “cuidado”, “diligência” e “lealdade” ou quando “ferir a relação

fiduciária” com os cotistas.

36. No mesmo sentido, podemos ainda citar o art. 13 e o §2º do art. 63, da ICVM

409/04, que preveem, respectivamente, a responsabilidade do gestor por violação das

regras de investimento21 e que a existência de comitês não exime de responsabilidade o

gestor quanto às operações da carteira do fundo22”.

37. Anote-se, por fim, que o próprio regulamento do Fundo previa poderes para a

Gestora “negociar, em nome do FUNDO, os referidos títulos e valores mobiliários” (art.

3º, parágrafo único – fls. 296), bem como que os prestadores de serviço ao Fundo

“respondem perante a CVM, na esfera de suas respectivas competências, por seus

próprios atos e omissões contrários à lei, ao regulamento do FUNDO e às disposições

regulamentares aplicáveis” [art. 10, §3º (fls. 299)].

38. Diante dos termos da regulação da CVM vigente à época e do próprio regulamento

do fundo, constata-se a total inconsistência dos argumentos apresentados pela defesa

para sustentar a ausência de responsabilidade da Gestora em virtude de eventuais

malfeitos realizados no exercício de suas funções.

39. Além disso, a circunstância de a SIN ter deixado de formular acusação contra o

BNY23 não exime a Gestora de suas responsabilidades, uma vez que a responsabilidade

de uma não depende da do outro, de modo que cada um deve ser responsabilizado por

seus atos e omissões dentro de suas atribuições, independentemente de eventual

corresponsabilidade de outro regulado, questão que será melhor analisada no capítulo seguinte.

40. Acrescente-se ainda que a responsabilidade administrativa, ora em análise, não se

confunde com a responsabilidade civil, de modo que nada impede que a administradora

responda civilmente por atos culposos, ou dolosos, sem que isso exima a gestora de sua

responsabilidade administrativa, que, como já afirmado, é autônoma e depende

exclusivamente da conduta de cada um24.

41. Não procede, destarte, a alegação do acusado de que a Gestora não deve

responder pelos seus atos irregulares relacionados à gestão do Fundo.

II - DA RESPONSABILIDADE DO DIRETOR E CONTROLADOR TOTALITÁRIO DA GESTORA.

42. Cumpre destacar que Fabrizio era o diretor responsável da Atlântica, conforme

se verifica no documento de fls. 23, bem como seu sócio totalitário, tanto que possuía,

direta, ou indiretamente, 100% do capital social25, o que lhe garantia controle total sobre

as operações da Gestora, com as consequentes responsabilidades administrativas,

conforme regulação aplicável da CVM.

43. Assim, como diretor responsável e controlador, não há qualquer dúvida quanto

à responsabilidade do Acusado pela gestão das operações em discussão, nos termo do

disposto no art. 7º, II, da ICVM 306/99.

44. No caso, ficou muito claro, pelas provas e demais evidências obtidas, que o

Acusado, como diretor responsável e sócio totalitário da Atlântica, foi o autor material

dos atos em análise, razão pela qual não há qualquer pertinência nas alegações da

defesa sobre responsabilidade objetiva.

45. Além disso, a circunstância de o Acusado ser o Diretor Responsável da Atlântica,

devidamente indicado à CVM (fl. 23), já atrai para si uma série de obrigações de controle

e fiscalização que também não se confundem com responsabilidade objetiva, tanto que,

conforme precedentes da CVM, está pacificado que a criação pela regulação de centros

de imputação não afetam o caráter subjetivo da responsabilidade do regulado, posto que

a falha na implantação de controles apropriados pelo responsável pela área evidenciaria

o aspecto subjetivo, conforme já decidido pelo Colegiado da CVM em precedente relatado

pela Diretora Luciana Dias em 06.12.2012 (PAS nº 08/2004):

“12. A nomeação de um diretor responsável perante a CVM é um

mecanismo cuja finalidade é a criação de um núcleo de imputabilidade nos

prestadores de serviços do mercado de valores mobiliários. Aos diretores

é atribuída a qualidade de centros de imputação de responsabilidade.

Esses diretores têm plena ciência desta qualidade quando assumem os

respectivos cargos. Trata-se de uma estratégia regulatória legítima que

visa a criar incentivos para que esses executivos construam, dentro das

estruturas internas desses prestadores de serviços, redes de cumprimento

e fiscalização das normas legais regulamentares, provenientes da

autorregulação ou mesmo as regras da própria instituição.

13. A responsabilização dos centros de imputação muitas vezes prescinde

da individualização específica da conduta. Essa estratégia, porém, está

longe do instituto da responsabilidade objetiva, em que a avaliação da

culpa ou do dolo do indivíduo é dispensável. O diretor responsável sempre

pode comprovar que promoveu esforços razoáveis para assegurar o

cumprimento sistemático da regulação por aquela instituição e seus

membros. Se esses mecanismos foram satisfatoriamente implementados

e o diretor provou ser diligente, ainda que haja uma falha pontual, não há

que se falar em responsabilidade do diretor.”

46. No caso, contudo, não há sequer a alegação da defesa quanto à existência de

sistemas de controle ou mesmo que a responsabilidade pelos atos seria de outro diretor,

o que evidencia de forma indelével a responsabilidade do Acusado pelos atos em tela,

seja pela omissão na criação de controles, seja porque as provas e evidências constantes

dos autos demonstram que o Acusado foi, na realidade, o responsável pela realização das

operações em tela26.

III - DA CONDUTA DO ACUSADO NO CASO CONCRETO.

47. Em sua defesa, o acusado utilizou a estratégia de negar quase tudo que lhe foi

imputado, ao ponto de afirmar que não mais possuía poderes de gestão desde maio de

201127 e que, portanto, não teria participado das operações em questão.

48. Diante dessas circunstâncias, e para que possamos prosseguir em bases sólidas,

cumpre inicialmente registrar que, apesar dessa estratégia da defesa, ainda assim

existem alguns fatos incontroversos no presente processo, posto que envolvem situações

afirmadas pela acusação ou demonstradas em documentos que instruíram o processo e

que não foram negadas pelo Acusado, de forma que a veracidade dessas circunstâncias é

inquestionável, conforme regra básica de hermenêutica processual.

49. No caso, existem os seguintes fatos incontroversos que são relevantes: i) Priscilla

Lima era funcionária do back-office da Atlântica; ii) Priscilla Lima realmente enviou email

para a Administradora no dia 18.01.2012 fazendo referência a “boletas com o accrued e

as Term Sheet das NP”; iii) a Atlântica requereu renúncia à função de gestora do Fundo

apenas em 24.01.2012 (fls. 368 a 370); e iv) o preço de aquisição das Credit LinkedNotes da UBS por US$120.412.500,00 estava superavaliado, considerando as

características dos títulos e os ativos subjacentes28.

50. Esses pontos incontroversos são essenciais à correta compreensão da situação,

com o que se pode verificar diversas inconsistências na defesa do acusado.

51. A principal tese de defesa consiste na alegação de que a Atlântica já não exercia a

função de gestora do Fundo em dezembro de 2011, sob o argumento de que cartas

enviadas pela Administradora durante o ano de 2011 teriam retirado os poderes da Gestora.

52. As cartas, a que faz referência a defesa, foram enviadas pela Administradora nos

dias 13.05.2011 e 01.06.2011, e, em síntese, “rogavam” à Gestora que as operações de

compra e venda de ativos do Fundo fossem submetidas à prévia aprovação da Administradora.

53. Essas cartas, como se afigura evidente, não possuíam força jurídica para retirar o

poder de gestão da Atlântica, que já estava, há muito tempo, formalmente investida

nesses poderes, como inclusive indicava o próprio Regulamento do Fundo. Não há dúvida

de que, nessas circunstâncias, a destituição da função demandaria deliberação em

assembleia dos cotistas, conforme se encontra claríssimo no art. 18 do Regulamento do

Fundo, que assim dispõe:

Art. 18 – É de competência privativa da assembleia geral de cotistas do

FUNDO deliberar sobre:

(...)

II a substituição da ADMINISTRADORA, da GESTORA ou da CUSTODIANTE

do fundo;

54. Mais do que isso, a própria regra geral da ICVM 409/04 já determinava que a

destituição do Gestor seria por deliberação da assembleia:

Art. 66. O administrador e o gestor da carteira do fundo devem ser

substituídos nas hipóteses de:

(...)

III – destituição, por deliberação da assembleia geral.

55. Afigura-se, portanto, evidente que a mera solicitação de prévia aprovação pela

Administradora não alterava, em hipótese alguma, os poderes de gestão da Atlântica,

que assim continuava com plenos poderes para realizar as aquisições e vendas de ativos

do fundo, conforme regras que constavam explicitamente tanto do Regulamento do

Fundo, que previa os poderes para a Gestora “negociar, em nome do FUNDO, os

referidos títulos e valores mobiliários” (art. 3º, parágrafo único – fls. 296), como do

inciso I do §2º do art. 56 da ICVM 409/04, que é expressa quanto aos poderes do gestor

para “negociar, em nome do fundo de investimento, os ativos financeiros do fundo29”.

56. Assim, a não submissão da operação previamente à Administradora seria apenas

o descumprimento de um suposto compromisso entre as duas entidades (talvez nem

mesmo compromisso, mas a mera solicitação da Administradora), o que não impediria,

de forma alguma, a realização das operações pela Gestora.

57. Assim, considerando que a Atlântica requereu a renúncia da gestão em

24.01.2012 (fato incontroverso e comprovado pelo documento de fls. 368 a 370),

afigura-se inequívoco que ela permanecia como gestora do fundo em dezembro de 2011,

quando das operações de alienação dos títulos de dívida externa brasileira e da

subsequente aquisição superfaturada pelo Fundo das Credit Linked-Notes da UBS no mesmo mês

(dez/11), por meio de operação intermediada pelo Bank of Butterfield (subcustodiante)30.

58. Destarte, as alegações da defesa de que a Atlântica não deteria poderes de gestão

em virtude das referidas cartas são totalmente desconectadas do sistema de

funcionamento dos fundos de investimento e da regulação aplicável, razão pela qual

rejeito esse argumento, uma vez que as provas dos autos demonstram exatamente o

oposto, ou seja, que a Atlântica estava no pleno exercício da gestão no mês de dezembro de 2011.

59. Para ser mais preciso, em dezembro de 2011, quando foram realizadas as

operações em discussão, a Atlântica seria a única habilitada a fazer essa operação,

uma vez que ela permaneceria sendo a exclusiva pessoa formalmente investida do poder

de gestão do Fundo, do qual apenas foi destituída no final de fevereiro de 2012, após as

fatídicas operações ora em análise.

60. Nesse contexto, como a custodiante estrangeira Tillerman Securities Ltd. teria que

verificar, para realizar as operações, quem detinha os poderes de gestão, e como a

Atlântica estava efetiva e formalmente investida desses poderes, não há como acolher a

alegação do Acusado de que ele não realizou essa operações31.

61. Mesmo se admitindo, para fins de argumentação, e contra toda a lógica de

confiança que fundamenta o sistema internacional regulado de negociação de valores

mobiliários, que teria havido um grande conluio entre a Administradora BNY Melllon do

Brasil com a custodiante estrangeira Tillerman Securities Ltd. e a central depositária

internacional Euroclear para permitir que outra pessoa, não regularmente autorizada,

tenha realizado as operações, ainda assim melhor sorte não acudiria ao acusado, pois as

demais circunstâncias e fatos deixam clara a inconsistência da tese defensiva, como se

passa a demonstrar.

62. A argumentação da defesa de que o Acusado não participou das Operações

apresenta-se inconsistente pelas seguintes razões: i) o Acusado requereu a renúncia da

função de gestão do Fundo em 24.01.12, de forma que não poderia alegar que em

dezembro de 2011 estaria desprovido dos poderes de gestão; ii) se não exercia mais

essas funções, porque a secretaria executiva da Gestora teria enviado email em

18.01.2012 (fato incontroverso), para a Administradora, fazendo referência a “boletas

com o accrued e as Term Sheet das NP”?; iii) se esse email de 18.01.2012 fosse sobre

outro “negócio”, porque o acusado não indicaria qual seria esse outro negócio?; iv) a

qual outro negócio poderia esse email se referir, se a totalidade dos títulos de divida

externa brasileira haviam sido vendidos em dez/11 para a aquisição dos Credit LinkedNotes no mesmo mês; e v) se o anexo do email fosse diverso do termsheet apresentado

pelo Administrador, porque o Acusado não apresentou o suposto anexo “verdadeiro”?

63. Essas perguntas, desprovidas de resposta que possam sustentar a tese de defesa,

bem como os demais elementos constantes do processo, demonstram a preponderância

de evidências que são suficientes para fundamentar a conclusão de que o Acusado foi

quem efetivamente realizou, como responsável pela gestão do fundo, a desastrosa e

maliciosa operação que promoveu um desfalque de mais de U$ 79 milhões no fundo de

pensão POSTALIS, prejudicando, em consequência, milhares de aposentados,

pensionistas e participantes em atividade do fundo.

64. Os emails enviados pela funcionária da Atlântica de nome Priscilla32 para a

Administradora (fls. 413 a 415), em 18.01.2012, a partir de uma conta do domínio

@atlanticaasset.com.br33, tornam essa questão superada, pois, se a gestora tivesse tido

seus poderes de gestão subtraídos, não haveria porque existir essa troca de mensagens

eletrônicas, nas quais são discutidos detalhes dos comprovantes necessários para o

processamento de operações:

11h01: Email de S.B., funcionário do BNY, a Priscilla, funcionária da Atlântica:

“Priscila, Precisamos receber as boletas dos trades para reprocessarmos as carteiras.

Vc pode me enviar? Obrigado” (sic);

14h10: Email de Priscilla para S.B.:

“[S.], Conforme contato, segue o extrato com as movimentações, Atenciosamente,

Priscilla [L.]”;

15h51: Email de S.B. para Priscilla:

“Preciso falar com urgência com vc. Pode me ligar no celular. [S.B.]”;

16h33: Email de Priscilla para S.B.:

“[S.], Conforme nos falamos, segue as boletas com o accrued e as Term Sheet das NP.

Atenciosamente, Priscilla”; (g.n.)

16h42: Email de S.B. para vários recipientes:

“[F/T] Por favor, cadastrem o ativo. [D/R], Seguem as boletas corretas de venda. Abs”.

65. Conforme informado pela Administradora, nos anexos de tais e-mails estariam as

cópias dos termsheets com os valores superfaturados (“Indicative Termsheet” e “Draft

Final Terms”, descritos nos parágrafos 0 e 0) e as boletas confirmando a venda dos

títulos de dívida externa brasileira.

66. O Acusado, diante dessas evidências, limita-se a desqualificar a possibilidade do

email como prova, mas não nega que tenha havido efetivamente essa troca de

mensagens eletrônicas, nem que Priscilla fosse sua funcionária e que ela estivesse agindo

em nome da Gestora. Essas circunstâncias são incontroversas, de forma que não há

dúvida de que a Gestora trocou mensagens eletrônicas com a administradora sobre

“boletas com o accrued e as Term Sheet das NP”, o que faz cair por terra toda a

argumentação do Acusado de que não estaria mais exercendo a gestão do Fundo e que

não teve nenhuma participação operações discutidas no presente processo.

67. Se não exercia mais nenhuma atividade para o Fundo, por qual razão iria a

Gestora trocar uma série de mensagens eletrônicas sobre “boletas com o accrued e as

Term Sheet das NP” justamente no dia 18.01.2012, mês seguinte ao da realização das

operações fraudulentas?

68. Ademais, se os anexos dos e-mails fossem sobre assunto diverso, porque fariam

referência a “boletas com o accrued e as Term Sheet das NP”? Mais do que isso, como o

Fundo teria zerado seus títulos em dívida brasileira para adquirir as notas emitidas pelo

UBS, a qual outra operação do fundo poderia fazer referência o referido e-mail?

69. Além disso, só haveria lógica em mandar essas termsheets para a Administradora

se as avaliações nelas indicadas estivessem em sintonia com as operações realizadas,

razão pela qual tudo demonstra que as termsheets anexas ao email da Atlântica

realmente eram aquelas versões adulteradas de fls. 37 e 162.

70. Anote-se, por relevante, que esses termsheets de fls. 37 a 96 e 162 a 228,

enviados pela Gestora à Administradora, não eram, na verdade, “minutas” (drafts), mas

sim documentos efetivamente adulterados, o que fica claro quando se verifica que foram

elaborados em 15.12.2011 e 19.12.2011, ou seja, em datas posteriores às dos

termsheets verdadeiros e finais enviados pela UBS (emitente), que datam de 28.11.2011

e 14.12.2011. Em outras palavras: se fossem realmente minutas jamais poderiam ser

posteriores aos documentos finais!

71. Diante de todos os indícios fortes e convergentes que existem contra o Acusado,

seria mais do que natural que ele apresentasse, em sua defesa, o suposto documento

diverso que estava anexado ao email do dia 18.01.12, isto, é as boletas com o accrued e

as Term Sheet das NP relacionadas a supostas outras operações diversas da aquisição

das duas Credit Linked-Notes emitidas pela UBS.

72. A defesa, no entanto, não apresentou qualquer documentação ou argumento hábil

que pudesse enfraquecer todo o conjunto probatório robusto que demonstra ter sido a

Atlântica, durante o período que exercia inequivocamente a função de gestora do Fundo,

que realizou as operações fraudulentas em tela, inclusive enviando à Administradora,

após realização dos negócios, as boletas com o accrued e as Term Sheet das NP.

73. Por fim, cumpre observar que a defesa, em sua maior parte, limita-se a levantar

uma série de supostas irregularidades cometidas pela Administradora, afirmando, por

exemplo, que a BNY Mellon não deveria contabilizar o operação apenas com um e-mail,

ou transferir a custódia para o exterior, ou ainda que ela deveria tomar medidas após a

realização das operações34.

74. Como se afigura evidente, eventuais irregularidades cometidas pela

Administradora não eximem de responsabilidade a Gestora pelos atos que esta

efetivamente realizou, como foi, no caso, a venda dos ativos do fundo para adquirir,

imediatamente após, duas Credit Linked-Notes superfaturadas, obstando a percepção do

golpe por meio de envio de documentação adulterada.

75. Desta forma, essas alegações relacionadas à conduta da BNY Mellon são ineptas

para sustentar a defesa do acusado, tanto que, mesmo se fossem procedentes, ou seja,

mesmo se viesse a ser concluído que a BNY Mellon agiu equivocadamente quando

permitiu a transferência da custódia para o exterior, ou quando considerou o valor da

operação adequada com base em avaliação constante de minuta de termsheets, ainda

assim essas circunstâncias não eximiriam de culpa o Acusado, em virtude das operações

fraudulentas realizadas durante a sua gestão, mas, apenas agregaria a

corresponsabilidade da administradora, questão esta que, no entanto, apenas pode ser

analisada em outro procedimento, considerando os limites subjetivos deste PAS (a BNY

Mellon não está sob julgamento no presente caso).

IV - CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DE OPERAÇÃO FRAUDULENTA (INCISO I, LETRA “C”, DA

INSTRUÇÃO CVM Nº 08/79).

76. Quanto aos requisitos para a configuração de operação fraudulenta (ICVM 08/79,

I, “c”), afigura-se necessário que o acusado tenha atuado com a finalidade “de obter

vantagem ilícita para si ou para terceiros” e utilizado “ardil ou artifício” que “induza ou

mantenha um terceiro em erro”.

77. Parece-me claro, diante das provas trazidas aos autos, que o ardil utilizado por

Fabrizio foi adquirir as Credit Linked-Notes superfaturadas e apresentar termsheets

adulterados à Administradora, com o que dificultou a detecção da fraude realizada

(sobrepreço) por parte da Administradora, do Postalis e de todos os seus participantes

(ativos, aposentados e pensionistas), o que demonstra a indução e manutenção de

terceiros em erro.

78. Anote-se que, em casos como o presente, os terceiros induzidos ou mantidos em

erro são também, conforme precedentes da CVM35, os participantes do fundo de

previdência, que é cotista do fundo de investimento no qual foi realizada a operação fraudulenta.

79. Desta forma, as Notas foram adquiridas por valor incompatível com as condições

de mercado, mas, os prejudicados não puderam perceber a fraude em virtude dos

documentos adulterados que o Acusado ardilosamente utilizou para instruir a operação.

Por outras palavras, pode-se dizer que, caso fossem apresentadas as termsheets

verdadeiras, que demonstravam que as Credit Linked-Notes da UBS indicavam um

deságio de 28,90% e 30,80% sobre os valores de face, as operações irregulares seriam

fácil e rapidamente descobertas, pois ficaria escancarado que os percentuais aplicados de

82,654% e 90,795% sobre o valor de face seriam incompatíveis com as operações.

80. Outra circunstância que demonstra a premeditação do golpe decorre do fato de os

títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União Federal terem sido

vendidos, em 06.12.2011 (trade date)36, por US$120.413.014,5537, e, logo após o

efetivo recebimento (extrato às fls. 328), os recursos obtidos foram utilizados para a

aquisição das Credit Linked-Notes em 20.12.11 (fls. 324/325), por US$120.412.500,00,

valor praticamente idêntico ao da referida venda pretérita.

81. Considerando os valores de mercado dos Credit Linked-Notes (conforme avaliação

do emitente UBS indicado nos termsheets de fls. 97 e 229), que eram de

US$17.340.000,00 e US$24.024.000,00, e os valores que foram pagos pelo gestor do

fundo para a realização da operação (US$49.592.400,00 e US$70.820.100,00), verificase uma diferença entre ambos no montante de US$79.048.500,00, que representa o

benefício auferido pelo acusado ou por terceiros em conluio com ele.

82. É importante, neste ponto, destacar a irrelevância de se comprovar a destinação

dos recursos – o que só seria possível fazer lançando-se mão da quebra de sigilo

bancário de Fabrizio, da Atlântica e do Bank of Butterfield (que intermediou a operação

como subcustodiante), uma vez que o dispositivo regulamentar da ICVM 08/79

determina que a mera finalidade, ou seja, a intenção de obter vantagem ilícita de

natureza patrimonial para as partes já é suficiente para caracterizar a ocorrência de

operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários38.

83. Acrescente-se, por fim, que a finalidade de obtenção de vantagem ilícita para

terceiros fica clara quando a Gestora faz o Fundo pagar U$120.412.500,00 por títulos

que estavam avaliados, pelo próprio Emitente (UBS), por U$41.364.000,00, e ainda

encaminha documentos adulterados (termsheets) para ocultar a fraude, tudo em

benefício da contraparte da operação intermediada pelo Bank of Butterfield, e,

naturalmente, à custa do patrimônio do Fundo39.

84. Por todo o exposto, entendo que Fabrizio Dulcetti Neves deve ser condenado por

infração ao disposto nos incisos I e II, “c”, da Instrução CVM nº 08/79, por prática de

operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

DOSIMETRIA DA PENA.

85. Quanto à dosimetria da pena, entendo que, em casos como o presente, em que o

acusado realiza operação fraudulenta para obter benefício financeiro para si ou para

outrem em conluio, o critério mais adequado para aplicação da multa é o do art. 11, §1º,

III, da Lei 6.385/76, pois a vinculação da pena ao benefício auferido ou prejuízo evitado

é mais proporcional e ajustada à finalidade dissuasória da penalidade, uma vez que o

risco de o infrator ter que devolver até três vezes o benefício irregular configura um

efetivo desestímulo econômico à realização da irregularidade.

86. Nessa linha de raciocínio, apenas quando a multa é superior ao benefício auferido

o efeito dissuasório da pena torna-se efetivo, tanto para o punido como para os demais

agentes que eventualmente estejam inclinados à realização de irregularidades, uma vez

que, também pela perspectiva econômica, passa a ser desvantajosa a atuação irregular40.

87. É importante ressaltar que, como já exposto nos itens 81/83, em menos de um

mês as Notas em questão foram criadas e avaliadas pela UBS, negociadas no mercado e

revendidas ao Fundo41, de forma que a diferença entre a avaliação do emissor (UBS) e o

valor pago pelo Fundo para adquirir as Notas representa, com suficiente precisão, o

montante do benefício auferido pelo Acusado e/ou terceiros que estavam em conluio com ele.

88. Quando à extensão do conceito de benefício auferido, reitero a posição por mim

adotada no PAS CVM nº 03/2012, quando afirmei que, para sua apuração, deve ser

considerado tanto o benefício recebido diretamente pelo acusado como por terceiros que

estejam em conluio com ele:

“Desta forma, adoto o critério previsto no art. 11, § 1º, III, da Lei

6.385/76, para aplicar ao acusado multa no valor correspondente a ‘3

(três) vezes o montante da vantagem econômica obtida (...) em

decorrência do ilícito’, o que considero, no caso, permitir uma dosimetria

mais adequada e ajustada ao grau de dolo e gravidade da conduta em

questão, bem como ao vulto do prejuízo imputado à companhia.

Para tanto, interpreto o conceito de ‘vantagem econômica obtida’, previsto

no inciso III do § 1º do art. 11 da Lei 6.385/76, como incluindo tanto o

benefício obtido pelo próprio acusado, como o que for obtido por terceiros,

em conluio, em virtude da conduta irregular do acusado, uma vez que

essas situações estão visivelmente incluídas na margem interpretativa do

referido dispositivo legal.”

89. De fato, caso a regra fosse interpretada apenas como o benefício auferido pelo

próprio acusado, estar-se-ia adotando exegese que seria incompatível com o objetivo da

norma e que estimularia a realização de operações irregulares que beneficiassem terceiros

relacionados ou em conluio, o que não entendo ser o posicionamento mais adequado.

90. No caso, como já demonstrado nos itens 79/81, o benefício auferido pelo acusado,

pelo terceiro em conluio42 que operou por intermédio do subcustodiante Bank of

Butterfield e por outras pessoas que eventualmente façam parte do estratagema

fraudulento totalizou o montante de US$ 79.048.500,00, que deve ser o parâmetro

utilizado para aplicação da pena com fulcro no art. 11, §1º, III, da Lei 6.385/76, não

importando quanto do total ficou com cada um, como já exposto no item 82.

91. Em relação ao número de vezes que o benefício indevido será utilizado para

fixação da pena, entendo que o caso em questão é de gravidade máxima, uma vez que o

gestor, que deveria atuar no interesse do fundo (Gatekeeper), promoveu atos dolosos e

premeditados para expropriar do fundo de investimento a colossal quantia de

US$ 79.048.500,00. Agrava a situação o fato de o “cotista único” ser o POSTALIS, do que

decorre que a fraude foi realizada em prejuízo do patrimônio comum de milhares de

aposentados, pensionistas e participantes ativos.

92. Nesse contexto, apesar de a aplicação da pena no patamar máximo, de três vezes

o benefício auferido, conduzir a uma multa bastante elevada, entendo que, diante da

extrema gravidade dos fatos, não haveria como se adotar outro patamar. Ademais, a

multa apenas será tão elevada em decorrência de o benefício auferido em virtude da

fraude ter sido de grande magnitude, o que evidencia a razoabilidade proporcional da pena.

93. Quanto ao momento de conversão do câmbio, entendo que deve ser adotado,

para tanto, a data em que as operações efetivamente ocorreram, que foi o dia

20.12.2011 (fls. 324/325). A diferença entre os valores que foram pagos e os que

deveriam ter sido pagos será convertida pela média dos valores de compra e venda do

dólar PTAX43 informado pelo Banco Central do Brasil.

94. Os valores de dólar informados pelo Banco Central do Brasil foram, para a data de

20.12.2011, R$1,8501 para compra e R$1,8508 para venda, resultando em um valor

médio de R$1,8505.

95. Assim, considerando o sobrepreço apurado de US$79.048.500,00 (item 0) e

adotando a metodologia acima indicada, chega-se ao montante de R$146.279.249,25

(cento e quarenta e seis milhões duzentos e setenta e nove mil duzentos e quarenta e

nove reais e vinte e cinco centavos) como sendo o total de benefício auferido, em virtude

da operação fraudulenta, pelo Acusado e terceiros em conluio.

96. Por fim, para evitar qualquer interpretação equivocada, esclareço que foi aplicado,

na fixação da pena, o critério legal vigente no momento da realização dos atos em

discussão (dez/2011 e jan/2012), sem qualquer influência das alterações promovidas

pela Medida Provisória nº 784, que, naturalmente, em relação às penas, apenas pode ser

aplicada de forma prospectiva.

CONCLUSÃO.

97. Por todo o exposto, com fulcro no art. 11 da Lei nº 6.385/76, c/c os incisos I e

II, “c”, da Instrução CVM nº 08/79, voto:

a) pela rejeição das preliminares de invalidade jurídica das provas;

b) pelo indeferimento do pedido de abertura de novo prazo para produção de provas; e

c) pela condenação de Fabrizio Dulcetti Neves, na condição de diretor

responsável pela Atlântica Administração de Recursos Ltda., gestora do Brasil

Sovereign II Fundo de Investimento de Dívida Externa, à penalidade de multa

pecuniária no valor de R$438.837.747,75 (quatrocentos e trinta e oito

milhões, oitocentos e trinta e sete mil, setecentos e quarenta e sete reais

e setenta e cinco centavos), equivalente a três vezes44 o ganho econômico obtido com

a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

98. Por fim, determino que o Ministério Público Federal seja comunicado do resultado

deste julgamento, bem como que seja remetida cópia do presente voto à SIN, para que

aquela Superintendência avalie, diante do contexto geral analisado na presente decisão,

a eventual conveniência de um estudo mais aprofundado quanto à eventual propositura

de PAS contra a Administradora.

É o voto.

Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2017.

Gustavo Borba

Diretor-Relator

-------------------------1 De 26.07.2006 a 08.07.2013 (fl. 27).

2 “Termo em inglês para definir um título mobiliário que permite ao emissor transferir para os investidores um

risco de crédito específico. O pagamento do principal e dos juros desses títulos está vinculado à ocorrência de

um determinado evento de crédito. CLN podem ser emitidos por instituições financeiras, empresas ou SPE. No

caso de CLN emitidos por instituições financeiras, ou empresas (compradores de proteção), os investidores

(vendedores de proteção) correm o risco de crédito destas e do crédito específico que se busca transferir”

(http://manual.uqbar.com.br/portal/Manual/default/Content?action=2&uri=/Manual/C/credit_linked_note_cln.html).

3 Documento detalhado contendo o preço, as características e demais informações dos títulos emitidos pela UBS.

4 Petróleos de Venezuela S.A.

5 Valor nominal.

6 Da ICVM 409/2004, vigente à época: “Art. 96. Os fundos classificados como "Dívida Externa" deverão aplicar,

no mínimo, 80% (oitenta por cento) de seu patrimônio líquido em títulos representativos da dívida externa de

responsabilidade da União, sendo permitida a aplicação de até 20% (vinte por cento) do patrimônio líquido em

outros títulos de crédito transacionados no mercado internacional”.

7 A CVM foi comunicada pela Administradora por meio de “Comunicação de Desenquadramento de Carteira” às folhas 361.

8 Datadas de 13.05.2011 e 01.06.2011 (fls. 319 e 320, respectivamente).

9 Ao contrário do que afirma o Acusado, em e-mail de 15.06.2015, de que tal rescisão teria ocorrido em

15.06.2009. Esta, segundo o contrato anexado aos autos (fls. 368 a 370), foi a data de assinatura do contrato

de gestão entre a Atlântica e a BNY. O mesmo documento informa, em seu item III, que a Gestora renunciou

ao seu cargo em 24.01.2012, e que, a partir de 01.03.2012, esta seria substituída por outra empresa de gestão. (g.n.)

10 De acordo com o Relatório de Carteira Diária – Fechamento da posição em 31.01.2012, as Credit LinkedNotes totalizavam aproximadamente 71% da carteira do Fundo. Os demais ativos já eram títulos privados

adquiridos em 2009 (fl. 322).

11 A ICVM nº 08/79 foi editada com fulcro no art. 18, II, “b”, da Lei 6.385/76:

Art. 18. Compete à Comissão de Valores Mobiliários: (...)

II - definir: (...)

b) a configuração de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, ou de manipulação

de preço; operações fraudulentas e práticas não equitativas na distribuição ou intermediação de valores; (...)

12 Observe-se, contudo, que a responsabilidade civil de natureza contratual da Administradora em nada influi na

questão da responsabilidade administrativa da Gestora.

13 A procuração de fls. 1.190 informa que o acusado Fabrizio possui domicílio na 1710 South Miami Ave., Miami,

Florida, Estados Unidos da América.

14 A título de exemplo, podemos citar o REsp 616.103/SC, 1ª Turma, Ministro-Relator Teori Zavascki, DJ de

27.09.2004, e o REsp 1.231.152/ PR, 3ª Turma, Min. Rel Nancy Andrighi, DJ de 18.10.2013.

15 “Registro de Títulos e Documentos - Consulta a respeito da necessidade de "notarização" e "consularização"

de documentos oriundos do exterior - Exigência afeta apenas aos documentos provenientes de autoridade

estrangeira, ou nos quais tenha havido intervenção de notário ou registrador - Desnecessidade quando se tratar

de documento particular que não esteja em uma dessas situações - Inteligência do art. 129, 6º, da Lei dos

Registros Públicos e do art. 3º do Decreto 84.451/84”. CGJSP - PROCESSO: 118647/2010 CGJSP – Processo,

localidade: São Paulo; data de julgamento: 05.07.2011; Relator: Maurício Vidigal.

16 Nesse sentido, o voto proferido pelo Diretor-Relator Marcos Pinto no PAS CVM nº RJ2006/4663, julgado em

04.09.2007, conclui que: “1.9 - Em resumo: tanto a Circular BACEN nº 2.616/95 quanto a Instrução CVM nº

306/99 são aplicáveis ao caso em exame. Nesse aspecto, as alegações da defesa são equivocadas e o termo de

acusação não merece qualquer reparo”. No mesmo sentido, pode-se citar os Processos Administrativos

Sancionadores CVM números 01/2005, julgado em 26.11.2008, o RJ2005/8542, julgado em 23.05.2007, e o

07/2012, julgado em 07.03.2017.

17 Art. 65. Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução: (...)

XIII – observar as disposições constantes do regulamento e do prospecto;

18 Voto da Diretora-Relatora Ana Novaes, no âmbito do PAS CVM nº RJ2012/6987, julgado em 08.11.2014,

acompanhado por unanimidade pelo Colegiado: “10. Com relação à alegação da Defesa de que o art. 65, XIII,

não seria aplicável ao gestor de fundo de investimento, é importante deixar claro que apesar do caput do

referido artigo fazer referência apenas ao termo ‘administrador’, ele deve ser interpretado de forma

sistemática. No caso concreto, não seria lógico exigir apenas do administrador do fundo a observância dos

limites por emissor e por modalidade de ativo financeiro, quando é o gestor que, primeiramente, compra e

vende tais ativos. Neste sentido, o gestor é o responsável inicial pela escolha de tais ativos. Assim, entendo que

a obrigação de observar as disposições constantes do regulamento e do prospecto do fundo de investimentos é

comum a ambos. Dessa forma, não procede o argumento trazido pela Defesa”.

19 Art. 56. A administração do fundo compreende o conjunto de serviços relacionados, direta ou indiretamente,

ao funcionamento e à manutenção do fundo, que podem ser prestados pelo próprio administrador ou por

terceiros por ele contratados, por escrito, em nome do fundo.

§1º - O administrador poderá contratar, em nome do fundo, com terceiros devidamente habilitados e

autorizados, os seguintes serviços, com a exclusão de quaisquer outros não listados:

I – a gestão da carteira do fundo; (...)

§2º - Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu regulamento, dos

ativos financeiros dela integrantes, desempenhada por pessoa natural ou jurídica credenciada como

administradora de carteira de valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para:

I – negociar, em nome do fundo de investimento, os ativos financeiros do fundo; e

II – exercer o direito de voto decorrente dos ativos financeiros detidos pelo fundo, realizando todas as demais

ações necessárias para tal exercício, observado o disposto na política de voto do fundo.

20 Art. 7º - A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários

somente é concedida à pessoa jurídica domiciliada no País que: (...)

II – atribua a responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um diretor, gerentedelegado ou sócio-gerente autorizado a exercer a atividade pela CVM; (...)

Art. 21-A. O disposto nos artigos 14 a 16 desta Instrução aplica-se às atividade de administração e de gestão

de fundos de investimento registrados na CVM.

21 Art. 13. Os cotistas responderão por eventual patrimônio líquido negativo do fundo, sem prejuízo da

responsabilidade do administrador e do gestor, se houver, em caso de inobservância da política de investimento

ou dos limites de concentração previstos no regulamento e nesta Instrução.

22 Art. 63. Sem prejuízo das responsabilidades de cada um dos prestadores de serviços de administração do

fundo, podem ser constituídos, por iniciativa dos cotistas, do administrador ou do gestor, conselhos consultivos,

comitês técnicos ou de investimentos, os quais não podem ser remunerados às expensas do fundo. (...)

§2º A existência de conselhos não exime o administrador ou o gestor da responsabilidade sobre as operações

da carteira do fundo.

23 A área técnica justifica sua postura por entender que “[s]eria demasiado exigir que uma instituição

administradora de fundos de investimento conferisse previamente junto ao emissor a autenticidade de um

título, tarefa que, por certo, cabe ao gestor do fundo” e que “[a]lém disso, quando apresentou as notas e as

boletas à BNY MELLON em 18.01.2012 (fls. 413/415), as operações já haviam sido executadas pela ATLÂNTICA

no exterior, em que pese determinação da BNY de que qualquer operação realizada pelo BRASIL SOVEREIGN II

deveria ser precedida de prévia análise e aprovação do administrador” (fl. 1176)

24 Nesse sentido, atualmente, o §2º do art. 79 da ICVM 555 prevê inclusive a obrigatoriedade de cláusula

impondo a responsabilidade solidária entre administradora e contratadas, sem que venha a afetar a

responsabilidade administrativa de cada uma.

25 Conforme se verifica da Ficha Cadastral Simplificada expedida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo,

o Acusado possui participação direta de 95% do capital da sociedade, sendo que os 5% remanescentes

pertenciam à L’Etoile Consultoria Ltda., da qual Fabrizio também era o representante (fl. 24).

26 Fabrizio ainda alegou que o POSTALIS teria intervindo diretamente na referida operação. Entretanto, além de

não haver nos autos qualquer prova de que o POSTALIS tenha influenciado na decisão das operações relatadas,

uma eventual interferência do cotista, mesmo único, não exime o gestor de suas responsabilidades fiduciárias e

de desempenhar suas atividades de forma independente, conforme posição já adotada no Processo

Administrativo SEI nº 19957.002943/2016-71, deliberado na reunião do Colegiado de 08.11.2016, do qual fui relator.

27 “No mérito, o acusado, em consonância com o já explicado em manifestação anterior, reafirma que as

operações em tela não foram por ele determinadas. (...) Em verdade, conforme consta dos autos,

conquanto a Atlântica fosse gestora das posições do Fundo de Investimento, desde maio de 2011, seus poderes

já haviam lhe sido cassados” (sic) (fls. 1.215/1.216) (g.n.);

“Evidencia-se, pois, que nada indica que a ordem para adquirir as notas do UBS tenha sido dada pela Atlância.

Antes pelo contrário. Não foi a Atlântica que determinou a realização dessa operação. Repita-se: nada,

não há nada – nem mesmo indícios – nos autos que vinculem Fabrizio Dulcetti Neves a essa operação, a esses

termsheet, a liquidação da operação, etc.” (sic) (fl. 1236) (g.n.);

“Quem quer que tenha feito a operação, e, destaque-se, esse alguém não foi Fabrizio Dulcetti Neves”

(grifo no original).

28 O fato de o pagamento de US$120.412.500,00 pelas Credit Linked-Notes da UBS estar fora das condições

normais de mercado, além de incontroverso, constitui uma obviedade, posto que não é crível que se

precificasse uma nota composta de títulos de dívidas do Brasil, Argentina, Venezuela e da PDVSA, em 2011, por

montantes variando de 82% a 90% dos seus valores nominais, especialmente se consideradas as probabilidades

de default de cada um dos títulos subjacentes, como estava claramente alertado nos termsheets.

29 Art. 56, §2º, I, da ICVM 409/04: (...)

§2º - Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu regulamento, dos

ativos financeiros dela integrantes, desempenhada por pessoa natural ou jurídica credenciada como

administradora de carteira de valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para:

I – negociar, em nome do fundo de investimento, os ativos financeiros do fundo; (...)

30 O Bank of Butterfield, como subcustodiante, provavelmente estaria “representando” algum investidor que

não está indicado no presente processo, circunstância que não afeta a higidez da acusação, posto que a

infração em discussão independe da contraparte da operação.

31 Cumpre ressaltar que a Euroclear, conforme previsto no regulamento do Fundo, que reproduziu regra da

Regulação da CVM, era central depositária responsável pela compensação e liquidação das operações com os

títulos da dívida externa da União, como se pode verificar no art. 8º, parágrafo primeiro, do Regulamento do

Fundo (que, aliás, reproduz a redação idêntica do art. 96, §1º, da ICVM 409/04):

Parágrafo primeiro – Os títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União devem ser

mantidos, no exterior, em conta de custódia, no sistema Euroclear ou LuxClear – Central SecuritiesDepositary

of Luxembourg CEDEL)

32 Relatório de inspeção (no âmbito do Processo CVM nº RJ2010/7309) trazido aos autos confirma que Priscilla

era funcionária da Atlântica: “Nessa data, com intuito de esclarecer pontos importantes para a conclusão do

trabalho (...) comparecemos à sede da gestora (...) sendo recebidos por Priscilla Moreira, Back-Office da

empresa (...)” (g.n.) (fls. 433).

33 Mesmo domínio do e-mail de contato registrado por Fabrizio em seu cadastro na CVM como Prestador de

Serviços de Administração de Carteiras e como responsável pela Atlântica Administração de Recursos Ltda.,

direto@atlanticaasset.com.br (fls. 27).

34 “Diz-se que estão sendo enviadas as Notas. É o que diz o Termo de Acusação acima transcrito. Isto é, as

Notas estariam em anexo. Não é, porém, o que diz o e-mail. Lá se diz ‘Term sheet das NP’. NP, o que seria NP?

Porém, admitindo-se que fossem os term sheets, o que o BNY Mellon diz que consta do anexo do email são

Minutas para discussão. Seria crível que o BNY Mellon tivesse contabilizado ativos de mais de US$ 100 milhões,

mediante uma minuta de dois Term Sheets. Ora, faça-me o favor. Esta é a coisa mais inverossímil do mundo.

Nenhuma instituição financeira, por mais precária que fosse, teria contabilizado um papel, repita-se, de valor

de mais de US$ 100 milhões, com a remessa de uma minuta” (sic) (fls. 1.235).

35 Conforme voto da Diretora Ana Novaes proferido no PAS nº 30/2005 (julgado em 11.12.2012) : “A questão

que se coloca aqui é: quem está em erro? Até aqui, esta Autarquia entendia que se o operador/gerente do

fundo de pensão participava do artifício ("esquema"), não se considerava que o fundo de pensão estivesse em erro.

Segundo o Diretor Roberto Tadeu, em um caso como este, quem está em erro não é o colaborador, gerente, ou

dirigente do fundo de pensão, mas, sim, o trabalhador contribuinte daquele fundo de pensão. Isto significa que,

dependendo do artifício utilizado, o operador/gerente do fundo de pensão pode ser responsabilizado tanto por

prática não equitativa quanto por operação fraudulenta. Não será mais necessário presumir que o

operador/gerente do fundo também estivesse em erro. Na prática, muitas vezes se verifica que é este

operador/gerente justamente o pivô do "esquema", tal como bem demonstrado neste PAS” (g.n.).

36 Observe-se que, nessas boletas, há “erro material” quando ao ano no espaço “trade date”, mas, não há

dúvida de que essas operações ocorreram em 2011, tanto que no espaço “settlement date” das mesmas

boletas já há as indicações corretas do ano de 2011, mais precisamente 09.12.2011, que é exatamente três

dias após o “trade date” (D+3). Além disso, o extrato de movimentação financeira junto à corretora Tillerman Securities

Ltd., às folhas 328, confirma a entrada de valores resultantes das operações em dezembro de 2011 (06.12.2011).

37 Conforme comprovam as Boletas Euroclear de negociação (fls. 416/417) e o extrato de movimentação

financeira junto à corretora Tillerman Securities Ltd., às folhas 328 (nesse extrato, o referido valor é resultado

da soma dos valores nominais dos títulos mais os juros recebidos).

38 Tal posicionamento é compartilhado pela PFE-CVM no presente processo, que, no DESPACHO

nº00104/2015/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU, o qual complementou o PARECER nº 00087/2015/GJU-4/PFECVM/PGF/AGU, afirmou que (fls. 465): “Com efeito, e pelo exposto, para os fins de uma efetiva atuação

sancionadora da Autarquia em casos envolvendo a prática de operação fraudulenta no mercado de valores

mobiliários, a discussão sobre se determinado valor foi efetivamente apropriado por esta ou por

aquela pessoa, para fins de prova da intenção do acusado de obter vantagem ilícita para si ou para terceiros,

conforme consta do parágrafo 54 do termo de acusação, parece de todo desnecessária.”(g.n.)

39 Além disso, a prática de ardil e a intenção de obtenção de vantagem não podem ser dissociadas, tanto que se

utiliza do ardil justamente para obter o benefício indevido, e não de maneira involuntária e irrefletida.

40 Sobre o efeito dissuasório da multa, que pressupõe obrigatória e necessariamente a devolução de montante

superior ao beneficio auferido, cumpre transcrever a posição da Conselheira do Cade Cristina Alkmin J.

Schmidt, que, em recente artigo publicado no Jornal Valor Econômico, afirmou o seguinte: “Neste sentido, um

dos temas que mais está na pauta do dia é a discussão acerca de como o Cade deve punir. Uns entendem que

deve ser de acordo com parâmetros exógenos. Outros, em que me incluo, que deve ser proporcional ao dano

que o agente causou à sociedade, que, por sua vez, deve ser sempre acima da vantagem que este auferiu

indevidamente por ter praticado a conduta anti competitiva” Jornal Valor Econômico de 14.08.17, pág. A12.

41 Para ser mais preciso, entre 28.11.2011 (emissão da 1ª nota) e 20.12.2011 (aquisições pelo Fundo).

42 Quando ao conluio entre o Acusado e esse terceiro que operou por intermédio do subcustodiante Bank of

Butterfield, não tenho dúvida de sua existência, uma vez que, se assim não fosse, não haveria porque o

Acusado enviar à Administradora um documento adulterado, indicando valor superior ao real, com o intuito de

obstar a detecção da fraude.

43Fechamento Ptax = a partir de 1.7.2011, é a média aritmética das taxas de compra e das taxas de venda dos

boletins do dia, conforme Circulares 3.506, de 23.9.10, e 3.537, de 25.5.11. Fonte: www.bcb.gov.br.

44 Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da Lei das

Sociedades por Ações, das suas Resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba

fiscalizar, as seguintes penalidades: (...)

II - multa; (...)

Art. 11, §1º - A multa não excederá o maior destes valores: (...)

III - três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito.

(Redação vigente à época)